MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _______.ª Vara da Subseção
Judiciária Federal de São Paulo
O Ministério Público Federal, por seu Procurador que ao final assina,
vem, na tutela dos interesses difusos e coletivos, com base no art. 129, II e III da
Constituição Federal e no art. 1.º e seguintes da Lei n.º 7.437/85, ajuizar a presente AÇÃO
CIVIL PÚBLICA com pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face de
BANCO PACTUAL S.A., sociedade anônima, com sede na Praia de
Botafogo, 501 – 5º e 6º andar – Botafogo, CEP: 22250-040 – Rio de
Janeiro - RJ, inscrita no CNPJ/MF n.º 43.073.394/0001-10;
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Paulo – SP, inscrita no CNPJ/MF n.º 43.073.394/0001-10;
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Egydio de Souza Aranha, 100 - Parque Jabaquara, Cep: 04344-902 São Paulo/SP, inscrita no CNPJ/MF n.º 30.306.294/0001-45;
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Bueno, 474 - Santo Amaro, Cep: 04752-005 - São Paulo/SP, inscrita no
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com sede na Travessa Oliveira Belo, 34, Edifício Palácio Avenida –
Centro, CEP: 80020-030 – Curitiba/PR, inscrita no CNPJ/MF n.º
01.701.201/0001-89;
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466 – Cerqueira Cesar, CEP: 01418-000 - São Paulo/SP, inscrita no
CNPJ/MF n.º 03.323.840/0001-83;
BANCO SAFRA S.A., sociedade anônima, com sede na Av. Paulista,
2100 – Cerqueira Cesar, CEP: 01310-930 – São Paulo/SP, inscrita no
CNPJ/MF n.º 58.160.789/0001-28;
BANCO ABN AMRO REAL S.A., sociedade anônima, com sede na Av.
Paulista, 1374 - 3º andar - Bela Vista, CEP: 01310-916 – São Paulo/SP,
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BANCO CITIBANK S.A., sociedade anônima, com sede na Av.
Paulista, 1111 – 2º andar – Bela Vista, CEP: 01311-920 – São Paulo/SP,
inscrita no CNPJ/MF n.º 33.479.023/0001-80;
UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A., sociedade
anônima, com sede na Av. Eusébio Matoso, 891 – Pinheiros CEP:
05423-901 - São Paulo/SP, inscrita no CNPJ/MF n.º 33.700.394/000140;
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública federal, com sede a
na SBS Quadra 4, Lotes 3/4, Ed. Sede - Asa Sul, CEP: 70092-900 –
Brasília/DF, inscrita no CNPJ/MF n.º 00.360.305/0001-04;
BANCO BBM S.A, sociedade anônima, com sede na Praça Pio X, nº 98,
CEP: 20091-040 - Rio de Janeiro/RJ, inscrita no CNPJ/MF n.º
15.114.366/0001-69;
BANRISUL S.A, sociedade anônima, com sede na Rua Capitão
Montanha, 177 – Centro, CEP: 09010-040 - Porto Alegre/RS, inscrita no
CNPJ/MF n.º 92.702.067/0001-96.
Pelos seguintes fundamentos de fato e de direito:
I. Introdução
Pela presente pretende o Ministério Público Federal ver reconhecida a
necessidade de se determinar o fornecimento de dados cadastrais constante nos bancos de
dados das instituições fincanceiras rés mediante requisição do Ministério Público Federal,
bem como da Polícia Federal, sem necessidade de mandado ou autorização judicial.
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Assim na medida em que, conforme trazido ao MPF pela representação
de n.º 1.34.001.000621/2006-43, os bancos-réus somente encaminham os dados cadastrais
acima mencionados ao Parquet
e/ou à Polícia mediante ordem judicial, por entenderem
estar tais dados protegidos pelo sigilo bancário.
II. Da competência da Justiça Federal e da Capital do Estado
Compete à Justiça Federal conhecer e julgar a presente ação, nos
termos do art. 109, I, da Constituição Federal, pela presença da Caixa Econômica Federal,
empresa pública federal que é, no pólo passivo da presente ação.
Por demais, de se ter que atua o MPF na hipótese vinculado a evidente
interesse da União, conquanto venham os réus, por seu entendimento, embaraçando o
normal desenvolvimento das atividades da Polícia Federal e do Ministério Público Federal.
Nessa linha, reconhecendo o interesse da União como determinador da
competência federal nas ações civils públicas propostas pelo MPF, o STJ, em diversos
precedentes:
dano ambiental causado em rios da União indica o interesse desta
nas demandas em curso, a arrastar a competência para o julgamento
das ações para a Justiça Federal. Precedentes da Primeira Seção: CC
33.061/RJ, Rel. Min.Laurita Vaz, DJ 08/04/2002; CC 16.863/SP, Rel.
Min. Demócrito Reinaldo, DJ 19/08/1996.
CC 39111 / RJ, rel. Min. Luiz Fux
1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à
competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição,
segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas
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em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando
como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da
União, a competência para a causa é da Justiça Federal. 3. Não se
confunde competência com legitimidade das partes. A questão
competencial é logicamente antecedente e, eventualmente,prejudicial
à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a
legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a
demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e
os bens jurídicos envolvidos. 4. À luz do sistema e dos princípios
constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do
Ministério Público da União promover as ações civis públicas de
interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais.
Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a)
envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União
(Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente
promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais
Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e
Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da
matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que
envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d)
sejam da competência federal em razão da pessoa — as que devam
ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas
públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os
substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as
demais causas que envolvam interesses federais em razão da
natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.
REsp 440002 / SE, rel. Min. Teori Albino Zavascki
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1. Competência da Justiça Federal fixada, anteriormente, em conflito
julgado pela Seção. Conflito renovado (CC 32.476-SC), sob o
fundamento de que compete à Justiça Federal apreciar as causas nas
quais estão sendo impugnados projetos que afetam bens da União,
ainda que a implementação dessas obras tenha sido delegada a
algum município.CC 36439 / SC
Ademais disto, a competência aqui na Capital se estabelece, nos termos
do artigo 93, II, do CDC.
III. Da legitimidade ativa do Ministério Público Federal
Tem-se legítima a presença do Ministério Público Federal no pólo ativo
desta ação.
O devido atendimento por parte dos réus às requisições do Ministério
Público Federal e da Polícia Federal, tanto pela previsão legal de que estão revestidas tais
requisições, como pela imprescindibilidade delas para que se assegure o regular andamento
de investigações e procedimentos no âmbito de atuação daquelas Instituições, são por certo
direitos difusos, nos termos do art. 1.º da LACP.
Pelos termos do inciso IV, do referido dispositivo legal, a matéria é
regida pelo princípio da não taxatividade da ação civil pública. Assim também o art. 129, III,
da Constituição Federal, revela o dever de proteção por esta Instituição aos direitos difusos
não estabelecidos de forma exaustiva.
Ademais, dispõe a Lei Complementar n.º 75/93:
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“Art. 2.º Incumbem ao Ministério Público as medidas necessárias
para garantir o respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição
Federal.
Art. 5.º (...)
§ 1º Os órgãos do Ministério Público da União devem zelar pela
observância dos princípios e competências da Instituição, bem como
pelo livre exercício de suas funções. (...)”
Assim, a legitimidade do Ministério Público Federal decorre tanto do
já referido art. 129, II e III, da CF, como, em base infraconstitucional, do art. 5.º da Lei da
Ação Civil Pública e do Capítulo I da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Federal (Lei
Complementar n.º 75), que prevê as atribuições pertinentes à proteção dos direitos difusos
já enunciados.
Ainda, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da
lavra do Ministro José Delgado (RESP 427140 / RO):
“(...) 2. A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no
controle dos atos da administração, com a eleição dos valores
imateriais do
art.
37 da
CF como
tuteláveis judicialmente,
coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa
dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de
interesses difusos referentes à probidade da administração pública,
nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado
de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa
desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
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3. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e
qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público sob o
ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade)”.
Portanto, evidenciada a legitimidade ativa do Ministério Público Federal
para composição deste processo.
IV. Dados cadastrais e sigilo bancário
Tem-se que por certo não estão abrangidos pela proteção do sigilo
bancário os meros dados cadastrais dos clientes das instituições financeiras, assim pelas
razões seguintes.
As noções de sigilo bancário, banco, atividades dos bancos e relações
banco-clientes não são noções de igual extensão e é o sigilo bancário cobertor apenas de
parte desses últimos. Dessa forma na medida em que, ainda que tenham os bancos
atividade empresarial que os qualifica em face das demais, mantém eles também
procedimentos que se aproximam do geral das atividades econômicas. Assim, a relação
banco-cliente não é, enquanto não adentra nas movimentações financeiras propriamente
ditas, específica a ponto de fazer incluir o simples preenchimento de cadastro na proteção do
sigilo bancário.
Em razão do princípio republicano, para se evitar bolhas de privilégio, o
sigilo bancário deve ser estendido em observação à tutela constitucional da intimidade
naquilo que lhe é peculiar e próprio, ou seja, estritamente nas movimentações financeiras de
um cliente no seio de uma entidade bancária. Em outras palavras, não é a porta do banco
que define o sigilo bancário mas o conceito de movimentações financeiras.
Seria de outra forma caminhar pelo privilégio reconhecer a reserva
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jurisdicional inclusive para os dados cadastrais armazenados pelas instituições financeiras,
como se fossem eles a rigor o que quisesse proteger a legislação pertinente1.
A distinção entre dados cadastrais e o conteúdo específico das
movimentações financeiras (assim como a distinção entre dados cadastrais e conteúdo das
comunicações telefônicas ou telemáticas), para o fim de separar os corpos sobre os quais
incide o sigilo bancário, é reconhecida pela jurisprudência de nossos Tribunais:
No caso dos autos, não houve a quebra do sigilo bancário (medida
para a qual se exige, à toda evidência, autorização judicial), mas
mera requisição dos dados cadastrais da conta bancária onde fazia o
ente público depósito dos pagamentos do servidor, após descoberto
seu falecimento.
(Tribunal Regional Federal da 4.ª. Região, apelação criminal, processo
n.º 2003.71.00.0281924)
Não se pode confundir meros dados cadastrais com movimentações
financeiras dos correntistas. O sigilo bancário, constitucionalmente
tutelado (CF, art. 5º, X), obviamente não está sendo rompido, no
caso, porque protege o conteúdo da conta, identificado com as
operações financeiras praticadas por seu titular. Não alcança simples
notas referentes a nome, endereço ou CNPJ/CPF do correntista.
(Tribunal
Regional
Federal
da
4.ª.
Região,
agravo
n.º
2005.04.01.044098)
O fornecimento de dados cadastrais em poder do provedor de acesso
à Internet, que permitam a identificação de autor de crimes digitais,
1Dados cadastrais são a qualificação completa da pessoa física ou jurídica titular da conta bancária, incluindo
nome ou razão social, endereço de residência ou sede, número de documentos ou de inscrição no CNPJ, estado
civil, profissão ou objeto social e data de nascimento ou de constituição.
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não fere o direito à privacidade e o sigilo das comunicações, uma vez
que dizem respeito à qualificação de pessoas, e não ao teor da
mensagem enviada.
(Tribunal de Justiça de Minas Gerais, processo n.º. 1.0000.04.4146355/000(1)
EXECUÇÃO
POR
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL
–
Requisição
de
informações – Localização dos executados – Expedição de ofício ao
Banco Central para obtenção de informações requeridas por
instituição
financeira
–
Alegação
de
imprescindibilidade
da
autorização judicial – Inocorrência – Dados cadastrais não estão
abrigados pelo sigilo legal e podem ser fornecidos reciprocamente
pelas próprias instituições financeiras – Lei complementar 103/01 –
Exeqüente que, ademais, forneceu endereço inexistente para a
citação – Decisão denegatória mantida - Recurso improvido
(Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento n.º
7.050.676-6)
Precisando parte de dados existentes em companhia telefônica para
instruir possível ação criminal, tem ela a obrigação de os fornecer,
não estando protegida pela inciso XII, do artigo 5º, da Constituição
Federal.
(Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Apelação Cível
20030810047326APC)
Na verdade, os dados cadastrais são um pressuposto para a
possibilidade em favor do indivíduo de se postar como cliente em uma relação de consumo
com um fornecedor de serviços bancários, a partir de onde irá ele, então, no exercício de
sua intimidade, desenvolver sua atividade financeira, esta sim protegida pela cláusula de
reserva de jurisdição. Antes disso tem-se mera atividade burocrática cujo fim é exatamente o
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oposto do sigilo, ou seja, o de fazer conhecer o cliente. Esse "fazer-se conhecer", percebase, não é, inclusive, mera opção de gestão privada da atividade dos bancos, mas
preocupação de interesse geral, tutelada inclusive pela autoridade pública executiva máxima,
qual seja, o Banco Central do Brasil.
Inexiste, dessa forma, um direito à submersão no sistema bancário, mas
apenas o adequado sigilo bancário, o sigilo das movimentações, o não se deixar conhecer o
patrimônio ou o que se faz com ele, ao menos até segunda ordem, aqui, necessariamente
judicial.
O destino comum desses dados já mostra muitas vezes inclusive a total
desproporcionalidade em vê-los acobertados de reserva jurisdicional. São, pois, os referidos
dados os que muitas vezes já vem estampados nas folhas do talão de cheque, nos envelopes
de correspondências bancárias, utilizados pelas campanhas de telemarketing dos próprios
bancos, informados aos serviços de proteção ao crédito e, não raro, nas próprias
comunicações de crimes de que são de alguma forma vítimas as próprias instituições
financeiras.
Por fim, ainda nessa linha, importante notar que a Lei Complementar
n.º 105/2001 não coloca sob sigilo, no âmbito das instituições financeiras, os dados
cadastrais dos correntistas, pois seu art. 1.º dispõe tão só:
“As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações
ativas e passivas e serviços prestados”
Pelo contrário, o assunto é tratado no art. 10-A da Lei n.º 9.613/98, o
qual não coloca a matéria sob qualquer sigilo:
“O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro
geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como
de seus procuradores”
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E, a respeito de todo e qualquer cadastro de consumidores, dispõe o
Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 43, §4º:
“Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os
serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados
entidades de caráter público”
V. O dever de informar
As atividades institucionais da Polícia Federal e do Ministério Público
Federal na persecução penal, como impostas pelos princípios da
oficialidade, da
obrigatoriedade e da efetividade do processo, são instrumentalizadas pelo acesso desses
órgãos, respeitadas as garantias individuais, notadamente as processuais, pela informação e
instrução de
seus expedientes, vinculando a participação de todos aqueles que tenham
eventualmente possibilidade de prestar os devidos esclarecimentos, quer quanto ao crime,
suas circunstâncias, quanto ao criminoso, a vítima, dentre outras situações2. É atividade
constitucional,
de
preenchimento
do
interesse
público,
dotada
naturalmente
de
prerrogativas, próprias de cada Estatuto de cada uma das Instituições mencionadas,
abrangentes, por exemplo, da faculdade de fazer comparecer pessoas, de requisição e de
acesso.
O dever público de colaboração com a atividade de resolução dos
crimes e de efetivação da aplicação das penas envolve genericamente os administrados e,
por outro lado e em geral como o são as atividades estatais, é a atuação dos órgãos da
persecução penal devidamente controlada, não apenas interna como externamente, por
meios processuais e extraprocessuais.
2
Não menos instrumentalizado é o MPF quando na tutela de interesses difusos e coletivos, momento em que
mantém plenamente seus poderes requisitórios.
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Em outra linha de aproximação ao problema, tem-se que as atuações
do Ministério Público Federal são reconhecidamente, inclusive já em momento constitucional,
de interesse público.
Ademais, são esses órgãos, como todo o Poder Público em uma
Constituição Republicana, plenamente responsáveis e dotados das balizas legal e
principiológica condizente com os direitos e garantias trazidas pela Constituição.
Ainda, são dotados das prerrogativas próprias ao fiel cumprimento de
suas missões institucionais, aí compreendido o dever-poder de se terem como informados
quanto aos pontos de interesse da persecução penal – e no caso específico do MPF, de
tutela cível dos interesses difusos e coletivos.
De outro lado, como ressaltado no item anterior, os dados cadastrais
das instituições financeiras não são protegidos pelo sigilo bancário, pelo que isentos da
garantia da reserva de jurisdição.
Em suma, havendo órgãos constituídos com prerrogativas de serem
informados e não havendo sigilo bancário de dados cadastrais, nada há que desincumba, em
regra, as instituições financeiras de seu dever de indicar os dados cadastrais à Polícia
Federal e ao Ministério Público Federal quando houver solicitação por parte destes.
VI. Os poderes requisitórios do Ministério Público Federal
A Constituição Federal trata o Ministério Público como “instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” - art.
127. Logo em seguida, por ocasião do elenco das funções institucionais do Ministério
Público, expressamente lhe dá o poder de “expedir notificações nos procedimentos
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administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los,
na forma da lei complementar respectiva” - art. 129, inc. VI.
Resta assim que os poderes requisitórios do Ministério Público são de
fonte constitucional3 e da essência da própria Instituição, para a qual reservou o constituinte
papel ativo na tutela de interesses difusos e coletivos e no exercício da ação penal.
Nessa linha, a Lei Complementar 75/93, Lei Orgânica do Ministério
Público da União, instrumentaliza a Instituição com as ferramentas imprescindíveis ao
exercício de sua função pública.
Assim, ao prever os instrumentos de atuação do MPU, diz a referida Lei:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da
União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no
caso de ausência injustificada;
II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de
autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus
servidores e meios materiais necessários para a realização de
atividades específicas;
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas
as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII
-
expedir
notificações
e
intimações
necessárias
aos
procedimentos e inquéritos que instaurar;
3
Assim, como já decidido pelo STJ (ROMS 13187): A atribuição do órgão ministerial, relativa à requisição de
informações e documentos de qualquer natureza, advém do próprio ordenamento constitucional no resguardo
do interesse público, que sobrepõe-se a qualquer outro, a fim de que possíveis fatos criminosos sejam
apurados
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VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter
público ou relativo a serviço de relevância pública;
IX - requisitar o auxílio de força policial.
§ 1º O membro do Ministério Público será civil e criminalmente
responsável pelo uso indevido das informações e documentos que
requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também
pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob
qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência
do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do
documento que lhe seja fornecido.
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento
das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de
quem lhe der causa.
§ 4º As correspondências, notificações, requisições e intimações do
Ministério Público quando tiverem como destinatário o Presidente da
República, o Vice-Presidente da República, membro do Congresso
Nacional, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado,
Ministro de Tribunal Superior, Ministro do Tribunal de Contas da
União ou chefe de missão diplomática de caráter permanente serão
encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da República
ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja
delegada, cabendo às autoridades mencionadas fixar data, hora e
local em que puderem ser ouvidas, se for o caso.
§ 5º As requisições do Ministério Público serão feitas fixando-se
prazo razoável de até dez dias úteis para atendimento, prorrogável
mediante solicitação justificada.
Em resumo, fundamenta amplamente a Lei Complementar 75/93 os
poderes requisitórios do Ministério Público, ainda que diante de pessoas privadas e limita a
oposição
do
sigilo
(art.
8º,
§2.º),
que
fica
reservado,
jurisprudencial, aos casos estritos de reserva de jurisdição.
conforme
entendimento
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Nesse sentido, já decidiu o STJ (REsp 657037):
ADMINISTRATIVO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
PROVIDÊNCIAS
INVESTIGATÓRIAS PARA PROPOSIÇÃO DE INQUÉRITO CIVIL E
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
REQUISIÇÃO
DE
DOCUMENTOS
NÃO
CONFIGURADOS LEGALMENTE COMO SIGILOSOS. PREVALÊNCIA DA
LEI Nº 8.625/93.
I - A Lei nº 8.625/93 confere ao Ministério Público autorização para a
requisição de informações a entidades públicas ou privadas visando à
instauração de procedimentos judiciais ou administrativos.
II - O Parquet ao requisitar os documentos inerentes à transferência
do controle acionário da empresa de telefonia celular OI, com
assunção de dívidas na ordem de R$ 4.760.000.000,00 (quatro
bilhões, setecentos e sessenta milhões de reais) por apenas R$ 1,00
(um real), está na sua função de investigar a legalidade de operação
de tal vulto.
III - O artigo 155, § 1º, da Lei das Sociedades Anônimas, ao apontar
como sigilosas as informações que ainda não tenham sido divulgadas
para o mercado, não dirigiu esse sigilo ao Ministério Público, não
havendo superposição da norma em relação à Lei nº 8.625/93.
IV - Não existindo lei que imponha sigilo em relação aos dados em
tela, prevalece a determinação legal que autoriza o Ministério Público
a requisitar tais informações
De se ter dos termos do diploma legal citado não haver faculdade para
as instituições financeiras rés em não fornecer os dados cadastrais de seus clientes ao
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Parquet Federal4, no ponto em que não abrangidos pela reserva de jurisdição restrita às
movimentações bancárias.
De se firmar que a própria noção de sigilo bancário em si, ou seja,
aquele que envolve as movimentações financeiras, tem cedido em face dos poderes
requisitórios do MP quando se trata, por exemplo, de dinheiro público. Assim já decidido
pelo próprio STF (MS 21729, rel. Min. Marco Aurélio):
Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira
executora de política creditícia e financeira do Governo Federal.
Legitimidade do Ministério Público para requisitar
informações e
documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de
sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério
Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de
empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano
de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do
Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos
aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário,
previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento
de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito
do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é
dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia
do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem
jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao
Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal,
e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5.
Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público,
4
Sobre a inexistência de faculdade ao atendimento de requisição ministerial, STJ (RHC 11888): II. Improcede a
alegação de que os Poderes Executivo e Legislativo não estariam obrigados a atender a requisições
ministeriais, pois pode ser destinatário da requisição qualquer órgão da administração direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes Públicos. III. Não se pode aceitar a verdadeira pretensão, da paciente,
de se atribuir o direito de escolher o tipo de documentação que deva remeter ao Ministério Público, sob pena
de inconcebível inversão de valores e de situações.
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informações
sobre
nomes
de
beneficiários
de
empréstimos
concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário
federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de
requisição de informações e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio
da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os
empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos,
porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da
política creditícia e financeira
do Governo Federal, que deliberou
sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à
equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica
ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado
de segurança indeferido.
De se concluir nessa linha que o poder de requisição do MPF é a regra
cuja exceção não inclui os meros dados cadastrais dos clientes das instituições financeiras.
VII. Os poderes da Polícia Federal
A Polícia Federal é órgão da segurança pública, bem jurídico
constitucional cuja responsabilidade de todos – inclusive das instituições financeiras - é
determinada pelo caput do art. 144 da Constituição Federal.
Suas atividades como polícia judiciária da União e suas atribuições na
apuração dos delitos elencados pelos incisos I e II do art. 144, § 1.o. da CF, implicam no
fornecimento pela ordem jurídica do instrumental próprio para o sucesso de suas atividades.
Dessa forma, determina o CPP que cumpre à Polícia Judiciária a direção
do inquérito policial, nos termos de seus artigos 5.º. e seguintes.
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Assim sendo, sendo-lhe próprio o poder executório em suas atribuições,
inclusive o de conduzir pessoas, refoge da iniciativa direta da Autoridade Policial apenas
aqueles atos cuja determinação seja exclusiva da autoridade judiciária ou cujo sigilo seja
oponível à ela, Autoridade Policial.
Como visto acima, não se tendo nos dados cadastrais informação
protegida por sigilo bancário, razão não há para que possam negar os réus seu fornecimento
à Polícia Federal, no regular exercício de suas atribuições.
Como órgão da Administração Pública no interesse da persecução penal,
tem a Polícia Federal as chamadas prerrogativas exorbitantes ao direito comum,
destacadamente poderes de exigir das pessoas não acusadas por crime que prestem os
esclarecimentos devidos no interesse da investigação e que venham aos autos os elementos
e documentos de interesse na posse de referidas pessoas.
Assim, sem prejuízo do que estabelece o art. 6.º. do CPP, o qual
enumera não taxativamente os poderes-deveres da autoridade policial, necessários à
elucidação dos delitos, tem-se também que é de todos a responsabilidade pela segurança
pública, em conformidade, aliás, com o já citado caput do art. 144 da Carta Federal. É, pois,
dever inerente à todos, na esfera de seu alcance, colaborar com a atividade policial, para o
“correto e efetivo cumprimento da justiça”, como exposto no julgamento pela 6ª Turma do
STJ do Habeas Corpus 20906/MG, cujo relator foi o Ministro Hamilton Carvalhito.
Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, quanto às acima
mencionadas prerrogativas (Curso de Direito Administrativo, 12.ed., Malheiros Editores, p.
356/357):
“A ordem jurídica, é natural, dispensa tratamento diferentes aos
interesses públicos e privados. Pode-se mesmo dizer que a
sobrevivência e garantia dos últimos dependem da prevalência dos
primeiros.
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A Administração Pública, por desenvolver atividade voltada à
realização de interesses da coletividade (que são os seus interesses
primários – únicos colimáveis -, em oposição aos secundários),
encontra-se sob uma disciplina peculiar que impõe certos ônus,
restrições, sujeições à sua atuação e lhe confere, de outro lado,
prerrogativas de que não desfrutam usualmente os particulares.
Por
meio
de
umas
e
de
outras,
pretende-se
equipá-la
adequadamente para o exato e eficiente cumprimento de sua razão
de ser.
(...)
Como se disse, a Administração Pública, para cumprimento dos fins
que lhe são legalmente assinalados, dispõe de meios jurídicos
peculiares, perfeitamente diversos dos que presidem as relações
entre particulares.
Tendo em vista os interesses que lhe cumpre proteger, realizar e
assegurar, a Administração está adornada de prerrogativas que lhe
são conferidas pelo sistema normativo a fim de que sua atuação
possa objetivar eficazmente os escopos consagrados como próprios
da coletividade – internos ao setor público.
Nenhum desses poderes, juridicamente regulados, sublinhe-se,
constitui-se em benefícios conferidos à Administração, por ser órgão
do poder.”
Nessa linha, pois, o disposto no art. 6.º. do CPP, a determinar à Polícia
“colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias".
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VIII. A proporcionalidade
Sabido que nenhum direito, ainda que previsto no art. 5.o. da
Constituição Federal é absoluto e sabido, ademais, que devem os direitos e deveres em face
das diversas situações jurídicas conviver, de maneira que nenhum reste anulado por outro,
aponta a doutrina constitucionalista para a proporcionalidade como medida de convivência
dos diversos direitos trazidos pelo texto constitucional.
Assim, inevitável ver o aparente conflito trazido pelo interesse da Polícia
Federal na persecução penal, como também o do Ministério Público Federal, esse em face,
ainda, da defesa dos interesses difusos e coletivos, com o interesse das instituições
financeiras na tutela do que elas têm como sigilo bancário, e inevitável da mesma forma se
buscar na proporcionalidade a solução para essa confrontação.
Temos que esse conflito deva ser resolvido, então, em favor do
interesse público vinculado às duas Instituições: MPF e Polícia Federal.
De início na medida em que a busca de tais informações por uma e por
outra se dá no atingimento dos respectivos misteres, essencialmente de interesse público, e
não por simples espírito de emulação.
De outra parte, os dados cadastrais são informações relativamente
corriqueiras, menores, dentro do leque de dados gerenciados pelas rés e, dessa forma, a
eles não deve ser estendida uma garantia de reserva jurisdicional que se mostra
desproporcional, excessiva e inadequada.
Por fim, por se dever ter que a tutela da intimidade não restará
desguarnecida. A lide penal é uma lide necessária, não sujeita a autocomposição ou
resolução extrajudicial, ou seja, o controle jurisdicional é inevitável e os órgãos da
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persecução atuam vinculados às suas finalidades públicas e controlados, interna e
externamente.
Assim, o acesso à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal, por
encaminhamento direto, se, por um lado conforme o conceito de sigilo bancário (que, como
dito, não inclui os dados cadastrais), por outro, não significa e nem pode significar
desproteção em desfavor da pessoa humana. A ausência da reserva de jurisdição não
equivale à vulgarização das informações pessoais cuja garantia resta
inabalada pela
seriedade das instituições, os princípios da atividade administrativa, vinculada à moralidade,
impessoalidade,
finalidade
e
legalidade,
ademais
dos
princípios
processuais
e
procedimentais, inclusive administrativos e judiciais.
Não deve ser esquecida a manutenção do controle jurisdicional na
hipótese e naturalmente, na medida em que as informações colhidas pelos órgãos da
persecução penal são exatamente destinadas à sustentação de uma pretensão em Juízo, a
quem cabe certamente avaliar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade do
proceder que lhe é apresentado.
Resta pois, no conflito entre interesse público certo e interesse particular
eventual, aquele desprotegido sem o acesso às informações cadastrais, esse tutelado
independentemente do sigilo, a proporcionalidade a indicar a necessidade do atendimento
por parte dos réus das requisições policiais e ministeriais.
Sobre a proporcionalidade, ensina Willis Santiago Guerra Filho (Dos
princípios constitucionais – Considerações em torno das normas principiológicas da
Constituição, Coord. George Salomão Leite, Malheiros Editores, p. 243/244):
“O reconhecimento dessa “dupla dimensionalidade” ou “duplo
caráter” dos direitos fundamentais resulta da percepção da tarefa
básica a ser cumprida por uma comunidade política, que seria a
harmonização dos interesses de seus membros, individualmente
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considerados, com aqueles interesses de toda a comunidade, ou de
parte dela – donde se ter a possibilidade de individualizar três ordens
distintas desses interesses: interesses individuais, interesses coletivos
(ou “supraindividuais”, onde se incluem os chamados “interesses
difusos”) e interesses gerais ou públicos. Note-se que apenas a
harmonização das três ordens de interesse possibilita o melhor
atendimento dos interesses situados em cada uma, já que o
excessivo privilegiamento dos interesses situados em alguma delas,
em detrimento daqueles situados nas demais, termina, no fundo,
sendo um desserviço para a consagração desses mesmos interesses,
que se pretendia satisfazer mais que aos outros (...) Assim é que se
torna admissível e, mesmo, necessária a atribuição de competência
ao Estado para, tutelando primordialmente o interesse público, fazer
o devido balizamento da esfera até onde vão interesses particulares
e comunitários – para o quê, inevitavelmente, restringirá direitos
fundamentais, para com isso assegurar a maior eficiência deles
próprios, visto não poderem todos, concretamente, ser atendidos
absoluta e plenamente. É nessa dimensão, objetiva, que aparecem
princípios como o da isonomia e proporcionalidade, engrenagens
essenciais do mecanismo político-constitucional de acomodação dos
diversos
interesses
em jogo
em dada
sociedade,
e,
logo,
indispensáveis para garantir a preservação dos direitos fundamentais
– donde se incluírem na categoria, equiparável, das garantis
fundamentais”.
Nesses termos, o acesso ao Poder Público aqui mencionado às
informações cadastrais, não atingindo as movimentações bancárias em si, está em pleno
acordo com a compatibilização entre interesses públicos e individuais, sendo medida
adequada e proporcional medida de convivência entre a necessidade de efetividade da
persecução penal e o respeito que se imprimiu à intimidade financeira das pessoas.
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IX.Conclusões
Os fatos expostos até aqui o foram na direção das seguintes conclusões.
O Ministério Público Federal é constitucionalmente instrumentalizado
para o necessário acesso às informações de interesse de seus procedimentos e de sua
atuação, sendo detalhado esse instrumental pela Lei Complementar 75/93.
A Polícia Federal, órgão constitucional da segurança pública, é
instrumentalizada pela legislação processual penal com os poderes chamados exorbitantes
do direito comum, devendo a ela ser garantido o trazer aos autos do inquérito as
informações necessárias ao seu pleno desenvolvimento.
Os dados cadastrais não estão abrangidos pelo sigilo bancário na
medida em que antecedente não incluído no registro das movimentações financeiras
propriamente ditas.
Ainda que se visse nos dados cadastrais o sigilo bancário, a
proporcionalidade própria da interpretação constitucional franquearia o seu acesso à Polícia
Federal e ao Ministério Público Federal sem necessidade de intervenção prévia da Autoridade
Judicial.
Restam, pois, presentes as razões constante do voto do relator,
Desembargador Federal Néfi Cordeiro, na
Apelação em Mandado de Segurança
2004.71.00.022811 (Tribunal Regional Federal da 4.ª Região):
“Assim, a doutrina e a jurisprudência têm entendido, pacificamente,
que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos,
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sofrendo
limitações, mormente quando há interesse público
relevante, perfeitamente aceitável, em decorrência do princípio da
razoabilidade e da proporcionalidade.
No corpo daquele voto – STF, MS 23452 -, foi apresentado, ainda,
pelo relator do Mandado de Segurança, Min. Celso de Mello,
necessário esclarecimento sobre o princípio da reserva de jurisdição,
em citação a Paulo Castro Rangel:
"(...) Com a noção de reserva absoluta queremos aludir
àquelas matérias em que os tribunais têm de ter não
apenas a última palavra, mas logo a primeira palavra.
Isto é − e como diz GOMES CANOTILHO − em que existe
um verdadeiro monopólio de juiz, que impede, de todo
em todo, o exercício dessa função por parte de outras
autoridades − administrativas, legislativas, judiciais/não
jurisdicionais − mesmo que das decisões destas últimas
possa haver recurso para um juiz. Não restam dúvidas de
que o juiz terá a primeira e a última palavra naquele
conjunto de
situações especificamente previstas em
preceitos de Constituição e que formam aquilo a que
chamamos
uma
reserva
absoluta
especificada
de
jurisdição”.
Nesta esteira − e precisamente sobre o caso concreto − segue
análise do eminente Procurador da República, Dr. Luciano Feldens
(publicado na revista jurídica Última Instância):
"(...) Cabe considerar, no particular, que a atividade
investigatória da polícia (federal ou civil) não se submete,
em regra, ao controle preventivo do Poder Judiciário, o
que somente se verifica ante situações determinadas em
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
que a lei e/ou a Constituição assim exijam, tal o exemplo
das matérias submetidas a sigilo cuja disclosure das
informações se demonstre submetida à reserva de
jurisdição, tais como: a) busca domiciliar (CF, art. 5º, XI),
b) interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a c)
decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a
hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI). Rigorosamente,
de nenhuma dessas hipóteses trata o presente caso. Não
há confundir−se,
evidentemente,
"interceptação
de
comunicações telefônicas" (medida para a qual se exige,
à toda evidência, autorização judicial, nos termos da Lei
9296/96) com "requisição de dados cadastrais de posse
de companhias telefônicas". Conforme assentamos em
manifestação lançada nos autos do procedimento criminal
nº 2002.71.00.030869−0, "uma situação é a prudente e
recomendável preservação de tais dados, pela companhia
telefônica, perante terceiros (situação inocorrente até
pouco tempo atrás, bastando lembrar que as contas
telefônicas eram remetidas 'abertas' aos clientes, via
correio); outra, bem distinta, é a obrigatoriedade (a
todos acometida) de atender ao Estado−Polícia quando
este se fizer legitimamente investido dessa função,
assentada a obrigatoriedade de qualquer do povo de não
obstar (obrigação negativa) a atuação do poder de polícia
do Estado, notadamente em face do comando do art. 6º,
III, do Código de Processo Penal, que reza competir à
Autoridade Policial 'colher todas as provas que servirem
para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias'”.
Ademais, a 7ª Turma deste Tribunal Regional, em sua antiga
composição, decidiu não haver quebra de sigilo no requerimento de
informações sobre dados telefônicos (APC nº 2000.04.01.091246−0,
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Rel. Des. Federal Vladimir Freitas, DJU 19/03/03) em voto assim
redigido:
"(...) Em sendo assim, mesmo com uma Constituição
relativamente recente − 1988 − podemos concluir que as
mudanças foram tantas que não faz mais sentido excluir
do Ministério Público o poder de requisitar diretamente
informações às autoridades administrativas ou aos
particulares. Inclusive aos Bancos e empresas de
telecomunicações. Alinho a propósito três argumentos: 1)
o constituinte buscou dar ao Ministério Público a mais
completa independência para defender os interesses da
sociedade; 2) a criminalidade moderna, dotada de
organização
e
internacionalidade,
não
pode
ser
combatida pelos métodos tradicionais de um mundo que
já não existe; 3) o legislador já abriu exceção ao sigilo
absoluto das informações e dados ao permitir através da
Lei Complementar 105/2001 que a Receita Federal
requisite diretamente aos Bancos os dados que necessita
para apurar sonegação fiscal.(...)"
Destarte, cabe traçar aqui, por necessário, uma distinção entre a
interceptação (escuta) das comunicações telefônicas, inteiramente
submetida ao princípio constitucional da reserva de jurisdição (CF,
art. 5º, XII) de um lado, e o fornecimento dos dados (registros)
telefônicos, de outro. A interceptação das comunicações telefônicas,
além de submetida ao postulado da reserva constitucional de
jurisdição, possui finalidade específica, pois a utilização desse meio
probatório apenas se justifica, havendo ordem judicial, para fins de
investigação criminal ou de instrução processual penal (CF, art. 5º,
XII, in fine). Diversa é, porém, a situação concernente ao acesso aos
registros telefônicos. No meu entendimento, sobre tais dados
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inexiste previsão constitucional ou legal de sigilo, pois não fazem
parte da intimidade da pessoa, assim como sobre eles não paira o
princípio da reserva jurisdicional.
De todo modo, ainda que considerados tais registros como sigilosos
− o que admito apenas por argumentação − o direito à intimidade,
neste caso, cederia ante interesse público maior consubstanciado na
investigação policial da prática de ato ilícito em tese.
Assim sendo, feita a necessária distinção entre "comunicação
telefônica" e "dados cadastrais telefônicos" e inexistindo acerca
destes o alegado postulado constitucional da reserva de jurisdição,
creio não haver direito líquido e certo a ser protegido, bem como
não reconheço qualquer ilegalidade ou abuso de poder por parte da
autoridade apontada coatora.
X. Da antecipação da tutela
Para combater o atraso de solução jurisdicional que obrigue os réus a
fornecer os dados cadastrais de seus clientes, mediante requisição do Ministério Público ou
da Polícia, independentemente de autorização judicial, tem-se que cabe, no caso, a solução
legalmente prevista pelo art. 273 do CPC.
O periculum in mora está caracterizado pela necessidade imediata de
conformação da atuação dos réus com as previsões legais e constitucionais que lhes impõem
o dever de atender às solicitações das Instituições acima mencionadas.
Efetivamente, encontram-se vinculados à Polícia Federal e ao Ministério
Público Federal, paralelamente à presente lide, série de procedimentos, inquéritos policiais e
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civis, dentro dos quais aparece a necessidade de colheita, no interesse de seu
prosseguimento, dos dados cadastrais aqui buscados.
São procedimentos que ademais de sujeitos, por exemplo, à prescrição,
dependem para chegar a uma útil conclusão das informações próprias e adequadas, como
os referidos aqui dados.
Assim, a negativa por parte dos réus em fornecer os dados cadastrais
solicitados, decorrente da consideração da falsa premissa de que tais dados estão
abrangidos pelo sigilo bancário, pode gerar e tem gerado, além do atraso de investigações
imprescindíveis à tutela do interesse público, seja no que tange à persecução penal, seja
quanto à tutela de interesses difusos e coletivos, o abarrotamento do Judiciário com
demandas desnecessárias.
O fumus boni iuris decorre dos argumentos desenvolvidos na presente
petição inicial.
Para o bom cumprimento da liminar faz-se pertinente, pois, a garantia
inibitória dada pelo art. 461 e 273 do CPC e pelo art. 84 do CDC, e seus respectivos
parágrafos.
Sobre a tutela inibitória e sua aptidão para impedir a continuidade de
uma situação negadora do direito ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
“A tutela inibitória é essencialmente preventiva, pois é sempre
voltada para o futuro, destinando-se a impedir a prática de um ilícito,
sua repetição ou continuação. Trata-se de uma forma de tutela
jurisdicional imprescindível dentro da sociedade contemporânea, em
que multiplicam-se os exemplos de direitos que não podem ser
adequadamente tutelados pela velha fórmula do equivalente
pecuniário. A tutela inibitória, em outras palavras, é absolutamente
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necessária para a proteção dos chamados novos direitos. (...) A
tutela inibitória não visa apenas a impedir um fazer, ou seja, um
ilícito comissivo, mas destina-se a combater qualquer espécie de
ilícito, seja ele comissivo ou omissivo. O ilícito, conforme a espécie
de obrigação violada, pode ser comissivo ou omissivo, o que abre a
oportunidade, por conseqüência, a uma tutela inibitória negativa –
que imponha um não fazer – ou uma tutela inibitória positiva – que
imponha um fazer”5
Por fim, de se ver que além de não ter que se falar em irreversibilidade
da medida, a tutela nos termos aqui propostos é para atender às próprias finalidades do
réu.
XI.Do pedido
Pelo exposto, é a presente ação para se pedir:
a) em antecipação da tutela, a antecipação dos
efeitos da declaração de que os dados cadastrais dos
clientes dos réus não estão abrangidos pela proteção
do sigilo bancário, e a antecipação dos efeitos da
condenação, sob pena de multa diária e sem prejuízo
das demais medidas previstas pelo art. 461 do CPC,
consistente na obrigação de fazer, qual seja, em
fornecer
os
referidos
dados
cadastrais,
independentemente de autorização judicial, quando
requisitados pelo Ministério Público Federal ou pela
Polícia Federal.
5
Manual do Processo de Conhecimento, Editora Revista dos Tribunais, p. 454 e 456
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b) a citação dos réus para, querendo, apresentarem
resposta;
c) ao final, a confirmação da antecipação da tutela, ou,
em sendo esta indeferida, que seja declarado que os
dados cadastrais dos clientes dos réus não estão
abrangidos pela proteção do sigilo bancário, bem
como que sejam condenados estes, sob pena de
multa diária e sem prejuízo das demais medidas
previstas pelo art. 461 do CPC, na obrigação de fazer
consistente
em
fornecer
tais
dados,
independentemente de autorização judicial, quando
requisitados pelo Ministério Público Federal ou pela
Polícia Federal.
Provará o alegado por todos os meios em direito admitidos.
Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00.
São Paulo, 10 de julho de 2006.
Márcio Schusterschitz da Silva Araújo
Procurador da República