Procuradoria-Geral do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas
ATO CONJUNTO Nº 001/2013 – PG/DDP
Processo nº
: 6429/2013 - TC
Assunto
: Representação.
A secretaria de Estado da Administração e Recursos Humanos apresentou
questionamentos a este Tribunal de Contas, por meio do ofício nº 2275/2013 – GS/SEARH,
cujos esclarecimentos seriam necessários para o cumprimento da Decisão nº 255/2013-TC,
proferida nos presentes autos. Na referida perquirição foram feitas as seguintes indagações:
a. O “abate-teto” incidirá somente em relação ao valor líquido a ser recebido, ou seja,
após aplicação dos descontos de IRRF, previdência, pensão alimentícia, restituição ao
erário, faltas, consignações, etc? Ou deverá ser calculado sobre a remuneração bruta?
b. A aplicação do “teto” incidirá sobre todas as rubricas? Especificando os casos de
vantagens concedidas judicialmente, férias, décimo terceiro, ADTS, abono de
permanência etc.
c. O cálculo e a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF e do recolhimento
previdenciário devem incidir antes ou após a aplicação do abate “teto”?
d. As pensões alimentícias, que podem ser calculadas sobre a remuneração bruta ou líquida
do alimentante, serão calculadas antes ou após o “abate teto”?
e. No caso de pensionistas, qual remuneração deverá ser considerada para efeito de
aplicação do “teto”? a do instituidor ou da do(s) beneficiário(s)?
Inicialmente, percebe-se que, para responder a questão consignada na alínea
“a” supra, a atividade cognitiva desta Procuradoria-Geral deve se restringir unicamente a
esclarecer qual a correta interpretação do seguinte trecho do art. 37, XI: “a remuneração e o
subsídio (...), não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, (...)”.
Centrando-se nesse aspecto, da leitura do texto normativo, observa-se que o
“abate-teto” deve incidir sobre a remuneração bruta.
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
Basicamente, não se pode considerar o valor do subsídio bruto em espécie dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal e compará-lo com o valor líquido a ser recebido pelos
servidores estaduais. In casu, deve-se comparar valores da mesma ordem, ou seja, valor bruto
com valor bruto, para, em seguida, aplicar os descontos devidos. Se assim não fosse, a norma do
limite remuneratório cairia no vazio.
Pormenorizando o presente cenário, tem-se que as pensões alimentícias, o IRRF e
o desconto previdenciário incidem após a aplicação do “abate-teto”, conforme será detalhado
quando da abordagem dos quesitos “c” e “d” da consulta, respectivamente. Da mesma forma, a
restituição ao erário, o desconto por faltas e consignações, bem como quaisqu er outros
descontos, devem incidir após a aplicação do abate-teto, por não poderem ser aplicados sobre
verbas não disponibilizadas ao servidor.
Outrossim, esse entendimento já está consolidado na Administração Pública e
vem sendo aplicado na esfera estadual, como se observa da análise dos Portais da Transparência
do TCE/RN 1, do MPE/RN 2, e do TJ/RN 3.
Por outro lado, em abril de 2013, servidores aposentados do Estado de São Paulo
recorreram ao Supremo Tribunal Federal – STF contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo que ratificou a forma que o Estado vinha aplicando o “abate-teto”, qual seja, sobre
o valor bruto. A pretensão dos recorrentes é que o redutor constitucional seja aplicado ao valor
líquido por eles percebido. Ao analisar o caso, o STF reconheceu a existência de repercussão
geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário apresentado 4, não havendo,
até o momento, decisão liminar ou de mérito sobre a questão.
Pelo exposto, no tocante ao quesito externado no item “a”, opina-se pela aplicação
do “abate-teto” sobre o valor bruto recebido pelo servidor, de modo que os demais descontos
sejam efetivados após a aplicação do “abate-teto”.
Avaliando-se a pergunta contida no quesito “b”, para saber a correta
aplicação do teto remuneratório é importante analisar o valor total recebido pelo servidor,
levando em consideração que este se divide em valores que apresentam natureza de parcela
indenizatória e valores que de fato compõe a remuneração. O valor recebido a título de
1
http://www.tce.rn.gov.br/2009/noticias/noticia_popup.asp?id=2079 acessado em 05.07.2013.
http://www.mp.rn.gov.br/portaldatransparencia/ acessado em 05.07.2013.
3
http://ww4.tjrn.jus.br/portalTransparencia/despesas.aspx acessado em 05.07.2013.
4
STF. RE nº 675.978, STF. Rel. Min. Carmen Lúcia.
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
2
2
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
indenização não esta sujeito à incidência do “abate-teto”. Os valores recebidos a título de
remuneração merecem algumas considerações, tendo em vista englobar vantagens pessoais e
vantagens gerais.
Após a Emenda Constitucional nº 41/2003 o artigo 37 da Constituição Federal
passou a incluir no valor que se submete ao teto remuneratório as vantagens pessoais que até
então eram excluídas deste cálculo, bem como as demais vantagens. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes
de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicandose como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no
Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do
Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito
do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público,
aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003) (grifos nossos)
Sendo assim, vantagens pessoais percebidas após 31/12/2003, data da publicação
da Emenda Constitucional nº 41/2003, estão sujeitas a limitação remuneratória acima expressa.
Excluindo-se desta, as vantagens pessoais que foram incorporadas em momento anterior a
referida emenda, tendo em vista não existir disposição constitucional, neste sentido, até então.
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
3
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
Quanto as parcelas de caráter indenizatório previstas em Lei, a Emenda
Constitucional nº 47/2005 incluiu o §11 ao art. 37 da nossa Carta Maior, de acordo com o qual
ficou estabelecido que tais parcelas não serão computadas para efeito dos limites remuneratórios
de que trata o inciso XI do referido artigo.
O Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado e das Autarquias e Fundações
Públicas Estaduais, (Lei Complementar Estadual nº 122/1994), o parágrafo único do artigo 46
dispõe que excluem-se do teto previsto neste artigo as vantagens indicadas em lei.
A respeito da decisão judicial, tendo em vista que o Constituinte definiu no inciso
XI do art.37, com a Emenda Constitucional nº 41/2003 que as “vantagens de qualquer outra
natureza” estão sujeitas ao teto remuneratório então, presume-se que as vantagens concedidas
judicialmente também estão sujeitas a esta limitação, com exceção dos casos nos quais o juiz
venha a fazer específica referência quanto a não sujeição da vantagem concedida à aludida
limitação remuneratória.
Com relação ao Adicional por Tempo de Serviço (ADTS) esta apresenta natureza
de vantagem pessoal, e, por conseguinte será computado para os efeitos do teto remuneratório
Constitucional.
Já quanto ao abono permanência importante tecer algumas considerações.
De acordo com o §19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor que tiver
implementado os requisitos necessários à concessão das aposentadorias voluntárias e opte em
permanecer no serviço, fara jus ao abono de permanência equivalente ao valor da contribuição
previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória. Vejamos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário,
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003). § 19. O servidor de que trata este artigo
que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária
estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus
4
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição
previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória
contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Segundo Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macedo (2008, p. 780)
“... o abono de permanência em serviço estimula o servidor a permanecer em atividade, pois, ao
postergar a sua aposentadoria, haverá o aumento do valor líquido da sua remuneração. O
abono também é interessante para o Estado, que não precisará repor, de imediato, a mão-deobra, onerando ainda mais a folha de pessoal...”
Como é sabido, o abono de permanência consiste em um plus salarial direcionado
ao servidor que poderia se aposentar e, no entanto, optou continuar em atividade. Este benefício
previdenciário apresenta dupla finalidade. Uma para o servidor que ao trabalhar pós direito de
aposentadoria passa a ter o direito de receber o equivalente bônus salarial e outra para a
administração que evita o pagamento precoce dos proventos de aposentadoria a este servidor
conjuntamente com o salário pago àquele que venha a substituí-lo em virtude de sua
aposentadoria.
Sendo assim, tendo em vista a finalidade atribuída ao abono permanência, qual
seja, bonificar o servidor e aumentar sua remuneração, não se pode considerar a sujeição do
valor desta vantagem ao cômputo do teto remuneratório constitucional.
Pois veja, se o valor do abono permanência fosse submetido à limitação
remuneratória constitucionalmente prevista estaria sendo eliminada a função a ele atribuída pelo
legislador, tendo em vista que com a aplicação do abate teto poder-se-ia até eliminar do valor a
ser recebido pelo servidor, àquele correspondente ao abono permanência. De forma que este
deixaria de apresentar-se como um plus salarial.
Quanto ao 1/3 de férias e décimo terceiro observar-se-á o limite fixado na
Constituição Federal como teto remuneratório, no entanto estes deverão ser considerados
individualmente, sendo realizada limitação separadamente da remuneração e demais valores
recebidos pelo servidor.
Diante do exposto, conclui-se que o abate teto não incidirá sobre todas as rubricas
de forma que os valores percebido a título de indenização, o abono permanência e as vantagens
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
5
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
pessoais incorporadas antes da Emenda Constitucional nº 41/2003, por exemplo, são excluídos
da limitação remuneratória constitucional.
Da análise da questão consignada na alínea “c”, tem-se que a resposta a tal
questionamento passa, antes de qualquer coisa, pela análise do princípio da capacidade
contributiva, consagrado constitucionalmente, e da materialidade dos referidos tributos (Imposto
de Renda e Contribuição Previdenciária).
Como dito, o princípio da capacidade contributiva tem sede constitucional. Devese analisar, assim, o art. 145, § 1º da Constituição da República:
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade
econômica
do
contribuinte,
facultado
à
administração
tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte.
Com arrimo em tal dispositivo, bem como nos próprios princípios da igualdade e
da razoabilidade, construiu-se a noção de capacidade contributiva, muito bem explicitada por
Leandro Paulsen:
“Decorre deste princípio, basicamente, que o Estado deve exigir que as pessoas
contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade para contribuir, de
maneira que nada deve ser exigido de quem só tem para sua própria subsistência, a carca
tributária deve variar segundo as demonstrações de riqueza e, independentemente disso, a
tributação não pode implicar confisco para ninguém. Os extremos dessa formulação
(preservação do mínimo vital e vedação do confisco) aplicam-se a todas as espécies
tributárias”5 (destacamos).
Desse modo, com base em tal princípio, conclui-se que, invariavelmente, a
tributação só pode ocorrer quando o sujeito passivo exteriorizar sinais de riqueza. Diversamente,
a incidência de qualquer tributo sobre fatos não exteriorizadores de riqueza implica em confisco,
vedado pelo art. 150, IV da Constituição Federal. 6
5
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 13. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. P. 45.
6
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
6
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
Veja-se, ainda, o conteúdo do art. 43 do Código Tributário Nacional, com
destaques nossos:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de
ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais
não compreendidos no inciso anterior.
Nessa linha, consagrou-se na doutrina e na jurisprudência a ideia de que o
Imposto de Renda só pode incidir quando ocorrer acréscimo patrimonial. Ouça-se Rubens
Gomes de Sousa:
“A disponibilidade ‘econômica’ (...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial
que configura renda o tem em mãos, já separado de sua fonte produtora e fisicamente
disponível: numa palavra, é o dinheiro em caixa. Ao passo que a disponibilidade ‘jurídica’
(...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial que configura renda, sem o ter
ainda em mãos separadamente da sua fonte produtora e fisicamente disponível, entretanto
já possui um título jurídico, apto a habilitá-lo a obter a disponibilidade econômica”7
(destaques nossos).
De outro lado, a contribuição previdenciária devida pelos servidores públicos do
Rio Grande do Norte conforme Lei nº 8.633/05, e deve incidir sobre o subsídio ou vencimento
do servidor ativo (art. 1º, § 1º) e, ainda, sobre o valor das parcelas de aposentadorias e pensões,
nos casos dos aposentados e pensionistas (art. 3º).
Como é evidente, não se pode considerar como subsídio, vencimento,
aposentadoria ou pensão disponibilizadas pelo servidor, aposentado ou pensionista, os montantes
por eles não percebidos em virtude da aplicação do teto constitucional. Essas verbas não são suas
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;”
7
SOUSA, Rubens Gomes de. Pareceres 1 – Imposto de Renda. Resenha Tributária, 1975, p. 248).
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
7
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
e nem por eles serão usufruídas, de modo que não se pode cogitar da incidência da contribuição
previdenciária sobre elas.
Em face de tais breves considerações, já se pode asseverar, claramente, que a
retenção do IRPF e da contribuição previdenciária só pode ocorrer após a aplicação do
“abate-teto”.
Ora, fosse possível a ultimação de tais retenções em momento anterior à aplicação
do “abate-teto”, inexoravelmente o Estado estaria fazendo incidir tributos sobre base econômica
não disponibilizada pelo sujeito passivo (o servidor público cujos rendimentos foram submetidos
ao teto constitucional), em clara ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação
da utilização do tributo com efeito de confisco.
Isso porque, ao final, o valor pago pelo servidor se daria sobre uma base
econômica maior do que aquela efetivamente posta à sua disposição.
De uma só vez, o Estado enriqueceria ilicitamente, e o contribuinte sofreria
decréscimo patrimonial sem qualquer causa legítima.
Reforça a conclusão a análise dos próprios critérios materiais de ambos os tributos
– citados acima –, que pressupõem a existência de acréscimo patrimonial (no caso do Imposto de
Renda) e de vencimentos, subsídios, aposentadorias ou pensões efetivamente disponibilizadas ao
servidor, aposentado ou pensionista.
No que toca ao questionamento encontradiço no item “d”, as pensões
alimentícias, por sua vez, deverão ser calculadas sempre após a aplicação do “abate-teto”,
observando-se a determinação judicial que a fixou no tocante as eventuais outras deduções,
como, por exemplo, das verbas de natureza tributária e previdenciária. É que, muito embora a
decisão judicial possa ter fixado a pensão alimentícia sobre a remuneração bruta do alimentante,
é decorrência lógica que considerou a possibilidade do sujeito, que será automaticamente
reduzida ao limite do teto remuneratório estabelecido pela Constituição.
A dedução constitucional aplicada incide, como já dito, sobre os vencimentos, a
remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria, brutos,
antes, portanto, de qualquer desconto legal ou judicial. Para que a quota-parte do alimentado
pudesse incidir sobre a remuneração do alimentante antes da aplicação do teto, entendo que a
determinação judicial devesse ser expressa nesse sentido, sob pena de ocasionar grave lesão ao
alimentante.
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
8
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
Ademais, importa frisar a desnecessidade de participação do alimentado nos
processos administrativos determinados pela Decisão nº 255/2013-TC, na medida em que, nestes
casos, não possuem qualquer vínculo ou relação direta com a administração pública, mas
diretamente com o próprio servidor que será, este sim, integrante dessa relação administrativa.
Ao apreciar a pergunta contida no item “e”, no que tange a aplicação do teto
constitucional nas pensões previdenciárias, importante tecer os seguintes esclarecimentos:
De acordo com os arts. 8º e 9º da Lei Complementar 308/2005, cônjuge,
companheiro, filhos, pais e irmãos presumem-se dependentes econômicos do servidor falecido.
De forma que passam a ser beneficiários do RPPS/RN apenas na qualidade de dependentes do
segurado (servidor público falecido).
Dessa forma, fica claro que o benefício de pensão previdenciária embora seja
destinado aos dependentes, tem como base a remuneração do servidor falecido, pois era este que
apresentava a condição de segurado do RPPS/RN de forma que suas contribuições
previdenciárias incidiam sobre a sua remuneração.
O art. 57 da Lei Complementar 308/2005 dispõe claramente acerca do valor da
pensão por morte. Especificamente em seu inciso II, o valor da pensão com base na remuneração
do segurado. Vejamos: “II - a totalidade da remuneração de contribuição do segurado no cargo
efetivo na data anterior à do óbito, até o valor do limite máximo estabelecido para os benefícios
do RGPS, acrescida de setenta por cento da parcela excedente a este limite, se o falecimento
ocorrer quando o servidor ainda estiver em atividade.”
A constituição define que a base de cálculo para a pensão por morte é a
remuneração do segurado, ou seja, do falecido. Sendo assim, em virtude do disposto no art. 37,
inciso XI, a referida remuneração deve encontrar-se dentro do teto estabelecido em momento
anterior a elaboração do cálculo da pensão.
Portanto, conclui-se que a remuneração que deve ser considerada para a aplicação
do teto é a do segurado e não a dos beneficiários. Importante relatar que o teto deve ser aplicado
no total da remuneração a ser utilizada como base para a pensão por morte e não apenas sobre
cada quota individual destinada aos dependentes após o seu rateio.
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
9
Procuradoria-Geral do Ministério Público
Ministério
Público
junto ao
junto
ao Tribunal
de Contas
Tribunal de Contas
Assim, em face do exposto, requer este Ministério Público de Contas que seja
o gestor responsável pela Secretaria de Estado da Administração e dos Recursos Humanos
cientificado da resposta à consulta ora apresentada.
Sigam os autos ao Gabinete do Conselheiro Relator.
Natal/RN, 16 de julho de 2013.
Jandira Borges de Oliveira
Diretora de Controle Externo de Despesa com Pessoal - DDP
Luciano Silva Costa Ramos
Procurador-Geral do Ministério Público de Contas
______________________________________________________________________
Av. Presidente Getúlio Vargas, 690 – Ed. Dr. Múcio Vilar Ribeiro Dantas
CEP 59012-360 – Petrópolis, Natal/RN
www.tce.rn.gov.br
10