CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO
ESTADO DO TOCANTINS
PREGÃO PRESENCIAL N° 02/2011
RESPOSTA A IMPUGNAÇÃO DO PREGÃO
Protocolo Nº 4620 de 20/06/2011 às 14h12min.
Assunto: Impugnação ao Pregão Presencial nº 002/2011 que trata da contratação de serviços de
telefonia móvel celular pessoal (SMP) e Serviço Telefônico Fixo Comutado (LDN), com 15
(quinze) aparelhos de telefone móvel em regime de comodato e habilitados nas respectivas linhas, e
uma estimativa de consumo conforme especificações dispostas no Anexo I (Termo de Referência),
para o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Tocantins.
Impugnante: BRASIL TELECOM S/A (OI) – CNPJ nº 76.535.764/0001-43.
1. DA IMPUGNAÇÃO
A empresa BRASIL TELECOM S/A (OI), protocolou neste Conselho, sob Protocolo Interno n.
4620/11 às 14h12min, pedido de impugnação ao Pregão Presencial Nº 002/2011, atacando
especificamente o seguinte ponto: Item 3.1 do Edital que exclui a participação de consórcio de
empresas na participação do certame.
2. DOS PRESSUPOSTOS DA IMPUGNAÇÃO.
A impugnação é tempestiva, eis que protocolada em 20/06/2011, ou seja, no prazo conferido pelo
item 10.1 do Pregão em referência, não tendo caráter protelatório, vez que vêm devidamente
fundamentada e subscrita, estando, portanto, em condições de julgamento pelo Pregoeiro designado
e respectiva Equipe de Apoio.
A formalização atende o disposto no item 10.1.1 e a decisão está sendo proferida em observância ao
item 10.1.2.
3. DO JULGAMENTO.
3.1. Do consórcio de Empresas:
O item 3.1 do Pregão Presencial n° 002/2011 que proíbe a participação de consórcio no certame está
fundamentado no poder discricionário da administração, e tem como objetivo a realização de um
certame transparente e seguro, visando o interesse público, o qual certamente será exercido por
meio de empresas capacitadas para executar tal objeto.
A Lei n° 8.666, em seu artigo 33, ampara a decisão da Administração de abrir ou não o certame para
a disputa por consórcios de empresas, a juízo exclusivo ou discricionário da administração, a quem
cabe estabelecer os critérios da contratação dentro dos parâmetros legais vigentes.
O próprio Tribunal de Contas da União, ao comentar acerca do tema, decidiu em Acórdão proferido
no ano de 2006, pelo Rel. Min. Augusto Nardes, em Plenário, que: "A aceitação de empresas em
consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração
contratante, conforme o art. 33. caput, da Lei n.8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação
seja sempre justificada”.
Dentro desse mesmo contexto, o Ilustre Jurista Marçal Justen Filho em seu livro "Comentários a Lei
de Licitações e Contratos Administrativos" 12ª edição, também estabelece que:
Admitir ou negar a participação de consórcios é o resultado de um processo de avaliação da
realidade do mercado em face ao objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos inerentes á
atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto. Como toda a
decisão exercitada em virtude da competência discricionária, admite-se controle
relativamente á compatibilidade entre os motivos e a realidade e no tocante à adequação
proporcional entre os meios e os resultados pretendidos.
Cumpre destacar que quanto aos serviços de telecomunicações - objeto ora licitado -, estes são
regulados pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997), a qual dispõe
em seu artigo 6º o seguinte:
Art. 6º Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre
ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo, o Poder Público atuar para
propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as
infrações da ordem econômica.
Ratificando o dever do poder público de ampliar a competição entre as Operadoras, com padrões de
qualidade compatíveis com as exigências dos usuários, o art. 2º, inciso III, da LGT assim determina:
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
(...)
III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem
sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
É importante salientar, que mesmo que se trate de ato discricionário da Administração Pública a
aceitação ou não do consórcio em um procedimento licitatório deve atender a critérios, como
esclarece o Acórdão n.º. 481/2004-Plenário do Tribunal de Contas da União, tendo por Relator o
Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:
“À vista do disposto no art. 32 da Lei n° 8.666/93, o Tribunal, acompanhado pela doutrina,
entende que a decisão sobre a viabilidade de participação de consórcios em certames
licitatórios insere-se na esfera do poder discricionário do gestor. (...) Outros há em que 'as
dimensões e a complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas' fazem com que a
associação amplie a competitividade do certame.’ Mensurar em que medida a vedação a
consórcios pode restringir a competitividade de um certame nem sempre é possível, tendo
em vista a diversidade de objetos. Ao prolatar o Acórdão n.º 224/2006 - Plenário, esta Corte
acolheu posição defendida pela unidade técnica, considerando que uma redução acentuada
entre o número de potenciais licitantes que retiraram o edital e o número de propostas
apresentadas era indicador de restrição à competitividade do certame.”
Vale destacar que a referida vedação não se coaduna com a situação atual do mercado de
telecomunicações. Esclareça-se que segundo o art. 35, §3º, da Resolução n.º. 477/2007
(Regulamento SMP), as chamadas de longa distância, nacional ou internacional, originadas ou
terminadas na rede da prestadora de SMP, a cobrar ou não, estarão sujeitas às normas e tarifas ou
preços do STFC.
Portanto, não resta dúvida de que no caso do presente certame, os serviços de SMP Local e STFC
LDN não poderão ser prestados por uma única Operadora Contratada, mas sim, por Operadoras
distintas, a quem o Poder Concedente (ANATEL) garantiu outorgas distintas para a prestação destes
serviços.
Logo, como o objeto licitado não poderá ser prestado por uma única Operadora, e mesmo sendo
divididos em Lotes (1-SMP e 2-LDN/STFC), a vedação à participação de licitantes em regime de
consórcio impedirá a participação da maioria das Operadoras, frustrando-se a contratação
pretendida. Por essa razão, a fim de possibilitar a participação de maior número de empresas
possível, faz-se necessário um consórcio entre as empresas prestadoras do SMP e do STFC.
Nesse contexto, o item editalício em comento não contraria a legislação vigente, sendo, ao
contrário, fruto do poder discricionário que é dado por lei ao contratante.
Entretanto, analisando-se a Resolução da Anatel nº 65/1998 e demais posteriores, constata-se que é
autorizada a participação de consórcio de empresas na licitação destinada à concessão, permissão e
autorização dos serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência:
“Art. 55. Serão sempre permitida a participação de empresas reunidas em consórcio, atendidas as
disposições deste Regulamento.”
Diante de tudo o que foi exposto, com o objetivo de assegurar maior concorrência entre as
licitantes, e tendo em vista que o consórcio de empresas é aceito em todas as modalidades de
prestação de serviços públicos (autorização, permissão e concessão), consoante normativo da
Anatel, aliado ao fato de que há necessidade da prestação de serviços de ligação local e ligação de
longa distância nacional, os quais são diferentes entre si, conforme se vê estampado no Anexo I
deste certame, há de ser julgada PROCEDENTE a impugnação interposta com relação a este item,
a fim de que se proceda a alteração no Edital para o fim de se aceitar participação de consórcio de
empresas, mediante as condições abaixo especificadas, que deverão fazer parte do instrumento
convocatório.
Para tanto, o item 3.1 deverá passar a ter a seguinte redação, acrescendo-se o item 3.3, nos termos
da descrição abaixo:
3.1. Poderão participar da presente licitação as pessoas jurídicas do ramo pertinente ao objeto
licitado deste certame e consórcios que atenderem a todas as exigências, inclusive quanto à
documentação, constantes deste Edital e seus anexos.
3.3. No caso de empresa(s) consorciada(s), é obrigatória a liderança por empresa brasileira no
consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, ficando impedida a participação de
empresa consorciada, na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
Por força do disposto acima, os item 9.2.1 e 9.2.2 do Edital deverão ainda ser acrescido dos
seguintes subitens:
9.2.1 HABILITAÇÃO JURÍDICA:
e) No caso de consórcio de empresas, comprovação da existência de compromisso público ou
particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa líder, que deverá atender às
condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das consorciadas;
9.2.2 DOCUMENTOS DE REGULARIDADE FISCAL:
e) Quando se tratar de consórcio de empresas, a apresentação da documentação de habilitação
especificada nos itens “a” a “d” deverá ser apresentada pela(s) empresa(s) consorciada(s);
4. CONCLUSÃO.
Com base em todo o exposto, considerando que foram observadas algumas incompatibilidades e
incorreções, há de se promoverem as alterações indicadas no instrumento convocatório, sob pena de
se estar ferindo o princípio da competitividade e participação entre os interessados, sempre visando
propiciar o pleno atendimento aos interesses deste Conselho.
Portanto, o Pregoeiro, juntamente com a Equipe de Apoio também designada, constatando
irregularidades técnicas no instrumento convocatório, acolhe parcialmente a presente impugnação,
retificando o Pregão Presencial nº 002/2011, cujas alterações serão comunicadas a todos os
licitantes, bem como divulgadas na forma estabelecida no Edital e na legislação que rege a matéria.
Desde já, informamos que fica suspenso a realização da sessão de abertura do Pregão e que
após as devidas adequações no edital, bem como o julgamento das impugnações que venham
surgir até o prazo dado no item 10.1 do Edital, especificamente dia 22/06/2011, uma vez que
não haverá expediente dia 24/06 conforme Portaria CREA-TO n° 18/2011, será marcada nova
data para realização do certame.
Dê-se ciência à empresa impugnante, aos demais licitantes que se encontram cadastrados para
recebimento de informações, republicando-se no site www.crea-to.org.br, na imprensa e afixando-se
no mural deste Conselho, tudo nos termos do disposto no item 10 do Pregão, extraindo-se cópia do
inteiro teor desta decisão. É o julgamento.
Palmas, 21 de junho de 2011.
Pregoeiro Ewerton Andrade