WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DA PARAÍBA – IESP
DIREÇÃO ACADÊMICA
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
EMANUELA FIGUEIREDO DE VASCONCELOS
OS DIREITOS DA CONCUBINA SOB O PONTO DE VISTA
MORALISTA SEXUAL
Cabedelo
2010
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
EMANUELA FIGUEIREDO DE VASCONCELOS
OS DIREITOS DA CONCUBINA SOB O PONTO DE VISTA
MORALISTA SEXUAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito
do Instituto de Educação Superior da Paraíba –
IESP como requisito parcial à obtenção do
grau de Bacharel em Direito..
Área de concentração: Direitos Humanos.
Orientador: Bianor Arruda Neto
Cabedelo
2010
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
EMANUELA FIGUEIREDO DE VASCONCELOS
OS DIREIROS DA CONCUBINA SOB O PONTO DE VISTA
MORALISTA SEXUAL
Monografia apresentada ao curso de Direito do Instituto de Educação Superior da Paraíba –
IESP como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Resultado: ________________________________________________________
Cabedelo, ____ de ____________ de 2010
BANCA EXAMINADORA:
___________________________________________________________
Prof. Bianor
Orientador
___________________________________________________________
Prof. (a)
___________________________________________________________
Prof. (a)
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
Ao meu avô José Vital Figueirdo, (in
memorian) por toda dedicação e carinho na
minha educação. Estou realizando o seu
sonho. Espero não decepcioná-lo ao longo
desta caminhada. Conto com seu auxílio e
proteção para seguir em frente até o dia do
nosso reencontro. Saudades.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ter me dado a vida e que através da minha fé me ajuda a enfrentar
os obstáculos que estão a minha volta.
À minha mãe, Estela Pimentel Figueiredo, por sua força e otimismo e por ter me ensinado
aquilo de mais essencial.
Ao meu noivo, Edmilson Lucena Neri, por toda ajuda e compreensão, me tornando uma
pessoa maior a cada dia.
À mina avó, Maria Estela Pimentel Figueiredo, por ter acompanhado dia-a-dia os meus passos
durante toda minha infância e adolescência.
Aos meus demais familiares, por acreditarem na mina capacidade, muito mais, inclusive, do
que eu mesma.
Ao professor – orientador, Bianor Arruda Neto, em nome de quem agradeço a todos os
professores que deram sua contribuição nesses anos de curso.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
RESUMO
A igualdade entre homens e mulheres tem sido um dos maiores objetivos do movimento
feminista. As feministas radicais acreditam que o sexismo é a origem de toda a desigualdade e
opressão, tendo em vista que o direito se identifica com o lado masculino. A discriminação
“cultural” ainda é muito marcante no meio social e judicial, apesar do princípio da igualdade
ter ganhando mais força nesses últimos tempos. Os ministros dos Tribunais Superiores, na
atualidade, estão divergindo acerca dos direitos da concubina. O termo concubinato pode ser
entendido como a união entre um homem e uma mulher, na qual um deles, ou ambos,
possuem algum tipo de impedimento. A discussão que paira, para citar algum exemplo, é
saber se a concubina teria ou não direito a pensão por morte e direitos patrimoniais. O
presente trabalho irá abordar de forma específica o tema referente a indenização por serviços
domésticos prestados pela concubina, e de acordo com as pesquisas feitas foi verificado que a
maioria dos Tribunais negam referida indenização, demonstrando, dessa maneira, que o
moralismo sexual ainda está presente nos dias atuais.
Palavras-chave: Concubinato. Sexismo. Interpretação judicial.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
ABSTRACT
Equality between men and women has been a major goal of the feminist movement. Radical
feminists believe that sexism is the source of all inequality and oppression, since Law is
biased toward men’s perspective. ‘Cultural` discrimination is still very social and legally
prominent, despite the fact that gender equality has gained more strength in recent times.
Nowadays, magistrates from superior courts are differing on concubine’s rights. The
concumbinage word can be understood as a union between a man and a woman in which one
or both have some kind of impediment. One example from the following discussion is
whether or not a concubine would be entitled to pension for death or be entitled to patrimonial
rights. This study will specifically address the issue related to compensation for domestic
services provided by a concubine. According to this work, it has been verified that most
courts deny such indemnity, demonstrating that the sexual morality can still be found
currently.
Key words: Concunbinate, sexism, judicial interpretation
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ....................................................................................................................8
1.1.OBJETIVOS.........................................................................................................................9
1.1.1. Objetivo Geral ................................................................................................................9
1.1.2. Objetivos Específicos....................................................................................................10
2. ENTIDADE FAMILIAR E CONCUBINATO NO DIREITO BRASILEIRO.............. 11
2.2. O SIGNIFICADO DO CONCUBINATO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO.............15
2.3. POSSIBILIDADES JUDICIAIS DA ANOMIA QUANTO À CONCUBINA .................20
3. DIREITOS DA CONCUBINA ..........................................................................................23
3.1. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL .......................................24
4. FEMINISMO E A CRÍTICA AO DIREITO....................................................................37
4.1 DIREITOS E DIGNIDADE DA MULHER.......................................................................39
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................45
6. REFERÊNCIAS .................................................................................................................47
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
8
1. INTRODUÇÃO
Um dos objetivos do movimento feminista tem sido estabelecer uma
maior igualdade entre homens e mulheres, visto que, a nossa sociedade ainda
carrega ideias culturalmente ultrapassadas e androcêntricas, montada em um
sistema altamente dualista: público/privado, razão/emoção, cultura/natureza,
abstração/concreto,
objetivo/subjetivo,
agressivo/dócil,
eficaz/virtuosa,
a
a
forte/frágil.
As
feministas
radicais
defendem
tese
de
que
origem
das
desigualdades sexuais, bem como as formas de opressão feminina tem como
raiz o sistema patriarcal baseado na ideia da dominação do homem sobre a
mulher. Acreditam assim, ser o sexismo a origem de toda opressão,
dificultando o reconhecimento dos direitos das mulheres, tendo em vista que
o direito se identifica com o lado masculino.
O princípio da igualdade entre homens e mulheres por parte da
legislação, tem derrubado importantes discriminações entre os sexos, porém,
a discriminação “cultural” ainda persiste no discurso social e também no
judicial,
estando
sempre
as
características
femininas
subserviente
às
masculinas.
Nos diversos ramos jurídicos, as leis e modos de interpretá-las
demonstram referida desvalorização das mulheres. Por muito tempo, nosso
direito civil assegurou direitos e poderes superiores aos maridos e pais. Sobre
esse aspecto, havia clara restrição patrimonial e interdições morais colocadas
às mulheres.
Na atualidade, existe uma grande discussão, que inclusive chega a
dividir os fundamentos dos ministros dos Tribunais Superiores, acerca dos
direitos da concubina. Hoje em dia, o termo concubinato significa a união
entre um homem e uma mulher, na qual um deles ou ambos possuem algum
tipo de impedimento, como por exemplo, já ser casado ou conviver em união
estável. O Código Civil de 2002 define o concubinato como sendo “relações
não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar (grifo nosso)”.
Como o concubinato não é uma relação regulamentada, isso nos leva a
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
9
ter inúmeras interpretações sobre o assunto. Atualmente existem discussões
se, ao analisar o caso concreto, a concubina teria ou não direito a pensão por
morte e direitos patrimoniais, para citar alguns exemplos.
Neste
Trabalho
de
conclusão
de
curso,
trataremos
do
tema
da
indenização por serviços domésticos prestados pela concubina como visto
pela doutrina e jurisprudência pátrias. O assunto é controvertido e envolve o
debate não só sobre as leis e princípios jurídicos, mas também sobre toda uma
rede
de
crenças
e
práticas
nas
relações
de
gênero
que
permeia
as
determinações do que é justo numa sociedade democrática.
Na elaboração deste trabalho foi feita pesquisa bibliográfica
pertinente ao assunto, bem como consultas à legislação e jurisprudências do
Superior Tribunal Justiça que negaram a concessão de indenização por
serviços prestados pela concubina sob a égide do moralismo sexual,
demonstrando dessa forma a magnitude do tema.
1.1.OBJETIVOS
Com o intuito de melhor esclarecer a relevância dos direitos da
concubina sob o ponto de vista do moralismo sexual, que ainda persiste nos
valores sociais e decisões judiciais, merecem destaque o objetivo geral e os
específicos do presente trabalho monográfico.
1.1.1. Objetivo Geral
Analisar a doutrinária e a jurisprudência sobre os direitos da concubina e
como o moralismo sexual influencia o discurso jurídico de discriminação,
desvalorização e desigualdade da mulher em relação ao homem, a fim de
contribuir
para
uma
melhor
interpretação
acerca
dos direitos e
deveres
fundamentais presente no art. 5º da Constituição Federal de 1988, especialmente
no que diz respeito à igualdade perante a lei sem distinção de qualquer natureza
entre homens e mulheres.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
10
1.1.2. Objetivos Específicos
a) Demonstrar que as relações familiares estão em plena mutação,
existindo hoje em dia várias “formas” de família, não podendo o direito
apenas
reconhecer
àquelas
que
estão
expressamente
reconhecidas
na
Constituição e Códigos
b) Destacar a igualdade entre homens e mulheres em direitos e deveres,
na tentativa de desconstruir um discurso moralista e sexista presente em
decisões do Superior Tribunal Justiça, acerca do pedido da concubina à
indenização por serviço doméstico prestado;
c) Visualizar as condições reais que giram em torno de uma relação
extraconjugal, tentando enxergar de forma mais ampla, para, em nome da justiça
reconhecer direitos, por mais que de forma implícita, a quem os detém.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
11
2. ENTIDADE FAMILIAR E CONCUBINATO NO DIREITO BRASILEIRO
Na antiguidade, de acordo com Venosa (2009) havia a ideia de família
como uma formação de grande importância para a perpetuação do culto
familiar, que naquela época era coordenado pelo pater. Ao casar-se, a mulher
passava a cultuar e fazer oferendas aos deuses e antepassados do seu marido
em substituição aos do seu pai. Por essa razão, como forma de perpetuar o
culto, era imprescindível o nascimento de um filho homem para dar
continuidade, uma vez que, no momento do casamento de uma filha ela
passava a cultuar os deuses do seu marido e não mais os da sua família, o
filho homem, entretanto, mesmo após o seu casamento continuava a cultuar os
deuses de sua família impedindo, assim, o desaparecimento do culto familiar.
O Código Civil de 1916 que entrou em vigor no século XX, ainda
carregou muitas características do século anterior. Muito influenciado pelo
sistema burguês, que ditava naquela época o que era ou não o direito de
acordo com seus valores, o código de 1916 era altamente parcial, deixando ao
relento aquilo que não lhes era conveniente, como, por exemplo, a união não
formalizada pelo casamento, demonstrando, assim, ser um código altamente
discriminatório. Homens e mulheres que se unissem sem estabelecer o vínculo
matrimonial estavam convivendo através de uma relação concubinária,
independente de ser uma relação pública ou clandestina e de serem livres ou
não para casar.
Como a única entidade familiar reconhecida pelo Estado era o
casamento, diga-se única, porque apenas para esta existiam legislações
regulamentando o tema, tais como à guarda de filhos e à partilha da renda e
de bens em caso de separação de fato e morte, o concubinato ficava à míngua,
não só pela falta da legislação, mas também pelo moralismo sexual. As
esposas, segundo Queiroz e Neri (no prelo, 2010), eram reconhecidas
moralmente pela sociedade como mulheres corretas, enquanto as concubinas
eram desonestas, indignas e demonizadas.
Contudo, apesar da mulher casada ser moralmente aceita diante da
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
12
sociedade e ter um status de superioridade em relação à concubina, aquela se
via tolhida de exercer seus direitos civis e políticos. Cabia exclusivamente ao
marido tomar todas as decisões restando à mulher apenas aceitá-las sem
questionar ponto algum, ocupando assim uma posição de inferioridade em
relação ao marido.
Segundo Gomes (2003, p. 56):
A e xp r o p r i ação d o d ir ei to d e vo to e d o s d ir e ito s p o lí ti co s e m ger al
co nd iz, n a ver d ad e, co m a s it u ação d e s ub o r d in ação d a mu l h er,
i mp o s ta p e lo tr ata me nto p r eco nce it uo so d a s l e gi sl açõ e s d o I mp ér io ,
e ref o rça do so bret u do pel o Có dig o Civ il de 1 9 1 6 , q ue e st a be lec ia
a nã o - ca pa c i da d e j urí dic a da mu l h er ca sa d a , s u bt ra i n do - l he ,
co n se qu en t e me nt e, s ua int eg ra l ci da da n ia ( gr i f o no s so ) .
Desde essa época, o direito de família já carrega as características da
imperatividade, ou seja, as partes envolvidas em um litígio familiar raramente
poderão exercer sua vontade, ficando limitadas as manifestações expressas em
lei. Sendo assim, como apenas o casamento era reconhecido como entidade
familiar e legalmente prevista, o juiz e as partes estavam limitados a cumprir
o que estava contido na legislação. E, como sabemos, o direito estava ao lado
do homem. A mulher encontrava-se em uma situação altamente submissa
legalmente e economicamente, e mais ainda, por estar imersa em uma
sociedade que retratava bem o moralismo sexual.
Nesse sentido, Queiroz e Neri (no prelo, 2010) conclui que:
J ur id ica me nt e, u ma d a s e xp li caçõ es p o s s í vei s p ar a o i ns u ce s so
j ud ic ia l ma io r d a s mu l h er e s c as ad a s er a q u e, s e p o r u m l ad o , el as
ti n ha m d ir ei to s p a tr i m o ni ai s r eco n h ecid o s, p o r o u tr o , a g ar a n tia
le ga l ex i gi a q u e ela s n ão ti ve s se m “d ad o ca u s a” ao d ivó r cio , ne m
ab a nd o na s se m o l ar. A c la u s ur a eco nô mi co -p atr i mo ni al, não
r ar a me n te, al i me n ta v a a s ub mi s s ão d a mu l h er a u ni õ e s co m mar id o s
vio le n to s o u o nd e j á nã o ha v ia ma is a mo r. A e x p r es são “d ar ca u sa ”
ab r i ga v a e i n st it u cio na liz a va u ma sér ie d e c o nd u ta s tid as co mo
r ep r o vá ve is d a mu l h er enq u a nto co n so r te e mã e, d i sc ip li n a nd o s ua
se x ua lid ad e e m p ad r õ es ma c hi s ta s e str ito s.
Nesse
panorama,
tendo
em
vista
que
o
concubinato
não
era
regulamentado, os juízes se viam com uma maior liberdade para aplicar o
direito de modo mais equitativo e adequado ao caso concreto, evitando
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
13
maiores atrocidades.
A mulher que convivia com um homem sem, contudo ter o vínculo
matrimonial não se sentia obrigada a permanecer em seu lar caso não se
sentisse satisfeita, assim como também, era mais fácil ter para si a guarda de
seus filhos, que na maioria das vezes ficava com o pai caso afirmasse que os
mesmos possuíam pai desconhecido. De acordo com alguns autores foi
observado que já houve casos em que mulheres afirmavam ser prostitutas para
refutar a paternidade dos seus companheiros. Foi observado que existia uma
tolerância tácita por parte de alguns juízes ao tratarem das práticas familiares
costumeiras, possuindo, inclusive uma visão mais evoluída dos valores sociais
que circundavam naquela época e que ainda persistem nos dias de hoje
refletida nas acusações moralistas e sexistas sobre as mães, concubinas e
esposas. ( FONSECA,2008 apud NERI, 2010)
Com a Constituição Federal de 1988, chamada de Constituição cidadã,
foi reconhecida como entidade familiar não só o casamento, mas também a
união monoparental e a união estável:
Ar t. 2 2 6 . A f a mí l ia, b a se d a so c ied ad e, t e m e sp ec ia l p r o t eção d o
Est ad o .
( ...)
§ 4 .º Ente nd e - s e, ta mb é m, co mo e n tid ad e fa m ili ar a co mu n i d ad e
fo r ma d a p o r q u alq u er d o s p a i s e se u s d es ce nd e n t es.
( ...)
§ 7 .° F u nd ad o no s p r i n cíp io s d a d i g n id ad e d a p es so a h u ma n a e d a
p ater n id ad e r esp o n sá v el , o p la nej a me n to fa mi l ia r é li vr e d eci são d o
cas al, co mp et i nd o ao Est ad o p r o p ic iar r e c ur so s ed u cac io na i s e
cie n tí f ico s p ar a o e xer cíc io d e s se d ir ei to , ved ad a q ua lq uer fo r ma
co er c it i va p o r p ar t e d e i n st it u içõ e s o f ic ia is o u p r i vad a s.
( ...)
Como bem assevera Venosa (2009, p. 7):
É ne s se d ip lo ma q u e se enco n tr a m p r i nc íp io s e xp r e s so s ace r ca d o
r esp eito à d i g nid ad e d a p es so a h u ma n a ( ar t . 1 °, I I I ) . Ne ss e ca mp o ,
si t ua m- s e o s i ns ti t uto s d o d ir e ito d e fa mí l ia, o mai s h u ma no s d o s
d ir ei to s, co mo a p r o te ç ão à p e sso a d o s f il ho s, d ir ei to s e d e ver e s
en tr e cô nj u ge s, i g ua ld a d e d e tr at a me n to e ntr e est es e tc. F o i e ss a
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
14
Car ta Ma g na q u e t a m b é m al ço u a p r i nc íp io co n s ti t ucio n al d a
ig u ald ad e j ur íd i ca d o s c ô nj u ge s e d o s co mp a n he ir o s ( ar t. 2 2 6 ,§ 5 °)
e i g ua ld ad e j ur íd ic a ab s o lu ta d o s f il ho s, n ão i m p o r ta nd o s ua o r i ge m
o u a mo d al id ad e d e ví n cu lo ( ar t. 2 2 7 , § 6 °) . Aind a, a Co n st it u iç ão
d e 1 9 8 8 e scr e v e o p r i ncíp io d a p at er nid ad e r e sp o ns á ve l e o
r esp ect i vo p la n ej a me nto fa mi l iar ( ar t. 2 2 6 , § 7 °) . O Có d i go C i vi l d e
2 0 0 2 co mp le me n to u e es te nd e u e s se s p r i n cíp io s , ma s, se m d ú v id a, a
ver d ad e ir a r e vo l ução l e gi s la ti va e m ma t ér ia d e d ir ei to p r i va d o e
esp e ci f ica me nt e d e d ir e ito d e fa mí lia j á o co r r er a a n te s, co m es sa
Co n st it u ição .
O Código Civil de 2002, seguindo a mesma linha da Constituição
Federal de 1988, apenas ampliou os direitos e princípios contidos naquela
constituição, contudo pouco inovou. Sendo assim, pode ser visto no atual
código um relaxamento gradual dos costumes; aceitação da dissolução do
vínculo matrimonial pelo divórcio; igualdade jurídica entre cônjuges e
companheiros; igualdade de proteção dos filhos havidos ou não fora da
relação matrimonial; proteção à família decorrente da união estável e
proteção a família monoparental.
O atual código falhou e muito ao não reconhecer como entidade
familiar as uniões homoafetivas, que apesar de ser um tema controvertido,
contém uma única certeza: a existência dessas relações na sociedade
Percebe-se assim, que o Código Civil de 2002 apenas regulamentou de
forma específica cada um desses direitos já reconhecidos anteriormente pela
constituição de 1988.
Apesar de toda evolução legislativa trazida pela Constituição Federal
de 1988 ao reconhecer a união estável e a união monoparental o título de
entidade familiar, o problema longe está de ser solucionado, uma vez que,
existem várias outras formas que se equiparam a entidade familiar que ainda
não foram reconhecidas, como por exemplo, as uniões homoafetivas e, outras,
como o concubinato, que provavelmente nunca serão, mas que existem no
nosso meio social precisando ser vistas de outra maneira, tentando abstrair os
valores oficiais e analisando a situação de forma concreta.
O casamento, que era considerado a regra nos séculos passados, visto
como legal e socialmente reconhecido foi perdendo espaço para as uniões
estáveis. Justificativas apontam que o aumento das uniões estáveis está
relacionado a questões financeiras e a uma maior simplicidade, deixando de
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
15
lado toda formalidade e burocracia que paira em torno do casamento, seja ele
civil ou religioso.
O conceito de entidade familiar vem sofrendo inúmeras mutações ao
longo do tempo, não se podendo mais hoje em dia se falar, de acordo com
Serejo (2009a, p.193), “em famíla, no singular, mas em famílias, dada a
pluralidade de tipos familiares existentes”. Serejo (2009a , p.193) ainda
afirma que:
E m r az ão d e ss a p l ur al i d ad e d e fa mí lia s, a d e se mb argad o r a M ar i a
B er e nic e Dia s p r e fe r i u r o mp e r co m a tr ad iç ão e d eno mi n ar se u li vr o
d e Ma n u a l d e d irei to d a s fa mí lia s, p o r e nt e nd er q u e a e xp r e s são
“d ir e ito d e f a mí lia ” j á p er d e u si g n i fi cad o , d ia n t e d a n ece s sid ad e d e
se t er, ho j e, u ma v is ão p l ur al i sta p ar a al c an çar o s v ar iad o s
“ar r a nj o s vi ve n ci ai s” ( g r i fo s d o o r i g i na l) .
O concubinato, em especial, dificilmente ganhará o status de entidade
familiar,
por
ferir
frontalmente
os
valores
sociais
oficiais.
Todavia,
verificando-se a constituição do mesmo, não poderá o Estado ignorá-lo, tendo
como argumento o fato de que o casamento ou união estável possui
superioridade sobre aquele, sem analisar, contudo, toda a questão concreta
que envolve a relação extraconjugal.
A visão que se tem da concubina como aquela destruidora de lares e
evitada pela sociedade tem que ser mudada através de fatos e argumentos
concretos que desconstruam esse discurso moralista sexual que ainda paira na
nossa sociedade de uma forma geral, para só assim vermos respeitado o
Princípio
da
Dignidade
da
Pessoa
Humana,
núcleo
central
do
constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado
Democrático de Direito.
2.2. O SIGNIFICADO DO CONCUBINATO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO
Genericamente, o termo “concubinato” é a união entre um homem e uma
mulher não formalizada pelo casamento. Antes da Constituição Federal de
1988, o concubinato era subdividido em puro e impuro ou adulterino.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
16
O concubinato puro, hoje chamado de União Estável, se configurava
quando um homem e uma mulher, sem nenhum vínculo impeditivo, ou seja,
livres, decidiam morar juntos, sem, contudo se casarem oficialmente. Já o
concubinato impuro ou adulterino é aquele onde duas pessoas envolvidas na
relação possuem algum tipo de impedimento, como por exemplo, já ser
casada.
Na atualidade existem alguns julgados que chegam a reconhecer o
concubinato como uma sociedade de fato, assumindo, dessa forma, o status de
união estável em paralelo ao casamento válido, reconhecendo o direito da
companheira ao recebimento de pensão.
Nesse sentido, afirma Lourival Serejo (2009b, p. 203):
“Co n s tit u cio n al e P r e vid e nc iár io . Ma tr i mô n i o e u nião e s tá ve l
co n co mi ta n te. Co nc ub i na to ad u lte r i no . I r r el e vâ n cia d a d e f i ni ção
p ar a e f ei to j u r íd i co -p r ev id e n ciár io . Co n c ur s o d e d ir ei to s na
tit u lar iz ação ao b e n e f ício d e p e ns ão p o r mo r te . N at ur eza
as si s te nc ia l d o b e ne f íci o . Nec es s id ad e d o cô nj u ge s up ér s ti te e d a
co mp a n he ir a. R ep ar tiç ã o i g ual d o va lo r d o b e n e f ício .
I – O i n s ti t uid o r d o b en e fí cio ma n t e ve u n ião e s tá ve l e,
co n co mi ta n te me n te, c o n st it u i u matr i mô n io : r elaç ão co nj u ga l
ma ter ia l e fo r mal me nt e p er fe it a co m o utr a mu lh er, se m, co nt ud o ,
j a ma i s c i nd ir o r e la ci o na me n to co m a co mp an h eir a, o q u e, e m
p r i ncíp io , r e s u ltar ia e m co n c ub i na to ad u lter i no . E m n í ve l d e ló gi ca
fo r ma l ser ia i mp o s s í v el d e f er ir o p ed id o d a a uto r a ( cô nj u g e
s up ér st it e) , u ma vez q ue i mp o s s í vel a co e xi s tê nc ia d e d ua s
en tid ad e s f a mi li ar e s, p o r q ue i s so e star ia a co n f i g ur a r b i ga mi a, fato
tip i f ic ad o co mo cr i me n o d ir e ito p e nal b r a si le ir o .
I I – O p r i n cíp io d a r eal i d ad e nec es s ar ia me nt e há q ue to ld ar o s fa to s
d a vid a e o co mp o r t a me nto d a s p e s so a s, p ar a q u e sej a m e x tr aíd a s as
co n seq u ê nc ia s q u e cad a ação h u ma na p o s sa ger a r na o r d e m j u r íd i ca
e, p o r d eco r r ê nc ia, no p atr i mô nio j ur íd i co : el e nco d e d ir ei to s q ue
cad a u m p o s sa t er. O d ir ei to há d e n as cer d o fa to e não d a r e gr a
j ur íd ica p ur a, i mp o sta p o r s is te má t ica le g i sl ati v a q ue p r et e nd e
in ter f er ir co m o f ato a p o nt o d e mo d i f icá - lo , o u me s mo d e e xt i n g ui lo o u mar gi n al izá - lo , s u b tr ai nd o - l he o el e me n to d e val id a ção é ti co j ur íd ico .
I I I – No tex to co n s tit u cio n al, o matr i mô nio o c up a p o si ção
ax io ló g ica s up er io r àq ue la d a u n ião e st á vel ; n e m p o r is so p o d e
o b lit er ar a e xi st ê nc ia d es ta úl ti ma p o r d e tal h e fo r ma l is ta. É
r ele v a nte a na t ur ez a a s si s te nc ial d a p r e s taç ão p ec u niá r ia o b j e ti v a
p ela co mp a n hei r a, p o r su a v ez, t a mb é m o b j eto d e tr at a me n to
co n s ti t ucio n al no p la no d a r el ação j ur íd ico - p r e v id e nc iár ia.
I V – A va lo r aç ão vi go r o sa d a s c ir c u n s tâ nc ia s q u e ec lo d e m n o s fa to s
d a v id a p as sa p ar t ic u la r me nte p elo p r ed i cad o mo r al d e s ti t uíd o d a
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
17
fa l sa i n fl u ê nc ia d e co n cei to s , p r e co nce ito s e d ef i ni çõ e s q ue , d e
r es to , acab a m i mp o nd o ap li caçõ es e st er eo tip ad a s e r ep et it i va d a le i
lit er a l q u e p o d e s u b st a nci ar ne ga ti va d o d ir ei to . P la no
her me nê u ti co : o d io sa su n t res t rig e n d a , fa vo ra b il ia a mp lia n d a .
V – D e co ncl u ir- se q u e a hip ó te se g er a o e f eito p r e v id e nc iár io ,
co n seq u e nt e, d e ma n t er a s si st id a s a s d ep end e nte s : cô nj u ge
s up ér st it e e co mp a n h eir a, p e lo q ue o b e ne f íc io d e p e n são p o r p o r te
d ev e ser r ep ar t id o i g ual me n te e ntr e a s d ep e nd e n te s r e f er id a s.
VI – Ap e la ção q ue se n e ga p r o v i me n to ” ( T R F – 1 ª Re g. Ap C i v
2 0 0 4 .0 1 .9 9 .0 0 4 3 9 4 -3 / M G, 1 ª T., r el. p / o acó r d ão De s. F ed er a l J o sé
A mí lcar Ma c had o , DJ F1 0 1 .1 2 .2 0 0 8 , p ub l ic ação 0 2 .1 2 .2 0 0 8 )
O reconhecimento da sociedade de fato, foi segundo Lourival Serejo
(2009, p.2005)
( ...) u ma so l uç ão q ue a j ur i sp r ud ê nc ia e nc o nt r o u p ar a r ep ar ar
inj u st iça s q u e se co n so lid a v a m co n tr a u n iõ e s d e mu i to s a no s, a s
q ua i s, u ma ve z d i s so l v i d as, d ei xa v a m a mu l h er, ge r al me n t e a p ar te
ma i s fr aca, to ta l me n te d esa mp ar ad a. A e vo l ução d es s e e n te nd i me n to
r es u lto u no s ur gi me n t o d a Sú mu l a 3 8 0 d o ST F, q u e f i xo u:
“Co mp r o vad a a e xi st ê nc ia d e so c ied ad e d e fa to en tr e o s co n c ub i no s,
é cab í ve l a s u a d is so l u ção j ud ic ia l, co m a p ar til h a d o p atr i mô n io
ad q u ir id o p elo e s fo r ço c o mu m.
Importante
se
faz
nesse
momento
estabelecer
a
diferença
entre
sociedade de fato e concubinato. Para a configuração da primeira faz-se
necessário
a
existência
de
um
verdadeiro
compromisso
entre
ambos,
estabelecido, segundo Serejo (2009 p. 206), através da “comunhão de vida e
de interesses; notoriedade do relacionamento; comunidade de leito; formação
de patrimônio amealhado pelo esforço comum ou contribuição indireta da
concubina”. Já para a configuração do concubinato, o ponto forte é sua
eventualidade.
Para melhor esclarecer a diferença entre ambos apresento parte da
ementa de um acórdão:
Co nc ub i na to . So ci ed ad e d e fato . D i fer e nça.
O co nc ub i na to , p o r s i só n ão i nd u z à p ar t il ha d e b e ns, p o r q ue
f la gr a n te a d i st i nção e nt r e co nc ub i n ato e so ci ed ad e d e f ato , e sta
si m p a ss í ve l d e p ar t il ha d o p at r i mô n io ad q ui r id o p elo es fo r ço
co mu m. P o r é m, p ar a q u e se r e co n heç a a e x is tê n cia d e so c ied ad e d e
fa to , me s mo n a e xi st ê nc ia d e co nc ub i nato a d ul ter i no , é mi s t er
co mp r o ve a co nc ub i n a q ue, e fe ti va me nt e, co ntr ib ui u p ar a a
fo r ma ção d o p a tr i mô ni o , c uj a p a r t il ha p r e te nd a, so b p e n a d e não
p r o sp er ar t al p r et e ns ão .
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
18
En tão , a s i mp le s co n vi v ê nc ia mo re u xo rio não p r e ss up õ e a
ex i stê n ci a d e so c ied ad e d e fa to . E mb o r a p o s sa m co - e xi st ir, ta is
f i g ur a s tê m co n to r no s d is ti n to s , j á q ue a so ci ed ad e d e f ato r eq u er,
p ar a s ua co n f i g ur aç ão , es fo r ço co mu m no s e nt id o d e fo r ma ção d e
u m p atr i mô n io co nj u nto . Não p r o vad a a p ar ti ci p ação d a mu l h er na
aq u i siç ão d e q ua lq uer b e m, o r ec u r so é d e ser d esp r o v id o . ( T J S C,
Ap C i v 0 0 .0 2 0 9 5 4 -6 – Tub ar ão , 1 . ª Câ m. C iv., r el. De s. Car lo s
P r ud ê nc io , Dj 1 0 7 1 0 , d e 2 5 .0 5 .2 0 0 1 , E men tá r i o d e Ju r i sp ru d ên c ia
d o TJS C, set .2 0 0 1 , p . 2 0 9 )
Na
atualidade,
jurisprudenciais.
esse
tema
vem
gerando
muitas
discussões
Isso porque, entendem alguns Ministros, na hora de
reconhecer direitos à concubina, que estes só devem ser conferidos ao
concubinato puro, ou seja, união estável.
Decisões mais recentes, contudo, vem estendendo esses direitos ao
concubinato impuro desde que fique provado que durante a relação simultânea
conjugal, houve um esforço comum para o aumento patrimonial. Provado tal
esforço, a(o) concubina(o) terá direito a receber o que de fato foi contribuído
materialmente, nem mais, nem menos.
O cuidado que se teve com o outro, que é sem dúvida o suporte de
tranquilidade e segurança para o desempenho das atividades profissionais,
não forma reconhecidos, subsistindo a ideia clara de um discurso moralista
sexual. Assim, conclui Dias (2008) que “com as sociedades de fato divide-se
os lucros e não os frutos de uma sociedade de afeto”.
Com a finalidade de evitar dúvidas ao longo do trabalho, visto que o
concubinato possui várias terminologias, adotaremos o termo concubinato
como sendo a relação simultânea existente entre o casamento ou à união
estável. Descartaremos dessa forma no âmbito de preocupação deste trabalho
as relações eventuais.
Apesar do concubinato não ser “bem visto” socialmente, não podemos
simplesmente desconsiderar a sua existência como se fosse um fato alheio. As
relações simultâneas existem. Isso é um fato! Não reconhecer isso é
simplesmente não reconhecer o afeto, e o cuidado que foram dispensados ao
longo de anos e de forma notória. É não reconhecer os filhos havidos dessa
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
19
relação e a dependência econômica. E, principalmente, é não reconhecer o
princípio da dignidade da pessoa humana, princípio maior, que paira sobre os
demais e que, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “é a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade” (SARLET,
2004 apud SEREJO, 2009, p. 209)
Seguindo esse posicionamento, cito a lição do Desembargador do TJMA
Lourival Serejo (2009, p. 207)
P ela s mi n h a s mã o s , co mo j u iz d e u ma var a d e fa mí l ia, co r r e r a m
vár io s d r a ma s d e mu l h er e s q ue vi v er a m lo n go s a no s co m ho me n s
cas ad o s, a l g u ma s co ns ci en te s, o u tr a s d e b o a - f é. Vale a p e na i n vo car
u ma d el a s, q ue v i ve u tr i nt a a no s co m se u co n c u b in o e d e c uj a u ni ão
na sc er a m d o i s f il ho s. Ela er a u ma mu l h er d o lar, d e p r e nd as
d o mé s ti ca s. A e sp o sa d ele s ab ia d o ca so p ar al elo , ma s t ac ita me nt e
ad mit ia, ta l vez p elo se u es tad o d e sa úd e. E nt ão , co mo d iz er a e s sa
mu l h er q ue el a não ti n ha d ir e ito a nad a , d ep o is d e t a nto s a no s d e
d ed ica ção ao se u a ma n t e? Co mo tr a n s fo r ma r e s sa r e laç ão d e a fe to
e m u ma so c ied ad e co m er ci al, e m q ue s e ap ur a m s ald o s e ha ver es ,
e m q ue se i nd e ni za tr ab a l ho d o mé st ico o u o u tr o s se r viço s
p r es tad o s?
Temos que deixar de lado essa discriminação que existe em relação ao
concubinato e reconhecer, independente das opiniões, uma nova entidade
familiar formada pela não eventualidade, afeto convivência e publicidade,
tanto é assim que na maioria dessas relações existem filhos em comum.
O direito tem o dever de acompanhar os fatos existentes no meio social
e jamais deve abster-se de dar o seu julgamento, não devendo, porém, se
limitar apenas ao que está escrito expressamente na lei, mas sim julgar de
acordo com equidade.
Nesse sentido, afirma Mariana Chaves que “o direito, a justiça, possui o
dever de acompanhar a realidade social, e não o de tentar vedar a realidade ou
outorgar direitos pela metade. Fingir-se que não se enxerga a realidade não a
faz desaparecer” (CHAVES, 2008 apud SEREJO 2009).
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
20
2.3. POSSIBILIDADES JUDICIAIS DA ANOMIA QUANTO À CONCUBINA
Por não ser expressamente regulamentado na Constituição Federal de
1988 nem no Código Civil de 2002, o concubinato deu margem para inúmeras
discussões doutrinárias e jurisprudenciais, sendo atualmente um tema de
altíssima relevância
Anomia pode ser conceituado como:
au sê n ci a d e l ei o u d e r eg r a, a n ar q ui a, d e so rg an iza ção , es tad o d a
so c ied ad e e m q u e d e sap ar ece m o s p ad r õ e s no r m ati vo s d e co nd ut a e
d e cr e nça e o i n d i víd u o , e m co n f li to í nti mo , en co ntr a d i fic u ld ad e
p ar a co n fo r ma r- se às co nt r ad i tó r i a s e xi g ê nc ia s d as no r ma s so cia i s.
( HO U AI S S, 2 0 0 4 , p . 2 2 6 a p u d B UN N)
Tendo como base o princípio da segurança jurídica, é dever do Estado
oferecer direitos e garantias a todos os cidadãos, sendo imprescindível o
conhecimento previu de todos os mecanismos que serão utilizados na hora do
julgamento, cabendo ao legislador acompanhar a dinamicidade das relações
sociais e inovar o sistema legal do país.
O art. 3º, IV da nossa Constituição Federal assim dispõe:
Ar t. 3 º . Co n st it u e m o b j eti vo s f u nd a me n ta is d a R ep úb li ca F ed er a ti v a
d o B r as il :
( ...)
I V – p r o mo ve r o b e m d e to d o s, s e m p r eco nc ei t o s d e o r i g e m, r aç a,
se xo , co r, id ad e e q uai s q uer o utr a s f o r ma s d e d i scr i mi n ação .
O artigo em epígrafe está situado no capítulo I que trata dos princípios
fundamentais, sendo assim, o mencionado artigo é um dos princípios
norteadores
constituição
do
ter
nosso
dado
ordenamento
passos
jurídico.
grandiosos,
a
Porém,
apesar
da
mesma
evolução
nossa
não
é
acompanhada na legislação infraconstitucional, que até hoje é carecedora de
leis complementares e ordinárias que regulamente temas como o concubinato
e uniões homoafetivas, para citar alguns exemplos.
Diante da falta de regulamentação, contudo, não cabe ao Estado-Juiz se
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
21
esquivar do seu dever de julgar tendo por fundamento o fato de determinada
matéria não possuir previsão legal.
Nesse sentido, afirma o art. 126 do Código de Processo Civil: “O juiz
não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade de
lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as
havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do
direito”
O Estado tem, portanto, o dever e obrigação de regulamentar todos os
tipos de relações sociais, recriminando os excessos através da existência de
leis que confirmem os direitos e garantias emanados na nossa Constituição
Federal, não só para as relações extraconjugais, mas também para tantas
outras que assim como aquela sofre com a anomia.
O reconhecimento jurídico do concubinato é algo que vem gerando
muitas polêmicas. O concubinato existe no mundo inteiro e precisa para isso
ter amparo legal, precisando ser visto e analisado de forma concreta,
desconstruindo valores ultrapassados e superficiais.
Pela ausência de dispositivo legal o Poder Judiciário, não podendo se
esquivar do julgamento, tem se dividido na hora de analisar os direitos da
concubina. Para aqueles que entendem que a concubina tem direito a
indenização por serviços domésticos prestados, pensão por morte ou direitos
patrimoniais, fundamentam suas decisões através de analogias com a união
estável e a sociedade de fato e através da aplicação dos princípios
constitucionais.
Isso não acontece, todavia, com todos os julgamentos, pois alguns
juízes e ministros não se sentem à vontade em fundamentar suas decisões em
princípios e analogias, preferindo a tradicional e discriminatória supremacia
do casamento e união estável sobre o concubinato
A falta de regulamentação legislativa, não pelo fato do concubinato ser
uma prática recriminada, mas pelo fato de envolver pessoas dotadas da mesma
dignidade e respeito que devemos ter com todos os cidadãos, faz com que
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
22
essas pessoas fiquem à margem da lei, sem ter a devida certeza dos seus
direitos e garantias, tendo inclusive medo de procurar o Poder Judiciário
temendo a discriminação.
A competência para legislar sobre o concubinato é privativa da União.
De acordo com o art. 22, inciso I da Constituição Federal, temos que
“Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial,
penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho” (grifo nosso).
Apesar de boa parte da sociedade desaprovar as relação concubinárias,
elas são uma realidade nos nossos tempos independente do contexto que as
cercam. Contudo, apesar de não ser regulamentado expressamente, o Poder
Judiciário vem modificando esse quadro através de suas decisões, fazendo
surgir novos fatos e valores sociais por meio das jurisprudências.
Por
meio
de
tais
reconhecimentos
jurisprudências,
estamos
acompanhando uma mudança de valores com implicações diretas no Direito de
Família, Direito de Sucessões, Direito das Coisas e Bens, Direito das
obrigações etc.
O Direito é escrito pelas mãos da sociedade e por mais que esta seja
minoritária, não poderá ficar à mercê da lacuna legislativa, cabendo ao
judiciário, nesse momento através da analogia, usos, costumes e princípios,
aplicar o direito de forma justa. Nesse mesmo sentido, assim dispõem o art. 4º
da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e princípios gerais do
direito”.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
23
3. DIREITOS DA CONCUBINA
Por tudo que já foi analisado e visto, a concubina, assim como qualquer
outro cidadão, é uma pessoa dotada de direitos e deveres. Não é pelo fato de
estar envolvida em uma relação amorosa discriminada e rechaçada pela
sociedade, que lhe fará um ser menor em relação aos outros. O trabalho
realizado no âmbito doméstico, o cuidado e afeto que se tem com o outro, é
igualmente digno àquele realizado pela esposa ou companheira.
A maioria
dos
julgadores
só
reconhece
direitos
patrimoniais
à
concubina, quando esta contribui materialmente para o aumento patrimonial.
Dessa forma, provada tal contribuição a concubina terá direito a receber ao
que de fato foi contribuído. Juristas defendem que nesse caso o que existe é
uma sociedade comercial, e que por isso a concubina é merecedora de tais
direitos patrimoniais, pois caso contrário importaria em enriquecimento
ilícito por parte do concubino ou espólio.
E no caso da concubina não ter contribuído materialmente? Ela não terá
direito a nada? Se tivermos um entendimento estrito senso, a concubina não
terá direito a nada, pois o concubinato não é reconhecido como entidade
familiar reconhecida pela Constituição Federal, visto que o nosso sistema é
monogâmico, não admitindo relações extraconjugais.
Todavia, algumas decisões judiciais vêm ampliando os direitos da
concubina,
amparado
no
princípio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
reconhecendo indenização pelo tempo que perdurou a relação. Segundo o
desembargador José Carlos Texeira Giorgis, “não se trata de monetarização da
relação
afetiva,
mas
cumprir
o
dever
de
solidariedade,
evitando
o
locupletamento indevido de um sobre o outro, à custa de entrega de um dos
parceiros”.
Apesar do avanço jurisprudencial, muito ainda há que se evoluir, pois
atualmente raramente a concubina tem direito a alimentos e partilha de bens
quando não há comprovação de dependência econômica nem de que foram
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
24
adquiridos bens patrimoniais com conjugação de esforços. É difícil imaginar
que uma relação duradoura e às vezes até com filhos não é uma união de fato.
3.1. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
Os direitos da concubina longe de ser um tema pacífico vêm gerando
inúmeras discussões e contradições na doutrina e jurisprudência, isso porque
tais direitos vão de encontro com os valores sociais e com o modelo
moralmente reconhecido.
O direito, por sua característica interdisciplinar está cada vez mais
andando lado a lado com a psicologia na tentativa de entender mais a fundo o
comportamento humano e todas as causas que levam o individuo a prática de
determinados atos.
A psicologia moderna tem desenvolvido uma teoria, que já encontra
adeptos no mundo jurídico, chamada poliamoriso, ou seja, a coexistência
simultânea entre duas ou mais relações paralelas onde as pessoas envolvidas
aceitem mutuamente.
Foi com base nessa teoria que o juiz Adolfo Naujorks do Estado de
Rondônia reconheceu a partilha de bens em partes iguais entre o homem, a
esposa legalmente casada e a concubina:
J ui z p r o f er e d ec i são i né d ita na ár ea d e fa mí l ia no Fó r u m C í vel d a
Co mar ca d a Cap i ta l d e Ro nd ô ni a. Ap ó s a ná li se acur ad a, o j uí zo d a
4 ª Va r a d e F a mí li a d a Co mar ca d e P o r to Ve l h o , n a ma n h ã d e s ta
se x ta - fe ir a ( 1 4 ) , r eco n he ce u, e m Aç ão D ecl ar ató r ia d e U ni ão
Est á ve l, a d up l ic id ad e d o r elac io na me n to d e u m ho me m le ga l me n te
cas ad o q ue co n v i vi a c o m a s u a e sp o s a, e si mu l ta n ea me n te co m
o ut r a co mp a n heir a. A d eci são fo i p r o f er id a p elo j ui z Ad o l f o
Na uj o r k s, t it ul ar d a 4 ª V ar a d e Fa mí lia .
Na s e nte n ça, o Ma g i str ad o d eter mi no u a p ar ti l ha d o s b en s
ad q u ir id o s d ur a n te a r e lação d úp lic e e m tr ê s p ar te s i g ua i s, i sto é,
en tr e o ho me m, a e sp o sa le ga l me n te ca sad a e a co mp a n h eir a. D e
aco r d o c o m o j ui z Ad o l f o , a p s ico lo g ia mo d er n a c ha ma e s sa r el ação
tr ia n g u lar d e " p o l ia mo r is mo " , q ue se co n s ti t ui na co e xi st ê nc ia d e
d ua s o u mai s r el açõ e s a fet i va s p ar al el as e m q u e a s p e s so a s se
acei ta m mu t u a me n te.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
25
P ar a Ad o l fo N a uj o r k s, q u e não d i v ul go u o n o me d a s p ar te s p o r
tr a mi tar e m se gr ed o d e J us ti ça, o r eco n he ci me nto d a p ar t il ha d o s
b en s d e ve - se a d o utr i na e o p r e ced e n te d a j u r i sp r ud ê n cia q ue te m
ad mit id o a " tr iaç ão " , o u s ej a, a mea ção q u e se tr a n s fo r ma na
d iv i são d o p atr i mô n io e m p ar te s i g ua i s. P o r q u ase tr ê s d éc ad a s d e
co n v i vê nc ia, o ho me m co n s ti t ui u p a tr i mô nio e ger o u f il ho s co m a
co mp a n he ir a, fo r a d o cas a me n to ( As se s so r i a d e Co mu n i cação
I n st it u cio na l d o T J R O) .
Por menos usual que isso possa parecer, trata-se de um fato que existe
em nossa sociedade, e que apenas por isso merecem os autores de tal relação
ser tratado com respeito e, impõem-se ao Poder Judiciário um cuidado e uma
análise profunda de cada caso concreto com o objetivo de evitar maiores
injustiças.
Nesse sentido, decidiu a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
A 8 ª C â mar a C í ve l d o T r ib u nal d e J u st iça r eco n hec e u q u e u m
cid ad ão vi ve u d ua s u ni õ es a fet i va s : co m a s ua esp o sa e co m u ma
co mp a n he ir a. As s i m, d e cid ir a m r ep ar tir 5 0 % d o p atr i mô nio i mó vel ,
ad q u ir id o no p er ío d o d o co nc ub i na to , e nt r e a s d ua s. A o u tr a me tad e
f icar á, d e n tr o d a no r ma l id ad e, co m o s fi l ho s . A d eci são é i néd it a na
J u st iça g a úc ha e r e s u lto u d a a ná li se d a s e sp e ci f i cid ad e s d o ca so .
A co mp a n heir a e n tr o u n a J u s tiç a co m Aç ão O r d i nár ia d e P ar til h a d e
B en s co n tr a a esp o sa e f il ho d o fa le cid o . A le go u q ue ma n te v e
r ela cio na me nto p úb l ico e n o tó r io co m el e e n tr e 1 9 7 0 e 1 9 9 8 .
O r ela to r , D es e mb ar g ad o r R ui P o r ta no v a, co nce d eu ap e na s e m p ar t e
o p ed id o d a a uto r a p o i s “n ão h á co mo r e tir ar d o s fi l ho s o d ir ei to d e
her a nça o u to t al me n te d a e sp o sa o se u d ir e ito d e me ação ”. As s i m,
d ecla r o u q ue a co mp a n he ir a te m d ir ei to a 2 5 % d o p atr i mô n io
i mó vel ad q ui r id o p elo f a lec id o d ur a n te a e x is tê n cia d o co nc ub i nato .
A co mp a n he ir a v i vi a e m S a nta n a d o Li vr a me n to e ta mb é m te v e u m
f il ho co m cid ad ão . J á a f a mí li a le g al izad a vi vi a e m São Gab r i el.
P ar a o ma g i str ad o , ap e sar d e não se ap lic ar o no vo Có d i go C i vi l
d ir et a me n te, a s it u ação é p r e vi st a no ar ti go 1 .7 2 7 . P ar a el e, o no vo
Có d i go Ci v il não p r o ib iu o co nc ub i na to . “Ago r a é p o ss í ve l d iz er
q ue o no vo s is te ma d o d ir e ito d e f a mí li a s e a s se nt a e m tr ê s
in s ti t uto s: u m, p r e fer e nc ia l e lo n g a me n te tr a tad o , o ca sa me nto ;
o ut r o , r eco n he cid o e s i n tet ica me nt e p r e vi sto , a u ni ão es tá v el ; e u m
ter c eir o , r e s id ual , ab er to à s ap r ec iaçõ es caso a ca so , o
co n c ub i na to ”, a f ir mo u.
P ar a o De se mb ar gad o r P o r ta no va, “a e xp er iê nc ia t e m d e mo n str ad o
q ue o s ca so s d e co n c u b in ato ap r e se n ta m u ma sé r ie i n f i nd á ve l d e
p ec ul iar id ad e s p o ss í ve i s”. Av a lio u q ue se p o d e es tar d ia n te d a
si t uaç ão e m q u e o tr io d e co n c ub i no e st ej a p er fe ita me n t e d e aco r d o
co m a vid a a tr ê s. No caso , ho u ve u ma r el a ção “não e ve n t ual ”
co n tí n u a e p úb l ica, q ue d ur o u 2 8 a no s, i n cl u si ve co m p r o le ,
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
26
o b ser vo u. “T a l er a o el o en tr e a co mp a n h eir a e o f ale cid o q u e a
esp o sa e o f il ho d o cas a me n to seq u er n e ga m o s f ato s – p elo
co n tr ár io , co n f ir ma m; é q ua se u m co n c ub i na to c o n se n tid o . ”
O De se mb ar gad o r J o sé Ataid es Siq u eir a T r i n d ad e aco mp a n ho u a s
co n cl u sõ e s d o r ela to r , r es sa lta nd o a si n g u lar id a d e d o caso co ncr eto :
“Não r e sta a me n o r d ú v id a q ue é u m ca so q u e fo ge co mp let a me n te
d aq u ele s p ar â me tr o s d e no r ma l id ad e e ap r es e nt a p ar ti c ula r id ad es
esp e cí f ica s, q ue d e v e me r ec er d o j ul gad o r t r ata me n to e sp e cia l
( T r ib u na l d e J u st iça d o R io Gr a nd e d o S ul. P r o ce s so nº
7 0 0 0 4 3 0 6 1 9 7 . R ela to r : R ui P o r ta no v a) .
Vê-se assim, que apesar da fidelidade ser juridicamente regulamentada
como um dos deveres legais do casamento e da união estável percebe-se que
longe está de ser um valor absoluto, pois como visto exceções são admitidas a
depender do caso concreto.
Imaginemos o caso, porém, da esposa não consentir com a relação
extraconjugal. Ficaria neste caso a concubina sem direito algum? E o tempo
dedicado ao outro com carinho, atenção, trabalhos domésticos ou até mesmo a
contribuição
direta
no
aumento
patrimonial?
Ficaria
sem
nenhuma
regulamentação jurídica?
Através do bom senso de alguns juristas a concubina, repito, depois de
analisado o caso concreto, está saindo vitoriosa ao pleitear indenizações por
trabalhos domésticos prestados, pensões ou se for o caso, ter para si parcela
do patrimônio que comprovadamente ajudou a construir.
Em 2003, o Superior Tribunal de Justiça se deparou com uma questão
envolvendo o pedido de indenização aos serviços domésticos prestados
durante o concubinato que se perpetuou por longos 36 anos. A autora
ingressou com um agravo de instrumento contra acórdão do Tribunal de
Justiça de São Paulo assim ementado:
CO N CUB I N ATO – De s c ab i me n to d e q u alq ue r i n d en iza ção à mu l h er
q ue , e mb o r a co - hab it as s e co m o ‘d e c uj u s ’, a l g u n s d ia s d a s e ma na,
sab ia -o l e ga l me n te c as ad o – Não se tr a ta nd o a co nc ub i n a d e
e mp r e gad a d o fal ec id o a má s io , i n cab í vel a co b r a nç a d e p r e s taç ão d e
ser v iço s – I ne x i ste n te acr é sc i mo p a tr i mo n ia l i mp u tá ve l à a uto r a,
não se p o d e fa lar e m enr iq ue ci me n to se m ca us a – E mb ar go s
in f r i n ge n te s r ec eb id o s p ar a j ul gar i mp r o c ed e nte a a ção e
p r ej ud i cad o o r ec ur so a d es i vo ”. ( Tr ib u n al d e J u st iça d e São P a u lo .
E mb argo s I n fr i n g e nt es n° 0 2 3 .4 8 4 -4 / 2 -0 1 . D ata d e j u l ga me n to :
1 3 .1 0 .1 9 9 8 ) .
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
27
Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça, modificando a decisão em
epígrafe, entenderam que:
A o r ie n ta ção tr a nq üi li z ad a no S up er io r T r ib u na l d e J u st iça é no
se n tid o d e q u e d ur a nte o p er ío d o d e v id a e m co mu m, fa z j u s a
co n c ub i na a u ma i nd e n i zação p o r ser v iço s d o m és tico s p r e s tad o s ao
co mp a n he ir o , o q ue nã o i mp o r ta, e v id e nt e me n te, e m d iz er q u e se
es tá a r e mu n er ar co mo se ‘ ser v iç al ’ o u ‘ e mp r eg ad a ‘ fo s se, da t a
v ên ia d o vo to co nd ut o r , ma s, si m n a s u a co n tr ib u iç ão p ar a o
f u nc io na me n to d o lar , p er mi ti nd o ao o utr o o e x er cí cio d e at i vid ad e
lu cr a ti v a, e m b e ne f íc io d e a mb o s. É q ue , l ib er ad o d o s a f aze r e s
d o mé s ti co s, o co nc ub i no não d e sp e nd e p r e o cup ação , te mp o e
en er gi a p ar a a ma n u te nç ão d a ca sa e d e si me s mo , e ncar go s
co n f iad o s à co nc ub i na, e is so te m va lo r ”. ( ST J . Re c ur so E sp e cia l n°
3 0 3 .6 0 4 . Da ta d e j u l ga m en to : 2 0 .0 3 .2 0 0 3 ) .
Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul:
Na mo r a r ho me m ca sad o p o d e r end er i nd e ni zação d e v id a p elo
p er ío d o d o r el acio n a me nto . D ur a n te 1 2 a no s, a co n c ub i na d i vid i u o
p ar ce ir o co m a s u a mu l h er “o f ic ia l”. Sep a r ad o d a mu l h er , o
p ar ce ir o p as so u a t er c o m a e x - co nc ub i n a u ma r elaç ão es tá ve l. N a
sep a r ação , c i nco a no s d ep o i s, ela e n tr o u co m p ed id o d e
ind e ni zaç ão . Fo i at e nd id a p o r ter p r o vad o q ue no p er ío d o d o
co n c ub i na to aj ud o u o ho me m a a mp l iar se u p at r i mô n io .
A 7 ª Câ mar a C í ve l d o T r ib u na l d e J u st iça d o Rio Gr a nd e d o S ul
f i xo u i nd e n iza ção d e R $ 1 0 mil. P ar a o d e se m b ar g ad o r J o s é C ar lo s
T eixe ir a Gio r g i s, r e la to r d a mat ér i a, d e v e ha ve r a p o s sib il id ad e d o
co n c ub i no g a n har i nd e n i zação p el a vid a e m co m u m.
“Não se tr a ta d e mo ne ta r izar a r e laç ão a fe ti va , ma s c u mp r ir o d e ver
d e so lid ar ied ad e, e v it a n d o o enr iq uec i me n to i nd ev id o d e u m so b r e o
o ut r o , à c u sta d a e n tr e g a d e u m d o s p ar cei r o s ”, j u st i fi co u.
O ca sal v i ve u j u n to d e 1 9 7 5 a 1 9 8 7 , enq ua n to o p ar ceir o fo i ca sad o
co m o utr a p e s so a. D ep o is, ma n ti v er a m u n ião es tá v el d e 1 9 8 7 a
1 9 9 2 . Co m o fi m d a u ni ão , e la aj uizo u a ção p ed i nd o i nd e n iz ação
p elo p er ío d o e m q ue ele ma n te v e o utr o ca sa me n t o .
A mu l h er a le go u q ue t r a b al ho u d ur a nt e o s d o z e ano s p ar a a u xi liar o
p ar ce ir o no a u me n to d e se u p a tr i mô nio e , p o r is so , r ei v i nd ico u a
ind e ni zaç ão p o r ser v iço s p r e stad o s. O d es e mb a r gad o r J o sé Car lo s
T eixe ir a Gio r g is e nte nd eu q ue a mu l he r d e ver ia ser i nd e niz ad a p o r
ter i n v es tid o d i n heir o na r ela ção . P ar tic ip ar a m d o j u l ga me n to o s
d ese mb ar gad o r e s Lui s F elip e B r a si l Sa n to s e M a r ia B er e ni ce Dia s.
Vimos até agora decisões que reconhecem o direito da concubina
fundamentada basicamente em direitos obrigacionais, como as indenizações
devidas pelo período do relacionamento quando a concubina dispensou
carinho, afeto, trabalhos domésticos prestados e, de forma comprovada que
ajudou no aumento patrimonial. Tais decisões são tomadas tendo em respeito
o princípio que veda o enriquecimento sem causa.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
28
E em relação aos direitos familiares? Será que a concubina terá direito?
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, Nilson Naves, ao analisar o
REsp nº 674.176, negou provimento ao recurso interposto pela esposa, que
inconformada pela decisão da primeira turma do Tribunal Regional Federal da
5ª Região, reconheceu direito à concubina ao rateio da pensão por morte entre
esta e a esposa, tendo em vista que foi demonstrada a dependência econômica
da companheira.
No seu voto vencido o Ministro relator em epígrafe, proferiu seu voto
nos seguintes termos literais:
( ...)
T ais a s cir c u n s tâ nc ia s i nd i cad a s, o acó r d ão r ec o r r id o ad o to u a me u
ver , a mel ho r d a s so lu çõ e s: p r o te ger a b o a- f é d a co nc ub i na,
r es u lta n te d e r el ação co nc ub i nár i a d e q u ase tr i nt a a no s. É
ind i fer e nt e p ar a o co n c ub i n ato fo s se o ho me m cas ad o – tr a ta va - se
d e r ela ção tão í nt i ma, q ue p r o v id e nc io u el e a i d a d ela p ar a R eci f e
q ua nd o , p ar a lá, e le, esp o sa e f il ho s se mu d ar a m no a no 1 9 6 9 . É p o r
is so q ue, não d ep ar a nd o co m a ale g ad a o fe n sa às Le i s nº 8 .2 1 3 e
9 .2 7 8 /9 6 – d ela s, a li á s, ne m c u id o u e xp r e s sa me n te o acó r d ão
r eco r r id o – e t a mb é m n ão d ep ar a nd o co m o i nd icad o d i s síd io , vo to
co n tr ar ia me n te
ao
c o n he ci me n to
do
r ec ur so
esp ec ial ;
se
p r e fer ir e m, ne go - l he p r o vi me nto .
Entendendo de forma diversa, o Senhor Ministro Hamilton Carvalho,
que lavrou o acórdão, após pedido de vistas, concluiu não haver concessão do
benefício previdenciário quando houver impedimento para casamento:
Co mo se vê, não o b s ta n te a e vo l u ção le g i sla ti v a, ma nte v e - se a s e u
tu r no , a e xi g ê nc ia p a r a o r e co n hec i me n to d a u n ião es tá v el q u e
a mb o s, o s e g ur ad o e a co mp a n he ir a, sej a m so lt eir o s, sep ar ad o s d e
fa to o u j ud ici al me n t e, o u vi ú vo s, q ue co n vi va m co mo e n tid ad e
fa mi liar , ai nd a q u e n ão so b o mes mo te to , e xc l ui n d o -s e as s i m p ar a
f i ns d e r eco n he ci me n to d e u n ião e st á ve l as s it u açõ e s d e
co n co mi tâ nc ia, é d i zer , d e si mu l ta ne id ad e d e r elaç ão mar i ta l e d e
co n c ub i na to .
As s i m, o co nc ub i nato i mp u r o , co nc ub i na ge m o u co nc ub i na to
ad u lt er i no , s i mu l tâ n eo à r el ação d e c as a m en to , ma n té m- s e à
ma r ge m d a l e gi sl ação p r ev id e mc iá r ia .
Est a é p r ec is a me n te a e s p écie .
O utr o s si m, é fi r me o co n str u cto j ur i sp r ud e nc ia l na a f ir ma ção d e q u e
se r eco n h ece à co mp a n h eir a d e ho me m ca sad o , ma s sep ar ad o d e fa to
o u d e d ir e ito , d i vo r cia d o o u vi ú vo , o d ir e ito na p ar tic ip a ção no s
b en e fí cio s p r e vid e nci á r io s e p atr i mo n iai s d eco r r e n te s d e se u
fa le ci me n to , co nco r r e nd o co m a e sp o sa, o u até me s mo e xc l ui nd o - a
d a p ar t icip ação , d e so r t e q ue a d i st i nção e n tr e co n c ub i na to e u ni ão
es tá ve l ho j e não o f er e ce mai s d ú v id a.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
29
O utr o n ão é o p e n sa me n to q u e ve m p r e va l ece nd o n es ta Co r te
S up er io r d e J u st iç a, co n fo r me se d e s tac a no s se g ui n te s ar e sto s:
REC URS O ES PE CI AL – MAT ÉRI A C ONS T I TU CI O NA L –
ALÍ NEA
DO
PER M I S S I VO
C O NS TI T U CI ON AL
NÃ O
I N DI CAD A – NÃO C ON HE CI ME N TO – S O CI E DA DE DE
FAT O
P AT RI M Ô NI O
CO MU M
–
PARTI L HA
–
CO MP A NH EI R O C A S AD O – C OM U NH ÃO UN I VERS A L –
S EP A R A ÇÃ O
DE
F AT O
–
S EG UR O
DE
VI DA
–
BEN EFI CI ÁR I O
–
LI VRE
N O MEA ÇÃ O
–
PE NS Ã O
PR E V ID E N CI Á R I AR AT E IO
E NT R E
C ÔNJ UG E
E
CO MP A NH EI R A – RE C URS O PAR CI A L ME N TE PROVI DO .
(.. . )
3 .Reco n h e cid a a so ci ed a d e d e fa to e h a v en d o co n t rib u içã o ,
d ir eta o u in d i re ta , p a r a a fo rma çã o d o p a t ri mô n io co mu m,
ca b íve l a p a rt ilh a d o me smo , n ã o a fe ta d a p e lo reg ime d e
co mu n h ã o u n ive r sa l d e b en s a d o ta d o n o ca sa me n to d e u m d o s
co mp a n h e iro s, e sta nd o o m esm o sep a ra d o d e f a to .
Pre ced en te s.
(.. . )
5 . Co r re to o ra t eio d a p en sã o p re vid en ciá ria e n tr e re co r re n te
e vi úva , f ix a nd o - se p e rc ent ua l a ná lo g o ( 5 0 % ) a a m b a s, sen d o
in ca b í vel a ma n u t en çã o d o s 3 0 % es ta b e lec id o s p o r o ca siã o d e
rev i sã o d a p en sã o a li me n tíc ia p e rc eb id a p elo cô n ju g e.
6 . Re cu r so co n h ec id o e p a rc ia l men te p ro vi d o ( R E SP n º
3 6 2 .7 4 3 /PB , Re la t o r M inis t ro J o rg e Sca rt ezzi n i, in DJ
1 1 /1 0 /2 0 0 4 ).
PRO CES S UA L CI VI L E PR E V ID E N C IÁ R I O. PE NS Ã O P O R
MO RT E. ESP O S A L E G ÍT IM A E CO MP AN H E I R A. R AT E I O.
AU S Ê NS I A D E CO MP R OV A Ç Ã O D A U NI Ã O E ST Á V EL.
1 . A co m p a nhe i ra t em d ir ei to à p e n sã o p o r m o rte d o se rv id o r
p ú b lico , ci vi l o u m il i ta r,d e sd e q ue co m p ro va d a a u niã o
es tá ve l, b e m co mo a d ep en d ên c ia e co n ô mica , s en d o
p re sc in d ív el a d e sig n a ç ã o p ré via .
2 . S e a d ecisã o reco r rid a fo i p ro c la ma d a co m f u n d a men to e m
si tu a çã o d e fa to , n a q u a l fo i a fi r ma d o q u e a r eco r r en te n ã o
fa z ju s a o ra t eio d a p en sã o p o r n ã o co mp ro va r o vín cu lo co m
o fa l ec id o se rv id o r e a d ep en d ên cia eco n ô mi ca , a ma t ér ia
re fo g e d o â mb i to d o re c u r so e sp e cia l, a n t e o ó b ice d a S ú mu la
n º 7 d e s ta Co rt e. ( Ag Rg Re sp n º 6 2 8 .9 3 7 /RJ , Re la t o r
M inis t ro Pa u lo M ed i na , in DJ 2 7 /3 /2 0 0 6 ) ( Gr i fo s d o
Or i g i nal) .
De sta f ei ta, e m q ue p e se a in co ntr o vé r s ia no q u e se r e fer e a r el ação
d ur ad o u r a, p o r é m o c ul t a, q ue s e e s tab e lec e u e nt r e a d e ma nd a n te,
o r a r eco r r id a, e o s e g ur ad o ( ap r o xi mad a me nt e 2 8 a no s) , e d e
cas a me n to es tá v el co m a r eco r r e nt e ( tr i n ta a no s) , a ver d ad e é q ue se
tr at a d e s it ua ção e xtr a v a ga n te à p r e v is ão l e ga l.
P elo e xp o sto , p e ço vê n ia d o i l us tr e Re la to r , p ar a d el e d i v er gir e
co n h ecer d o r ec u r so p ar a d ar -l h e p r o v i me n to .
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
30
O tema como visto é de difícil solução, isso porque o nosso sistema
legislativo ainda é falho e não regulamentou o tema em epígrafe, dando assim
abertura para várias interpretações sobre assunto.
A nosso ver, não reconhecer os direitos da concubina no caso em tela é
não reconhecer uma entidade familiar pautada no afeto, que pode sim ter
conseqüências jurídicas, apesar de adulterina.
Infelizmente, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal vem
seguindo a mesma linha de raciocínio dos ministros do Superior Tribunal de
Justiça, como pode ser visto através do Recurso Extraordinário nº 397.762-8,
que julgou improcedente direito à concubina ser meeira com a viúva à pensão
previdenciária.
O ministro relator (Marco Aurélio) da 1ª Turma do Supremo Tribunal
Federal assim entendeu que:
P r o cla mo u o T r ib u nal d e J u st iça d a B a hia a es tab i lid ad e, a
p ub lic id ad e e a co n ti n uid ad e d a vid a d up la, as se n ta nd o q ue não
p o d er ia d e sco n he cer e s s es fato s a n te a e x i stê n ci a d o ca sa me n to e d a
p r o le d e s te r e s u lta n te , co ns i g na nd o não h av er i mp o s ição d a
mo no ga mia p ar a c ar ac te r izar - se a u n ião e s tá ve l a ser a mp ar ad a p el a
P r ev id ê nc ia, o q ue co n st it u i d e v er d o Es tad o . P lac ito u, e nt ão o
r ate io d a p e ns ão .
So b o â n g ulo d a b u sc a a q ua lq uer p r eço d a a l mej ad a j u st iça , n ão
me r ec e cr ít ica o r ac io c í nio d e se n vo l vid o . E ntr e me n te s, a a t uaç ão d o
J ud i ciár io é v i nc ul ad a ao D ir ei to p o sto . S ur ge m ó b ice s à
ma n u te n ção d o q ue d e cid id o , a p ar t ir d a Co n st it u ição F ed er a l.
Re al me n te , p ar a ter - se co mo co n fi g ur ad a a u n ião e st á vel , não há
i mp o s iç ão d a mo no ga mi a, mu i to e mb o r a e l a s ej a a co ns el há v el,
o b j eti va nd o a p az e n tr e o casa l. T o d av ia, a u n iã o está v el p r o t e gid a
p ela o r d e m j ur íd i ca co n st it u cio na l p r e ss up õ e p r áti ca h ar mô n ica co m
o o r d en a me n to j ur íd i co e m v i go r . T a nto é a ss i m q ue, no ar t i go 2 2 6
d a Car ta d a Rep úb li ca, te m- s e co mo o b j e ti vo ma io r d a p r o teç ão o
cas a me n to . Co n f ir a - s e co mo p r ó p r io p r e ce ito q ue ser v i u d e b ase à
d eci são d o T r ib u n al d e J u st iça. O r e co n hec i me nto d a u ni ão e st á ve l
p r es s up õ e
p o s sib il id a d e
de
co n v er s ão
em
ca sa me n to .
O
r eco n hec i me n to d a u ni ão e stá v el e ntr e ho me m e a mu l h er co mo
en tid ad e fa mi l iar , d e v end o a lei f aci li tar s ua co n v er s ão e m
cas a me n to , d ir ec io na à in e xi s tê nc ia d e o b s tác u lo a e st e úl ti mo . A
ma n u te n ção d a r el ação c o m a a uto r a s e f ez à ma r ge m e d ir ia me s mo
med ia n te d i scr ep â nc ia d o ca sa me n to e xi s te nt e e d a o r d e m j ur íd ica
co n s ti t ucio n al. À ép o c a, e m v i go r se e n co ntr a va , i ncl u s i ve, o a r t i go
2 4 0 d o Có d i go P ena l, q ue t ip i f ic a va o ad u lt ér io . A t ip o lo g ia r e sto u
exp u g n ad a p e la Le i nº 1 1 .1 0 6 /0 5 .
En tão , o q u e se t e m é q u e, e m d e tr i me nto d o ca s a me nto ha v id o até a
d ata d a mo r te d o ser v id o r , veio o Es tad o , na d i cção d o T r b u na l d e
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
31
J u st iça d a B a hi a, a p l aci tar , co m co n seq ü ê nc ia s j ur íd ica s, c er ta
u ni ão q u e, i ni l ud i v el me n te, não p o d e ser co n sid e r ad a co mo
me r ec ed o r a d a p r o t eção d o E stad o , p o r q ue a c o n f li tar , a ma i s não
p o d er , co m o d ir ei to p o sto . É cer to q ue o at u al Có d i go Ci v il v er sa,
ao co nt r ár io d o a nter io r , d e 1 9 1 6 , so b r e a u ni ão es tá ve l, r eal id ad e a
co n s ub st a nc iar n ú cleo f a mi li ar . E n tr e ta n to , n a p r e v i são es tá
ex cep c io nad a a p r o te çã o d o Est ad o q ua nd o e x is te n te i mp ed i me n to
p ar a o ca sa me n to r el at i v a me nt e ao s i nt e gr a n te s d a u nião , se nd o q u e,
se u m d ele s é ca sad o , es se e st ad o c i vi l ap e na s d ei xa d e s er ó b ice
q ua nd o ve r i f icad a a s ep ar aç ão d e fato . A r egr a é fr uto te xto
co n s ti t ucio n al e, p o r ta n to , n ão se p o d e o l vid ar q ue, ao fa lec er , o
var ão e nco n tr a va - s e n a che f ia d a f a mí li a o f ic ial, v i ve nd o co m a
esp o sa. O q ue s e p er c e b e é q u e ho u v e u m e n v o lv i me n to fo r t e – d e
Vald e mar d o A mo r D i v ino d o s Sa nto s e J o a n a d a P aix ão Luz -,
p r o j etad o no te mp o – 3 7 ano s -, d ele s ur g i nd o p r o le n u mer o sa –
no ve fi l ho s - , mas q ue não s ur te e f ei to s j ur íd ico s a n te a
ile g it i mid ad e, a n te o fa to d e o co mp a n h eir o ha ve r ma nt id o o
cas a me n to co m q ue m c o nt r aír a n úp ci as e co m q ue m t i ver a o n ze
f il ho s. Ab a nd o n e - se a t en taç ão d e i mp l e me n tar o q ue p o d er ia ser
tid a co mo u ma j u st iça sa lo mô ni ca, p o r q ua n to a se g ur a nça j ur íd i ca
p r es s up õ e o r e sp ei to à s b al iza s le g ai s, a o b e d iê nc ia ir r e s tr i ta à s
b ali za s co ns ti t uc io na is. No caso , vi s l u mb r o u - se u ni ão es tá ve l
q ua nd o , na v er d ad e, ver i fi cad o s i mp l es co n cub i na to , co n fo r me
p ed a go gic a me n te p r e vi st o no ar t i go 1 .7 2 7 d o Có d ig o Ci v il :
Ar t. 1 .7 2 7 . As r el açõ e s não e ve n t ua i s e ntr e o ho me m e a
mu l h er , i mp ed id o s d e ca sar co ns ti t ue m co nc ub i n ato .
O co nc ub i n ato na se i g ua la à u ni ão es tá v el, no q u e es ta a cab a
fa ze nd o as veze s, e m ter mo s d e co n seq üê n cia s, d o ca sa me n to . Ger a ,
q ua nd o mu i to , a d e no mi nad a so ci ed ad e d e fa to .
T en ho co mo i n fr i n g id o p ela Co r te d e o r i ge m o § 3 º d o ar ti go 2 2 6 d a
Co n st it u ição Fed er al r a zão p el a q ual co n heço e p r o v ej o o r ec ur s o
p ar a r e s tab e lec er a s e nte nç a p r o l at ad a p e lo J uí zo .
Da leitura do voto em epígrafe, percebe-se que há uma discriminação
muito grande com o concubinato. Entendeu o ministro relator, que por não ser
o concubinato regulamentado na legislação este estaria em inferioridade em
relação ao casamento e união estável, não podendo ainda ter a proteção do
Estado porque estaria a conflitar com o direito posto.
O relator Marcos Aurélio reconhece que houve um envolvimento forte e
duradouro – 37 anos- com nove filhos, porém, apesar de tudo não surtiria
conseqüência jurídica alguma ante a ilegitimidade da relação. Conclui ainda
que “o concubinato não se iguala à união estável, no que esta acaba fazendo
as vezes, em termos de conseqüências, do casamento. Gera, quando muito, a
denominada sociedade de fato” (grifo nosso).
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
32
Lastimável o posicionamento do ministro. Apesar do concubinato não
ser legitimado, os juristas na hora de decidirem determinado litígio devem ter
como base não apenas o texto legal expresso, mas sim um conjunto de fatores
externos, para, dessa forma, terem uma melhor compreensão do caso concreto
e evitarem injustiças.
No caso em tela, a união duradoura de 37 anos e a existência de nove
filhos não foi levada em consideração. O núcleo de decisão do ministro se
restringiu apenas a incompatibilidade de coexistirem o casamento e união
estável.
Outro caso que vem saltando os olhos foi observado no Recurso
Especial nº 872.659/MG de relatoria da ministra Nancy Andrighi.
No caso em tela, a concubina pleiteou indenização por serviço
doméstico
prestado
em
face
do
espólio
representado
pela
viúva
e
inventariante do de cujus. Argumenta na inicial que teve relação concubinária
com o falecido durante 27 anos, e dessa união existe um filho. Que contribui
para o aumento patrimonial através da sua profissão de costureira e do
trabalho doméstico prestado. Ao final, requer que o espólio seja condenado ao
pagamento de 4 (quatro) salários mínimos pelo período que existiu o
concubinato.
Ao contestar a ação, alega o espólio que é inviável reconhecer direitos
à concubina tendo em vista o estado de casado com a viúva até a sua morte.
Argumenta ainda que a relação extraconjugal “nunca passou do campo
clandestino e meramente sexual, típico dos popularmente chamados amantes,
que mantém encontros eventuais e esporádicos para fins libidinosos”. Sob a
hipótese de ser julgada procedente a ação, pede ao final que seja reconhecida
a prescrição qüinqüenal.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais acolheu parcialmente o pedido
da parte autora para condenar o espólio ao pagamento de 3 (três) salários
mínimos contados porém, dos últimos cinco anos anteriores à ação.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
33
Subindo os autos para o Superior Tribunal de Justiça, a ministra
relatora, Nancy Andrighi, logo no início do seu voto faz a distinção
terminológica entre casamento, união estável e concubinato:
O ca sa me n to , p r o te gid o co n s ti t ucio n al me n t e e p ela l ei c i vi l, co mo a
in s ti t ui ção ma i s ad eq ua d a d e t u tel a d a Fa mí l ia – b a se d a so c ied ad e
-, t e m s e u s e fei to s j ur íd ico s e p atr i mo ni ai s p le n a me nt e r e g ul ad o s e
so l id i f icad o s, co n fer i nd o - se ao s c ô nj u ge s st at u s so ci al r e le v a nte ,
co m d ir ei to s e fe ti v a me n te a s se g ur ad o s .
A u nião e stá v el, p o r s ua v ez, ao ser a lçad a p ela C F/8 8 , co mo
en tid ad e fa mi liar , e q ue p r es s up õ e a us ê nc ia d e i mp ed i me n to s p ar a o
cas a me n to , o u, p e lo me no s, q ue e s tej a p r e se n te a sep a r aç ão d e fato ,
são co n fer id o s e fe ito s si mi l ar e s ao s d o ca sa m en to , o q u e p er mi t e
ao s co mp a n he ir o s a s al va g ua r d a d e se u s d i r eito s p a tr i mo nia i s,
d en tr e o u tr o s, co n f o r me d ef i nid o e m le i.
Co nt ud o , ao co n c ub i na to , e nt e nd id o co mo r e lação q u e ab r a n ge
co n v i vê nc ia s à mar g e m d o casa me nto e q ue v ul ner a m, p o r t a nto , o s
i mp ed i me nto s e xi s te n te s p ar a a co ncr e ti zaç ã o d e no v a r e la ção
ma tr i mo ni al, co mo a s q ue e xi s te m e m q u eb r a d o d e v er d e
f id el id ad e, q ua nd o , p o r e xe mp lo , u ma p e sso a cas ad a ma n t é m vid a
co n c ub i ná r ia si mu l t â nea à co nj u ga l, não é co n f e r id o e f ei to j ur íd ico ,
ma r cad a me n te d e c u n ho p atr i mo n ial , p o r q u a nto e m co n f r o nto d ir eto
co m o o b j et i vo maio r d e p r o teç ão d a C F/8 8 , q ue é o ca sa me n to . O
co n c ub i no , p o r se r aq u ele q ue s e u n e, c la nd e s ti na me n t e o u não , a
o ut r a p e s so a co mp r o me tid a, le g al me n te i mp ed i d a d e se c as ar fi ca
d es ti t uíd o d e e sp e cí f ic as t ut ela s d e d ir ei to , ex ata me nt e p o r q ue
ad v ir i a m e m f r o nta l p r ej uí zo ao d o o utr o cô nj u g e d o casa me n to não
d es f eito , p o p ul ar me n te c o nc eb id o co mo aq u ele q ue f o i “tr a íd o ”.
Percebe-se, que antes mesmo da ministra analisar o caso concreto ela já
tem uma opinião formada e discriminatória acerca do concubinato. Apenas
por essa pequena leitura já é possível perceber que a viúva sairá vencedora
desta ação.
A ministra no decorrer do seu voto fundamentou sua decisão com
argumentos generalizados e ultrapassados de um moralismo sexual que não
combina com a atual sociedade, onde os valores e conceitos de família estão
em plena mutação. Da leitura do voto extrai-se que:
As s i m, se co m o fi m d o ca sa me n to n ão há p o s sib ili d ad e d e se
p lei tea r i nd e ni zaç ão p o r ser vi ço s d o mé s ti co s p r es tad o s, ta mp o uco
q ua nd o se f i nd a a u n i ão es tá ve l, mu i to me n o s co m o c es sar d o
co n c ub i na to ha v er á q u a lq u er v iab i lid ad e d e s e p o st u lar ta l d ir ei to ,
so b p e n a d e se co met er gr a v e d i sc r i mi n aç ão fr en te ao ca sa me nto ,
q ue te m p r i ma z ia co n s ti t uc io na l d e tr a ta me n to .
Or a, se o cô nj u ge no ca sa me n to n e m o co mp a n h eir o na u n ião
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
34
es tá ve l faz e m j u s à i nd e ni zaç ão , mu i to me no s o co n c ub i no p o d e ser
co n te mp lad o co m t al d ir eito , p o i s ter i a ma i s d o q ue s e ca sa d o fo ss e.
De ss a fo r ma, a co n ce s são d a i nd e niz ação à c o nc ub i na si t uar i a o
co n c ub i na to e m p o s içã o j ur íd i ca ma i s va n taj o sa q ue o p r ó p r io
cas a me n to , o q u e é i nc o mp a tí v el co m as d ir e tr ize s co n s ti t uc io nai s
d o ar t. 2 2 6 d a CF /8 8 e co m o Dir e ito d e Fa mí lia , tal co mo
co n ceb id o
En te nd i me n to e m se nt i d o d iv er so , p r i v il e gia r i a, ab str a i nd o - se d a
q ue s tão e m te se e vo lta nd o à h ip ó te se e m j u l ga me n to , a co nc ub i n a,
e m d e tr i me n to d a p r ó p r i a vi ú v a d o f al ecid o e d e to d o s o s 11 fi l ho s
– i nc l uíd a aí a f il h a d a co n c ub i na – c uj o s q u i n hõ e s ser ia m
co n s id er a v el me n te r ed uz id o s.
Ali á s, o p ed id o d ed u zi d o p o r M. A. e m mu i to se a s se me l ha a u ma
te nt at i va d e s e b u sc ar, d e u ma fo r ma ca n he s tr a , d ir ei to s uc e ssó r io ,
sab id a me n te a e la n ão e st e nd id o .
Re co n hec er- se - ia u ma d up l a meaç ão . U ma d ev id a à vi ú va ,
r eco n hec id a e d e v id a m en te a mp ar ad a e m lei. O utr a, c r iad a e m
Tr ib u na is , co mo u m “mo n st r o ” j ur i sp r ud e n ci al, a a s so mb r ar o s
cas a me n to s e x i ste n te s e faz er a va nç ar as u n iõ e s co n c ub i n ár ia s,
alb er ga nd o -a s e e st i m ul a nd o -a s, a i nd a q u e id éia i n ici al d o
le gi s lad o r t e n ha sid o n o se nt id o d e não p er ma ne cer o i n st it u to d o
co n c ub i na to d e e fe ito s ma r cad a me n te p a tr i mo ni ai s.
E ne s sa to ad a , ve m a l u me a q u e stão d o t ão p r o p alad o
enr iq ue ci me n to s e m ca u sa a j u st i fi car a p r e te n s ão ind e ni zató r ia. É
p o r to d o s sab id o q ue e m t ai s r e la cio na me nto s, ge r al me nt e é a
co n c ub i na q ue t e m a p r o teç ão ma ter i al d o co nc ub i no , a u f er i nd o ,
d es te, v a nt a ge n s e co nô mi ca s, o q ue b e m s e d ep r ee nd e d a lei t ur a d o s
au to s, n a h ip ó t es e e m j ul ga me n to . Ne n h u ma v an ta ge m eco nô mi ca
o u p a tr i mo n ia l fo i ap o n tad a e m r el ação ao fal e cid o , na a cep ç ão d e
ter ele sid o b e ne f ic iad o mat er i al me n te p e lo e s f o r ço d a co nc ub i na.
Ao co ntr ár io , a a l us ão q ue se f az, e m gr a nd e p ar te no p r o ce sso –
in cl u s i ve no acó r d ão i mp u g na d o – d iz r esp ei to a fa vo r es q u e a
co n c ub i na r eceb e u, a me al ho u e co n ser vo u ao lo n go e p ar a ale m d a
r ela ção c o nc ub i n ár i a, co m ê n fa se ao i mó ve l r e s i d en cia l e co me r c ial
d e q ue é p r o p r ie tár ia.
A r el ação d e c u mp l ic id ad e, co ns i ste na tr o c a af et i va e na mú t u a
as si s tê nc ia ha v id a e ntr e o s co nc ub i no s, ao lo n go d o co n c ub i n ato ,
e m q ue a u f er e m p r o v eit o d e fo r ma r e cíp r o ca, ca d a q ua l a s e u mo d o ,
sej a p o r me io d e a u xí li o mo r al , sej a p o r meio d e a u xí lio ma ter ial ,
não ad mi te q ue ap ó s o r o mp i me n to d a r el açã o , o u a i nd a co m a
mo r te d e u m d ele s, a o ut r a p ar t e co gi te p le it ear i nd e n iza ção p o r
ser v iço s d o mé st ico s p r es tad o s, o q ue c er ta m en te – e aí s i m –
car ac ter iza r ia lo c up le taç ão il íc it a.
Co n sid er e - se, p o r fi m, q u e não s e p o d e m en s ur ar o a f eto , a
in te n s id ad e d o p r ó p r i o se nt i me n to , o d e s p r end i me n to e a
so l id ar ied ad e na d ed i ca ção mú t u a q ue s e vi s ua liz a e n tr e ca sai s. O
a mo r não t e m p r e ço . Não há v alo r e co nô mi co e m u ma r el ação
af et i va. Aca so ho u v er n ece s sid ad e d e d i me n sio na r- se a q ue s tão e m
ter mo s eco nô mi co s, p o d er- se -á i nco r r er n a co ni vê n cia e até me s mo
es tí mu l o àq ue la co nd ut a r ep r o v á vel e m q u e u ma d as p ar t es ser v e - se
se x ua l me n te d a o utr a e, p o r ta nto , r eco mp e n sa -a co m fa vo r e s.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
35
De ss a fo r ma , não há v i ab il id ad e d e se d eb a ter acer ca d o s e f ei to s
p atr i mo nia i s d o co nc u b in ato q u a nd o e m c h o q ue co m o s d o
cas a me n to
pré
e
co e xi st e nt e,
porque
d e fi n id o
aq uel e,
exp r e ss a me n te, no ar t . 1 .7 2 7 d o CC /0 2 , co mo r elaç ão não e ve n t ual
en tr e ho me m e a mu l h er, i mp ed id o s d e ca sar. A d isp o s ição le ga l te m
o ú n ico o b j e ti vo d e co lo car a s al vo o ca sa me nto , i n st it u to q ue d e ve
ter p r i ma zi a, ao lad o d a u ni ão es tá v el, p ar a fi n s d e t ut el a d o
Dir e ito . ( ST J - 3 ª Tu r ma – R ec ur so Esp eci al nº 8 7 2 .6 5 9 /MG,
r ela to r a mi n i s tr a Na nc y An d i g h i, p ub l icad o no D J d e 1 9 .1 0 .2 0 0 9 )
Percebe-se que toda a decisão foi fundamentada sob aspectos formais,
tendo como núcleo central a incompatibilidade de atribuir direitos sucessórios
à concubina com o fato do de cujus ser legalmente casado até a data do óbito.
Em nenhum momento os aspectos materiais, tais como o longo período
de convivência, os trabalhos domésticos realizados, o carinho e atenção
dispensados, o conjunto de bens adquiridos durante a relação concubinária,
foram levados em consideração.
A hierarquia constitucional do casamento, defendida pela ministra é
contestada através da leitura do art. 226 e seus parágrafos, onde é
reconhecido como entidade familiar não só o casamento, mas também a união
estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
tendo todas elas a mesma proteção do Estado.
Segundo Queiroz e Neri (no prelo, 2010) o discurso utilizado pela
ministra relatora desqualificou duplamente o valor do trabalho doméstico e a
postura moral e sexual da concubina.
Em toda e qualquer decisão para ser considerada justa, é preciso se
analisar o caso de forma concreta, ou seja, observar a real situação que gira
em torno da lide. No caso em tela os ministros analisaram o caso de forma
abstrata e não levaram em consideração os comprovados laços sócio-afetivos
e domésticos na duradoura relação concubinária.
Os valores da decisão não são compatíveis com os valores sociais, pois
se as relações concubinárias existem, não podem sofrer essa discriminação só
porque não foi devidamente regulamentada pela legislação. Não cabe ao Poder
Judiciário, quando provocado para decidir conflitos optar sempre pelos
direitos positivados, em detrimentos de outros, que ainda não foram ou que
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
36
nunca serão. Agindo dessa maneira, o Judiciário deixa de realizar sua
principal função, qual seja: aplicar a justiça.
Em sentido oposto da decisão em epígrafe, o pleno do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região (TRF5), reconheceu o recebimento de pensão
previdenciária à concubina que conviveu com o de cujus por 32 (trinta e dois
anos), surgindo dessa união o nascimento de uma filha. Entendeu o relator,
desembargador Marcelo Navarro que apesar de controvertido, o Supremo
Tribunal Federal vem modificando sua jurisprudência para reconhecer direitos
à concubina apesar do companheiro ser legalmente casado.
Percebe-se que apesar de ser um tema bastante controvertido e de
inúmeras interpretações, o Poder Judiciário aos poucos vem tentando suprir a
lacuna legislativa na tentativa de flexibilizar direitos para assegurar também à
concubina amparos legais, como pensão, indenização, partilha de bens, que
atualmente é reconhecido apenas para as esposas e companheiras.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
37
4. FEMINISMO E A CRÍTICA AO DIREITO
A legislação brasileira está evoluindo cada vez mais para um mundo
mais humanitário, onde a diferença de cor, raça, religião e sexo não seja
motivo de discriminação entre os povos. A evolução dos direitos humanos
cresce a passos largos, contudo as mulheres ainda são alvos de crueldade e
submissão pelo sexo oposto.
Nesses termos, de acordo com Gomes (2003, p.51) observa-se que:
N u nca s e p r o cl a mar a m ta nto s d ir e ito s h u ma no s e no vo s d ir ei to s e,
no e nt a nto , ai nd a se m ut il a m mu l her e s, a mp ut and o - l he s p ar t e d a
ge n it ál ia, e m u m r it u al d o lo r o so e h u mi l h a nte d e vio la ção d e s ua
in te gr id ad e f ís ica e m o r al, e m n o me d e s ua s ub mi s s ão ao se xo
o p o sto , a e xe mp lo d o q u e se d á e m cer to s p aí se s a fr i ca no s.
Mu l her es d e to d o o p lan eta a i nd a são ví ti ma s d e to d a fo r ma d e
vio lê n cia e o p r e s são , so b r e t ud o d e ntr o d a fa mí l ia. No B r a si l o
q uad r o não é d i fe r e nt e.
A nossa Constituição Federal em seu art. 5º inciso I assim dispõem:
T o d o s são i g ua i s p er a n t e a lei , se m d is ti n ção d e q ua lq uer nat u r ez a,
gar a nt i nd o - se ao s b r a s il eir o s e ao s es tr a n g eir o s r es id e nt e s no P aí s a
in v io l ab i lid ad e d o d ir e ito à vid a , à lib er d ad e, à i g uald ad e, à
se g ur a nça e à p r o p r ied a d e, no s te r mo s s e g ui n te s :
I – ho me n s e mu l her es sã o ig ua i s e m di reit o s e o br ig a çõ e s, no s
t er mo s de st a Co ns t it ui çã o ( gr i fo no s so ) .
( ...) .
O dispositivo em epígrafe foi fruto de uma grande evolução histórica,
na qual as mulheres foram adquirindo pouco a pouco alguns direitos que
antes eram exclusivos aos homens. Contudo muito há ainda que se evoluir.
Obviamente, a inovação legislativa não é a única, sequer a melhor
forma de diminuir a desigualdade entre os gêneros. O aumento da educação
formal, a ocupação das mulheres nos postos de trabalho e a capacitação
econômica são sem dúvida a maior transformação de nossos tempos. Hoje,
milhões de mulheres tomaram o controle dos seus destinos econômicos e
conquistaram mais autonomia, entretanto, as mulheres ainda são submetidas
rotineiramente ao sexismo e às interdições sociais.
Algumas teorias, como a do patriarcado, afirma que essa submissão da
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
38
mulher em relação ao homem decorre de fatores naturais, ou seja, intrínseco à
pessoa desde o nascimento, e que os fatores externos em nada influenciariam.
Sendo assim, o espaço privado estava destinado à mulher, já o espaço público
ao homem. Tal divisão era importante inclusive para a própria manutenção da
sociedade.
Partindo-se para uma visão mais cristã (VIEIRA 1994 apud GOMES
2003) afirma que:
So b o p r i s ma d o p e n s a me nto j ud a ico - cr i st ão e so b a fo r ma d a s
r ela çõ e s so cia i s, e stab el ecid a s na s so ci ed ad e s o cid e n tai s, o G ê ne si s
d ita o mo d e lo d e ho me m e mu l h er . E s se mo d elo p er te n ce a u ma
id eo lo g ia u ni ve r s al is ta e mo r al i st a, q u e se val e d e var iad o s
ele me n to s, ta is co mo a s ub mi s s ão e d e s va lo r i zação d a mu l h er , a
r eg u la me n t ação d a co n d ut a e o s mec a ni s mo s d e r ep r ese n taç ão
si mb ó li ca ne ga ti v a d e st a se x u al id ad e. P o r co n s eg u i nt e, o mo d elo d e
ho me m e mu l her se e xp r e s sa a tr a vé s d e Ad ão e Eva , j á q ue o
cr i st ia ni s mo n e ga a e xi s tê nc ia d e Lil it h co mo a p r i me ir a mu l h er d e
Ad ão .
Seja qual for o marco histórico de tal desvalorização e discriminação,
tais condutas ainda estão presentes na atualidade, seja na privação de
execução dos trabalhos domésticos, que na maioria das vezes são executados
por mulheres, ou, seja na luta desigual no mercado de trabalho. Assim, afirma
Vieira que: “As atividades produtivas – o trabalho remunerado – tornara-se
um domínio masculino. E as improdutivas – o trabalho doméstico – um
domínio feminino” (VIEIRA 1994, apud GOMES 2003).
As feministas liberais encontraram na dicotomia público/privado uma
forma de não intervenção do Estado na esfera privada do indivíduo, sendo
assim, tentam operar transformações principalmente na esfera pública das
relações de gênero, lutando, por exemplo, por iguais direitos da mulher no
mercado de trabalho e na participação política. Por outro lado, o feminismo
liberal pouco tocou na esfera das relações privadas consideradas pelo
liberalismo como uma espécie de área sagrada onde o Estado nunca deveria
intervir.
Assim,
segundo
Chambouleyron
(2007)
“Sem
questionar
a
distribuição de tarefas e de poder na esfera doméstica o feminismo liberal do
século XIX encontrava suas próprias limitações”.
Importante são os ensinamentos de Gomes (2003, p.53) sobre o assunto:
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
39
A d ico to mia p úb l ico /p r i vad a acab o u p o r d e fi n ir co nto r no s r í g id o s à
ma n i fe s taç ão d a i nd i v i d ua lid ad e ma s c ul i na e fe mi n i na e, a p ar tir
d es sa co ns tr uç ão , b a s ead a na d e si g u ald ad e e ntr e o s s e xo s ,
es tr ut ur a -s e a fa mí l ia, o mer cad o d e t r ab a l ho , o mu nd o j ur íd ico ,
en f i m, a so cied ad e d o séc u lo XI X e b o a p ar t e d o sé c ulo XX. A
fa mí lia co nj u ga l mo d e r na , p o r ta n to , lo n g e d e ser d e mo cr át ica,
r ev el a u ma fo r te hier ar q ui a d e g ê ner o ( ...) .
Em meio
a esse
quadro de opressão e desvalorização surge
a
necessidade de buscas efetivas em prol dos direitos das mulheres que
começam
a aparecer a partir dos movimentos feministas, do sistema
capitalista, dos avanços tecnológicos e científicos da sociedade moderna e da
constituição cidadã de 1988, que deu a mulher, segundo Gomes (2003, p.60)
“tratamento
diferenciado,
porém
não
discriminatório,
em
função
das
especificidades de seu sexo”.
4.1 DIREITOS E DIGNIDADE DA MULHER
Antes mesmo da Constituição de 1988, segundo Gomes (2003), a
Constituição de 1934 já reconhecia a igualdade jurídica entre homens e
mulheres, apesar de leis infraconstitucionais, como o Código Civil de 1916,
paradoxalmente estipular o contrário. Tal conduta pode ser justificada pela
grande dificuldade de aplicar a igualdade entre os sexos diante de uma
sociedade altamente machista. Percebe-se, portanto, que paralelamente à
emancipação legislativa é essencial que ocorra também à mudança de valores
sociais para que só assim comece a existir de fato uma mudança substancial, e
não meramente formal como vem acontecendo até os dias atuais.
Nesse sentido, afirma Gomes (2003, p.66):
P er ceb e - se q u e ai nd a r e st a mu i to a ser f ei to p a r a q u e p o ss a p a s sar
d o d isc ur so l e gal à p r áti ca so ci al ( ...) , so b r et ud o no q u e d iz
r esp eito à p r ó p r ia mu d a nç a d e me nt al id ad e d e ho me n s e mu l h er e s
d a p o p ul ação , p o i s, p o r mai s q ue a i g ua ld ad e co n s ti t ucio n al s ej a
at ua l me n te u ma r e al id ad e j u r íd i ca, a d is cr i mi n aç ão d e g ê ner o ,
e mb o r a ma i s so f i st icad a , co n ti n u a p r e se n te no co tid ia no fe mi n i no .
T r ata -s e no va me n te d a co n tr ap o s ição e ntr e i g ua ld ad e fo r ma l e
s ub sta n cia l: a p r i mei r a fo i a lca n çad a d e f i n iti v a me n te co m a
Co n st it u ição d e 1 9 8 8 ; a se g u nd a co n str ó i - se le nt a e p a cie n te me n t e.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
40
Apesar de estar presente desde a constituição de 1934, conforme Gomes
(2003), a isonomia jurídica ganhou um grande impulso com a constituição
cidadã de 1988 ao estabelecer em seu art. 5º, inciso XLI que “a lei punirá
qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”
Com esse novo status social da mulher era preciso e, mais que isso
necessário,
estabelecer
mudanças
profundas
não
só
nas
legislações
infraconstitucionais, como o Código Civil de 1916, mas principalmente
mudanças
no
âmbito
social,
tendo
em
vista
a
existência
de
um
conservadorismo muito forte.
Nessa linha de raciocínio, (VERUCCI, 1994 apud GOMES,2003):
A Co n sti t ui ção d e 1 9 8 8 mud o u o e s tat u to le ga l d a s mu l he r e s e
r ef le ti u a id éi a d e d e mo c r at iz ação d a fa mí li a, co mo q uer i a m as
fe mi n is ta s, p o r é m n ão se r e f le ti u a i nd a s u fi ci en te me n te so b r e o s
ef ei to s ger a i s e esp ec í fi co s d o p r i nc íp io d a i g u a ld ad e.
( ...)
A i g u ald ad e co n st it u ci o na l t er á q u e ser i mp la nt ad a não ap e n as
alt er a nd o to d a a le g is laç ão i n fr a co ns ti t uc io na l q ue a co nt r ar i e, ma s,
so b r e t ud o , cr i a nd o a s co nd i çõ e s so c ia i s, p o lí ti ca s e e co nô mi ca s q u e
vi ab i li za m a e f icá ci a d a lei. H á q ue s e p ô r e m p r áti ca me ca ni s mo s
esp e cí f ico s p ar a se c u m p r ir a i mp o si ção co n s ti t uc io na l
De acordo com a hierarquia constitucional, contudo, as normas
infraconstitucionais tiveram que se adaptar à norma maior. Sendo assim,
muitos dos hábitos que eram considerados “naturais” não foram recepcionados
pela nova constituição.
Mudanças consideráveis foram feitas no âmbito familiar. Estabelecendo
no art. 226 § 5º que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Verificou-se assim a
existência de uma família democrática onde nem o homem nem a mulher têm
o poder absoluto e cabe apenas ao Poder Judiciário conforme Gomes (2003,
p.67) “dirimir controvérsias insolúveis consensualmente entre o casal”.
Outro passo muito importante trazido pela Constituição de 1988 foi a
redução do prazo da separação judicial para a conversão em divórcio, que
antes era de cinco anos, assim como também a possibilidade do divórcio
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
41
direto.
Tais modificações foram de grande importância para o direito da
mulher, pois estas se viram mais livres para romper um vínculo que não era
mais satisfatório e, mais importante que isso, tendo assegurado todos os seus
direitos, como por exemplo, a partilha de bens, possibilidade de recebimento
de pensão, guarda dos filhos e uso do nome.
Muito se avançou em relação à igualdade jurídica. Hoje, as mulheres
conquistaram o mercado de trabalho, chegando inclusive a exercer cargos de
chefia em algumas empresas. Contudo, tal avanço não é percebível na esfera
privada, onde ainda existe a dominação do homem sobre a mulher, fruto do
sistema patriarcal, onde se organiza normas de conduta para cada sexo,
cabendo ao homem, conforme observa Silva (2010. p. 9) “ser agressivo,
inteligente, forte e eficaz; à mulher cabe ser dócil, passiva, ignorante, frágil e
virtuosa”.
Como o Estado só pode intervir nas relações familiares em casos
excepcionais, tendo os particulares o livre arbítrio de gerirem sua vida
internamente, baseando-se inclusive nos costumes passados de geração em
geração, a evolução legislativa que ocorreu na esfera pública não teve a
mesma sorte nas relações privadas. Porém, os particulares não são livres para
fazerem tudo que querem e da forma que querem, tendo como limite leis e
legislações.
Agindo
de
acordo
com
estas,
só
assim
irão
possuir
a
discricionariedade para atuarem da forma que quiserem.
Apesar do Estado não agir, regra geral, diretamente na esfera privada, a
Constituição Federal de 1988 possibilitou ao Estado o uso de mecanismos
para agir de forma indireta, como por exemplo, ao coibir a violência
doméstica.
Atualmente, o conceito de família vem se dilatando pouco a pouco,
devendo ter a mesma proteção estatal não só as uniões constituídas pelo
casamento, uniões estáveis ou uniões monoparentais, mas também para
àquelas que não são reconhecidas, mas, que existem em nosso meio social,
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
42
como o concubinato.
Não podemos esquecer também que foi com a nossa atual constituição
que os filhos havidos fora do casamento ganharam o status de legítimos, fruto
de longas batalhas feministas e de alguns juristas para reconhecer tal
isonomia.
Vê-se assim que os avanços conquistados foram de suma importância,
todavia, nem todos os direitos tiveram o reconhecimento constitucional, como
por exemplo, o direito ao aborto, que atualmente está sendo fruto de grandes
discussões no Plano Nacional de Direitos Humanos 3.
Segundo a Organização das Nações Unidas – ONU os doze direitos da
mulher são:
1) Direito à vida;
2) Direito à liberdade e a segurança pessoal;
3) Direito
à igualdade
e
a estar
livre
de
todas
as
formas
de
discriminação;
4) Direito à liberdade de pensamento;
5) Direito à informação e educação;
6) Direito à privacidade;
7) Direito à saúde e a proteção desta;
8) Direito a construir relacionamento conjugal e a planejar sua família;
9) Direito a decidir ter ou não filhos e quando tê-los;
10)
Direito aos benefícios do progresso científico;
11)
Direito à liberdade de reunião e participação política e
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
43
12)
Direito a não ser submetida a tortura e maus tratos.
No que tange aos direitos sociais da mulher a maior ampliação que a
Constituição Federal de 88 trouxe foi em relação à licença maternidade, que
sem prejuízo do emprego e salário tem duração de cento e vinte dias,
acrescentando ainda o art. 392 da CLT a proibição do trabalho da mulher no
período de quatro semanas antes e oito depois do parto.
A licença maternidade, muito criticada no início principalmente pelas
pequenas empresas que teriam que arcar financeiramente com a ausência da
trabalhadora,
passou
a
ser
um
benefício
previdenciário,
sendo
agora
financiada pelas contribuições patronais, ou seja, um encargo suportado por
todo
o
empresariado
de
uma
forma
geral,
evitando
assim
maiores
discriminações de gênero
A
estabilidade
da
empregada
gestante
também
foi
prevista
na
constituição, especificamente no art. 10 do Ato das disposições transitórias:
“... II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto...”
Outro direito social que indiretamente aproveita às mulheres é o
previsto no art. 7º, inciso XXV ao prever que são direitos de todos os
trabalhadores
“assistência
gratuita
aos
filhos
e
dependentes
desde
o
nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas”.
Com essa previsão legal as mulheres passaram a ter uma maior
liberdade e segurança para voltarem ao mercado de trabalho, visto que têm a
opção de deixarem seus filhos sobre os cuidados das pré-escolas e creches
dificultando assim a substituição da trabalhadora.
Sem medo de errar a Constituição de 1988 foi um divisor de águas na
luta da emancipação feminina, apesar de que muito ainda há que ser feito. De
todos os direitos constitucionalizados para Gomes (2003, p.73) o mais
importante deles “mais ainda do que a isonomia jurídica é o direito a um
tratamento digno, compatível, sobretudo, com a condição de ser humano”.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
44
O princípio da dignidade humana presente logo no primeiro artigo da
constituição revela de fato, um princípio norteador de todos os demais
princípios
e
direitos,
sendo
ele
a
origem
dos
direitos
materialmente
fundamentais e do Estado Democrático de Direito
Esclarece Barroso (2009, p. 252) que:
O p r i ncíp io d a d i g ni d ad e h u ma n a id e n ti f i ca u m e sp a ço d e
in te gr id ad e a ser a ss e g ur ad o a to d a s a s p e s so a s p o r s ua só
ex i stê n ci a no mu n d o . É u m r esp ei to à cr iaç ão , i nd ep e nd e n te d a
cr e nça q u e se p r o f e ss e q ua n to à s ua o r i g e m. A d ig n id ad e r el ac io na se ta nto co m a lib e r d ad e e va lo r e s d o e sp í r ito q ua n to co m as
co nd içõ e s mat er i ai s d e s ub si st ê nci a. O d e sr e sp eito a e s se p r i nc íp io
ter á sid o u m d o s e st i g ma s d o séc u lo q ue se e nc er r o u e a l uta p o r
s ua a fir maç ão , u m s í mb o lo d o no vo t e mp o . El e r ep r e se nt a a
s up er ação d a i n to l er â nc i a, d a d is cr i mi na ção , d a ex cl u são so c ial , d a
vio lê n cia , d a i ncap aci d ad e d e a ce itar o o ut r o , o d i fer e nte , na
p le ni t ud e d e s ua lib er d a d e d e ser, p e ns ar e cr i ar
Tendo a dignidade da pessoa humana essa característica de princípio
norteador de todo nosso ordenamento jurídico, toda e qualquer pessoa merece
ser respeitada somente por sua condição de ser humano. Dessa forma, a
concubina,
alvo
do
nosso
trabalho,
apesar
de
socialmente
rechaçada,
discriminada e desvalorizada, precisa ser vista de outro ângulo, é preciso
analisar caso a caso de forma concreta e não abstratamente.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
45
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De acordo com o trabalho monográfico realizado, tem-se percebido que
os discursos elaborados pelos Ministros dos Tribunais Superiores são
discursos que parecem carregar uma verdade absoluta, fazendo que a
população, de um modo geral, acredite que todo o conflito instaurado
encontra-se resolvido por uma simples decisão, que na maioria das vezes, não
teve o cuidado necessário de analisar os fatos e conseqüências de cada caso
particular indo de encontro com o princípio da legalidade e moralidade.
Apesar da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º estabelecer a
igualdade jurídica entre homens e mulheres, e que dita igualdade vem
ganhando um grande espaço no mundo jurídico e social, acredita-se que esta
igualdade seja apenas aparente, uma vez que diante de casos concretos a
submissão da mulher em relação ao homem ainda é marcante mesmo nos dias
atuais.
Sabe-se que a mulher ao longo do tempo sempre sofreu discriminação,
seja no âmbito da própria família, ou seja, no âmbito social, a mulher nunca
pode exercer os seus direitos, vontades e liberdades de forma autônoma, ao
contrário do homem que tinha o direito de fazer tudo, as mulheres eram
apenas uma sombra.
A idéia de superioridade masculina foi se reproduzindo e, por incrível
que pareça ainda se faz presente no século XXI.
As feministas acreditam que os princípios jurídicos, da moral e da
dignidade da pessoa humana estariam bem mais respeitados se os tomadores
de decisões se colocassem no lugar das pessoas que eles estariam julgando,
olhando para cada caso como se ele fosse único e não apenas mais um.
O direito, por estar indiscutivelmente ao lado do homem, não consegue
visualizar os anseios e desejos femininos, sendo assim, o direito a igualdade
deve ser ainda mais discutido para poder propiciar decisões mais justas.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
46
Os valores femininos devem ser mais conhecidos sendo levando em
consideração as reais diferenças existentes entre os gêneros, com o objetivo
de propiciar uma nova visão do papel da mulher na sociedade atual, para que
sejam postos em prática os direitos humanos das mulheres.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
47
6. REFERÊNCIAS
Adúltero que abandona tem de indeniza-lá. Consultor Jurídico. Disponível em: <
http://www.conjur.com.br/2006-jan-11/adultero_abandona_ex-amante_indeniza-la >.
Acessado em 23 de junho de 2010.
BRASIL. Código civil. 16ª . ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: <
https://www3.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=
9734 >. Acessado em: 23 de junho de 2004.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 16ª . ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
BRASIL.Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Disponível em: <
http://www.tj.ro.gov.br/noticia/faces/jsp/noticiasView.jsp;jsessionid=ac13022130d55b8b013a
743347389742d2f5647a1e7e.e3iRb3eTc310bxeOa3yPaxqSe0?cdDocumento=10847&tpMate
ria=2>. Acessado em 23 de junho de 2010
BUNN. Pedro Roberto. A anomia e a desproteção do cidadão homossexual na sociedade.
Disponível em <http://www.oabpb.org.br/espacos.jsp?id=323 >. Acessado em: 19 de junho de
2010
BRASIL. Tribunal Regional Federal 5ª Região. Notícias. Disponível em
<http://www.trf5.jus.br/noticias/1555/pleno_cria_jurisprudaancia_em_matacria_de_concubin
ato.html > Acessado em 07 de julho de 2010
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 872.659/MG. Relatora ministra
Nancy Andrighi. Brasília/DF, 19 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>.
Acessado em: 27 de junho de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°9880090/MS, relator ministro
Luis Felipe Salomão, publicado no DJ de 22.02.2010. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>
Acesso em 19 de maio de 2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Disponível em: <
http://www.tj.ro.gov.br/noticia/faces/jsp/noticiasView.jsp;jsessionid=ac13022130d55b8b013a
743347389742d2f5647a1e7e.e3iRb3eTc310bxeOa3yPaxqSe0?cdDocumento=10847&tpMate
ria=2>. Acessado em 23 de junho de 2010
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº: 674.176 – PE, relator ministro
Nilson Alves, publicado no DJ de 31 de agosto de 2009. Disponível em:<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=709337&sReg=20040099
8572&sData=20090831&formato=PDF>. Acessado em 24 de junho de 2010
DIAS. Maria Berenice. Bem feito feito! Quem manda ser mulher?. Disponível em
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=389>. Acessado em 19 de maio de 2010.
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
48
Direitos da Mulher. Disponível em:
<http://www.fiocruz.br/biosseguranca/Bis/infantil/direitodasmulheres.htm>. Acessado em: 13
de junho de 2010.
GOMES, Renata Raupp. Os novos direitos na perspectiva feminina: a
constitucionalização dos direitos das mulheres. In WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE,
José Rubens Morato. Os “novos direitos no Brasil”. São Paulo: Editora Saraiva. 1ª ed. 2003.
LFG. Pensão por morte e o direito da concubina (Informativo 535). Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090220101806808>.Acessado em:
19 de maio de 2010.
LOURIVAL, Serejo. Análise crítica do concubinato e suas consequências patrimoniais. In
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1ª ed. 2009b
QUEIROZ, Eveline Lucena Neri de; NERI, Christiane Soares Carneiro. Discurso moralista
sexual e os direitos da concubina: por uma interpretação judicial contextualizada. In Anais do
XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza: No prelo 2010.
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Na teoria e na prática (dos tribunais). Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11500>. Acessado em: 19 de maio de 2010.
SILVA, Elizabete Rodrigues da. Feminismo radical – pensamento e movimento. Disponível
em:
<http://www.unioeste.br/prppg/mestrados/letras/revistas/travessias/ed_004/artigos/cultura/pdf
s/FEMINISMO_RADICAL.pdf>. Acessado em 10 de junho de 2010
SEREJO, Lourival. Em defesa da concubina. Análise do recurso especial N. 872.659/MG.
Disponível em:
<http://www.lourivalserejo.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=39:emdefesa-da-concubina-analise-do-recurso-especial-n872659mg&catid=14:familia&Itemid=10.>. Acessado em 19 de maio de 2010a.
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Na teoria e na prática (dos tribunais). Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11500>. Acessado em: 19 de maio de 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas,2009.