ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DEFENSORIA PÚBLICA
NUDECONTU
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE TUTELAS
COLETIVAS DA COMARCA DE PORTO ALEGRE
DIREITO DO CONSUMIDOR – REPASSE ILEGAL DO PIS E DA COFINS
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL, pelo seu NÚCLEO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR E DE TUTELAS COLETIVAS –
NUDECONTU, com fulcro nos artigos 134, caput, e 5°,
inciso LXXIV, ambos da Constituição Federal, no artigo
5°, inciso II, da Lei n.º 7.347/85, com a redação que lhe
empresta a Lei n° 11.448/07, no art. 15, § 3°, da Lei n.°
10.741/2003, e nos artigos 81 e seguintes do Código de
Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078/90, vem,
respeitosamente, perante este Juízo, propor a presente
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO
em desfavor de TELEMAR NORTE LESTE S/A –
denominação jurídica da sociedade de nome fantasia “OI”
–, inscrita no CNPJ sob o n.° 33.000.118/0001-79 e
BRASIL TELECOM S/A, inscrita no CNPJ sob o n.°
76.535.764/0002-24, ambas com sede na Rua Borges de
Medeiros 512, CEP 90020-902, Bairro Centro, Porto
Alegre – RS, com base nas razões de fato e direito que
passa a expor:
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I – DOS FATOS:
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL, por intermédio de seu NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE
TUTELAS COLETIVAS (NUDECONTU), instaurou os Procedimentos de Apuração
de Danos Coletivos (PADACs) n. 1268-3000/09-1 (OI) e n. 1275-3000/09-5 (BRASIL
TELECOM S/A) (cópias integrais ora juntadas), visando averiguar a existência de
abusividade no repasse jurídico ilegal, aos consumidores, dos pagamentos das
contribuições sociais do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social (COFINS), que são de inteira e única
responsabilidade das fornecedoras.
No PADAC n. 1268-3000/09-1, após o recebimento do Ofício n.
19/2009 (fl. 05 do PADAC), a TELEMAR NORTE LESTE S/A juntou defesa escrita
(fls. 07-09), onde alegou que: (a) sua conduta é delimitada pelas regras da ANATEL e
pela sistemática das contribuições de PIS e de COFINS incidentes sobre os serviços de
telecomunicações; (b) inexiste qualquer irregularidade ou repasse indevido. Foram
juntados os documentos das fls. 10-14.
No PADAC n. 1275-3000/09-5, após o recebimento do Ofício n.
19/2009 (fl. 05 do PADAC), a BRASIL TELECOM S/A juntou defesa escrita (fls. 0709), onde alegou que: (a) sua conduta é delimitada pelas regras da ANATEL e pela
sistemática das contribuições de PIS e de COFINS incidentes sobre os serviços de
telecomunicações; (b) inexiste qualquer irregularidade ou repasse indevido. Foram
juntados os documentos das fls. 10-13.
Não obstante as alegações das requeridas, no curso do procedimento
administrativo de investigação restou configurada a cobrança indevida, na forma de
repasse jurídico ilegal do PIS e da COFINS, conforme se verificam dos documentos
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anexados aos PADACs. Nesses termos, faz-se necessário o ingresso da presente Ação
Civil Pública de Consumo, onde a DEFENSORIA PÚBLICA, tutelando os direitos e
interesses dos milhares de consumidores que mantém relação contratual com as
demandadas, requer, dentre outros pedidos, a imediata cessação dos repasses ilegais e
a devolução em dobro dos valores pagos a maior pelos consumidores.
Por fim, deve ficar amplamente esclarecido, desde já, que as
fornecedoras fazem o repasse jurídico dos tributos, e não o repasse meramente
econômico (que seria a quantificação de seus custos no preço final do produto ou
serviço oferecido no mercado de consumo), uma vez que os valores do PIS-COFINS
não são computados para formar o preço do serviço prestado, mas sim acrescidos ao
valor cobrado, tendo como base o valor da tarifa paga, o que é absolutamente ilegal.
II – DAS QUESTÕES PRELIMINARES:
A) DA IMPORTÂNCIA JURÍDICA, SOCIAL E ECONÔMICA DESTA
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO: CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS E
DESAFOGO DO PODER JUDICIÁRIO PELA VIA DA TUTELA
TRANSINDIVIDUAL DE DIREITOS
Inicialmente, cumpre salientar que, por meio da presente Ação
Coletiva de Consumo, a Defensoria Pública está representando em juízo os milhões de
consumidores atingidos pela prática comercial abusiva perpetrada pelas demandadas.
Nesses termos, importante salientar que a presente Ação Coletiva de
Consumo abrange milhões de ações que deveriam ser ajuizadas para o enfrentamento
da abusividade ora sub judice, o que conduz a uma conseqüência digna de destaque: a
presente demanda conjuga uma qualificadíssima forma de concretização de
direitos com o necessário desafogo do Poder Judiciário, inclusive no que respeita
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à redução do número de recursos.
Ademais, a discussão em sede de ação coletiva promove a resolução
da lide com celeridade, uniformidade de decisão e, evidentemente, com menor custo
ao contribuinte, o que atende ao princípio constitucional da eficiência (art. 37) e à
garantia fundamental da celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII).
Deve ser considerado, ainda, que se é correto afirmar que a tutela de
direitos transindividuais por intermédio da ação coletiva é o único instrumento
processual de que hoje se dispõe capaz de aliar a mencionada concretização máxima
de direitos com a necessária redução do número de demandas, no caso concreto a via
escolhida pela Defensoria Pública (tutela coletiva) prima pela máxima e eficiente
concretização de direitos e atende ao princípio da isonomia, no sentido de que a tutela
irá potencialmente se estender à totalidade dos consumidores abrangidos pela prática
comercial da demanda (evitando decisões judiciais conflitantes).
Também merece ser salientado que, na espécie, o direito tutelado
somente pode ser plenamente concretizado pela via da ação coletiva. Ocorre que o
dano causado aos consumidores individualmente considerados não justificaria o
ingresso de uma demanda individual, quando considerado o viés econômico de uma
ação judicial (os custos do processo provavelmente superariam o retorno econômico
que o consumidor obteria com a sentença de procedência). Porém, a verificação do
dano coletivo justifica a tutela pela via transindividual. Dito de outra forma: se o dano
pode ser considerado pequeno em uma análise econômica individual (o valor
mensalmente repassado não incentiva o ingresso de uma demanda individual), se torna
imenso quando analisado os milhões de consumidores que são lesados mensalmente.
Por fim, mister se faz frisar que o procedimento de apuração de danos
coletivos promovido pela Defensoria Pública abrange a totalidade dos fornecedores de
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telecomunicações do Estado do Rio Grande do Sul, o que considerou a tutela de
direitos com respeito a questão concorrencial, não havendo qualquer tipo de
segmentação de mercado.
Assim, mesmo a partir desta análise sumária, torna-se facilmente
perceptível a importância e os benefícios jurídicos, sociais e econômicos do manejo
desta Ação Coletiva de Consumo.
B) DA NATUREZA CONSUMERISTA DO OBJETO DESTA DEMANDA:
A presente demanda tem um objeto claro e bem definido: a verificação
da abusividade do repasse jurídico do PIS e da COFINS na conta mensal dos
consumidores.
Nesses termos, a presente ação pretende demonstrar a vedação à
prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas no fornecimento de produtos e
serviços, a qual resta delineada pelos seguintes dispositivos do CDC: artigo 6º, incisos
III, IV, V e VI; artigo 39, incisos I e V; artigo 42, caput; e artigo 51, incisos IV e XV,
todos do CDC, nos termos do parágrafo 1º, incisos I e III, também do artigo 51, do
codex consumerista. Em face disso, resta configurada a responsabilidade civil das
demandadas, nos termos dos arts. 12 e 14, ambos do diploma antes mencionado.
Assim, a discussão recai tão-somente sobre a relação contratual de
consumo, não havendo falar em natureza tributária desta demanda.
Primeiro, porque aqui não se está discutindo a relação tributária que se
estabelece entre as demandadas e o Fisco, o qual sequer é parte neste feito, não se
pretendendo discutir a ilegalidade de qualquer aspecto tributário do PIS e da COFINS.
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Segundo, porque esta demanda tem como objeto a relação de consumo
existente entre os consumidores (aqui representados pela Defensoria Pública) e as
fornecedoras requeridas, não enfocando a relação tributária existente entre estas e o
Fisco.
Terceiro, porque entre os consumidores e as fornecedoras rés (únicas
partes desta demanda) não existe qualquer relação de natureza tributária, mas tãosomente uma relação de consumo.
Assim, carece de amparo legal, fomento jurídico e suporte fático a
pretensão de se enquadrar esta ação coletiva como sendo uma demanda de natureza
tributária, como reconhecido pelo Egrégio STJ, que já pacificou entendimento pela
natureza consumerista da demanda, conforme se infere do seguinte leading case:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA
DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA
ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃOTRIBUTÁRIA. (...) 10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza
tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de
tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN. (REsp 1.053.778, Ministro
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, STJ, j. 09/09/2008.)
Não se desconhece a existência de decisões do TJRS que entendem
pela natureza tributária da discussão envolvendo a ilegalidade do repasse e/ou da
cobrança do PIS e da COFINS. Independente do entendimento consolidado do STJ
que deve nortear a atuação dos Tribunais Estaduais, na sua condição de órgão de
uniformização de jurisprudência, cabe salientar que a simples leitura das decisões do
TJRS sobre a matéria indicam que seu entendimento foi construído apenas para fins de
fixação interna da sua competência.
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C) DA ABRANGÊNCIA DA TUTELA PRETENDIDA:
Tendo em vista a natureza e extensão do dano praticado pelas
demandadas, e o fato de que as mesmas mantém agências em quase todos os Estados
da Federação com a utilização do mesmo procedimento de repasse ilegal do PIS e da
COFINS, requer-se, desde já, a extensão da tutela pretendida a todo o território
nacional, nos termos do art. 103, do Código de Defesa do Consumidor.
Não obstante o caso concreto seja regulado exclusivamente pelo art.
103, do Código de Defesa do Consumidor, não havendo falar em aplicação do art. 16
da Lei n.º 7.347/85 – eis que o codex consumerista é lei hierarquicamente superior (por
força do mandamento do art. 5º, XXXII), especial e posterior –, mister se faz tecer
algumas considerações acerca desta regra.
Além da abrangência da coisa julgada ser determinada pela extensão
do pedido do autor, e não pela competência do órgão julgador, aqui cabe salientar a
impossibilidade de avocação do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 para fins de limitação da
eficácia do provimento jurisdicional, pois cabe distinguir tecnicamente os conceitos de
eficácia e de coisa julgada. Nesses termos, a regra restritiva da Lei n.º 7.347/85, ao
impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente
emanam da sentença. Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA
AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DEVIDOS
EM CADERNETA DE POUPANÇA EM JANEIRO DE 1989. DISTINÇÃO
ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA
NACIONAL DA DECISÃO. - A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi
criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos
direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do
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Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém
ontologicamente diversa. - Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa
julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art
16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos
que propriamente emanam da sentença. - Os efeitos da sentença produzem-se "erga
omnes", para além dos limites da competência territorial do órgão julgador.
Recurso Especial improvido. (REsp 399.357, REl. Ministra NANCY ANDRIGHI,
STJ, 3ª Turma, 17/03/2009).
Ao encontro destas considerações o entendimento de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:1
A norma, na redação dada pela Lei n. 9.494/97, é inconstitucional e ineficaz.
Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da
razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a
editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização
constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorava há
doze anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela
CF 62 'caput'. Ineficaz porque a alteração ficou capenga, já que incide o CDC
103 nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por força da LACP
21 e CDC 90. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração da LACP 16
e do CDC 103. De conseqüência, não há limitação territorial para a eficácia 'erga
omnes' da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer
no CDC. De outra parte, o Presidente da República confundiu os limites subjetivos
da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como
se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer
no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que
importa é quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José
Marcelo Menezes Vigliar, RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do
Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença
estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja
homologada pelo STF. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que
estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites
subjetivos da coisa julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito.
1
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.
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Portanto, se o juiz que proferiu a sentença na ação coletiva 'tout court', quer verse
sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogêneos, for competente,
sua sentença produzirá efeitos 'erga omnes' ou 'ultra partes', conforme o caso (v.
CDC 103), em todo o território nacional – e também no exterior -,
independentemente da ilógica e inconstitucional redação dada à LACP 16 pela Lei
n. 9.494/97. É da essência da ação coletiva a eficácia prevista no CDC 103.
Idêntico é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:2
(...) completamente diverso é o regime da coisa julgada nos interesses individuais
homogêneos (inc. III do art. 103), em que o legislador adotou sistema próprio,
revelado pela redação totalmente distinta do dispositivo: a uma, porque a coisa
julgada 'erga omnes' só atua em caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores; a duas, porque para esse grupo de interesses o
legislador não adotou a técnica da inexistência de coisa julgada para a sentença
de improcedência por insuficiência de provas.
Resulta daí que não se pode dar por modificado o art. 103, III do CDC, por força
do acréscimo introduzido no art. 16 da LACP, nem mesmo pela interpretação
analógica, porquanto as situações reguladas nos dois dispositivos, longe de serem
semelhantes, são totalmente diversas.
Aliás, nem assim poderia deixar de ser: a Lei n. 7.347, de 1985, só disciplina a
tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, como se vê pelo próprio art.
1 (inc. IV) e pelo fato de a indenização pelo dano causado destinar-se ao Fundo
por ela criado, para a reconstituição dos bens - indivisíveis - lesados (art. 13). A
criação da categoria dos interesses individuais homogêneos é própria do Código
de Defesa do Consumidor e deles não se ocupa a lei, salvo no que diz respeito à
possibilidade de utilização da ação civil pública para a defesa de interesses
individuais homogêneos, 'segundo os esquemas' do CDC (art. 21 da LACP).
Disso resulta uma primeira conclusão: o art. 16 da Lei n. 7.347/85, em sua nova
redação, só se aplica ao tratamento da coisa julgada nos processos em defesa de
interesses difusos e coletivos, podendo-se entender modificados apenas os incs. I e
II do art. 103 do CDC. Mas nenhuma relevância tem com relação ao regime da
coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos,
2
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto. 6 Ed., São Paulo: Forense Universitária, 1999, p. 818-820.
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regulado exclusivamente pelo inc. III do art. 103 do CDC, que permanece
inalterado.
Assim, plenamente viável a extensão da tutela pretendida a todo o
território nacional, nos termos do art. 103, do Código de Defesa do Consumidor.
D) DA APLICABILIDADE DA LEI N.º 8.078/90 (CDC) E DA INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA:
Inicialmente, impende ressaltar que há, na espécie, inequívoca relação
consumerista entre as partes litigantes, de tal sorte que se impõe a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).
As partes se amoldam com perfeição aos conceitos legais de
consumidor e fornecedor, nos termos dos arts. 2o e 3o, do CDC, respeitando a regra do
art. 22 e parágrafo, do mesmo diploma legal. Ademais, a relação estabelecida se
enquadra na conceituação de relação de consumo, apresentando todos os aspectos
necessários para a aplicabilidade do CDC, vez que esta legislação visa coibir infrações
inequivocamente cometidas no caso em exame, as quais denotam uma hipersuficiência
por parte das demandadas e a vulnerabilidade inquestionável dos consumidores. Esse
contexto conduz a uma inexorável desigualdade material que clama pela incidência do
codex consumerista.
Corolário lógico da aplicabilidade do CDC ao caso em comento é a
inversão do ônus probatório, o que na espécie decorre de lei, nos termos dos arts. 12,
§ 3º e 14, § 3º, do CDC, regras que regem o sistema ope legis, onde fica dispensada a
expressa menção judicial.
Art. 12. (...)
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§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14. (...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Não obstante, a necessidade de inversão do ônus probatório ainda é
amparada pelo chamado sistema ope judicis, forte no art. 6o, VIII, do CDC, verbis:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
A inversão do ônus da prova em favor do consumidor está alicerçada
na aplicação do princípio constitucional da isonomia, “pois o consumidor, como parte
reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem de
ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os
partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao
princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os
desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.”3
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Nery & Nery, Comentários ao CPC, nota ao art. 6º do CDC, 4ª ed. Ed. RT, p. 1.805
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E)
DA
COMPETÊNCIA
PLENA
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ANEEL
DA
JUSTIÇA
ESTADUAL:
É absolutamente pacífico o entendimento de que a ANEEL não detém
legitimidade para figurar no pólo passivo desta espécie de demanda, porquanto não
integra a relação jurídica contratual havida entre os consumidores tutelados e as
fornecedoras.
A conseqüência lógica da impossibilidade de inclusão de qualquer
Agência Reguladora no pólo passivo desta demanda é a inexistência de situação que
atraia a competência da Justiça Federal, razão pela qual se fixa a competência plena da
Justiça Estadual para o julgamento desta Ação Coletiva de Consumo, conforme
jurisprudência amplamente majoritária dos Egrégios STJ e TJRS, conforme se infere
dos seguintes excertos, representativos do entendimento dos mencionados Tribunais:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA
DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA
ANATEL. (...) 2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que
visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse
de PIS e COFINS. (REsp 1.053.778, Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda
Turma, STJ, j. 09/09/2008.)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. ANATEL.
ILEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. (...) I. A
ANATEL não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda,
porquanto não integra a relação jurídica contratual havida entre as partes
litigantes. II. Conseqüência lógica da não-inclusão da ANATEL na demanda é
a inexistência de situação que atraia a competência da Justiça Federal.
Competência da Justiça Estadual. (Apelação Cível Nº 70025516139, Primeira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini,
Julgado em 17/12/2008)
A questão é absolutamente pacífica no E. STJ, conforme se infere do
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voto da Exma. Ministra Eliana Calmon no voto monocrático do REsp 910.784, onde
faz uma digressão acerca da evolução jurisprudencial do STJ. Na ementa deste voto
consta a seguinte conclusão: “prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não
tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a
efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica”.
F) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DAS DEMANDADAS:
Inicialmente, cumpre consignar que a TELEMAR NORTE LESTE
S/A (“OI”) adquiriu recentemente a BRASIL TELECOM S/A, conforme amplamente
noticiado nos meios de comunicação – inclusive veiculado no sitio eletrônico
http://www.novaoi.com.br – passando a operar conjuntamente com a mesma,
conforme se verifica das faturas das fls. 12-13 do PADAC n. 1268-3000/09-1, onde
constam o logotipo das duas demandadas.
Em razão desta atuação conjunta, e do fato da TELEMAR NORTE
LESTE S/A (“OI”) se constituir na sucessora da BRASIL TELECOM S/A, é que a
Defensoria Pública ingressa com esta Ação Coletiva de Consumo em face das duas
sociedades empresárias conjuntamente.
III – DO MÉRITO:
A) DO REPASSE JURÍDICO ILEGAL DO PIS E DA COFINS:
Nos termos do documento da fl. 14 do PADAC n. 1268-3000/09-1, o
PIS e a COFINS sempre foram incluídos pelas demandadas nas contas mensais dos
consumidores mediante o repasse jurídico e cálculo por dentro, conforme se verifica
dos dados colhidos das requeridas OI – BRASIL TELECOM, com referência ao Plano
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Básico fornecido aos consumidores:4
ASSINATURA BÁSICA
Categoria
Valor Líquido (R$)
Valor com Impostos (R$)
Residencial
28,87
40,46
Não Residencial
40,14
56,25
Tronco
40,14
56,25
No setor de telefonia os ‘impostos’ incidentes sobre a atividade são o
ICMS e as contribuições para o PIS e a COFINS, com alíquotas nominais legais de
25%, 0,65% e 3%, respectivamente, o que redunda em um montante total de 28,65%, a
qual é ilegalmente calculada por dentro (pois esta forma de incidência é legal apenas
para os 25% do ICMS) e acrescidos aos valores líquidos de tributos. No presente caso
o PIS e a COFINS incidem pela modalidade cumulativa. A alíquota “por dentro” (real
e efetiva) é de 40,1541%, obtida pela seguinte regra de três
Cálculo para Verificação Alíquota Efetiva na ASSINATURA BÁSICA
71,35 (100% - 28,65%) => 28,65%
100 => X
X = 40,1541% (valor da alíquota “por dentro”)
Assim, o ‘cálculo por dentro’ é feito com uma alíquota real e efetiva
de 40,1541% (cumulativa), englobando os três tributos (ICMS, PIS e COFINS).
Tomando-se os dados acima, os cálculos podem ser assim demonstrados:
4
Extraídos do seguinte site eletrônico:
http://www.novaoi.com.br/portal/site/NovaOi/menuitem.69086a042c45d97e30197402f26d02a0/?vgnextoid=fcc
401d33d430210VgnVCM10000021d0200aRCRD
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ASSINATURA BÁSICA: RESIDENCIAL
28,87 x 40,1541% / 100 = 11,59
28,60 + 11,59 = 40,46 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
ASSINATURA BÁSICA: NÃO RESIDENCIAL
40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11
40,14 + 16,11 = 56,25 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
ASSINATURA BÁSICA: TRONCO
40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11
40,14 + 16,11 = 56,25 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
E assim se pode proceder aos cálculos com as demais modalidades de
assinatura e com as demais tarifas da telefonia, com o que se demonstra que essa
sistemática adotada pelas demandas é a de repasse jurídico e calculada por
dentro, utilizando-se ilegalmente a mesma sistemática do ICMS. Veja-se que o
valor cobrado de PIS-COFINS do consumidor não integra a tarifa do serviço (que
é exatamente o “valor líquido”), mas incide diretamente sobre esta, configurando o
repasse jurídico.
Assim
sendo,
quatro
questões
surgem
como
materialmente
comprovadas:
(1) existe a cobrança do PIS e da COFINS pelas demandadas;
(2) a cobrança do PIS e da COFINS não integra o preço da tarifa
cobrada (não integra o valor “sem impostos”, como custo da empresa),
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o que caracteriza o repasse jurídico ilegal;
(3) o valor cobrado do consumidor a título de PIS e de COFINS é
calculado sobre o valor da tarifa mensal, e não sobre o faturamento
das fornecedoras rés, o que também caracteriza o repasse jurídico
ilegal.
(4) o valor cobrado do consumidor a título de PIS e de COFINS é
calculado “por dentro” (utilizando-se ilegalmente a mesma sistemática
do ICMS), o que lesa o consumidor não apenas qualitativamente, mas
também quantitativamente.
Nestes termos, amplamente demonstrada, inaudita altera pars, a
notoriedade da cobrança do PIS e da COFINS no serviço das demandadas, bem como
a caracterização do repasse jurídico ilegal e o cálculo “por dentro”.
B) DA LEGISLAÇÃO ATINENTE AO PIS-COFINS: ILEGALIDADE DO
REPASSE DAS ALÍQUOTAS AO CONSUMIDOR POR AUSÊNCIA DE
PERMISSIVO LEGAL
Na presente ação discute-se a abusividade que decorre do repasse
ilegal dos valores do PIS e da COFINS no valor da conta mensal dos consumidores.
Nesse contexto, embora a discussão se dê no âmbito do direito
consumerista, a fim de que seja demonstrada a abusividade configurada se faz
necessário analisar a conformação legal dos tributos mencionados e sua forma de
cobrança, uma vez que a atividade das demandadas é serviço público e a
concessionárias estão sujeitas ao princípio da legalidade (art. 37 da CRFB/88). Nesse
tópico se irá demonstrar que: (1) não há previsão legal autorizadora da incidência
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direta ou repasse jurídico das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o preço dos
serviços fornecidos pelas rés; (2) as rés afrontam as diretrizes legais, no que respeita
ao fato gerador e a base de cálculo dos tributos quando pratica o repasse ao
consumidor.
A primeira questão relevante para o deslinde da questão proposta é a
de que não podem ser repassados nas contas mensais os importes do PIS e da COFINS
calculados sobre o valor dos serviços prestados, quando a base de cálculo dos tributos
é o faturamento da empresa, sinônimo de receita bruta. Nesse sentido o disposto no art.
3º, da Lei 9.718/98.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo correspondente à receita bruta da
pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para as receitas.
Na mesma linha conceitual a regra do art. 1º, da Lei 10.637/02, acerca
do PIS:
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento
mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita
bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas
as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento,
conforme definido no caput.
Em direção idêntica, assim estabelece o art. 1º, da Lei 10.833/03,
sobre a COFINS:
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Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com
a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim
entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita
bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas
as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido
no caput.
A forma de cobrança adotada pelas rés não encontra amparo legal em
nenhuma disposição das leis que regulam o PIS e a COFINS, não encontrando lastro,
ainda, em nenhuma diretriz normativa legal ou axiológica do sistema jurídico vigente.
O PIS e a COFINS não podem ser confundidos com o ICMS e o IPI,
no que respeita aos seus fatos geradores, bases de cálculo e sistemáticas de cobrança.
Como é notório e incontroverso, o fato gerador do PIS e da COFINS
(tanto na modalidade cumulativa como na não-cumulativa) não é a prestação do
serviço, mas o faturamento da empresa, assim como a base de cálculo respectiva não é
o valor ou preço do serviço ou tarifa, mas sim o valor do faturamento (como sinônimo
de receita bruta).
O valor do faturamento não se confunde com o preço dos serviços ou
tarifa, pois neste conceito estão incluídos outras receitas extraoperacionais, além
daquela estritamente operacional decorrente das tarifas pagas pelos consumidores. O
faturamento ou receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS) inclui a receita
operacional atinente as tarifas pagas pelos consumidores, mas também engloba a
receita não operacional, que diz com a receita de aplicações financeiras e de outras
fontes.
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Assim sendo, na espécie os consumidores estão sendo obrigados não
apenas a arcar com um repasse ilegal, mas também a remunerar as requeridas pelo
pagamento do PIS e da COFINS que é por elas devido e, assim, estão pagando sobre
receitas que nada tem a ver com o contrato de consumo (receitas de aplicações
financeiras e de outras fontes).
Como o fato gerador do PIS e da COFINS não se confunde com o
preço dos serviços ou tarifa, torna-se evidente que essas as duas contribuições não
podem incidir, e não incidem, diretamente sobre a prestação do serviço feita ao
usuário-consumidor, e as alíquotas destes tributos não podem ser aplicadas diretamente
sobre o preço da prestação e da tarifa, conta a conta, conforme se verifica na
equivocada e abusiva prática comercial promovida pelas requeridas.
Não há qualquer disposição normativa que determine que o PIS e a
COFINS incidam diretamente sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente,
prestação a prestação, usuário a usuário, conta a conta, assim como não há qualquer
disposição legislativa que determine a cobrança direta do usuário-consumidor na fatura
da conta respectiva, como as rés arbitrariamente procederam e ainda procedem.
Assim, a conduta das requeridas se encontra absolutamente viciada.
Primeiramente, porque repassa o valor sem que haja lei permitindo este repasse.
Segundo, porque ofende frontalmente a legislação vigente, seja porque usa como base
de cálculo o valor ou preço do serviço ou tarifa, e não o valor do faturamento, seja
porque, usando o valor do faturamento para calcular, faz com que o consumidor acabe
arcando com o pagamento de tributo que também incide sobre as receitas
extraoperacionais das fornecedoras, as quais nada têm a ver com o contrato de
consumo.
Como se sabe, a tributação monopolizada pelo Estado atinge valores
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constitucionais básicos (liberdades individuais e patrimônio pessoal), razão pela qual
se faz necessário o respeito as delimitações constitucionais e legais da atividade
tributária, bem como aos princípios da legalidade, tipicidade, segurança jurídica,
certeza jurídica e não-surpresa, aspectos normativos e práticos que – para além da
legislação consumerista – restaram aviltados pela prática comercial das requeridas.
C) DA CONFIGURAÇÃO DO REPASSE JURÍDICO ILEGAL:
Tendo em vista as disposições legais vigentes (esmiuçadas no tópico
supra), o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas (compondo os
seus custos, proporcionalmente segundo o grau de participação na formação do preço),
de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico.
Porém, não é isso que se verifica na prática comercial adotada pelas
requeridas, onde a cobrança do PIS e da COFINS não integra o preço da tarifa cobrada
(por ex., não integra o valor da Assinatura Básica “sem impostos”, como custo da
empresa), incidindo diretamente e sendo calculado sobre o valor da tarifa mensal, e
não sobre o faturamento das fornecedoras rés, o que caracteriza o repasse jurídico
ilegal.
Devido a conformação do negócio comercial praticado pelas rés, o
preço unitário de venda ou da prestação deveria ser formado a partir de todos os custos
da empresa, inclusive os tributários, computados proporcionalmente segundo sua
participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do
serviço.
Porém, é de fundamental importância ressaltar que os custos
tributários que compõem a estrutura de custos e a formação do preço de venda ou da
prestação são somente aqueles relativos a exações que não incidam diretamente sobre
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a venda ou prestação, pois quanto aos tributos incidentes diretamente sobre vendas ou
prestação de serviço (ex. ICMS), a legislação determina que o valor seja acrescido ao
preço de venda ou da prestação, sem que seja computado como custo, o que se traduz
no chamado repasse jurídico. É exatamente isso que as rés estão fazendo com o PIS e a
COFINS, sem que haja legislação permissiva desta conduta, o que caracteriza o
repasse jurídico ilegal.
Todos os custos que compõem a formação do preço – exceto os
tributos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação final do serviço – são
repassados ao consumidor ou usuário final, como componentes proporcionais dos
custos que formam esse preço final, o que constitui o chamado repasse econômico.
Portanto, repasse econômico e repasse jurídico são formas de
ressarcimento absolutamente distintas, pois imputar tributos como custos para formar a
estrutura do preço final (valor cobrado “sem impostos”) é diferente de imputar tributos
diretamente sobre o preço final (o valor “com impostos”), operação a operação ou
prestação a prestação, e repassar ao consumidor, como feito pelas demandadas. Uma
coisa é o tributo como custo, representativo do repasse econômico, e outra, bem
diversa, é o tributo incidente diretamente sobre vendas de bens ou prestação de
serviços, representativo do repasse jurídico (que representa o acréscimo do tributo
sobre o preço final dos serviços ou bens, como ocorre na espécie).
Como o direito é uma realidade (normativa) diversa da realidade
econômica, a noção de “custo” é diferente do conceito de “preço”, assim como
“repasse jurídico” é diferente de “repasse econômico”, pois enquanto aquele é
determinado pela lei, este (repasse econômico) tem sua conformação conceitual nas
regras técnicas da economia e da contabilidade.
Nesse quadro, existem determinados tributos que só podem ser
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computados nos custos para a formação do preço e por isso só são repassados
economicamente ao comprador como são todos os custos de toda e qualquer empresa
(ex. IPTU, IPVA, ITR, CSLL, IRPJ, PIS e COFINS). De outra ordem, existem tributos
que não compõem os custos da empresa para a formação do preço de venda ou de
prestação, exatamente porque incidem diretamente na venda ou na prestação, e cuja
legislação expressamente determina que eles sejam acrescidos aos preços (ex. ICMS e
IPI).
Finda esta necessária abordagem de natureza teórica e conceitual,
cumpre delinear que, na espécie, as demandadas inequivocamente efetivam o repasse
jurídico ilegal do PIS e da COFINS ao consumidor, pois não integram estas exações
como custos para formar a estrutura do preço final, mas imputam os tributos
diretamente sobre o preço final, operação a operação e prestação a prestação,
repassando-os diretamente ao consumidor.
Dito de outra forma, nas faturas mensais de consumo enviadas pelas
requeridas (juntadas aos PADACs) a cobrança do PIS e da COFINS não integra o
preço da tarifa cobrada, incidindo diretamente e sendo calculada sobre o valor da tarifa
mensal, e não sobre o faturamento das fornecedoras rés, o que caracteriza o repasse
jurídico ilegal.
Em face da importância das questões abordadas neste tópico, mister se
faz analisá-las, cada qual, em subtópico próprio.
D) DA LESÃO AO CONSUMIDOR PELA FORMA INDEVIDA DE
COBRANÇA DO PIS-COFINS: CÁLCULO “POR DENTRO”, DO QUAL
DERIVA O LOCUPLETAMENTO ILÍCITO E O ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA DAS DEMANDADAS
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Além da questão do indevido repasse jurídico do PIS e da COFINS
aos consumidores, há uma outra grave ilegalidade na cobrança levada a efeito pelas
demandadas em relação ao PIS e à COFINS.
Como se não bastasse a adoção de sistemática de cobrança indevida
(como visto nos tópicos supra), o abuso ao direito do consumidor fica ainda mais
latente quando percebido que as requeridas estão cobrando dos consumidores mais do
que é devido a título de PIS e COFINS, porque ilegalmente utilizam, para essas
contribuições, a mesma sistemática que para o ICMS é constitucional e legal: as rés
cobram o PIS e a COFINS calculando ‘por dentro’ ambas as contribuições, o que é
ilegal.
Como antes salientado, há tributos que incidem diretamente sobre a
prestação de serviços e a venda de bens (ex. ICMS), cuja base de cálculo se traduz
exatamente no preço do bem/serviço ou da tarifa. Incidindo diretamente sobre o valor
da prestação (a tarifa), o valor do tributo é a ela acrescido e cobrado diretamente do
usuário-consumidor, sendo calculado “por dentro”, isto é, o imposto incide sobre ele
mesmo, na medida em que é incluído na sua própria base de cálculo, porque assim
determina a Constituição e a legislação infraconstitucional (Lei Complementar n.º
87/96, cuja legalidade vem sendo confirmada pela jurisprudência do STF e do STJ).
De outro lado, há tributos que incidem sobre a propriedade, o
faturamento, a receita bruta e/ou o lucro (ex. PIS e COFINS), cuja base de cálculo só
pode ser, respectivamente, o valor da propriedade, do faturamento, da receita bruta ou
do lucro. Assim, estes tributos devem ser calculados “por fora”, pois não incidem
sobre eles mesmos, mas sobre uma base de cálculo externa por eles não composta
(valor da propriedade, do faturamento, da receita bruta ou do lucro).
Porém, na prática consumerista objeto desta ação coletiva, as
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demandadas adotam para o PIS e para a COFINS o mesmo sistema de cobrança “por
dentro”, que embora seja constitucional e legal para o ICMS, não tem o mínimo
amparo legal para o PIS e a COFINS.
Como antes verificado, o ‘cálculo por dentro’ é feito com uma
alíquota real e efetiva de 40,1541% (cumulativa), englobando os três tributos (ICMS,
PIS e COFINS, que teriam alíquotas nominais de 28,65%). Tomando-se os dados
acima, os cálculos podem ser assim demonstrados:
ASSINATURA BÁSICA: RESIDENCIAL
28,87 x 40,1541% / 100 = 11,59
28,60 + 11,59 = 40,46 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
ASSINATURA BÁSICA: NÃO RESIDENCIAL
40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11
40,14 + 16,11 = 56,25 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
ASSINATURA BÁSICA: TRONCO
40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11
40,14 + 16,11 = 56,25 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)
Cabe repetir com a devida ênfase que, além de não haver amparo legal
a autorizar a cobrança direta do usuário consumidor, prestação a prestação, conta a
conta, também não há qualquer regra jurídica, à semelhança do ICMS, que autorize as
demandadas a cobrarem o PIS e a COFINS fazendo o cálculo “por dentro”!!!
Assim, as requeridas estão lesando os consumidores não apenas
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qualitativamente (cobrando aquilo que
não deveria cobrar), mas também
quantitativamente (cobrando a mais do que deveria ser pago, mesmo em sendo
considerada válida a sistemática de cobrança das requeridas, o que se refere somente a
título argumentativo).
Dito de outra forma, os consumidores estão sendo duplamente
lesados, pois não há autorização legal para inclusão direta do PIS e da COFINS nas
contas como repasse jurídico, e muito menos há autorização legal para a cobrança
mediante cálculo “por dentro”, o que importa em cobrança de um valor maior do que
aquele efetivamente devido à União, mesmo que se admitisse que a cobrança por parte
das rés é lícita (o que é aqui referido apenas a título argumentativo).
Mesmo em se admitindo argumentativamente que o PIS e a COFINS
incidam sobre o preço da tarifa – o que é ilegal, como anteriormente demonstrado –, as
demandadas estão fazendo incidir as alíquotas sobre uma base de cálculo duplamente
equivocada: fazem incidir os tributos sobre base de cálculo que não corresponde
àquele fixada em lei e, ainda, o fazem por alíquota superior àquela que a lei determina.
Assim, as demandadas estão fazendo incidir tributos nas contas dos
consumidores com os seguinte vícios: (1) faz incidir sobre uma base de cálculo que
não é a legal, pois o faturamento, como sinônimo de receita bruta, não se confunde
com o preço da tarifa; (2) inclui o valor do PIS e da COFINS na própria base de
cálculo, o que não é admitido legalmente (pois essas contribuições são diferentes do
ICMS); (3) inclui as contribuições na sua própria base de cálculo, estando cobrando o
PIS e a COFINS dos usuários por alíquotas superiores aquelas legalmente
estabelecidas (paga X ao fisco e cobra X+1 dos consumidores).
Em face deste terceiro tópico – cobrança do PIS e da COFINS dos
consumidores por alíquotas superiores aquelas legalmente estabelecidas –, resta
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configurado o locupletamento ilícito e o enriquecimento sem causa, até porque é
inverossímil supor que as demandadas estejam pagando à União alíquota superior ao
estabelecido em lei (paga X e cobra X+1).
E) DA IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA ILEGALIDADE PELA
EXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÕES ADMINISTRATIVAS:
Cabe salientar que a inexistência de amparo legal para a incidência do
PIS e da COFINS na fatura mensal dos consumidores não é superada pela mera
existência de disposições administrativas chancelando a prática comercial abusiva.
Como antes salientado, a tributação monopolizada pelo Estado atinge
valores constitucionais básicos (liberdades individuais e patrimônio pessoal), razão
pela qual se faz necessário o respeito as delimitações constitucionais e legais da
atividade tributária, bem como aos princípios da legalidade, tipicidade, segurança
jurídica, certeza jurídica e não-surpresa.
Nesses termos, a eventual existência de disposição administrativa
(Resolução da ANATEL) ou contratual não é capaz de colmatar a inexistência de lei
que ampare a conduta das fornecedoras, pois resoluções, portarias ou disposições
contratuais não se sobrepõem à Constituição Federal é à legislação infraconstitucional,
as quais vedam expressamente tanto a cobrança do PIS e da COFINS diretamente
sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente, prestação a prestação, usuário a
usuário, conta a conta, quanto o famigerado e ilegal cálculo “por dentro”.
F) DA OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR: CONTRARIEDADES
DIRETAS À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA
Toda a discussão acima posta – onde enfocada a ilegalidade do repasse
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das alíquotas ao consumidor por ausência de permissão legal, a configuração do
repasse jurídico ilegal e a ocorrência do locupletamento ilícito e do enriquecimento
sem causa das demandadas – redunda na ofensa direta ao direito consumerista,
atinente à configuração da abusividade na prática comercial indevida.
A conduta das demandadas viola a legislação relativa aos serviços
públicos delegados e afronta o CDC, seja porque causa lesão ao usuário, seja porque
não oferece a necessária transparência e a informação adequada, direito básico do
consumidor.
A vedação à prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas
no fornecimento de produtos e serviços resta delineada pelo artigo 6º, incisos III, IV, V
e VI; artigo 39, incisos I e V; artigo 42, caput; e artigo 51, incisos IV e XV, todos do
CDC, nos termos do parágrafo 1º, incisos I e III, também do artigo 51, do codex
consumerista. Nesse sentido a transcrição dos dispositivos mencionados:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
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I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...)
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade; (...)
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; (...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
Assim, resta configurada a responsabilidade civil das demandadas, nos
termos dos arts. 12 e 14, ambos do CDC, estando ofendidos o dever de boa-fé e,
principalmente, o dever de informação.
Nunca é demais frisar que o direito à correta informação corresponde
à espinha dorsal de todo o sistema protetivo consumerista, e no âmbito do codex
consumerista, a necessidade imperiosa de informação assume diferentes matizes: (1) é
princípio (art. 4o, IV); (2) é direito básico do consumidor (arts. 6o, III, e 43); (3) é
dever do fornecedor (arts. 8o, § único, 31 e 52); (4) é dever do Estado e seus órgãos
(arts. 10,§ 3o, 55, §§ 1o e 4o, 106, IV); (5) é elemento indicativo de responsabilidade
(arts. 12 e 14); (6) é elemento indicativo de obrigação (art. 30); (7) é elemento
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indicativo de ilicitude (art. 37, §§ 1o a 3o); (8) é elemento motivador da inversão do
ônus da prova (art. 38); (9) é elemento tipificador de crime (arts. 66, 72 e 73).
Quanto ao dever de informação, este deve ser cotejado com as
disposições atinentes à publicidade, o que faz incidir na espécie o disposto nos arts. 31,
37, § 1º, e 38, todos do codex consumerista, verbis:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina.
Assim, o consumidor tem o direito à plena informação sobre os dados
constantes na fatura e derivados da prática comercial praticada pelas demandadas,
principalmente no que respeita ao indevido repasse jurídico e à cobrança de parcelas a
maior e indevidas a título de PIS e de COFINS. Esse contexto importa no direito a
reparação dos danos sofridos, o que contempla as dimensões materiais e morais,
individual e coletiva.
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G) DO ACOLHIMENTO JURISPRUDENCIAL DA TESE DA AUTORA:
Em termos de acolhimento jurisprudencial da tese, cabe delinear a
recente decisão paradigma do STJ, bem como decisões posterioras deste Tribunal que
confirmam a jurisprudência amplamente majoritária sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA
DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA
ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃOTRIBUTÁRIA. (...)
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência
de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na
operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não
incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o
faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base
de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser
confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações
realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da
Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o
lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL
relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque
e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura
“prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do
Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência,
valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
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10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a
concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos.
Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1.053.778, Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, STJ, j.
09/09/2008.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS
NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL –
PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA
TURMA. (...)
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada
pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao
consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema
na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica,
porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de
modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de
direito, tal como ocorre no ICMS. Embargos de declaração acolhidos, sem
efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada.
(EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008.)
(...) PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA
- ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA
INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO
ABUSIVIDADE
DA
COBRANÇA
RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO POSSIBILIDADE. (...)
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade
passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas
empresas de telefonia na conta telefônica. (...)
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4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da
ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como
acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade
dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp 910.784, Relatora Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, STJ,
julgado em 23/06/2009).
No mesmo sentido o entendimento majoritário do Egrégio TJRS:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. (...) ILEGALIDADE DO
REPASSE DO PIS E DA COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. (...) II.
Ilegalidade do repasse das contribuições sociais do PIS e da COFINS nas
contas referentes aos serviços de telefonia prestados pelas concessionárias,
porquanto ausente qualquer espécie de previsão legal a possibilitar que as
operadoras de serviço telefônico cobrem dos consumidores adicional referente
às contribuições em apreço. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e
deste Tribunal de Justiça. (...) V. Determinação de Cessação da cobrança do
PIS e da COFINS. (...) AGRAVO RETIDO E APELO DA RÉ DESPROVIDOS.
APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível
Nº 70025516139, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz
Felipe Silveira Difini, Julgado em 17/12/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO.
TRIBUTÁRIO. REPASSE DO PIS E COFINS NAS TARIFAS DE TELEFONIA
AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. É ilegal o repasse
dos tributos PIS e COFINS ao consumidor nas tarifas de telefonia, porquanto
tal cobrança subverte completamente a ocorrência do fato gerador e a base de
cálculo do PIS e da COFINS, que é o faturamento da concessionária.
Inteligência dos arts. 1º da Lei 10637/02 (PIS) e 1º da Lei 10833/03 (COFINS).
Tributos que não tem como fato gerador a prestação do serviço de telefonia e
que não podem ser cobrados no momento da prestação do serviço. Repasse
jurídico não embasado legalmente efetuado de forma a não informar o
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consumidor, o que configura prática abusiva na relação de consumo.
Inteligência dos arts. 3º da Lei 9472/97 e art. 39 do CDC. Se há quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, possui a empresa concessionária
mecanismos de revisão dos preços praticados mediante expediente próprio previsto
na legislação de regência. O que não se pode admitir é o indevido repasse
jurídico de tributos que incidem sobre o seu faturamento, sem a devida
informação, aos consumidores. Precedente do STJ. (...) APELO PROVIDO, POR
MAIORIA, VENCIDO O VOGAL QUE DESPROVEU. (Apelação Cível Nº
70017748096, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos
Roberto Lofego Canibal, Julgado em 10/12/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS
DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO
DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. Existem tributos que incidem sobre
o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível
o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o
preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos,
entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais
tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são
computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que
compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E
existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou
prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das
prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de
expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente
sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a
usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa
final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico. O
ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e
porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de
serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor.
Além disso, também por determinação constitucional e legal expressa, o ICMS é
calculado “por dentro”, o que significa que dito imposto está incluído em sua
própria base de cálculo, de modo que a alíquota legal incide sobre uma base de
cálculo na qual já está contido o valor do próprio imposto, fazendo com que haja
incidência de imposto sobre imposto. Em relação ao ICMS essa sistemática, tanto
de acrescer ao preço final, como de calcular `por dentro¿ está expressamente
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determinada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, “i”) e pela Lei (LC nº.
87/96, art. 13, § 1º, I) e encontra respaldo em jurisprudência pacificada do STF e
do STJ. O PIS e a COFINS, diversamente do ICMS, incidem sobre o
faturamento como sinônimo de receita bruta, em que estão incluídas não só a
receita do objeto social da demandada, “prestação de serviço telefônico”, mas
também outras receitas como as de aplicações financeiras e outras receitas
extraoperacionais, por isso que tais contribuições não podem ser acrescidas
diretamente ao preço ou tarifa final, mediante repasse jurídico, mas apenas
podem ser computadas proporcionalmente como custos para formar a tarifa final
(repasse econômico), razão pela qual não podem ser cobradas do consumidor
mediante acréscimo direto (repasse jurídico) à tarifa final e muito menos
podem ser cobradas “por dentro” como ocorre com o ICMS. Além disso, não
há autorização constitucional e legal para que o PIS e a COFINS incidam
sobre a prestação do serviço, nem para que sejam acrescidos diretamente à
tarifa cobrada do consumidor e nem para que sejam calculados “por dentro”.
O PIS e a COFINS são tributos de fato gerador diferente, de natureza diversa, que
não se confundem com o ICMS e não podem adotar a mesma técnica de cobrança
deste, mediante repasse jurídico, e muito menos podem ser calculados “por
dentro”, tudo por falta de autorização constitucional e legal e, como dito, porque
são de natureza diversa daqueles tributos semelhantes ao ICMS. Reconhecida a
ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é
conseqüência lógica e jurídica decorrente, devendo a importância a ser restituída
ser apurada em liquidação de sentença. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO, À
UNANIMIDADE, E APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA,
VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DES. ROQUE. (Apelação Cível Nº
70021708177, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão
Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 21/05/2008)
No mesmo sentido: Apelação Cível Nº 70014576516, Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado
em 04/10/2006.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL. (...) SERVIÇO DE TELEFONIA.
PREÇO. INCIDÊNCIA DIRETA DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Ausente previsão legal acerca da incidência direta das alíquotas do PIS ou da
COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia, descabe a concessionária
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fazer seu repasse ao consumidor, observado o princípio constitucional da
legalidade. Ademais, eventual repasse acabaria por descaracterizar a
cobrança dos referidos tributos, com alteração indevida do contribuinte, do
fato gerador e da base de cálculo. Entendimento este consolidado no
julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 70018180281.
(...) Preliminar contra-recursal e recursal rejeitadas, apelo parcialmente provido.
(Apelação Cível Nº 70015461080, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 19/12/2007)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO PÚLICO. TELEFONIA. TARIFA. NATUREZA
PARATRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIAS DIRETAS DO PIS E DA COFINS SOBRE
O PREÇO DOS SERVIÇOS. PEDIDOS DE EXCLUSÃO E DE RESTITUIÇÃO
EM DOBRO. 1. Incidências diretas do PIS e da COFINS sobre o preço dos
serviços de telefonia. A telefonia é serviço público. Portanto, a concessionária
está sujeita ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput); logo, não havendo
previsão legal autorizadora da incidência direta, ou repasse jurídico, das
alíquotas do Programa de Integração Social ¿ PIS, e da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS, sobre o preço dos serviços de
telefonia, a concessionária não pode fazê-lo. Ademais, se a legislação pertinente
estabelece como contribuinte a pessoa jurídica prestadora dos serviços, como fato
gerador o faturamento ou receita bruta e como base de cálculo o valor do
faturamento ou receita bruta, observadas as exclusões previstas na lei (Lei
10.637/02, art. 1º; Lei 10.833/03), tal proceder subverte o sistema, pois: (a)
contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a
ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária;
e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou
receita bruta da concessionária. (...) Apelação provida, por maioria. (Apelação
Cível Nº 70021541875, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Irineu Mariani, Julgado em 05/12/2007)
IV – DA DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES
INDEVIDAMENTE PAGOS:
Em face de todo o exposto, plenamente cabível a devolução em dobro
dos valores indevidamente pagos pelos consumidores (contratantes e expostos às
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praticas comerciais abusivas das rés), nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC:
Art. 42 – (...) Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.
Sobre o tema, mister se faz destacar duas questões.
Primeiro que, relativamente à repetição de indébito, a aplicação deste
instituto é possível quando se verifica a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o
princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, o que efetivamente ocorreu
na espécie.
Assim, é desnecessária a comprovação do erro no pagamento, em
razão da complexidade da arquitetura contratual e do fornecimento do produto e
serviço pelas rés, onde são inseridos valores na conta mensal sem que haja qualquer
voluntariedade do devedor/consumidor. Nesse sentido a aplicação analógica da
Súmula 322 do STJ:
Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em contacorrente, não se exige a prova do erro.
Segundo, descabe a determinação para que a repetição do indébito se
de na forma simples, tanto porque o art. 42, parágrafo único, do CDC, é claro em
definir a devolução por “valor igual ao dobro ao que pagou em excesso” (e
entendimento contrário iria afrontar expressa disposição de lei federal), quanto porque,
na espécie, a conduta das fornecedoras rés tangencia o dolo, uma vez que, possuindo
corpo jurídico próprio e extremamente competente, não desconhece as ilegalidades
tuteladas por esta demanda coletiva.
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Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
(...) PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA
- ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA
INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO
ABUSIVIDADE
DA
COBRANÇA
RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO POSSIBILIDADE. (...)
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do
repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das
empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp 910.784, Relatora Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, STJ,
julgado em 23/06/2009).
No corpo do voto, a Ministra ELIANA CALMON assim ponderou:
No tocante à tese envolvendo o art. 42, parágrafo único, do CDC, pretende a parte
recorrente a não-aplicação ao caso em questão do CDC, com o fim de repetir
valores pagos de tributos (PIS/COFINS) em dobro, sustentando que, mesmo que se
aplique, "o eventual erro foi em obediência às regras da ANATEL, tornando o
engano justificável". Nesse particular, a Segunda Turma desta Corte firmou
entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura
telefônica, uma vez que o repasse indevido configura “prática abusiva” das
concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, plenamente cabível a repetição em dobro dos valores
indevidamente pagos pelos consumidores.
V – DO DANO MORAL COLETIVO:
Como se sabe, a partir do paradigma da Carta Constitucional de 1988
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(art. 5º, V) tornou-se incontroverso que, no sistema brasileiro, existem duas esferas de
reparação, atinentes à proteção dos danos patrimoniais e morais, tecnicamente
independentes, muito embora possam derivar de uma fonte material comum.
Na espécie, para além dos danos materiais sofridos pelos
consumidores tutelados por esta demanda, atinente a cobrança indevida, nitidamente se
configura um dano moral coletivo passível de ser indenizado, nos termos do art. 6º,
incisos VI e VII, do CDC, dispositivo que elenca a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, no plano individual e coletivo, como direito básico do
consumidor, verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Como se não bastasse essa disposição, a pretensão ainda encontra
lastro no art. 1º, inciso II, da Lei 7.347/85:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)
II - ao consumidor;
O dano moral coletivo surge do alargamento da conceituação do dano
moral individual. Conforme preleciona André de Carvalho Ramos,5 “com a aceitação
da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas,
5
RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. In Revista de Direito do
Consumidor. N. 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 1998, p. 82.
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verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos
e coletivos.”
Já Carlos Alberto Bittar Filho6 define o dano moral coletivo como
sendo “a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação
antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”, referindo ainda que
“quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o
patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente
considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu
aspecto imaterial.”
Nesse contexto conceitual e legal, a doutrina e a jurisprudência já
pacificaram entendimento quanto a duas questões imprescindíveis ao deslinde do tema
ora em exame.
Primeiro, que a configuração do dano moral coletivo se dá in re ipsa,
ou seja, a ofensa é presumida e deriva da própria repercussão do dano praticado pelas
demandadas. In casu, a espoliação sofrida pelos consumidores afeta o psiquismo
coletivo, sendo desnecessária a averiguação da efetiva ocorrência de dano na esfera
moral de cada indivíduo, na medida em que a prática abusiva alcançou uma
coletividade de pessoas em sua vulnerabilidade.
Segundo, que a prática comercial abusiva concretizada pelas
demandadas, por ofender diversas leis públicas e cogentes, transcende o mero dissabor
dos transtornos cotidianos, configurando efetivo dano moral passível de reparação
integral.
6
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Jurídico Brasileiro. In Revista de
Direito do Consumidor. N. 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1994, p. 55.
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Saliente-se que a ofensa de ordem moral e psicológica não deve
restringir-se ao sofrimento ou à dor pessoal, pois o instituto compreende a modificação
“desvaliosa” do espírito coletivo, sendo aplicável, portanto, a qualquer violação aos
valores fundamentais compartilhados pela coletividade.
Assim, toda vez que se vislumbrar a ofensa a interesse moral de uma
coletividade, estará configurado dano moral passível de reparação, abrangendo não só
o abalo, a repulsa e a indignação, mas também a diminuição da estima infligida e
apreendida em dimensão coletiva, entre outros efeitos lesivos.
O manejo da tutela coletiva por meio desta demanda caracteriza a
transcendência do dano moral experimentado pela coletividade tutelada, ora
representada pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL, transcendendo a concepção individualista característica da responsabilidade
civil, por meio da adoção de uma visão mais moderna e social da tutela de interesses,
destinada a preservação dos valores coletivos, o que na espécie diz com a vedação ao
repasse jurídico indevido a título de PIS e COFINS.
André de Carvalho Ramos7 expõe que “o ponto chave para a
aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito,
deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade
de pessoas físicas.” O autor ainda argumenta que qualquer abalo no patrimônio moral
de uma coletividade merece reparação, nos seguintes termos:
Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados
interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importância destes
interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância
somente reforça a necessidade de aceitação do dano moral coletivo, já que a dor
psíquica que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no
7
RAMOS, André de Carvalho. Direitos Humanos em Juízo, p. 62.
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caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreço e de perda de valores
essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.
Nesse sentido o entendimento do E. TJRS, exemplificativamente
delineado no recente julgado abaixo colacionado:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. BRASIL TELECOM. (...) 2. DANO
MORAL COLETIVO: Os danos morais coletivos decorrem do reconhecimento
da dimensão extrapatrimonial dos interesses coletivos. Necessidade de ampla
reparação dos danos ensejados pela ofensa a esses direitos, inclusive de
natureza extrapatrimonial. Evidenciado, no caso concreto, o dano moral
coletivo, tendo em vista a ofensa ao sentimento da coletividade como um todo.
(Apelação Cível Nº 70022157465, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 23/04/2008)
No que tange ao destino da parcela pecuniária correspondente à
reparação do dano moral coletivo, deve ser observado o disposto no art. 13 da Lei
7.347/85:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais
de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Interessante a observação de Xisto Tiago de Medeiros Neto:8
Na hipótese da reparação do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da
parcela pecuniária ao Fundo é de importância indiscutível, por apresentar-se a
lesão, em essência, ainda mais fluida e dispersa no âmbito da coletividade. Além
disso, tenha-se em conta que a reparação em dinheiro não visa a reconstituir um
bem material passível de quantificação, e sim a oferecer compensação diante da
lesão a bens de natureza imaterial sem equivalência econômica, e sancionamento
8
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 177.
41
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exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinação de proveito
coletivo ao dinheiro recolhido.
É imprescindível a reparação do dano moral coletivo, uma vez que,
como bem observa o já mencionado Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 161), a
ausência de reparação “resultaria em um estado de maior indignação, descrédito e
desalento da coletividade para com o sistema político-jurídico.” Por esta razão, a
reparação do dano moral coletivo é ainda mais relevante do que a reparação do dano
moral meramente individual.
No caso, restou demonstrada a razão do pedido de condenação ao
pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do
Consumidor, tendo em vista não apenas o dano ocasionado pelas demandadas, mas
também a necessidade de que seja desestimula a reiteração desta prática abusiva.
VI – DA CONCESSÃO ANTECIPADA DOS EFEITOS DA
TUTELA:
Inicialmente, cumpre consignar que, como antes mencionado, segue
anexada a esta manifestação inicial as cópias integrais dos Procedimentos de Apuração
de Danos Coletivos (PADAC) instaurados pelo Núcleo de Defesa do Consumidor e
Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do
Sul (DPE/RS), onde consta a manifestação escrita das demandas, a qual certamente
corresponde a síntese da manifestação que a parte ré apresentará em juízo.
Nesse sentido, desde o momento de decidir acerca do provimento
liminar a Defensoria Pública oportuniza ao Poder Judiciário plenas condições de
decidir acerca do pedido de tutela antecipada mediante uma cognição plena da matéria
(embora ainda não exauriente), o que atende aos pressupostos da boa-fé objetiva e da
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necessária cooperação processual.
Tecidas estas considerações, cabe salientar que, na espécie, se
encontram presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela, nos termos do
art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84, parágrafo 3º, do CDC, e art. 273, inciso I, do CPC.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia,
em decisão sujeita a agravo.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
Quanto à concessão da tutela antecipada no caso concreto, a tese ora
ventilada vem acompanhada de elementos de prova que permitem a identificação da
verossimilhança dos argumentos da parte autora, preenchendo os requisitos do art.
273, do CPC, regra que pressupõe, para o deferimento da medida, a verossimilhança e
a prova inequívoca dos fundamentos (como pressupostos concorrentes), e a existência
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de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório (como pressupostos alternativos).
A verossimilhança e a prova inequívoca dos fundamentos estão
consolidadas nas provas ora acostadas, bem como nas teses supramencionadas, as
quais se encontram lastreadas na legislação federal (principalmente no CDC) e no
entendimento uníssono de nossos Tribunais.
Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação surge
pelo fato de que a coletividade de consumidores não pode continuar a ser submetida a
prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas, da qual deriva significativo
desfalque patrimonial de cunho individual e coletivo.
Cabe ressaltar, ainda, que não há perigo de irreversibilidade do
provimento, posto que em eventual improcedência da demanda os valores poderão ser
cobrados pelas rés pelas vias ordinárias, retroativamente.
Estando presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela,
a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL requer, sem a
oitiva da parte contrária, a concessão das seguintes medidas liminares, com a
cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento, nos termos do
artigo 461, § 5º, do CPC, c/c art. 84, § 4°, da Lei n.º 8.078/90, cujo valor deve ser
destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor:
(1) seja determinado as demandadas que suspendam a cobrança e/ou
se abstenham de cobrar/repassar o acréscimo do PIS e da COFINS nas
contas mensais dos consumidores;
(2) seja determinado as demandadas substituirem, sem qualquer custo
aos consumidores, os boletos que possuam prestações vincendas com
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a cobrança ilegal.
A) DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS:
Tendo em vista a necessária e imperiosa inversão do ônus probatório
em favor dos consumidores ora representados (nos termos dos arts. 12, § 3º; 14, § 3º, e
6º, VIII, todos do CDC), bem como pela configuração dos requisitos necessários à
concessão antecipada da tutela (nos termos do art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84,
parágrafo 3º, do CDC, e art. 273, inciso I, do CPC), requer-se, ainda em caráter
liminar, a exibição das faturas mensais remetidas aos consumidores, sob pena da
sanção do art. 359, do CPC. Alternativamente, pugna-se pela cominação de multa
diária (astreinte) para o caso de descumprimento da medida em prazo razoável a ser
fixado por este juízo.
Vislumbrando a forma menos gravosa para as requeridas no
cumprimento desta determinação, e atento aos princípios da eficiência e da
efetividade, celeridade e racionalidade da prestação jurisdicional, requer-se que a
exibição das faturas mensais remetidas aos consumidores seja disponibilizada a este
juízo pelo sistema digital (internet) mantido pelas demandadas, o que facilitará a
apreciação judicial do tema em exame e a futura liquidação de eventual sentença de
procedência.
VII – DO PREQUESTIONAMENTO:
Acaso superadas as questões supramencionadas, o que se cogita
apenas no plano argumentativo, requer-se, desde já, o expresso enfrentamento dos
dispositivos legais e preceitos jurídicos aqui mencionados, em especial no que respeita
aos princípios constitucionais (legalidade, tipicidade, segurança jurídica, certeza
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jurídica e não-surpresa) e as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
VIII – DOS PEDIDOS:
Em face do exposto, requer:
(a) inaudita altera pars, a concessão das seguintes medidas liminares,
com a cominação de multa diária (astreinte) para o caso de
descumprimento, nos termos do artigo 461, § 5º, do CPC, c/c art. 84, §
4°, da Lei n.º 8.078/90, cujo valor poderá ser destinado ao Fundo
Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor:
(a.1) seja determinada a suspensão e/ou abstenção da cobrança
e/ou repasse do acréscimo do PIS e da COFINS nas contas
mensais dos consumidores;
(a.2) seja determinado as demandadas substituírem, sem
qualquer custo aos consumidores, os boletos que possuam
prestações vincendas com a cobrança do encargo ilegal;
(a.3) seja determinada a exibição das faturas mensais remetidas
aos consumidores, sob pena da sanção do art. 359, do CPC, a
serem disponibilizadas a este juízo pelo sistema digital (internet)
mantido pelas demandadas; alternativamente, pugna-se pela
cominação de multa diária (astreinte) para o caso de
descumprimento da medida em prazo razoável a ser fixado por
este juízo.
(b) seja determinada a citação das demandadas, na pessoa de seus
representantes, para, querendo, contestarem a presente demanda, sob
pena de confissão e revelia, além de presunção de veracidade dos fatos
narrados nesta peça preambular;
(c) seja deferida a produção de todos os meios de prova admitidos em
direito, com a aplicação da regra de inversão do ônus probatório em
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favor dos consumidores ora representados (arts. 12, § 3º; 14, § 3º, e 6º,
VIII, do CDC);
(d) a determinação de publicação de edital, no órgão oficial, consoante
o disposto no art. 94, do CDC;
(e) ao final, julgar procedente o pedido, para:
(e.1) declarar a abusividade do repasse do PIS e da COFINS nas
contas mensais dos consumidores, confirmando o provimento
liminar e/ou determinando a imediata cessação da cobrança e/ou
repasse do acréscimo do PIS e da COFINS nas contas mensais
dos consumidores;
(e.2) determinar a devolução em dobro dos valores
indevidamente pagos pelos consumidores (contratantes e
expostos à pratica comercial abusiva), com a competente
correção monetária e aplicação dos encargos moratórios (juros e
multa moratória) desde a data da cobrança indevida;
(e.3) determinar que o demandado, no prazo de 30 (trinta) dias
do trânsito em julgado da decisão final desta demanda coletiva,
efetue o ressarcimento da quantia indevidamente cobrada, nas
condições postuladas no item “e.2”, sucessivamente por meio de:
(e.3.1) para os consumidores ainda contratantes do serviço de
fornecimento das demandadas, por meio da imediata
compensação nas faturas posteriores e/ou vincendas, em
percentual mensal a ser definido por este juízo, condizente
com o porte financeiro das requeridas e a natureza de sua
atividade comercial;
(e.3.2) para os consumidores que não sejam mais contratantes
do serviço de fornecimento das demandas, mediante a
liquidação coletiva e/ou individual da sentença coletiva,
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ressalvando a possibilidade de liquidação provisória de
sentença, nos termos do art. 475-A, § 2º, do CPC;
(e.4) não obstante o pedido postulado no item “e.2”, condenar as
demandadas a indenizar integralmente, de forma ampla, integral
e efetiva, os danos materiais e morais causados aos
consumidores individualmente considerados, nos termos dos
arts. 6º, VI, 95 e 97, todos do CDC;
(e.5) condenar as demandadas a obrigação de indenizar os
interesses morais difusos e coletivos lesados, decorrentes do
abalo à harmonia nas relações de consumo, consistente na prática
comercial ilegal e abusiva, levando em consideração a dimensão
do dano, o porte financeiro do ofensor e a relevância do bem
jurídico protegido, revertendo os valores ao Fundo Estadual de
Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor, com a
cominação de multa diária (astreinte) para o caso de
descumprimento do julgado, cujo valor também deverá ser
destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados
do Consumidor;
(e.6) seja as demandadas compelidas a publicar a parte
dispositiva da sentença de procedência, para que os
consumidores tenham ciência do decidido, com marco inicial no
15º dia após o trânsito em julgado e às suas expensas, em cinco
jornais de grande circulação deste Estado, em três dias
alternados, nas dimensões 20cm x 20cm, o que deve ser
introduzido com a seguinte menção: “Acolhendo pedido
veiculado em ação coletiva de consumo ajuizada pelo Núcleo de
Defesa do Consumidor e Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da
Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (DPE/RS),
o juízo do (...)º Juizado da (...)ª Vara Cível da Comarca de Porto
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Alegre, condenou a “DENOMINAÇÃO DAS DEMANDADAS”,
nos seguintes termos: (...)”;
(f) a isenção de quaisquer custas ou despesas processuais, por ser a
Defensoria Pública do Estado instituição pública e permanente que
garante o acesso à Justiça dos carentes na acepção da lei, defendendoos em juízo livre de qualquer contribuição ou taxa, nos termos do
artigo 87, do CDC c/c artigo 18, da Lei 7.347/85;
(g) seja garantida a intimação pessoal dos Defensores Públicos, a
contagem em dobro dos prazos processuais, a manifestação por cotas
nos autos e a dispensa de procuração, nos termos da Lei
Complementar n.º 80/94;
(h) a condenação do demandado ao pagamento das custas judiciais e
honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência e
recolhidos ao FADEP – Código 712 – Banrisul.
Dá a causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para efeitos
meramente fiscais.
Nesses Termos, Pede Deferimento.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2009.
RAFAELA CONSALTER
DEFENSORA PÚBLICA
FELIPE KIRCHNER
DEFENSOR PÚBLICO
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