ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MB
Nº 70060650645 (N° CNJ: 0257627-80.2014.8.21.7000)
2014/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. SERVIÇO
DE USINAGEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA
PREPONDERÂNCIA
DA
ATIVIDADE
CONTRATADA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
MULTA MORATÓRIA TRIBUTÁRIA.
1. O Egrégio STF no AI 803.296 AgR, ao analisar
conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN
decidiu que ‘a verificação da incidência nas
hipóteses de industrialização por encomenda deve
obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a
venda opera-se a quem promoverá nova circulação
do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor
final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer
mediante a averiguação de elementos de
industrialização. À luz dos critérios propostos, só
haverá incidência do ISS nas situações em que a
resposta ao primeiro item for negativa e se no
segundo item o fazer preponderar sobre o dar.
2. Caso em que a atividade da agravante é
primordialmente calcada na usinagem, na
perfuração
e
rosqueamento
do
produto
encaminhado para a obtenção de um produto
melhorado, que será utilizado pelo cliente em sua
atividade final. Inegável, portanto, que mais do que
circulando uma mercadoria, a empresa recorrente
está prestando um serviço, e sobre isto deve
responder na área fiscal.
3. Cobrança que observa o princípio da
anterioridade tributária, considerando a vigência
da Lei Complementar nº 116/03.
4. A incidência da multa tributária independe do
elemento subjetivo do contribuinte (Art. 136 do
CTN).
NEGADO SEGUIMENTO AO APELO.
APELAÇÃO CÍVEL
VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL
Nº 70060650645 (N° CNJ: 025762780.2014.8.21.7000)
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL
APELADO
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DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
Adoto o relatório da sentença impugnada:
STEFLE INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. ofereceu
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL nº 010/1.11.0026512-0
pretendendo o reconhecimento (i) da inexigibilidade dos créditos
tributários em cobrança, em função da natureza da atividade
desenvolvida pela embargante, sujeita à incidência do IPI e ICMS
e não do ISS, (ii) da inconstitucionalidade da exação anterior a
2005, em face do princípio da anterioridade, e (iii) da ilegalidade
da multa moratória incidente.
Intimado, o embargado ofereceu impugnação, defendendo a
regularidade da relação jurídico-tributária decorrente da prática do
fato gerador do ISS em função das atividades desenvolvidas pela
embargante (fls. 41/48).
Instadas a manifestarem interesse na produção de outras
provas, requereram as partes o julgamento antecipado do feito
(fls. 89/90).
Oferecida vista ao Ministério Público, na condição de custus
legis, manifestou-se no sentido de não oficiar no processo, por
entender não se tratar de hipótese de intervenção ministerial (fl.
91).
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio dispositivo:
ISSO
POSTO,
pelos
fundamentos
acima,
julgo
IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução,
condenando o embargante ao pagamento dos honorários
advocatícios ao Procurador do Embargado, que fixo em R$800,00
(oitocentos reais), corrigidos, atendidos os critérios do §3º, do art.
20, do CPC, e ao pagamento das custas processuais.
O embargante apela alegando que o fato gerador do ISS
caracteriza fundamentalmente por uma obrigação de fazer, diferindo da
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atividade de industrialização da empresa apelante, que é obrigação de dar.
Assim, o recebimento de matéria prima pela empresa autuada e sua
industrialização através das atividades de usinagem, furação, fresamento e
rosqueamento não caracteriza prestação de serviço na medida em que se
trata de industrialização, pois o produto é novo. Colaciona precedentes.
Sucessivamente, no caso de incidência do tributo, somente seria devido a
partir do ano de 2005, segundo a Lei Complementar 116/2003, motivo pelo
qual deverão ser excluídas do auto de lançamento as competências
anteriores a 2005. Pugna pela aplicação do princípio da irretroatividade.
Insurgiu-se contra a aplicação da multa pecuniária. Pelo provimento.
Em contrarrazões, o Município pugnou pela manutenção da
sentença.
É o breve relatório; passo a decidir moncraticamente na
forma do art. 557, caput e §1º, do Código de Processo Civil.
O artigo 156, inciso III, da Constituição da República, atribui
aos municípios a competência para instituição de imposto sobre os serviços
de qualquer natureza, a serem deferidos em Lei Complementar.
Sobre
o
fato
do
Poder
Constituinte
ter
definido
a
regulamentação ou identificação dos serviços por lei complementar,
esclarece a doutrina que ‘o art. 156, III, da CF remete à lei complementar a
definição dos serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação. A LC está
adstrita à base econômica “serviços de qualquer natureza”. A par disso, não
se pode definir como sujeitos ao ISS aqueles atribuídos à competência dos
Estados (art. 155, II, da CF). Em face da lei complementar, cabe ao
Município, então, mediante lei própria, observada a LC, instituir o tributo.
Normalmente, as lei municipais copiam a lista de serviços passíveis de
tributação constante da LC, exercendo, pois, plenamente, a competência
tributária.’
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Em consequência da determinação constitucional, o artigo 1º
da Lei Complementar 116/03 positiva o fato gerador do ISS:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito
Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses
não se constituam como atividade preponderante do
prestador.
(...)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista
anexa, os serviços nela mencionados não ficam
sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias. (...)’
E o serviço primordialmente prestado pela parte autora
enquadra-se no disposto no item 14.05 da Lista de serviços anexa à Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:
14.05
–
Restauração,
recondicionamento,
acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem,
secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização,
corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres,
de objetos quaisquer.
Sobre o tema, relevante ressaltar a importância de que se
analise a preponderância do serviço ou da entrega do objeto resultante na
contratação estabelecida e que determina o fato gerador.
Brevemente reconstituída a base normativa do tributo em
questão, resta interpretar a norma, identificando-se o seu campo de
incidência para aplicá-la ao caso concreto.
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Neste aspecto, novamente trago elucidativos apontamentos
doutrinários no sentido de que ‘o cerne da materialidade do ISS não se
restringe a “serviço”, mas a uma prestação de serviço, compreendendo um
negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de “fazer”, de conformidade
com as diretrizes de direito privado. A obrigação de “fazer concerne à
prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo
personalizado e incindível, configurando-se de modo negativo à obrigação
“de dar” (entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros). (...)’1 (sublinhei)
O caso trata da chamada industrialização por encomenda,
hipótese em que se sobrepõe ou prepondera a prestação de serviço
tributável pelo ISS, motivo pelo qual improcede a pretensão.
Irrelevante se o contratante fornece a matéria prima, ou não
querendo fazê-lo, deixa a providência a cargo da encomendada. Tal fato não
descaracteriza a prestação de serviço, justamente porque estão sendo
analisados casos em que as atividades podem se confundir.
E, na hipótese, as investigações realizadas pelo ente tributante
merecem preponderar, não só pelas pertinentes conclusões, mas também
porque o embargante não se desincumbiu do seu ônus de trazer evidências
aptas ao afastamento (fl. 89).
Destaque merece a investigação do agente tributário ao obter a
informação de que a empresa demandante realizada a melhora do produto
que recebia mediante perfuração e rosqueamento. Como demonstra a
verificação fiscal, as atividades da recorrente sobre as quais incide o ISSQN
constam do recebimento do produto já semi-elaborado, sendo que o
contribuinte apenas realiza operação de melhoramento.
1
PAULSEN, Leandro; SOARES DE MELO, José Eduardo. Impostos Federais, Estaduais e
Municipais, 2ª Ed. 2006. Pp. 305 e 306.
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Nesse sentido a sentença, merecendo colação a percuciente e
objetiva fundamentação desenvolvida:
‘(...) Entretanto, o próprio embargante admite que sua
atividade é realizada por ordem do encomendante (“é um produto
novo, que através da transformação virou uma peça acabada para
uso na linha de montagem do fornecedor da matéria prima” - fl.
06), sendo o produto elaborado destinado à industrialização ou
comercialização. É a chamada industrialização por encomenda ou
terceirização de etapa do processo industrial, por meio da qual o
beneficiamento das matérias-primas ou mercadorias semiacabadas é realizado por terceiros.
Ou seja, se está diante de verdadeira industrialização por
encomenda, situação em que, por ordem e de acordo com as
instruções e especificações de terceiro, é destinatário de
terceirização de etapa de processo industrial, típica prestação de
serviços.
(...)
Da situação fática trazida aos autos, observa-se que a
atividade produtiva da embargante consiste em receber
determinada "encomenda", relativa à produção de peças
metálicas a serem empregadas pelos encomendantes em suas
atividades próprias.
Nessa linha, o contrato social da empresa embargante traz
em seu objeto social “a industrialização por ordem e encomenda
de terceiros de peças metalúrgicas e serviços metal-mecânico” (fl.
22). Claro que também prevê a industria, mas a presente
execução não abrange toda a operação do executado, que é
mista, e sim somente aquela relacionada à prestação de serviço.
Veja-se, a propósito, a declaração da encomendante Tercek,
de que “os serviços prestados pela empresa Stefle” (fl. 31)
corrobora essa conclusão, pois o cerne da atividade fiscalizada
pelo exequente foi a mão de obra, o fazer em benefício de
outrem, ou seja, dos encomendantes. (...)’
Dessa forma, conclui-se que a autora atuava, no caso, como
prestadora de serviços, primordialmente, e, portanto, o tributo incidente é o
ISS, conforme o art. 1º, § 2º, da LC 116/03 e o item 14.5 da Lista Anexa.
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Saliente-se que o que determina a incidência do ISSQN não é
o fato de os produtos finais da relação serem fabricados sob encomenda,
mas que a atividade da apelada seja primordialmente de transformação da
matéria prima que lhe é entregue pelo contratante, ou mesmo adquirida por
ela, para atender ao pedido daquele.
A participação da apelante é primordialmente calcada na
usinagem, no aperfeiçoamento de peças que lhe foram alcançadas para a
obtenção de uma peça final, que não será transmitida a mais ninguém,
apenas utilizada na fabricação de um produto.
Inegável,
portanto,
que
mais
do
que
circulando
uma
mercadoria, a empresa recorrente está prestando um serviço, e sobre isto
deve responder na área fiscal.
Valho-me também da orientação do STJ e desta Câmara em
casos análogos:
AGRAVO
REGIMENTAL.
PROCESSO
CIVIL.
TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL.
OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO
POR
ENCOMENDA.
BENEFICIAMENTO
DE
MATÉRIA-PRIMA.
INCIDÊNCIA
DO
ISSQN.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.
(...)
3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o
ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados
feitos em conformidade com o interesse exclusivo do
cliente, distintos dos serviços destinados ao público
em geral.
4. Nesta esteira, impende salientar que não interessa
se haverá comercialização do produto no futuro, pois
isso não é o traço distintivo da incidência do imposto
como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é
atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista
que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico
obrigacional que integra a relação jurídica instaurada
entre o 'prestador' (responsável pelo serviço
encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a
empresa que procede ao corte, recorte e polimento de
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granito ou mármore, de propriedade de terceiro,
encerra sua atividade com a devolução, ao
encomendante, do produto beneficiado." (REsp
888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo
regimental parcialmente provido, apenas para
reconhecer a tempestividade do recurso especial.
(AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)
AGRAVO.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
AÇÃO
ANULATÓRIA. ISS SOBRE INDUSTRIALIZAÇÃO
POR ENCOMENDA. ATIVIDADE RELACIONADA À
FABRICAÇÃO DE FIO DE RÁFIA POR EXTRUSÃO
DE POLIPROPILENO. INCIDÊNCIA. Há incidência de
ISS sobre a industrialização por encomenda, por se
enquadrar no conceito de prestação de serviço e na
previsão do item 14.05 da Lista Anexa da Lei
Complementar n° 116/03. Irrelevante que os bens
sejam
posteriormente
comercializados
pelo
encomendante, uma vez que a atividade fim da autora
é a prestação de serviços. AGRAVO DESPROVIDO.
UNÂNIME. (Agravo Nº 70056378235, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em
25/09/2013)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. AÇÃO
ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. FUNDIÇÃO E
METALURGIA.
OPERAÇÃO
MISTA.
PREPONDERÂNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA. TRIBUTAÇÃO DEVIDA. Trata-se de
ação anulatória de lançamento tributário (rectius auto
de infração) sob alegação de que foi notificada pelo
Município de Canoas para o recolhimento de ISS.
Sustenta a nulidade do auto de infração por ausência
da matéria tributável, que é contribuinte de ICMS e IPI,
pois desempenha nítida atividade de industrialização,
transformando matéria prima. A Secretaria da Fazenda
Estadual, em parecer técnico, concluiu que a atividade
empresarial da autora reside no campo de incidência
do ICMS. Ao reverso, a Secretaria da Fazenda do
Município, entende que se trata de nítida prestação de
serviço, por isso, contribuinte de ISS. A douta
sentença merece prestígio, pois em operações mistas
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deve ser analisada a atividade preponderante para
efeito de tributação. Nesse diapasão, sem embargo de
posições divergentes, a prestação de serviço da
autora se sobressai de maneira inarredável, o que lhe
rende a tributação municipal. A fase produtiva da
autora consiste em receber determinada "encomenda",
elaboração de molde, modelação, fusão de alumínio,
fundição, desmodelagem, limpeza, usinagem e
acabamento e, ao final, a entrega ao cliente do modelo
(matriz) pronto e acabado, para possível fim de
multiplicação pelo cliente. Exsurge, sem dúvida, a
preponderância do serviço, entendido esse como o
esforço humano de transformação de uma idéia modelo ou matriz - em produto final acabado e apto à
multiplicação e comercialização. A transformação da
idéia (abstrata) em materialização concreta (matriz)
implica em inarredável prestação de serviço, tributado
via ISS. Essa é a atividade-fim e preponderante da
autora-apelante. A contar da Lei Complementar
n.116/2003 a industrialização por encomenda - caso
dos autos - deixou de ser tributada pelo ICMS, de
competência estadual e passou a ser tributado pelo
ISS, de competência municipal. Ademais, mister
invocar a etmologia do termo industrialização que tem
por radical o termo industria, que são fábricas de bens
em grande escala, ou como o próprio nome indica, em
escala industrial. Exatamente por serem produzidos
em escala industrial, em grande quantidade, não
possuem diferenciação entre si. Logo, será um produto
industrial todo aquele produto que se sujeite a um
processo de produção em escala industrial, produzido
em cadeia de acordo com um modelo pré-definido.
Com efeito, o que caracteriza o exercício de atividade
industrial não é somente o ato de industrializar, mas o
ato de industrializar em uma cadeia produtiva, em
escala industrial. Sendo assim, o serviço de fabricação
de um molde ou modelo específico para um
determinado cliente, atendendo especificações
restritas para este cliente, não podem configurar
atividades sujeitas ao IPI. Tem-se, então, que a
materialidade do ISS caracteriza-se essencialmente
pela especificidade, ou seja, a prestação de serviço
que demanda um esforço humano personalizado e
personalíssimo, que pode ou não culminar com a
entrega de um bem corpóreo ou mesmo na aplicação
de materiais, isto é, se há uma atividade humana
desenvolvida com o fim específico de atender a certo
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contratante, produzindo-lhe algo segundo as
especificações por ela determinadas, estaremos diante
de uma prestação de serviço. Honorários fixados com
correção e proporcionalidade, permitindo-se a
compensação, por isso, mantidos como fixados na
sentença, já que fixados tendo por escopo o art.20,§4º
do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível
Nº 70028490795, Vigésima Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da
Silva, Julgado em 09/11/2011)
Relativamente aos tributos cobrados relacionados ao período
anterior do exercício de 2005, correta a sentença ao decidir que
‘Considerando a data de entrada em vigência da Lei Complementar nº
116/03 - 1º/08/2003 – e os princípios da anterioridade e da noventena (CF,
art. 150, III, “b” e “c”), mostra-se válida a tributação da prestação de serviços
porventura realizada no exercício de 2004 e seguintes.’
E, sobre a multa tributária, sua incidência independe do
elemento subjetivo do contribuinte, na esteira da disposição expressa do art.
136 do CTN.
Pelo exposto, nego seguimento ao recurso.
Comunique-se.
Porto Alegre, 16 de julho de 2014.
DES.ª MARILENE BONZANINI,
Relatora.
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