UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA
DE UMA CHANCE
JUDIT DIAS
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PÚBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), 23 de novembro de 2010.
___________________________________________
Professor Orientador: Diego Richard Ronconi
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA
DE UMA CHANCE
JUDIT DIAS
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Dr. Diego Richard Ronconi
Itajaí (SC), novembro de 2010.
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AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, pela presença infinita na
minha vida e por ter me alimentado com sabedoria e
saúde em toda essa caminhada acadêmica.
A minha maravilhosa família, que por terem sempre
prestado o suporte necessário para que eu
chegasse até aqui, em especial a minha mãe por
todos os momentos dedicados a mim, pelas
palavras, pelos conselhos, pelo amor e amizade.
Aos meus amigos, em especial ao Magno pela
companhia e estímulo permanente à realização
deste trabalho.
A todos os professores que contribuíram para minha
formação, em especial aos que tenho como
exemplos de mestres e profissionais do Direito,
Roberto Epifanio Tomaz e Diego Richard Ronconi,
também presente na orientação deste trabalho.
Por fim, aos meus colegas de turma pela amizade e
companheirismo em todo esse período importante
da minha vida.
À todos muito obrigada.
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3
DEDICATÓRIA
Àqueles que buscam e pregam verdadeiramente a
justiça.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Judit Dias
Graduanda
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Judit Dias, sob o título Responsabilidade
Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance, foi submetida em 23 de novembro
de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Diego Richard
Ronconi (orientador e presidente da banca) e Roberto Epifanio Tomaz (membro da
banca), e aprovada com a nota ______________(_____).
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Prof. Dr. Diego Richard Ronconi
Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art.
Artigo
C.c.
Combinado com
CDC
Código de Defesa do Consumidor
CEA
Código de Ética e Disciplina
CF/88
Constituição Federal
Código Civil de 2002
Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002
Código Penal
Decreto Lei 2.848 d 7 de dezembro d 1940
CPC
Código Processual Civil
Estatuto da Advocacia
Lei 8.906 de 04 de abril de 1994
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
p.
Página
STJ
Superior Tribunal de Justiça
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ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Advocacia
“Profissão exercida por Advogados, defensora de interesses públicos e / ou
particulares, com autuação judicial e / ou extrajudicial, que possui função essencial à
administração da justiça.” 1
Advogado
“Advogado é o profissional diplomado, legalmente habilitado a aconselhar,
representar terceiros e promover a defesa de seus direitos e interesses em juízo.” 2
Chance
“O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido jurídico,
probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor
tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade.” 3
Conduta
“É a ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano,
comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do
próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause
dano a outrem gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.” 4
Culpa
“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo por
parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não
1
RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada a
prática jurídica. Florianópolis: Momento Atual, 2005. p. 7.
2
SOUZA, Mario Guimarães in Vassilieff, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 34.
3
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2009 p.
3.
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 40.
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8
objetivado, mas previsível, desde que o agente detivesse na consideração das
conseqüências eventuais de sua atitude.” 5
Dano
“Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo,
moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico.” 6
Dano Emergente
“Aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz numa
diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente
perdeu.” 7
Indenização
“Sanção indireta entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do
interesse atingido. Tal reparação jurídica se traduz por pagamente equivalente em
dinheiro.” 8
Lucro Cessante
“É o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil
nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese deve ser considerado o que
a vítima teria recebido caso não tivesse ocorrido o dano.” 9
Nexo Causal
“É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação
causal que se conclui quem foi o causador do dano.” 10
5
DIAS, José de Aguiar in VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 10 ed. São
Paulo: Atlas,2010.p.26.
6
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 39.
7
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 44.
8
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 134 e 135.
9
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 45.
10
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 56.
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9
Obrigação de meio
“Compromisso a dedicar-se com afinco á causa contratada, envidando esforços com
a finalidade de alcançar a vitória, sem, no entanto, se vincular efetivamente com o
resultado.” 11
Perda de uma chance
“A perda da chance é, de modo genérico, a frustração de probabilidade de obtenção
de um benefício na esfera jurídica de quem foi o lesado, moral ou patrimonialmente,
por um ato omissivo ou comissivo do lesante.” 12
Responsabilidade Civil
“É a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples
imposição legal.” 13
11
DONI JUNIOR, Geraldo. Responsabilidade civil do advogado e ética no exercício da
profissão. Curitiba: Juruá, 2005. P.55.
12
NORONHA, Fernando in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 35.
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SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................. XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 15
ADVOGADO E A ADVOCACIA NO BRASIL .................................... 15
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A ADVOCACIA ............................................... 15
1.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA ............................................... 24
1.3 DEVERES E DIREITOS DOS ADVOGADOS ................................................ 28
1.4 SANÇÕES DISCIPLINARES CABIVEIS AOS ADVOGADOS ...................... 35
CAPÍTULO 2 ....................................................................................... 40
NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL ............... 40
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ..................... 40
2.2 CONCEITO OBJETIVO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL . 44
2.3 ESPECIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 51
2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................... 54
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xi
2.4.1 CULPA DA VÍTIMA ........................................................................................... 56
2.4.2 FATO DE TERCEIRO ........................................................................................ 57
2.4.3 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR .................................................................... 59
2.4.4 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR ......................................................................... 59
2.4.5 LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................... 60
2.4.6 ESTADO DE NECESSIDADE .............................................................................. 61
2.4.7 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .. 61
CAPÍTULO 3 ....................................................................................... 63
A PERDA DE UMA CHANCE COMO CAUSA DE
RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO .......................................... 63
3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO 63
3.2 A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .............................. 67
3.3 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE .................................................. 75
3.4 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO ....... 76
3.5 A JURISPRUDENCIA BRASILEIRA DIANTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE ........................................... 87
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 96
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 97
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RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo de analisar aplicação da
Teoria da Perda de Uma Chance na Responsabilidade Civil do Advogado no
ordenamento jurídico brasileiro. A Teoria da Responsabilidade Civil Pela Perda de
Uma Chance surgiu e se expandiu, inicialmente, na França. Posteriormente, doutrina
e jurisprudência de outros países europeus passaram a adotá-la, inclusive na Itália,
que a princípio ofereceu resistência a nova teoria que surgia. Essa nova teoria teve
origem a partir da analise de casos concretos que levaram a compreender que
independente de um resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse
outrem da oportunidade de chegar a este resultado final, fosse responsabilizada por
isso, ainda que esse resultado final não fosse objeto de certeza absoluta. No Brasil
não há um dispositivo legal disciplinando tal dano, porém busca-se a aplicação com
base a analogia e no direito comparado, tendo em vista que o Direito deve atender a
todos os anseios da sociedade, pelo princípio neminem laedere (pelo qual ninguém
é dado prejudicar outrem). Então, o que se busca indenizar neste caso não é o
resultado final esperado, mas sim a própria chance de possibilidade de alcançá-lo.
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INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto central de estudo a
responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.
Assim, a pesquisa, possui requisito institucional parcial e
obrigatório, para a obtenção de título de bacharel em direito. No que se refere o
objetivo investigativo, visa estudar a responsabilidade civil do advogado, com vistas
ao entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, em defesa dos interesses
do cliente, tendo em vista a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma
chance.
Para tanto, o Capítulo 1 trata de apresentar uma visão geral do
Advogado e Advocacia enquanto profissão, desde a origem desse profissional e a
conseqüente regulamentação da profissão, definindo-se conceitos e destacando
seus direitos e deveres bem como as sanções administrativas cabíveis nos casos de
transgressões disciplinares.
O
Capítulo
2
trata
de
demonstrar
o
Instituto
da
Responsabilidade Civil, resgatando sua evolução, seu conceito, objetivo e requisitos
que o compõem, bem como a sua classificação e causas de excludentes da
responsabilidade civil.
Destarte, após lançar as bases teóricas fundamentais, o
Capítulo 3, volta-se ao estudo específico da aplicabilidade da teoria da perda de
uma chance, no direito brasileiro, perante o desempenho negligente do advogado,
lembrando que nem sempre haverá indenização, pois a oportunidade interrompida,
necessariamente, deve ser séria e real, tendo em vista que dano meramente
hipotético não é passível de indenização.
Por fim, o presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentadas as considerações acerca dos
problemas e hipóteses levantadas para a pesquisa, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema escolhido – responsabilidade
civil do advogado pela perda de uma chance.
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14
Para o desenvolvimento temático da presente pesquisa foi
elaborado o seguinte problema:
1. Poderá o advogado ser responsabilizado civilmente, quando
por ação ou omissão, perde uma chance de defesa no interesse de seu cliente?
A partir do problema formulado, foi levantada a seguinte
hipótese para o trabalho de pesquisa:
1. Todo advogado deve responder civilmente pela perda da
chance (independentemente das variáveis), conforme entendimento majoritário da
doutrina e jurisprudência cível, indenizando assim, a negativa de possibilidade de o
constituinte ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que
eventualmente que esse processo poderia lhe propiciar no final. Portanto a chance
terá sempre valor menor que a vitória futura frustrada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na
Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório dos
Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva14.
Nas diversas fases da Pesquisa, acionaram-se as técnicas do
referente15, da categoria16, dos conceitos operacionais17, da pesquisa bibliográfica18
e do fichamento19, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani. 20
14
O método indutivo consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a
ter uma percepção ou conclusão geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 9.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 87).
15
"Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para
uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa
jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.241).
16
“Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". (PASOLD, César Luiz. Prática
da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p.229).
17
“Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja
aceita para os efeitos das idéias expostas”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e
ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.229).
18
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.240).
19
“Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a reunião de
elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira
sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente
previamente estabelecido”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis
para o pesquisador do direito, p.233).
20
COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2005. p.95.
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CAPÍTULO 1
ADVOGADO E A ADVOCACIA NO BRASIL
Tratar da Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de
Uma
Chance
importa
em
pesquisar
notícias
históricas,
indispensáveis
conhecimentos desde a origem do Advogado até a regulamentação da Advocacia
profissional e consequente responsabilização deste profissional por dano causado a
seu cliente.
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A ADVOCACIA
Importante salientar antes de tudo que, segundo Paulo Lopo
Saraiva21:
[...] antes da Advocacia, surgiu o Advogado. Em passado remoto, ele
realizava a defesa dos acusados e exercia a representação dos
litigantes em juízo. Esta função era sempre exercitada por pessoas
letradas e idôneas, que ostentavam credibilidade moral e funcional
perante os pretórios (tribunais).
Segundo Rui Barbosa22 “o primeiro Advogado foi o primeiro
homem que, com influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes
contra injustiça, a violência e a fraude.”
Paulo Luiz Netto Lôbo23 comenta que:
Há quem vislumbre o berço da Advocacia na Grécia, sobre tudo em
Atenas, quando os grandes oradores como Demóstenes, Péricles e
Isócrates patrocinavam a defesa dos interesses das partes e
pontilhavam de sabedoria e elegância seus eloqüentes discursos.
Esta versão histórica não confirma, no entanto, a existência de uma
“atividade profissional permanente e reconhecida”.
21
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga – 2. Ed. – São Paulo: Ícone, 2006. p. 16.
22
BARBOSA, Rui apud RAMOS Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e
jurisprudências selecionadas. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 32.
23
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. Brasília: Brasília Jurídica, 1994,
p. 20.
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16
Renan Aguiar24 destaca que:
[...] os gregos entendiam que o direito devia fazer parte da educação
de todo o cidadão. Com isso como todos deviam conhecer seus
direitos e suas obrigações, não houve espaço para a
profissionalização do direito, já que todos deveriam estar aptos para
enfrentar os tribunais.
Nesse sentido, Sólon instaura uma democracia moderada que
fará a grandeza de Atenas, por meio de assembléias, a Justiça estava nas mãos dos
cidadãos e não de profissionais especializados. 25
Com aumento da população e das demandas judiciais, os
oradores gregos passaram a ser renumerados pelos particulares que defendiam,
originando a Advocacia profissional.26
Porém, J. M. Carvalho Santos27 coloca que:
[...] as necessidades da Justiça exigiram que homens especializados,
versados no conhecimento das leis, viessem colocar-se ao lado dos
litigantes para assisti-los nas reivindicações de seus direitos.
Entretanto, requisitos foram impostos aos Advogados, pelas
leis de Sólon, em substituição às leis severas de Drácon já existentes, como ilustra
Mário Guimarães de Souza28:
[...] exigiam que o advogado fosse de uma condição livre, pois a lei
consagrando a independência e a dignidade do advogado proibia a
um escravo defender um cidadão. Proclamava indigno de exercer a
profissão, como infames, os que faltavam com respeito a seus pares,
os que se recusavam à defesa da pátria ou de exercer qualquer
função pública, os que faziam comércio escandaloso ou contrário ao
pudor, os que tinham notoriamente costumes desonestos ou haviam
sido vistos em lugar de deboche.
24
AGUIAR, Renan. História do direito. 4 ed. São Paulo. Saraiva, 2010. P. 68.
25
Op. Cit. p. 71.
26
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 5.
27
SANTOS, J. M. Carvalho apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e
jurisprudências selecionadas. p. 32.
28
SOUZA, Mario Guimarães de apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado.
p. 6.
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17
Assim, a Sólon, que deu a Advocacia o caráter de função
pública e “status” religioso, devem-se os primeiros regulamentos disciplinares da
Advocacia grega.
Já em Roma, vislumbra-se um novo modelo de Advocacia, a
jurisdição era atividade exclusiva dos pontífices vocacionada a disciplinar a
autotutela dos litigantes, como dispõe Silvia Vassilieff29,
Na Roma Antiga, no período da monarquia ou realeza não atuava os
advogados, não havia espaço para argumentação interpretação e
defesa, porquanto o direito não se distinguia dos costumes religiosos,
do misticismo; o rei era simultaneamente juiz e sacerdote e, ao julgar
não aplicava normas jurídicas, mas rituais religiosos.
Mais tarde, percebe-se uma evolução no Direito Romano e,
Por volta de 449 a.C. com a ascensão política da plebe e a
elaboração de leis tais como a lei das XII Tábuas e a Lex Valeria,
surge um procedimento judicial legal dominado pelo rigor formalista,
com rituais cujos requisitos de validade eram exatidão de formas e o
serem praticados pessoalmente pelas partes. 30
Nesse sentido, o surgimento das leis que podiam ser
conhecidas por todos quebrou o monopólio dos patronos e possibilitou o surgimento
do advocatus (advocacia).
Porém, inicialmente esse sistema vedava a representação das
partes por terceiros nas ações, como demonstra Roberto A. R. de Aguiar31, ao
apontar que:
No velho sistema das ações, a representação era vedada, salvo nos
seguintes casos: pro populo (quando houvesse interesse público a
defender), pro libertate (quando a liberdade estivesse ameaçada) pro
tutela (em favor dos direitos tutelados), e Ex Hostilia (nos casos de
furto de direito de ausentes previsto na referida lei).
Ao analisar as brechas para representação, da liberdade, tutela
ou qualquer ameaça aos direitos da sociedade, ligadas às necessidades públicas no
29
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 6.
30
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 7.
31
AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do Brasil. São Paulo: Alfa Omega, 1991 p. 24.
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18
direito romano, conclui-se que a Advocacia enquanto representação é um exercício
originariamente público.
Evidencia-se que, na atividade forense em Roma, inicialmente,
tinham hegemonia o talento e o discurso que, contudo, foram gradativamente
perdendo importância para o conhecimento técnico e jurídico e para os pareceres
escritos. Posteriormente, surge um processo menos ritualista, passando os
procedimentos a serem por escrito e apenas parcialmente orais, desenvolvendo-se a
atividade dos jurisconsultos. 32
Para Paulo Lopo Saraiva33 “os jurisconsultos exercitavam uma
tríplice função, símile à dos Advogados contemporâneos: cavere (aconselhar), agere
(assistência processual das partes) e respondere (prolatas sentenças ou oferecer
pareceres jurídicos)”.
Importante ressaltar que, enquanto prevaleceu o patronato a
Advocacia era exercida gratuitamente, pois como elucida Siro Solazzi34 “a moral
romana repugnava o trabalho livre mediante remuneração. Viver de remuneração
alheia igualava o homem livre ao escravo.”
Assim, quanto às funções das partes, eram elas primordialmente
duas: Advocacia pública exercida gratuitamente por grandes
oradores e voltada para a promoção e ascensão aos altos cargos do
Estado, e a Advocacia privada, esta exercida com mais modéstia,
descrição e, em um momento histórico posterior, mediante
pagamento, sendo embrião da moderna advocacia profissional. 35
Com aumento da população e das demandas judiciais, exigiuse maior dedicação aos estudos das leis possibilitando a formação de uma classe de
defensores profissionais, sendo que “os últimos dois séculos da República Romana
foram chamados de “República dos Advogados.”
36
32
[...] verdadeiros conhecedores do direito, redigiam pareceres que constituíam fontes do direito e
eram denominados responsas. Passaram a ter grande importância e por possuírem amplo
conhecimento dos direitos e ritos processuais também costumavam assistir as partes no desenrolar
das causas. VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 7.
33
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 19.
34
SOLAZZI, Siro apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 8.
35
Sílvia. A responsabilidade civil do advogado.. p. 8.
36
Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 8.
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19
Num momento posterior, admite-se representação judicial de
terceiros, com o surgimento de novas figuras de representantes processuais:
cognitor e procurator (advogados), que exercia mandato processual e direto, ou seja,
os efeitos dos seus atos recaiam diretamente sobre o cliente.
Essas figuras exerciam funções distintas, como pontifica Silvia
Vassilieff37:
O cognitor era o representante judicial que conhecia e cuidava da
causa como se fosse sua, em nome próprio, nomeado certis verbis
(palavras solenes) em presença da parte contrária que representava
o dominus litis (dono da causa), o procurador era geralmente o
administrador de patrimônios alheios e que representavam
judicialmente as pessoas e seus representados, era o encarregado
pelos negócios da parte.
Conforme Roberto A. R. de Aguiar38 “A partir dessa época a
Advocacia, começa a ser exercida de modo semelhante à de hoje.”
Nos primeiros três séculos da era Cristã verifica-se, uma
transição definitiva entre o patronato judiciário e a advocatio (advocacia) imperial,
esta última, se solidificando como profissão regulada pelo Estado e pelas
corporações ou Ordens dos Advogados. À advocatio é atribuído o caráter de munus
publicum (caráter público).
Com o
decorrer
da
história,
todas
essas
figuras
de
representação e de defesa difundiram-se para dar origem ao Advogado
contemporâneo.
É no baixo Império, aproximadamente no século VI d.C., que o
imperador Justino funda a primeira Ordem dos Advogados, dando origem então a
Advocacia profissional impondo requisitos, vedações, virtudes, deveres e punições
aos que fossem advogar no foro junto à ordem dos Advogados, como esclarece
Paulo Lopo Saraiva39, “para obter-se a inscrição, exigia-se idade mínima de
dezessete anos, conhecimento jurídico de cinco anos de estudo e exame para
37
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 9.
38
Aguiar, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do brasil. p. 25.
39
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 19.
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20
avaliação da qualificação jurídica do candidato, bem como de seus requisitos
morais.”
Quanto aos requisitos, assenta Paulo Luis Netto Lôbo40:
Requisitos rigorosos foram impostos: aprovação em exames de
jurisprudência, ter boa reputação, não ter mancha de infâmia,
comprometer-se a quem o pretor em caso de necessidade
designasse advogar sem falsidade, não pactuar quota litis
(percentagem da lide), não abandonar a defesa uma vez aceita.
Quanto às vedações Silvia Vassilieff41 destaca que:
Eram totalmente proibidos de advogar os surdos e os menores de
dezessete anos. As mulheres, os cegos, as pessoas infames, os
condenados de pena capital, os que eram contratados para lutar com
feras e os condenados em juízo público por litígio vexatório podiam
advogar somente em assunto próprio. Os prefeitos eram impedidos
de advogar contra a cidade de que foram prefeitos.
Quantos às virtudes eram exigidos dos advocatis:
Rigorosa observação e respeito religioso pelas leis: lealdade para
com o cliente, sendo crime postular negligentemente; postura digna,
pela qual se entendia se magnamismo; tolerante com os críticos e
prudentes; valor e audácia, também chamada “valentia civil”;
liberdade pessoal e no falar, sendo a liberdade tida como a maior das
virtudes. 42
Quanto aos deveres:
Os advocatis tinham por deveres gerais: a probidade, que abrangia
zelar pela lei; moderação na conduta da causa independência e
assiduidade. E por deveres em relação aos clientes: sigilo
profissional e empenho, “obrigando-se a estudar a causa com toda
sabedoria e com todo seu zelo, não deixando de se esforçar em
nada na medida em que lhe seja possível.43
E quanto às punições:
Os Advogados Romanos podiam ser sancionados, acaso
recusavam-se de defender uma causa que parecia aceitável e justa:
40
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 14.
41
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 9.
42
Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 10.
43
Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p.10.
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21
agiam sem lealdade para com seus clientes; astutamente protelavam
a causa; aproveitavam-se da ocasião para dar vazão a torpe
ganância; e acaso cobravam honorários exagerados. As sanções
disciplinares aplicáveis aos advocatus eram: multa, suspensão,
expulsão, confisco, infâmia (aplicada nos casos de prevaricação tais
como a quebra de segredo profissional e a traição) e desterro.
Ainda há de se ressaltar, a regra mais importante do direito
romano, quanto à responsabilidade do Advogado traduzida por Silvia Vassilieff44,
“Declara-se, por autoridade de direito, que o procurador seja responsável por dolo e
toda culpa, excluído o caso improviso (fortuito)”.
Essa regra confirma que, já na Roma antiga exigia-se dolo ou
culpa do procurador judiciário para sua responsabilização, que não era
responsabilização pelo caso fortuito e que a responsabilização deveria se
declarada.45
Percebe-se que, durante grande parte da história era defeso ao
Advogado cobrar os honorários por seus serviços prestados, muito embora as
necessidades sociais e a complexidade da vida no império tornaram esses pagos,
mesmo enquanto proibidos, porém, segundo Roberto A. R. de Aguiar46:
A partir do segundo século da era cristã, a Advocacia tornou-se uma
profissão publicamente remunerada sob formas como quota litis,
palmario e redemptio. A primeira representava uma percentagem
sobre o valor da causa; a segunda era um pacto condicional em que
o advogado recebia somente no caso de vitória na lide; a terceira era
a substituição do constituinte pelo advogado que assumia o risco da
lide.
Com a queda do Império Romano, durante a idade média, e a
preponderância da Igreja que intervinha nos processos judiciais houve uma
regressão do exercício da Advocacia prevalecendo as penas tarifadas que
dispensavam a defesa e o Advogado, sendo que “a este coube apenas a função de
procurador para defender o patrimônio da Igreja”. 47
44
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11.
45
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11.
46
AGUIAR, Roberto A. R. de. A crise da advocacia do brasil. p. 26.
47
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 11.
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22
No entanto, no final da idade média, século XIII, por meio de uma
ordenança francesa, o rei São Luiz possibilitou o renascimento da
Advocacia e instituiu requisitos para o exercício profissional, tal qual
a aprovação em exame chamado de jurisprudência que avaliava o
conhecimento jurídico do profissional e instituiu regras deontológicas
para o exercício da Advocacia tais como: defender de ofício as
viúvas, os órfãos e os indigentes; o dever de não propor causa
desleal; o dever de exercer a defesa de maneira cortês sem ofender
a ninguém; o dever de não abandonar a defesa, após aceitá-la; o
dever de advogar sem falsidade. 48
Observa-se que, é a partir do renascimento que o papel do
Advogado torna-se essencial a administração da justiça, e ampliam-se os requisitos
para obter-se o título de Advogado tais como, estágio e juramento.
Portugal adere e amplia o direito romano e segundo Silvia
Vassilieff49,
Nas
Ordenações
Afonsinas
inicia-se
a organização
e
profissionalização da Advocacia, cujo exercício exigia conhecimento
das letras, aprovação em exames feitos pelo chanceler-mor e, além
das proibições do direito romano eram vedado aos mouros, aos
menores de quatorze anos e aos condenados por falsificação.
Importante salientar que, a cada ordenação que governou
Portugal, houve uma preocupação com o direito e a importância do papel do
Advogado para a administração da justiça, instituindo-se novos requisitos para obter
o título de Advogado, como evidencia Silvia Vassilieff50:
Nas Ordenações Manuelinas, eleva-se a idade mínima para o
exercício da Advocacia para vinte e cinco anos, exigindo-se uma
licença regia e vedando seu exercício aos clérigos, fidalgos e
cavalheiros. São instituídas penas de multa e degredo como sanção
em caso de transgressão das regras disciplinares da profissão.
De acordo com Paulo Luiz Netto Lobo51,
[...] é com as Ordenações Filipinas que se tenta a primeira
organização da Advocacia com reflexos no Brasil. As ordenações
determinavam o tempo de oito anos, para o curso jurídico; exames
para atuar na Casa da Suplicação; impossibilidade de advogar contra
48
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 12.
49
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 11.
50
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 13.
51
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 15.
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23
a lei; responsabilidade civil do advogado; penas disciplinares
aplicadas pelo juiz, inclusive degredo para o Brasil; e várias normas
ético-profissionais.
Das ordenações Filipinas Fernando H. Mendes de Almeida52
destaca além das imposições, a aquisição de privilégios aos Advogados:
Possuíam privilégios militares, isenções fiscais, foro privilegiado,
possibilidade de acesso à magistratura, recebiam homenagens
estabelecidas pelos usos do foro, não eram obrigados a jurar por sua
casa ou nela receber soldados e eram dispensados de testemunhar.
Pena de multa era prevista para os casos de transgressão das regras
disciplinares da profissão.
Evidencia-se, clara e rigorosamente a preocupação com a
responsabilidade do Advogado nas ordenações de Portugal “não poderia abandonar
a causa; deveria resguarda-se colhendo do seu cliente, por escrito e com assinatura
deste, as informações sobre os fatos, para livrar-se da acusação de ter atuado
culposamente”. 53
O exercício da Advocacia no Brasil, durante o período colonial foi
absolutamente determinado pelos regulamentos metropolitanos, que
se encontram concentrados e consolidados nas Ordenações Filipinas
de 1603, cuja influência estendeu-se até a independência e, em
muitas circunstâncias no que se refere às normas civis e processuais
até a República.54
No Brasil independente, a Advocacia identifica seu ponto de partida
como profissão reconhecida na criação dos cursos jurídicos em 11
de agosto de 1827 em Olinda e São Paulo, porque antes, mercê do
alvará de 24 de julho de 1713, qualquer pessoa idônea ainda que
não formada poderia advogar fora da Corte tirando Provisão. 55
Por fim,
[...] a fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em
1843, e, finalmente a criação da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da Advocacia
Brasileira consagrada no novo Estatuto da Advocacia, a Lei n 8.906,
de 04 de abril de 1994. Em 01 de março de 1995 publicou-se o
52
ALMEIDA, Fernando H. Mendes de apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do
advogado. p. 13.
53
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 13
54
BAETA, Hermann Assis. História da ordem dos advogados do brasil. v.2. Brasília: OAB - Ed,
2003. P.12.
55
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 15.
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24
Código de Ética e Disciplina, contendo 66 artigos, nele incluindo o
processo disciplinar.56
O Estatuto da Advocacia prevê as regras deontológicas que
devem ser rigorosamente respeitadas pelo profissional da advocacia, sob pena de
responder processo disciplinar previsto pelo Código de Ética.
1.2 CONCEITO DE ADVOGADO E ADVOCACIA
Etimologicamente, “o vocábulo Advogado vem do termo latino
advocatus, que compõe-se de ad, “para junto de”, e vequere, vocare, verbo
“chamar”, significando “aquele que é chamado para auxiliar”. 57
Nesse mesmo sentido, Gisela Gondin Ramos58 estabelece que
a denominação “Advogado” – etimologicamente, o termo deriva do latim “advocatus”
(vocati ad), que significa basicamente “interceder a favor de”.
Na visão de Astolpho de Rezende59,
[...] o advogado não é um mero postulante; pleiteando, ele não faz
simplesmente a defesa de um indivíduo; exerce, na realidade, uma
missão mais alta: esclarece o debate e prepara a decisão. É um
defensor e formador do direito. O exercício da Advocacia é
eminentemente útil à ordem da sociedade, porque influi
poderosamente sobre a distribuição da justiça.
Para Mario Guimarães de Souza60 , o Advogado é o
profissional diplomado, legalmente habilitado a aconselhar, representar terceiros e
promover a defesa de seus direitos e interesses em juízo.
Paulo Luiz Netto Lôbo61 fala sobre o uso da denominação
segundo o Estatuto da Advocacia:
56
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários estatuto da advocacia. p. 20.
57
BRÉAL, Michel e BHALLY, Anatoli in Vassilieff, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p.
3.
58
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 32.
59
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 35.
60
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 34.
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25
Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação de
advogado, única utilizada no Brasil. Os cursos jurídicos não formam
advogado (como não formam magistrados, procuradores, promotores
de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas
bacharéis em direito. Advogado não é gênero, mas uma espécie de
profissional do direito.
Cesar Luiz Passold62 diz que,
[...] sob o ponto de vista estritamente legal, o advogado é aquele
profissional, inviolável nos limites da lei – por seus atos e
manifestações no exercício de sua profissão -, que detém
privativamente a capacidade de: 1º- postular a qualquer órgão do
Poder judiciário; e 2º- exercer as atividades de consultoria,
assessoria e direção jurídicas.
Sobre a postulação atividade privativa do Advogado, Marco
Antônio Araujo Junior63 destaca que:
O princípio basilar da postulação exclusiva do advogado em juízo,
seja qual for o órgão do Poder Judiciário, encontra respaldo na
garantia constitucional, prevista no artigo 133 da Carta Magna que
assim impõe: “O advogado é indispensável à administração da
justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício
da profissão nos limites da lei”.
Preceito que é reafirmado em nível legal ordinário pelo caput
do art. 2º do Estatuto da Advocacia “o Advogado é indispensável à administração da
Justiça.”
E pelo art. 2º do Código de Ética e Disciplina:
O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do
estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública,
da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu
Ministério Privado à elevada função pública que exerce.64
61
Lôbo, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 35.
62
PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. Florianópolis:
OAB/SC Editora. 2001 p. 65.
63
ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. 5 ed. Ver. e atual. São Paulo. Editora
Revista dos Tribunais. 2009. p. 19.
64
ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 17.
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26
Do texto legal, surgem, portanto, as características essenciais
da Advocacia: a indispensabilidade, a inviolabilidade, a função social e a
independência. 65
A partir das características constitucionais Diego Richard
Ronconi66 conceitua a Advocacia, como sendo “a profissão exercida por Advogados,
defensora de interesses públicos e ou / particulares, com atuação judicial e / ou
extrajudicial que possui função essencial a administração da justiça”.
Observa Paulo Lopo Saraiva67 que:
[...] o exercício da Advocacia difere, em muito, do exercício de outras
profissões. O Advogado é o militante da cidadania. O seu “mister”
profissional representa, sempre, a defesa da liberdade e do
patrimônio das pessoas. A sua orientação contem os elementos
fundamentais para a firmação do espaço público, no sentido de que
quanto maior for sua força persuasiva, melhor será o resultado para
o cliente e para a sociedade.
Para Diego Richard Ronconi68:
[...] o objetivo especifico, se refere à busca de um resultado favorável
àquele que constituiu procurador, buscando, com perspicácia
argumentativa, convencer o magistrado responsável pelo julgamento,
para o alcance da decisão benéfica, sempre consciente de que
possui uma função social a ser exercida.
Assim, percebe-se que, o Advogado é indispensável e
inseparável auxiliar da justiça, sendo um instrumento garantidor da efetivação da
cidadania que, segundo Marco Antonio Araujo Junior69 “sem advogado não há
justiça”.
65
ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 24.
66
RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada a
pratica jurídica. p. 7.
67
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga. p. 27.
68
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga p. 9.
69
SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede: advoga p. 24.
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27
A partir da criação da OAB que torna a Advocacia uma
profissão regulamentada, selecionada, fiscalizada e disciplinada, Gisela Gondin
Ramos70, afirma que:
[...] a Advocacia deixou de ser simplesmente a prestação de serviço
decorrentes do contrato de mandato, judicial, para adotar
características de maior importância social, passando o Advogado,
agora, a assumir sua efetiva responsabilidade funcional, vinculando-o
à observância dos princípios éticos profissionais.
[...] embora se diga que a Advocacia é uma profissão liberal, o termo
não significa que ela seja exercida no interesse privado,
exclusivamente, porque acima dele está o serviço à Justiça. O
Advogado é um profissional liberal no sentido de que ele trabalha
com a sua palavra – oral ou escrita – com seus dons de exposição e
de persuasão, com seus conhecimentos jurídicos, e nesse aspecto,
sua independência é absoluta. 71
Conquanto, ao destacar a independência como característica
essencial a Advocacia, ressalta-se que não há hierarquia entre o Advogado e
qualquer outro operador do Direito, uma vez que, todos são personagens em busca
de um único resultado: a Justiça.
Assim, o ato de advogar não é matéria para leigos, ao analisarse o preceito do art. 36 do CPC, que determina:
Art. 36: “A parte será representada em juízo por advogado
legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa
própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de
falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que
houver”.
A
Advocacia,
portanto,
exige
o
domínio
de
diversos
conhecimentos técnicos do direito, dentre estes, as ponderações doutrinárias, a
legislação e a jurisprudência. Assim os Advogados legalmente habilitados não
devem colocar em risco o patrimônio daqueles que precisam ser representados.
Contudo, para o exercício da Advocacia exige-se a inscrição na
OAB, que pode ser concedida mediante preenchimento dos seguintes requisitos:
70
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 60.
71
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 60.
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28
[...] aprovação no exame da ordem, capacidade civil, diploma de
bacharel em direito (obtido após cinco anos de estudos universitários
em instituição de ensino oficialmente autorizada a credenciada), título
de leitor e quitação do serviço militar se for brasileiro, não exercício
da atividade incompatível com a advocacia, idoneidade moral e
compromisso perante o conselho da Ordem. [...] cabe lembrar que
embora tenha a mesma formação universitária os bacharéis em
direito não inscritos na ordem não são advogados, pois a advocacia
é uma profissão regulamentada e não uma conquista acadêmica. 72
O ordenamento jurídico brasileiro também prevê impedimentos
ao exercício da Advocacia, como destaca Silvia Vassilieff73:
Estão impedidos de exercer a Advocacia os membros e funcionários
do Poder Judiciário, o chefe do Poder Executivo e seus substitutos
legais, os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da
administração pública, os policiais, os militares da ativa, os diretores
e gerentes de instituições privadas.
Conclui-se que, os Advogados são profissionais cujo exercício
advocatício está subordinado ao reconhecimento por parte de órgão de classe, a
OAB.
1.3 DEVERES E DIREITOS DOS ADVOGADOS
Dentro das normas que regem o exercício da Advocacia, é
possível extrair vários deveres dos quais o Advogado está obrigado a observar.
O Código de Ética e Disciplina dos Advogados estabelece
regras deontológicas fundamentais para o exercício da Advocacia brasileira. Assim
prevê em seu art. 2º, parágrafo único, que:
São deveres dos Advogados74:
I – preservar, em sua conduta, a honra a nobreza e a dignidade da
profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e
indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro,
veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
72
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 36.
73
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado p. 36.
74
ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 173 e 174.
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29
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, sem seu aperfeiçoamento
pessoal e profissional;
V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das
leis;
VI- estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre
que possível, a instauração de litígios;
VII- aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII - abster-se de:
utilizar de influência indevida, em seu beneficio ou do cliente;
patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas a
advocacia, em que também atue;
vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente
duvidoso;
emprestar concurso aos que atentam contra a ética, a moral, a
honestidade e a dignidade da pessoa humana;
entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono
constituído, sem o assentimento deste;
IX- pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela
efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no
âmbito da comunidade.
Para Cesar Luiz Passold75,
[...] o Advogado ao ter sido alçado constitucionalmente à condição de
indispensável à administração da justiça, teve – sem dúvida – a sua
condição profissional extremamente valorizada, mas, paralelamente,
viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas.
Alexandre Tavares Cortez76 preceitua que, os deveres dos
Advogados, no exercício da profissão, podem ser separados em: deveres pessoais;
75
PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. p. 69.
76
TAVARES CORTEZ, Alexandre. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7159 acesso em
03/04/2010.
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30
deveres para com os tribunais; deveres para com os colegas; deveres para com os
clientes, assim destacados:
São deveres pessoais: a lealdade; a probidade; a moderação na
obtenção de ganhos; a delicadeza no trato; e a dignidade de
conduta.
Deveres para com os tribunais têm-se a atitude digna e respeitosa; o
respeito à verdade e a lei; o respeito aos prazos legais e judiciais; a
pontualidade em qualquer caso.
Os deveres para com os colegas são: a cordialidade, disciplina ética;
respeito; e colaboração.
São deveres do advogado para com os clientes: a dedicação; a
relação direta com o cliente; e o espírito de conciliação.
Embora os deveres explicitados pelo autor sejam de grande
relevância, há de se reconhecer muitos outros de grande importância elencados pelo
Código de Ética, assim como expõe Diego Richard Ronconi77,
É dever ético do advogado, informar ao cliente, previamente, em
contrato escrito, o valor dos honorários e a possibilidade de sua
correção e / ou majoração, o meio e objeto dessa prestação de
serviços e as formas e especificações de pagamentos mesmo na
hipótese de acordo. (at. 35, caput, do CEA).
[...] é dever ético do advogado o aviltamento de valores dos serviços
profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo
fixado pela tabela de honorários, salvo motivo plenamente
justificável. (art. 41, do CEA)
[...] o dever de singeleza nos seus atos, emprego de linguagem
escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços.
(art. 45 do CEA)
Quanto ao respeito, Diego Richard Ronconi78 cita o art. 44 do
Código de Ética que determina:
Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os
funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência,
77
RONCONI, Diego Richard. A arte da Guerra para advogados: a filosofia de suntzu aplicada à
prática jurídica. p. 46 e 47.
78
RONCONI, Diego Richard. A arte da Guerra para advogados: a filosofia de suntzu aplicada à
prática jurídica.p. 51.
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31
exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem
direito.
No exercício profissional o advogado deve proceder com lealdade,
boa-fé, empenho e correção, para honrar e engrandecer sua classe,
aprimorando-se no domínio da ciência jurídica.
Geraldo Doni Junior79 destaca:
[...] é dever de todo advogado estar alerta para as mudanças e
sempre atualizado para a boa aplicação e conhecimento das leis,
com o constante aperfeiçoamento das instituições jurídicas, e a
defesa da ordem jurídica e da Constituição. Porém, jamais deve
abandonar os reclamos da sua própria consciência que, acima de
tudo, deve ser constantemente nutrida pelos fluidos dos princípios
gerais da responsabilidade do profissional do direito, o zelo, a
probidade, a dignidade, a moralidade e a honra profissional.
Para Paulo Luiz Netto Lobo80,
Os deveres éticos consignados no Código de Ética não são
recomendações de bom comportamento, mas normas jurídicas
dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob
pena de cometimento de infração disciplinar punível com sanção de
censura se outras mais graves não for aplicáveis.
Para que as características fundamentais da Advocacia da
(indispensabilidade, inviolabilidade, função social e independência), ultrapassem os
limites da intenção constitucional e se transforme em realidade prática, o Estatuto da
Advocacia prevê direitos aos Advogados que, segundo Gisela Gondin Ramos81:
Estes direitos não lhes são conferidos na condição de pessoa física,
mas na especial condição de agente público, no exercício do seu
“mister”, que é um múnus público, para que lhe seja asseguradas
perfeitas condições ao pleno exercício profissional, de modo a
garantir seja atendido o interesse publico na realização da justiça.
Tais direitos e garantias profissionais estão expressas no
capitulo II, do Estatuto da Advocacia, a partir do art. 6º que especificamente prevê
que a independência do Advogado ao expressar que, “não há hierarquia nem
79
80
81
DONI JUNIOR, Geraldo. Responsabilidade civil do advogado & a ética no exercício da
profissão. P 81 e 82.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 136.
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 134.
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32
subordinação entre Advogados, magistrados e membros do Ministério Público,
devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco”.
Marco Antônio Araujo Junior82 diz que:
[...] esse dispositivo garante a independência do advogado diante
dos órgãos e das autoridades públicas, direito incontestável e
indispensável para o efetivo exercício profissional, garantindo a
efetivação da justiça.
Para Paulo Luiz Neto Lobo83 “é a um só tempo dever e direito.
Dever de comportamento e direito de reciprocidade.”
Convém salientar, a importância do sigilo profissional, pois
trata-se de um direito dever do Advogado que, para Silvia Vassilieff84:
[...] é mais que um dever, é uma obrigação jurídica do profissional de
não divulgar os fatos ou confidencias que lhe tenha sido relevados no
exercício de seu oficio, obrigação esta cuja violação é sancionada
civil, penal, e administrativamente, salvo se presente uma das
situações excludentes da obrigação de segredo profissional. Nesse
sentido, a Constituição federal estabelece no seu artigo 5º XIV que,
“é assegurado a todos o acesso a informação e resguardado o sigilo
da fonte quando necessário ao exercício profissional”.
Para Cesar Luiz Passold85,
[...] a cada direito corresponde, no mínimo, um dever, razão pela qual
entendo deva o advogado ser sempre um zeloso e ardoroso defensor
de seus direitos profissionais, mas, concomitantemente, deve ter
igual cuidado em exercer a sua atividade de forma
irrepreensivelmente ética e eficiente.
Nesse sentido, importante salientar os direitos resguardados
aos Advogados pelo art. 7º do Estatuto da Advocacia que, prescreve: são direitos
dos Advogados86:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
82
ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34.
83
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 47.
84
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 51.
85
PASSOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção pessoal. p. 78.
86
ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34 a 46.
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33
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como
de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício
da advocacia;
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente,
mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos
ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que
considerados incomunicáveis;
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em
flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura
do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a
comunicação expressa à seccional da OAB;
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão
domiciliar;
VI - ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos
que separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios,
ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de
delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e
independentemente da presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial
ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher
prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro
do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache
presente qualquer servidor ou empregado;
d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa
participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer,
desde que munido de poderes especiais;
VII - permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais
indicados no inciso anterior, independentemente de licença;
VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de
trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou
outra condição, observando-se a ordem de chegada;
IX - sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo,
nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância
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judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se
prazo maior for concedido;
X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal,
mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida
surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam
no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe
forem feitas;
XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo,
tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei,
regulamento ou regimento;
XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de
deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder
Legislativo;
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e
Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de
processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração,
quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de
cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças
e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los
pelos prazos legais;
XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo
prazo de dez dias;
XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício
da profissão ou em razão dela;
XVIII - usar os símbolos privativos da profissão de advogado;
XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual
funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa
de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou
solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo
profissional;
XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para
ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda
não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele,
mediante comunicação protocolizada em juízo.
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35
Nesse sentido Marcos Antônio Araujo Junior87 diz que “o
elenco de incisos trazidos pelo art. 7º do Estatuto representa, mais do que simples
direitos, prerrogativa profissional, que é o direito dever assegurado ao Advogado, no
exercício da atividade profissional”.
Por fim, a ética do profissional do direito diz respeito aos
deveres a serem cumpridos por este. Partindo-se do pressuposto de que a ética
profissional é regulada através de leis pode-se concluir que quando violadas, estas
leis, serão aplicadas sansões àqueles profissionais que o fizerem.
1.4 SANÇÕES DISCIPLINARES CABIVEIS AOS ADVOGADOS
O Estatuto da Advocacia relaciona as condutas que não
devem ser adotadas pelo Advogado, sob pena de se constituir infração disciplinar,
prevendo sanções disciplinares que são: a censura, suspensão, exclusão e multa.
Ilustra Silvia Vassilieff88 ,
[...] que a jurisdição disciplinar tem por finalidade promover a
observância das regras deontológicas da profissão e proteger os
interesses da coletividade [...] o principal propósito das sanções
disciplinares não é punir o advogado faltoso, mas proteger o público
removendo-o da ordem ou adotar medidas corretivas em relação
àqueles que se mostram indignos da confiança e responsabilidade
exigidas dos advogados.
Marco Antônio Araujo Junior89 destaca, as ações do Advogado
que se constituem em infrações disciplinares conforme descrito no art. 34 Estatuto
da Advocacia e informa as sanções cabíveis, a seguir transcritas:
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por
qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou
impedidos; sanção - censura
87
ARAUJO JUNIOR, Marco Antonio. Ética profissional. p. 34.
88
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 49.
89
ARAUJO JUNIOR, Marco Antônio. Ética profissional. p. 96 a 105.
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36
II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos
estabelecidos nesta lei; sanção - censura
III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos
honorários a receber; sanção - censura
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de
terceiros; sanção - censura
V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim
extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;
sanção - censura
VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé
quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou
em pronunciamento judicial anterior; sanção - censura
VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional; sanção - censura
VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização
do cliente ou ciência do advogado contrário; sanção - censura
IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;
sanção - censura
X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a
nulidade do processo em que funcione; sanção a ser analisada
XI - abandonar a causa sem justo motivo, ou antes, de decorridos
dez dias da comunicação da renúncia; sanção - censura
XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica,
quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria
Pública; sanção - censura
XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente,
alegações forenses ou relativas a causas pendentes; sanção censura
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou
de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da
parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;
sanção - censura
XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste,
imputação a terceiro de fato definido como crime; sanção - censura
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação
emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da
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37
competência desta, depois de regularmente notificado; sanção censura
XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de
ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; sanção – suspensão
XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para
aplicação ilícita ou desonesta; sanção – suspensão
XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados
com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;
sanção – suspensão
XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte
adversa, por si ou interposta pessoa; sanção – suspensão
XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de
quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; sanção –
suspensão
XII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou
em confiança; sanção – suspensão
XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços
devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; sanção
– suspensão
XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia
profissional; sanção – suspensão
XXV - manter conduta incompatível com a advocacia; sanção –
suspensão
XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na
OAB; sanção – exclusão
XXVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;
sanção – exclusão
XXVIII - praticar crime infamante; sanção – exclusão
XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação;
sanção – censura
Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:
a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;
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38
b) incontinência pública e escandalosa;
c) embriaguez ou toxicomania habituais.
Paulo Luiz Lobo Netto90 afirma que, “diferentemente dos
deveres éticos, que configuram conduta positiva ou comportamento desejado,
encartados no código de ética, as infrações disciplinares caracterizam-se pela
conduta negativa, pelo comportamento indesejado, que devem ser reprimidos.”
Gisela Gondin Ramos91 explica cada sanção:
Censura – é a penalidade mais amena, aplicável nos casos das
infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do artigo 34, ou
quando se tratar de violação aos preceitos do Código de Ética e
Disciplina, ou ainda quando violado qualquer preceito do próprio
Estatuto em não havendo sido cominada penalidade mais grave para
o fato.
Advertência – cabe nos mesmos casos em que caberia a pena de
censura, desde que presente alguma circunstância atenuante, e se
trate da primeira cometida. Sua característica é essencialmente
moral.
Suspensão – cabível nos casos relacionados nos incisos XVII A XXV
do artigo 34, e na hipótese de reincidência em infração disciplinar.
Implica na interdição do exercício profissional pelo prazo de 30
(trinta) dias a 12 (doze) meses.
Exclusão - é justificada pela falta grave cometida pelo advogado.
Afora o caso de aplicabilidade a quem haja sido aplicada
anteriormente a pena de suspensão por três vezes, o Estatuto
comina com a exclusão os casos em que a infração cometida seja
de: a) falsa prova de requisito para inscrição na OAB; b) inidoneidade
moral; e c) prática de crime infamante.
Multa – é uma penalidade acessória que atinge o patrimônio do
advogado, passível de ser aplicada em cumulação com as
penalidades de cesura ou suspensão, sempre que se verifique
circunstâncias agravantes.
Paulo Luiz Netto Lobo92 lembra que, a multa é uma sanção
disciplinar acessória, não se pode aplicar de modo isolado nem se refere
especificamente a qualquer infração disciplinar.
90
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 149.
91
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudências selecionadas.
p. 672 a 675.
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39
Por ser a atuação disciplinar autônoma, não se confunde com o
direito civil quanto à responsabilização do profissional, pois esta se difere quanto:
[...] à competência, que é jurisdicional na primeira e administrativa no
segundo; difere quanto ao autor, que na ação civil é a vítima e no
procedimento disciplinar é a OAB; e finalmente quanto ao objetivo,
que na ação de responsabilização civil é a reparação do dano e no
procedimento disciplinar é a punição do profissional e adoção de
medidas que visem a impedir que volte a violar as regras
deontológicas e disciplinas da profissão. 93
Importante salientar que, o art. 32 do Estatuto da Advocacia
estabelece claramente a responsabilização culposa do Advogado, ao determinar que
“o Advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com
dolo ou culpa.”
Silvia Vassilieff94 estabelece que,
O artigo 34 do estatuto traz o rol de atos que constituem infração
disciplinar, [...] sendo que muitas delas estão relacionadas ao
comportamento do advogado para com seus clientes, que podem
resultar em responsabilidade profissional.
Nesse sentido, o advogado que não atentar para com seus
deveres e obrigações poderá responder civil, penal e administrativamente, inclusive
de forma cumulativa, incorrendo assim no dever de indenizar dano causado a seu
cliente.
Como dito anteriormente, o Estatuto da Advocacia pune
apenas administrativamente o Advogado, enquanto a busca pela responsabilização
profissional no caso de prejuízo causado ao cliente, esta, ficará por conta da teoria
geral da responsabilidade civil e Código Civil de 2002.
Passa-se, então, a estudar no capítulo seguinte o Instituto da
Responsabilidade Civil.
92
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao estatuto da advocacia. p. 149.
93
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 50.
94
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 48.
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CAPÍTULO 2
NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL
Tem-se que, quando percebe que seu patrimônio está sendo
agredido por outrem o homem reage, defendendo-o, buscando preservá-lo e impedir
a ocorrência de qualquer tipo de prejuízo, ou, se o mesmo já se verificou, visa,
então, o retorno ao estado anterior ou uma compensação pelo mal sofrido.
“O anseio de obrigar o causador do dano a repará-lo inspira-se
no mais elementar sentimento de justiça”.95
Aludida busca sempre existiu. Em todos os tempos o dano foi
combatido pelo lesado. Todavia, a forma de combater foi se alterando, sofrendo
modificações de acordo com o pensamento da época em que ocorria o dano. Essa
evolução culminou com a responsabilidade civil do agente causador do dano, a qual,
no entanto, não permanece estática, mas sim em contínua evolução, exigida pelo
dinamismo da própria sociedade, que está sempre a buscar um direito mais justo e
eficiente.
Nesse sentido Maria Helena Diniz96 expõe que,
A Responsabilidade Civil apresenta uma evolução pluridimensional,
pois sua expansão se deu quanto a sua história, aos seus
fundamentos, á sua extensão ou área de incidência (número de
pessoas responsáveis e fatos que ensejam a responsabilidade) e à
sua profundidade ou densidade.
Historicamente,
nos
primórdios
da
civilização
humana,
dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo
contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.97
95
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19.
96
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 10.
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41
Posteriormente, evoluiu para uma reação individual, isto é, a
vingança privada em que os homens faziam justiça pelas próprias
mãos sob a égide da lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo
mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”.98
Para Venosa99:
[...] o famoso princípio da lei de Talião, de retribuição do mal pelo
mal, na verdade, é princípio da natureza humana, qual seja reagir a
qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou grupo
social. A sociedade primitiva reagia com violência. O homem de
todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo
ordenamento jurídico.
Nesse caso, para coibir abusos, Maria Helena Diniz100 expõe
que:
[...] o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a
vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do
lesante dano idêntico ao que experimentou. Na lei da XII Tábuas,
aparece significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª “se
alguém fere a outrem, que sofra a pena do Talião, salvo se existiu
acordo.
Percebe-se que, a Responsabilidade Civil era objetiva, não
dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a
causa aparente do dano.
Denota-se que,
essa prática na realidade
apresentava
resultados extremamente negativos, pois “não reparava dano algum, ocasionava na
verdade duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor depois de punido”. 101
Ante essa observância, inicia-se o período da composição, a
critério da vítima, ainda sem se discutir a culpa do agente causador do dano.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz102 descreve que:
97
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 10.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.
99
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p.18.
100
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.
101
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.
102
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.
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42
[...] seria mais conveniente entrar em composição com o autor da
ofensa, para que ele reparasse o dano em prestação de poena
(pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade
pública se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos
à res publica), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado
contra interesses de particulares) – do que cobrar a retaliação.
Caio Mario da Silva Pereira103 afirma que, a maior revolução
em termos de Responsabilidade Civil se deu com a Lex Aquilia “que abre na
verdade, novos horizontes a Responsabilidade Civil, posto não haja um princípio
geral. Seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena
proporcional ao dano causado.”
Passa-se então, “a atribuir o dano à conduta culposa do agente, na
forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se
tivesse procedido sem culpa, tendo a origem da Responsabilidade
Civil extracontratual baseada na culpa. Por essa razão, “denomina-se
responsabilidade aquiliana, essa modalidade”.104
Para Venosa105, “a Lex Aquilia é o divisor das águas da
Responsabilidade Civil, uma vez que considera o ato ilícito uma figura autônoma,
sendo a moderna concepção da responsabilidade extracontratual.”
Retrata Maria Helena Diniz106 que:
Posteriormente, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos
causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material
da coisa. O estado começou a intervir nos conflitos privados, fixando
o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição e
renunciar a vingança.
Tem-se que, essa composição permaneceu no direito romano,
com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida
distinção entre a Responsabilidade Civil e a Penal.
A teoria da reparação de dano somente começou a ser perfeitamente
compreendida quando os juristas equacionaram que o fundamento
da Responsabilidade Civil situa-se na quebra do equilíbrio
103
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 2 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1990 p. 8.
104
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19.
105
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 19.
106
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 11.
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43
patrimonial provocado pelo dano. Nesse sentido, transferiu-se o
enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização,
para a noção de dano.107
Contudo, a teoria da Responsabilidade Civil só se consagrou
por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat, considerado
o “responsável pelo princípio geral da Responsabilidade Civil, influenciando quase
que todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa”. 108
Com o advento da Revolução industrial, multiplicaram-se os
danos e surgiram novas teorias inclinadas sempre a oferecer maior proteção às
vítimas.
Todavia, tendo em vista a insuficiência da culpa para cobrir
todos os prejuízos a Responsabilidade Civil também evoluiu em relação ao seu
fundamento, “baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que
será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva,
ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa”.109
Maria Helena Diniz110 enfatiza que:
[...] a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizados
pela introdução de máquinas, produção de bens em larga escala e
circulação de pessoas por meio de veículos automotores,
aumentando assim os perigos á vida e a saúde humana, levaram a
uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um
processo de humanização, sob a idéia de que todo o risco deve ser
garantido e todo dano deve ter um responsável.
Para a autora, a expansão da Responsabilidade Civil operouse também no que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, aumentandose o número de pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização
e de fatos que ensejam a Responsabilidade Civil.
Segundo Venosa111,
107
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12.
108
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12.
109
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12.
110
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 12.
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44
A história da Responsabilidade Civil na cultura ocidental é exemplo
marcante dessas situações absolutamente dinâmica, desde a
clássica idéia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de
indenização para as novas formas como a perda de uma chance e
criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano,
como os danos ecológicos. (grifou-se)
Por fim, a Responsabilidade Civil também evoluiu quanto a sua
densidade ou profundidade da indenização.
“O princípio é o da responsabilidade patrimonial, em que a
própria pessoa deverá responder com o seu patrimônio pelos prejuízos causados à
terceiros”112, porém haverá os casos em que os representantes ou responsáveis
deverão responder, com direito de regresso, e de forma subsidiária equitativamente
o agente causador do dano.
Assim, a responsabilidade deverá ser total, cobrindo o dano
em todos os seus aspectos, de tal sorte que todos os bens do devedor respondem
pelo ressarcimento, com exceção dos inalienáveis e dos gravados.
2.2 CONCEITO OBJETIVO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para Rui Stocco113 “a noção da Responsabilidade Civil pode
ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder
alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus
atos danosos.”
Todavia,
tal
noção
é
insuficiente
para
definir
a
Responsabilidade Civil no campo do direito civil, tarefa complexa e que os próprios
autores não chegaram a um consenso, embora ambos detectem a mesma
finalidade, qual seja, reparação do dano. Passa-se então, a expor alguns dos
conceitos propostos.
111
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 20.
112
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 17.
113
STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
doutrinária e jurisprudencial. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora: Revista dos tribunais,
2001 p.89.
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45
De Plácido e Silva114 define, Responsabilidade Civil como a
“obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado
a outrem”.
Silvia Vassilieff115 estabelece que, “a Responsabilidade Civil
origina-se no dano e consiste na obrigação de indenizar, ou seja, na obrigação de
reparar esse dano”.
Nesse
mesmo
sentido,
observa
Serpa
Lopes116
que,
“Responsabilidade Civil significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por
decorrer de culpa ou, uma outra circunstância legal que a justifique, como culpa
presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.
De modo mais minucioso, Maria Helena Diniz117 conceitua
Responsabilidade de forma genérica como sendo:
[...] a situação de quem, tendo violado norma ou obrigação,
causando dano, se vê submetido às conseqüências decorrentes de
seu ato lesivo, isto é, a reparação do prejuízo, pela recomposição do
statu quo ante ou pela indenização, pode apresentar-se, por isso,
quanto à natureza da norma violada, sob três aspectos: moral, civil e
penal.
E civilmente conceituando como sendo:
[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por
ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma
coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.118
Já o Código Civil de 2002 não define expressamente
Responsabilidade Civil. Quando a trata no Titulo IX, Capitulo I, prevê, em seu art.
927 que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
114
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27 ed. Rio de Janeiro, 2006, p. 1222.
115
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 60.
116
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1961. v 5. p.
188.
117
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 22.
118
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 35.
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46
Quanto ao ato ilícito vem disciplinando em seu art. 186 que
assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência e ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Em seqüência o art. 187 determina que: “Também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico, social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Para uma fácil caracterização do objetivo da Responsabilidade
Civil, precisa-se ter em mente que a Responsabilidade Civil não se confunde com a
responsabilidade criminal. Os dois institutos consistem em uma infração a um dever
imposto ao sujeito e podem até ter incidência sobre um mesmo fato, mas não se
misturam e possuem fundamentos diversos, como explica Maria Helena Diniz119,
A responsabilidade jurídica abrange a Responsabilidade Civil e
criminal. Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma
turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres do cidadão para
com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado
pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio
social investigação da culpabilidade do agente, a Responsabilidade
Civil requer prejuízo a terceiro, particular ou estado. A
Responsabilidade Civil, por ser repercussão do dano privado, tem
por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico
alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir
reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do “statu
quo ante” (estado anterior) ou numa importância em dinheiro.
Para José de Aguiar Dias120,
[...] a reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação
patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a
falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma
possibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é
restituir a ordem social ao estado anterior à turbação.
Assim, tem-se que, a responsabilidade penal é aquele em que
o agente sofre uma cominação legal (pena) visando uma punição social e a
119
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 24.
120
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
v I. p. 9.
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47
Responsabilidade Civil é aquela em que o agente deve reparar financeiramente o
dano causado (visa uma punição individual).
Visto que o objetivo da Responsabilidade Civil busca reparar os
danos causados a uma pessoa por conduta ilícita de outrem, para configurar a
Responsabilidade Civil é necessária a comprovação da conduta ilícita, dos danos
advindos dessa conduta, o que comprova o nexo de causalidade (vínculo entre
conduta e dano), como expõe Inácio de Carvalho Neto121:
[...] os pressupostos para se impor a alguém a obrigação de reparar
um dano são, em regra, a ação ou omissão do agente, sua culpa, o
dano experimentado pela vítima e a relação de causalidade entre
aquela ação ou omissão a este dano.
Assim, entende-se, a conduta como sendo a ação do agente
causador do dano que através desta provoca um ato ilícito ou descumprimento de
uma obrigação. A conduta poderá ser negativa (abstenção) ou positiva (ação), como
explica Maria Helena Diniz122:
“A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo”. “A comissão vem a ser a prática de
um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância
de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizarse.
Para Venosa123, “na responsabilidade subjetiva o centro de
exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de
transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito”. E ainda “somente
haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.”
124
Sendo assim, pontifica Maria Helena Diniz125 que:
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual
ou extra contratual, visto que não poderá haver ação de indenização
sem existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se
121
CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade do estado por atos de seus agentes. São
Paulo: atlas, 2000. P. 59.
122
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 40.
123
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 25.
124
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 40.
125
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 61.
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48
houver um dano a reparar, porque a responsabilidade resulta em
obrigação de ressarcir, que logicamente, não poderá se concretizar
onde nada há que reparar.
Tem-se que, o dano é uma a lesão a um interesse jurídico
tutelado, patrimonial ou extra patrimonial (moral, corporal) causado por ação ou
omissão do agente infrator. É necessário que ele exista e seja certo, pois um dano
hipotético não é passível de indenização, e ainda é preciso que ele subsista no
momento de sua exigibilidade, pois se ele foi reparado espontaneamente pelo
lesante, não há que se falar em indenização.
José Jairo Gomes126 destaca que,
[...] tendo em vista a natureza do direito violado, pode-se afirmar que
o dano patrimonial ou material é aquele que atinge a pessoa da
dimensão do seu patrimônio, acarretando sua depreciação, [...]
abrangendo não só o que foi efetivamente perdido (dano emergente,
positivo) [...], como ainda o que deixou de lucrar (lucro cessante ou
dano negativo) previstos no artigo 402 do Código Civil.
Ainda nesse liame, tem-se, o dano patrimonial reflexo como
exemplifica José Jairo Gomes127 “parentes que reclamam indenização pela morte do
de cujus”; dano direto a morte; indireto – os prejuízos sofridos por aqueles a quem o
de cujus deveria prestar alimentos - “um fato e dois resultados lesivos”.
Nota-se que, o dano direto atingiu um direito de personalidade
(vida) e indiretamente teve reflexos patrimoniais.
Maria Helena Diniz128 expõe que:
O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um
interesse relativo ao patrimônio da vítima e, mede-se pela diferença
entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no
mesmo momento, se não houvesse a lesão.
Quanto ao dano de personalidade ou moral tem natureza extra
patrimonial ou imaterial, por não possuir um valor economicamente apreciável, pois,
conforme destaca José Jairo Gomes129,
126
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.514.
127
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.514.
128
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 68.
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49
[...] são aqueles bens preciosos que permitem conduzir-se no mundo,
como a honra e dignidade, ou seja, a intimidade, vida privada, honra
e imagem, bens tutelados juridicamente, cujo conteúdo não é
pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro.
Silvio de Salvo Venosa130 acentua que,
Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é não patrimonial, é
irreparável, insusceptível, de avaliação pecuniária porque
incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a
dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação.
Maria Helena Diniz131 diz que, “A Responsabilidade Civil não
pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou.”
Assim, para que se ligue a conduta ao dano, necessário se faz
o nexo de causalidade que, segundo José Jairo Gomes132, “o termo nexo causal
expressa o liame existente entre a conduta humana e o resultado – o dano”.
Para o autor, esse vínculo é lógico, pois cuida-se da relação
imputacional em que um resultado é imputado a uma pessoa, a qual deverá por ele
responder para fins de ressarcimento do dano.
Todavia para Maria Helena Diniz133,
[...] não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente
do fato que produziu. Bastara que se verifique que o dano ocorreria
se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa
imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente
responde pela conseqüência. Ex. alguém que quebra vitrine de uma
loja, devera indenizar não só o custo e colocação do vidro como
também o valor dos artigos furtados em conseqüência de seu ato.
Por fim, como requisito essencial para a comprovação da
Responsabilidade Civil subjetiva, tem-se a culpa, que em sentido amplo para
129
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 516.
130
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 51.
131
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 111.
132
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 522.
133
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 111, 112.
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50
Venosa134 “culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e
observar”.
José de Aguiar Dias135 define:
A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta,
isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para
observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que
o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais
de sua atitude.
Conclui Venosa136 que:
[...] quando é mencionada a culpabilidade no campo civil, a noção
abrange o dolo e a culpa, assim abrangendo não somente o ato ou
conduta intencional, mas também os atos ou condutas eivados de
negligência (o agente não age com a atenção devida em
determinada conduta), imprudência (o agente precipitado age sem
prever conseqüências prejudiciais) e imperícia (o agente demonstra
inabilidade para seu oficio, profissão ou atividade).
Desse modo, segundo Maria Helena Diniz137 “fácil é perceber
que o primordial efeito da Responsabilidade Civil é a reparação do dano, que o
ordenamento jurídico impõe ao agente.
Silvia Vassilieff destaca que:
[...] para caracterizar-se a responsabilidade civil deve haver ato ilícito,
e para haver obrigação de reparar é mister comprovar a presença
dos três elementos da responsabilidade civil, quais sejam: (I) a
culpabilidade, (II) o prejuízo ou dano e (III) o nexo de causalidade.138
Assim,
Responsabilidade
Civil
tem,
restando
comprovado
essencialmente,
uma
tais
elementos
a
função
reparadora
ou
indenizatória. Indenizar é ressarcir o dano causado, cobrindo todo o prejuízo
experimentado pelo lesado. Todavia, assume acessoriamente, caráter punitivo.
134
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 26.
135
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p. 11.
136
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 26.
137
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 133.
138
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 61.
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51
2.3 ESPECIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil pode apresentar-se sob diferentes
espécies, conforme a perspectiva em que se analisa. Assim sendo, utilizar-se-á a
classificação feita por Maria Helena Diniz que, assim apresenta:
1) Quanto ao seu fato gerador, hipótese em que se terá:
a) responsabilidade contratual: se oriunda da inexecução de negócio
jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual,
ou seja, da falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de
qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial
estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de
relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para
contratar. [...] A responsabilidade contratual é o resultado da violação
de uma obrigação anterior, logo, é imprescindível a preexistência de
uma obrigação. O ônus da prova competirá ao devedor, que deverá
provar ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a
presença de qualquer excludente do dever de indenizar.139
Neste caso, tem-se, a Responsabilidade Civil contratual,
quando verificada que o dever de indenizar advém do inadimplemento contratual. Há
um vínculo jurídico resultante de um acordo de vontades que une previamente o
autor do dano e a vítima.
A responsabilidade contratual extrai-se do art. 247 do Código
Civil de 2002 que, determina: “incorre a obrigação de indenizar perdas e danos o
devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”, e do art.
248 do mesmo diploma legal: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa
do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e
danos”.
b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana: se resulta do
inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de ato ilícito por
pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há vínculo
anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação
obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a
inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre
o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. O ônus
probandi caberá a vítima, ela é que deverá provar a culpa do agente.
Se não conseguir tal prova ficará sem o ressarcimento. Além dessa
responsabilidade delitual baseada na culpa, abrangerá ainda a
139
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 129.
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52
responsabilidade sem culpa fundada no risco, ante a insuficiência da
culpa para cobrir todos os danos.140
Para Silvia Vassilieff141, “a responsabilidade civil extracontratual
também chamada de delitual, surge da lesão de direito subjetivo, sem que entre o
ofensor e a vítima preexista qualquer relação contratual”, afirmando que difere da
responsabilidade contratual quanto ao fundamento e ao ônus da prova, destacando
que:
A Responsabilidade Civil extracontratual tem por fonte a lei que
regula sua medida e condições. É conseqüência do ato ilícito e tem
origem no descumprimento do dever geral, erga omnes, de não lesar
ninguém e de cuidado e vigilância, bem como no inadimplemento dos
deveres de boa-fé, moralidade, honestidade e veracidade142.
Para a autora, é a lei e não a vontade que torna o agente
sujeito passivo de obrigação de reparar o dano imponde-lhe a prestação
indenizatória. A fonte dessa obrigação, criada pela lei, é o fato danoso.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho143, ao
colocarem as diferenças básicas entre a Responsabilidade Civil Contratual e
Extracontratual, entendem também que “três elementos diferenciadores podem ser
destacados, a saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica entre
lesado e lesante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto à
capacidade”.
2) Classificação em relação ao seu fundamento:
a) Responsabilidade subjetiva: se encontrar sua justificativa na culpa
ou no dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse
modo a prova da culpa do agente será necessária para que surja o
dever de reparar.144
140
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
141
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 99.
142
VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do advogado. p. 99.
143
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003 v.3. p. 19
144
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
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53
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 145, “esta
culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano
atuar com negligência ou imprudência” regra geral do art. 186 do Código Civil de
2002, e ainda verifica que “a obrigação de indenizar é conseqüência jurídica lógica
do ato ilícito.”
Observa-se que, segundo a teoria da Responsabilidade Civil
Subjetiva, somente se o agente agir com culpa é que sobre ele recaía o dever de
indenizar a vítima pelo prejuízo que sofreu. Assim, na presença da culpa, juntamente
com a ação ou omissão, o nexo causal e o dano, estarão completos os elementos
caracterizadores da Responsabilidade Civil Subjetiva.
b) Responsabilidade objetiva: se fundada no risco, que explica essa
responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima
ou a seus bens. É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do
causador do dano uma vez que bastará a existência do nexo causal
entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja
o dever de indenizar.146
Essa teoria é expressamente aceita no ordenamento jurídico
brasileiro como se depreende o disposto no parágrafo único do art. 927 do Código
Civil de 2002, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza risco para os direitos de outrem”.
Destarte, pelo teor do parágrafo único do art. 927 do Código
Civil de 2002, pode-se afirmar que a idéia de Responsabilidade Civil não está mais
vinculada à idéia de culpa, ou seja, ela (a culpa) não é requisito essencial para a
Responsabilidade e a obrigação de reparar o dano.
Assim, tem-se que, a Responsabilidade Civil Objetiva ou
decorre de lei, ou do risco da atividade. No primeiro caso, impõe-se a
Responsabilidade Civil objetiva porque a própria legislação considera as atividades
que se regula como de risco. No segundo caso, aplica-se a Responsabilidade Civil
Objetiva porque a própria natureza da atividade implica em risco.
145
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. 4 ed.rev. atual e reform. São Paulo: saraiva, 2006. v III P.101.
146
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
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54
3) Por fim relativamente ao agente, isto é, a pessoa que pratica
a ação. Assim, a Responsabilidade será:
a) Direta: se proveniente da própria pessoa imputada - o
agente respondera então, por ato próprio.147
b) Indireta ou complexa: se promana de ato de terceiro, com o
qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas
inanimadas sob sua guarda.148
Segundo José Jairo Gomes149,
[...] a responsabilidade indireta encontra fundamento na teoria do
risco. Com efeito, ao teor do que preceitua o art. 933 do Código
Civil/2002 “ainda que não haja culpa de sua parte, [...] torna-se
indiferente ou até irrelevante que exista ou não culpa por parte do
responsável indireto, já que com ou sem ela o dever de indenizar lhe
foi atribuído.150
Está claro tratar-se de responsabilidade objetiva.
Por fim, ressalta-se que, a responsabilidade do autor direto do
dano não é objetiva, devendo sua culpa ser evidenciada. Quanto a ele vigora o
sistema da responsabilidade subjetiva, nos termos dos arts. 186 c.c. 927 caput do
Código Civil de 2002.151
2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As excludentes fazem com que, mesmo que sobrevenha o
dano à vítima, o agente fica isentado do dever de indenizar, seja porque o
ordenamento jurídico, aceita, determinadas condutas e não as reprime, seja pelo
rompimento de nexo causal no qual não se pode afirmar que o resultado foi
proveniente da conduta do agente.
147
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
148
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 130.
149
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p.497 e 498.
150
GOMES: José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. p. 498.
151
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 498.
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55
Gisele Sampaio da Cruz152 afirma que:
Em princípio, toda ação ou omissão voluntária que violar dever
jurídico e causa dano a outrem – em pessoas ou bens – é necessária
ao Direito e, portanto, ilícita. Do ato ilícito (ou melhor, do dano
injusto) deflui como conseqüência, a responsabilidade civil; significa
dizer que aquele que praticou o ato tem, em regra, o dever de
reparar o dano, causado, recompondo o prejuízo do lesado.
Ocorre que por exceção, em razão de certas circunstâncias
especiais, o legislador justifica a ação ou omissão, considerando-as
lícitas. São as chamadas “causas de justificação”, que excluem a
antijuricidade da conduta do agente, razão pela qual são também
conhecidas como excludentes de ilicitude.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
153
afirmam
que, “todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos
gerais da Responsabilidade Civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar
qualquer pretensão indenizatória”.
José Eduardo Cerqueira Gomes154 expõe que:
As excludentes de ilicitude tornam a conduta do agente de
conformidade com o ordenamento jurídico, apesar de provocar um
resultado danoso, ou seja, passam a ser consideradas condutas
licitas. E quem comete danos ou provoca crimes acobertados sobre
uma excludente de ilicitude não poderá ser responsabilizado a
reparar os prejuízos nem estará cometendo crimes penais.
Alguns autores preferem tratar a matéria como causas de
irresponsabilidade, já que não há sequer responsabilidade a ser excluída, como
afirma Odoné Serrano Junior155:
“[...] na presença de tais situações, não é que se exima a
responsabilidade. Não. Ao contrário, sua responsabilidade não se
configura por não ter contribuído, de forma alguma para o eventus
damni (evento danoso). O dano não lhe pode ser atribuído nem a
152
CRUZ, Gisele Sampaio Da. A parte geral do novo código civil. Estudos na perspectiva civilconstitucional. 2 ed. revista atual. Rio de janeiro: renovar: 2003 p. 397.
153
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil
responsabilidade civil. p.101.
154
GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das condutas médicas. Brasília: OAB -Ed,
2006 p.39 e 40.
155
SARRANA JUNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do estado por atos judiciais. Curitiba:
Juruá, 1996. P.32.
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56
uma ação ou omissão sua ou de seu agente, nem como decorrência
da atividade de risco por ele desenvolvida.
Assim, resta analisar hipóteses em que não haverá a
necessária obrigação de indenizar ainda que sobreviva o dano, e diante das quais o
agente não poderá ser compelido a reparar o dano.
Das
causas
de
excludente
de
Responsabilidade
Civil,
classificadas pelos autores como excludentes de nexo causal, pode-se indicar a
culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não
indenizar, e as propostas como excludentes de ilicitude ou antijuricidade, a legítima
defesa, o estado de necessidade, exercício regular de direito e o estrito cumprimento
de um dever legal, que a seguir passa-se a explanar cada uma delas.
2.4.1 Culpa da Vítima
A culpa da vítima verifica-se, quando ela contribui para
ocorrência do evento que causou o dano. Tal contribuição pode se verificar de modo
concorrente, quando se dá juntamente com a do agente, caso em que a
responsabilidade não será eximida, mas atenuada, previsto no art. 945 do Código
Civil de 2002, ou exclusivo, não prevista na legislação brasileira, mas solidificada
pela doutrina e jurisprudência, tal como aponta Venosa156:
[...] a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque
impede o nexo causal. A hipótese não consta expressamente do
Código Civil, mas doutrina e jurisprudência, em consonância com a
legislação extravagante, consolidaram essa excludente.
José Eduardo Cerqueira Gomes157 explica que, na culpa
exclusiva da vítima:
[...] a conduta da vítima representa o fato exclusivo e decisivo para o
resultado danoso. O nexo causal desaparece, porque o aparente
causador do resultado é um mero instrumento do acidente e a
conduta é única causa do evento danoso.
156
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:responsabilidade civil . p. 58.
157
GOMES, José Eduardo Cerqueira. Responsabilidade das condutas médicas. p.42.
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57
Pablo
Stolze
Gagliano
e
Rodolfo
Pamplona
Filho158
exemplificam:
[...] sujeito que, guiando seu veículo segundo as regras de trânsito,
depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob
suas rodas. Nesse caso, o evento fatídico, obviamente, não poderá
ser atribuído ao motorista, mas sim, tão somente ao suicida.
Porém, se o dano advém de ação onde há culpa concorrente,
ou seja, quando as duas partes, ofensor e vítima, contribuem para a produção de um
prejuízo, para a atribuição da culpa e conseqüente aferimento do valor indenizatório
Maria Helena Diniz159 enfatiza que:
Temos legal e doutrinariamente possibilidade de empregar vários
critérios, como o da compensação das culpas; divisão proporcional
dos prejuízos; o da gravidade da culpa de cada (CC, art. 945); o do
grau de participação na causação do resultado.
Assim, ocorrendo dano onde a culpa é concorrente entre o
agente e a vítima, não desaparece o liame causal, havendo apenas uma atenuação
da
responsabilidade,
subsistindo
a
obrigação
de
indenizar,
devendo
ser
demonstrada a intensidade de culpa de cada um para que se possa determinar a
quota de responsabilidade e, conseqüentemente, o montante indenizatório de cada
uma das partes, conforme coloca Maria Helena Diniz160 “haverá uma bipartição dos
prejuízos, e a vítima, sob uma forma negativa, deixará de receber a indenização na
parte relativa à sua responsabilidade.
2.4.2 Fato de Terceiro
Observa-se que, ocorre quando o comportamento de terceiro é
que deu causa aos fatos danosos, sem a participação da vítima ou do agente
causador direto do dano, igualmente eliminando o nexo de causalidade.
Um exemplo clássico e de uma fácil compreensão dessa
excludente é o engavetamento em acidentes com veículos.
158
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil
responsabilidade civil. p.114.
159
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 114.
160
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 115.
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58
Percebe-se, certo rigor na aplicação dessa excludente,
conforme destaca Silvio de Salvo Venosa161 “A questão é tormentosa na
jurisprudência, e o juiz, por vezes, vê-se perante uma questão de difícil solução”
visto que não temos texto expresso de lei que conduza a um entendimento pacífico.
Nesse sentido,
A propensão dos julgados é não admitir a responsabilidade de
terceiro como excludente. O assunto vem regulado de forma indireta
pelos artigos 929162 e 930163, estabelecendo este último dispositivo a
ação regressiva contra o terceiro que criou a situação de perigo, para
haver a importância despendida no ressarcimento ao dono do bem.
Esses artigos não se referem expressamente a culpa exclusiva de
terceiro, mas, indiretamente, admitem a possibilidade de
reconhecimento da culpa e responsabilidade de terceiro.164
Nota-se que, a princípio, desde que haja a atuação causal de
um terceiro, sem que se possa imputar participação do autor do dano, o elo de
causalidade estaria rompido.
Todavia, observam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho 165 que:
“a matéria não é pacífica, e de todas as excludentes, esta é que
maior resistência encontra na jurisprudência pátria”. Cite-se, por
exemplo, a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente
com o passageiro, não é ilidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ação regressiva”.
Para Silvio de Salvo Venosa166, “essa posição jurisprudencial
denota a tendência marcante de alargar a possibilidade de indenização sempre que
possível” e se,
161
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70.
162
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem
culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
163
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá
o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
164
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70
165
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.116.
166
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil . p. 70
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59
[...] o agente não lograr provar cabalmente que o terceiro foi a causa
exclusiva do evento, tendo também o indigitado réu concorrido com
culpa, não elide o dever de indenizar. Recorde-se de que o artigo
942 estabelece a responsabilidade solidária, para todos os
causadores do dano.
2.4.3 Caso Fortuito e Força Maior
A doutrina não é concorde sobre a definição e compreensão
desse fenômeno, havendo certa divergência, porém para Silvio de Salvo Venosa 167
“qualquer critério que se adote a distinção nunca terá conseqüências práticas: os
autores são unânimes em frisar que juridicamente os efeitos são os mesmos.”
Para José Eduardo Cerqueira Gomes,
[...] o que ambos têm em comum é que são acontecimentos que
escapam ao controle do ser humano, estão fora de toda a diligência,
controle e vontade do homem, e ainda a produção dos efeitos
danosos eram impossíveis de ser evitados ou impedidos, e por isso
estão fora do limite da culpa.
Esclarece Maria Helena Diniz168 que, “o caso fortuito e a força
maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura
pela inevitabilidade do evento, e o subjetivo que é a ausência de culpa na produção
do acontecimento.”
No ordenamento jurídico brasileiro essa excludente vem
disciplinada pelo art. 393169 do atual Código Civil de 2002, cessando, então a
responsabilidade, porque os fatos eliminam a culpabilidade ante sua inevitabilidade.
2.4.4 Cláusula de não Indenizar
Essa
excludente
diz
respeito
precipuamente
à
esfera
contratual. A cláusula de não indenizar, nas palavras de Silvio Rodrigues170,
167
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 60
168
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 116.
169
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado.
170
RODRIGES, Silvio. Direito Civil. São Paulo. Saraiva, 1982 v 6. P 195.
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60
[...] vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes
declara, com a concordância da outra, que não será responsável
pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução
inadequada de um contrato, dano este que, sem a clausula deveria
ser ressarcido pelo estipulante.
Silvio de Salvo Venosa171 propõe, dois requisitos básicos para
a configuração desta excludente: “a bilateralidade dos consentimentos e a não
colisão com preceito cogente de lei, ordem pública e bons costumes.”
Destaca ainda que, “essa cláusula não pode pretender nulificar
a obrigação essencial do contrato, mas apenas elementos de cumprimento das
obrigações em geral, que podem ser entendidas como acessórias172.” A cláusula
excludente de responsabilidade não exime o devedor de cumprir o contrato.
2.4.5 Legítima Defesa
O art. 188 I, do Código Civil de 2002, é expresso ao
estabelecer que os atos praticados em legítima defesa não constituem ilícitos.
Todavia o código não apresenta uma definição de legitima defesa, razão pela qual
se faz necessário buscá-la no Direito Penal.
Estabelece o art. 25 do Código Penal Brasileiro, “entende-se
em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
Precisa-se,
então,
como
condições
para
afastar
a
responsabilidade que a legítima defesa seja real e apresente os pressupostos como
expõe Rui Stocco173: “a) a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do
agente, tenha partido qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano
seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional a agressão.”
Portanto, se algum dos pressupostos não se fizer presente,
não há que se falar em excludente de responsabilidade.
171
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 74.
172
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 75.
173
STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
doutrinária e jurisprudencial. p.134.
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61
2.4.6 Estado de Necessidade
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
174
,
“diferentemente do que ocorre na legítima defesa, o agente não reage a uma
situação injusta, mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma
situação de perigo concreto.”
O
estado
de
necessidade
como
excludente
da
Responsabilidade Civil, encontra suporte leal no art. 188 II do Código Civil de 2002
que, conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 175,
“[...] consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor
jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para
remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não
autorizem outra forma de atuação.”
Percebe-se que o parágrafo único do referido artigo de lei prevê que
o estado de necessidade “somente será considerado legítimo quando
as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não
excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
No entanto, mesmo o agente estando acobertado pelo estado
de necessidade a isenção da responsabilidade não é absoluta. Necessário se faz
identificar o causador da situação de perigo. Se o causador do perigo for a própria
vítima, não há que se falar em reparação, exceto quanto aos excessos cometidos.
2.4.7 Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal
O art. 188 I176 Código Civil de 2002, também faz referência ao
exercício regular de direito reconhecido como causa excludente de ilicitude. Então,
de acordo com Maria Helena Diniz177:
[...] se houver lesão a um direito alheio causado por um ato
perpetrado no exercício regular de um direito reconhecido, não
174
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.102.
175
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. p.102.
176
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I- os praticados em legítima defesa ou no exercício regular
de direito.
177
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 50.
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62
haverá imputabilidade, excluindo qualquer responsabilidade pelo
prejuízo, por não ser procedimento contrário ao Direito.
Embora não haja previsão em relação ao estrito cumprimento
do dever legal, pode-se afirmar que o mesmo está contido implicitamente no
dispositivo legal porque, conforme Silvio de Salvo Venosa178 “atua no exercido
regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento de um
dever legal.”
E ressalta Rui Stocco179 que, “o inciso I180 do art. 188 do
Código Civil de 2002 enuncia a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado
no exercício regular de direito.”
Apresentada as noções gerais do instituto da Responsabilidade
Civil, passa-se a estudar no capítulo 3, especificamente Responsabilidade Civil do
Advogado com base na Teoria da Perda de Uma Chance.
178
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 67.
179
STOCCO, Rui. Tratado da responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
doutrinária e jurisprudencial. p.129.
180
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular
de um direito reconhecido.
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CAPÍTULO 3
A PERDA DE UMA CHANCE COMO CAUSA DE
RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO
3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO
Denota-se que, de longa data as leis tem responsabilizado o
Advogado. Não há lugar para dúvidas de que o Advogado não está sujeito somente
às regras da CF/88 e do Código Civil de 2002 como ainda ao CDC, Estatuto da
Advocacia e Código de Ética e Disciplina.
A responsabilidade do advogado pode-se apurar sob três
aspectos distintos:
a) a responsabilidade disciplinar, que é verificada pelo Estatuto,
Regulamento e Código de Ética;
b) a responsabilidade penal, decorrente da prática de ilícitos de
natureza criminal;
c) a responsabilidade civil, decorrente de contrato, da culpa,
dos atos ilícitos, sendo objeto de relevância para o presente estudo.
Percebe-se que, pelo Código Civil de 2002 a matéria não foi
disciplinada de forma clara, exceto no que concerne ao mandato e mais
precisamente às obrigações do mandatário no art. 389 que disciplina: “Não cumprida
à obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado.”
À luz do CDC, o advogado é um fornecedor de serviços, e seu
cliente um consumidor desses serviços.
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64
Como fornecedor dos serviços de advocacia, o Advogado,
além das normas de direito civil que lhe são aplicáveis, responde hoje nos termos da
legislação de proteção ao consumidor, tendo em vista que existe uma relação de
direito privado entre o advogado e o cliente.
Nesse sentido, o profissional liberal é citado quando o próprio
CDC cuida de excluí-lo do regime de responsabilidade objetiva, estabelecendo que
só irá responder por seus atos ou omissões se mediante a verificação do elemento
culpa. É o que estabelece o art.14, parágrafo 4º do CDC: “A responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
No entanto, percebe-se que, “inúmeras são as situações na
vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê
privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um
prejuízo”. 181
No Direito, dentre os exemplos mais conhecidos pode-se citar
o clássico advogado que perde o prazo para interpor recurso de apelação contra
sentença contrária aos interesses de seu constituinte.
Ninguém poderia afirmar, com absoluta certeza, que, acaso
interposto, o recurso seria provido. Contudo, diante do caso concreto, é possível
analisar quais eram as reais chances de provimento do recurso, se a hipótese era de
mera possibilidade ou de efetiva e séria probabilidade de reforma do julgado.
Nesse sentido, Diego Richard Ronconi182 estabelece que:
A mensuração da causa que se pretende patrocinar estabelece as
condições necessárias para se prever o mínimo de sucesso que se
pode ter com ela. Àquele que ingressa com o pedido em juízo, ao
analisar as condições do “terreno”, deve identificar quais são os
elementos que causam não-aceitação de um posicionamento
favorável da causa pela Sociedade. Além disso, deve observar se as
fontes do direito (especialmente as normas jurídicas) soam
favoráveis ao seu entendimento, ou se contradizem o que a
sociedade almeja, tornando ineficaz a norma jurídica. Nessas
181
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.1.
182
RONCONI, Diego Richard. A arte da guerra para advogados: a filosofia de sun tzu aplicada à
prática jurídica. p. 80.
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65
considerações, deve-se avaliar a possibilidade de ingresso da ação
com as suas probabilidades e cálculos.
Naqueles casos, Sérgio Savi183 destaca que,
[...] os Tribunais costumavam exigir que a vítima produzisse uma
prova verdadeiramente “diabólica”, no sentido de que, para o
provimento do pedido indenizatório, exigia-se que a vítima provasse
que, se o recurso tivesse sido tempestivamente interposto, seria,
com absoluta certeza, provido.
Sílvia Vassilieff184, demonstra esse entendimento nas palavras
de Henri Mazeaud e Leon Mazeaud doutrinadores civilista de Paris:
“[...] o dano deve ser provado, não havendo nenhuma razão séria
para estabelecer, em matéria contratual, derrogação dos princípios
gerais: não somente é necessário o prejuízo, para acarretar a
obrigação do dano, mas a própria inexecução não constitui
presunção de dano em favor do credor; esse é obrigado, como em
qualquer outro caso, a fazer a prova do prejuízo, cuja reparação
exige.”
Assim, tem-se que, o simples inadimplemento contratual não
resulta automaticamente em obrigação de indenizar, pois esta tem origem no dano,
que deve ser provado.
Ocorre que, conforme destaca Maurizio Bocchiola185, “aquilo
que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza.”
Para Sérgio Savi186,
[...] durante muito tempo, o dano decorrente da perda desta
oportunidade de obter uma vantagem, ou de evitar um prejuízo foi
ignorado pelo Direito, por não ser possível afirmar com certeza, que,
sem o ato do ofensor, a vantagem seria obtida, ignorando-se então a
existência de um dano diverso da perda da vantagem esperada, qual
seja, o dano da perda de oportunidade de obter aquela vantagem.
183
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 1.
184
MEZEAUD, Henri e Mezeaud, Leon apud VASSILIEFF, Sílvia. A responsabilidade civil do
advogado. p. 68.
185
BOCCHIOLA, Maurizio apud SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.
1.
186
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 2.
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66
Com efeito, Rafael Peteffi da Silva187 destaca que, “juristas,
filósofos, cientista sociais e estudiosos dedicados as ciências exatas tentaram
explicar e controlar o acaso e as incertezas. O Direito por sua vez andou na mesma
esteira, pois assim como muitas outras ciências, busca a ordem e a previsibilidade.”
Graças ao desenvolvimento de estudos das estatísticas e
probabilidades que se considera ser:
[...] possível predeterminar o valor de um dano que inicialmente
parecia entregue a própria sorte, a ponto de considerá-lo a um valor
normal, dotado de certa autonomia em relação ao resultado definitivo
e visualizá-lo como um dano independente do resultado final. 188
É nesse contexto, da exclusão da possibilidade de vitória, que
frisa-se, poderá, dependendo do caso concreto, existir um dano jurídico certo e
passível de indenização.
O óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida
qualificação desta espécie de dano, tendo em vista que a vítima ao
invés de buscar a indenização da perda de oportunidade de obter a
vantagem, requeria indenização em razão da própria vantagem.
Assim ao proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza do
dano, que pairava no campo hipotético em razão da incerteza que
envolve os seus elementos constitutivos. 189
Diante disso, na França houve dedicação maior ao tema por
parte da doutrina e da jurisprudência que, de acordo com Sérgio Savi190,
“passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado
final e, por conseguinte o desenvolvimento de uma teoria específica,
fazendo distinção entre o resultado perdido e possibilidade de
consegui-lo.”
Foi assim que, teve início a teoria da responsabilidade civil por
perda de uma chance que a seguir passa-se a traçá-la.
187
SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma analise do
direito comparado e brasileiro. 2ª ed. São Paulo. Atlas, 2009 p.9.
188
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3.
189
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3.
190
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.3.
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67
3.2 A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Após pesquisar acerca da responsabilidade civil por perda de
uma chance, percebe-se que a maior parte da doutrina brasileira, embora aceitem a
aplicação da teoria, tratam o tema de forma superficial. Sendo assim elegeu-se a
obra de Sérgio Savi, como principal fonte para a consecução da presente
monografia, por entender que este autor, ao recorrer à doutrina italiana consegue
traduzir a origem da teoria de uma forma mais evidente.
Inicialmente, para uma melhor compreensão do que será
exposto no decorrer deste trabalho, necessário se faz transcrever o entendimento de
Sérgio Savi para a expressão “perda de uma chance”.
O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido
jurídico, probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No
vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso
sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na
doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos a expressão perda de
uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente
com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.191
Além disso, importante destacar que, segundo o autor existem
duas modalidades de responsabilidade civil por perda de uma chance.
A primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pelas
chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial
que a conduta do réu representa em relação ao dano final.
Normalmente, nos casos de “responsabilidade civil médica ou
responsabilidade civil por perda de uma chance de cura ou de
sobrevivência”.192
Tratar-se-á, nesta oportunidade, da chamada teoria “clássica”
da responsabilidade civil por perda de uma chance, ou seja, a primeira modalidade,
pois o tema, objeto deste trabalho, nela se enquadra.
A Perda de Uma Chance, ou perte d’ une chance, segundo
Janaina Rosa Guimarães numa reportagem da revista visão jurídica, trouxe a baila
essa nova teoria, já reconhecido no direito brasileiro, “trata-se de uma teoria
191
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p 3.
192
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.5
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68
difundida pelos tribunais franceses ao aplicarem as regras da responsabilidade civil
em casos envolvendo médicos.” 193
As discussões doutrinárias influenciaram a Corte de Cassação,
com a seguinte jurisprudência inaugural, retratada pela revista visão jurídica194 em
sua edição de número 37:
“a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos
da teoria adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da
reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em
julho de 1964. O caso narrou a acusação e posterior condenação de
um médico ao pagamento de uma pensão devido a verificação de
falta grave contra as técnicas da medicina, considerado
desnecessário o procedimento que adotava, consistente em amputar
os braços de uma criança para facilitar o parto.
Assim a corte francesa considerou haver um erro de diagnóstico que
redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em 1ª
instância, que entre o erro do médico e as graves conseqüências – a
invalidez do menor – não se podia estabelecer de modo preciso um
nexo de causalidade. A Corte de Cassação assuntou que
presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem
conduzir a responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da
avaliação do fato de o médico haver perdido a chance de agir de
modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos.
Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a
reconhecer a teoria da perda de uma chance como válida e existente.195
Os julgados franceses e a discussão naquele país acabaram
por influenciar outros países na Europa acerca da responsabilidade civil por perda
de uma chance.
Na Itália a inicial resistência ao acolhimento da teoria da
responsabilidade civil por perda de uma chance, sucumbiu às consistentes
manifestações favoráveis de importante juristas, como Adriano De Cupis e Maurizio
Bocchiola.196
193
GUIMARÃES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. Revista visão jurídica. Ed. 37. Editora
Escala. p. 72.
194
GUIMARAES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. p. 72.
195
GUIMARAES, Janaina Rosa. Perda de Uma Chance. p. 72.
196
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.4.
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69
“A responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de
estudo na Itália em 1940, com o então professor da Università di Milano Giovanni
Pacchioni em sua obra intitulada Diritto Civille Italiano.” 197
Os exemplos analisados por Pacchioni são os seguintes: um jóquei
que deverá montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo
proprietário não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar
do grande prêmio; um pintor que envia pelo correio um quadro a uma
exposição, mas por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é
destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição; um
advogado deixa transcorrer in albis o prazo para interpor um recurso
de apelação, privando seu cliente da possibilidade de obter a reforma
ou a cassação da sentença que lhe foi desfavorável.
Segundo Pacchioni, em todas essas hipóteses as vítimas – o
proprietário do cavalo, o pintor e o cliente do advogado – teriam sem
dúvida razão para se queixar. Todavia, afirma ser muito controverso
se as vítimas teriam interesses jurídicos para ajuizar uma ação de
indenização, tendo em vista que não se poderia falar em um dano
certo.198
Para Sérgio Savi199, este autor é contundente em que:
[...] as condutas culposas descritas nos exemplos fizeram com que
as vítimas de tais atos perdessem uma possibilidade de lucro, uma
simples chance que, no seu entender, seria uma possibilidade
aleatória, e não um valor efetivo, certo e presente. As situações
descritas seriam, assim, desagradáveis, mas incapazes de causar
um dano patrimonial.
Em 1965 Francesco Donato Busnelli, ao comentar um julgado
do Tribunal de Apelação de Paris, manteve o posicionamento expresso por Giovanni
Pacchioni, considerando a perda de uma chance como mero interesse de fato e,
portanto, como um dano que não seria indenizável de acordo com o ordenamento
jurídico italiano.
Entretanto, Sérgio Savi200 evidencia que:
Em 1966 ao publicar a obra Il danno: Teoria Generale Della
Responsabilità Civile, Adriano De Cupis, á época professor de direito
civil da universidade de Perugia, adotando uma posição contrária aos
197
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.4.
198
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.7 e 8.
199
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 8.
200
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.10.
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70
autores até aqui citados “reconheceu a existência de um dano
passível de indenização nos mesmos casos citados por Giovanni
Pacchioni.
Razão pela qual foi considerado,
[...] o responsável pelo início da correta compreensão da teoria da
responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano.
Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado
final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente
e não como lucro cessante, como vinha sendo feito pelos autores
que o antecederam.201
Ao enfrentar os mesmos exemplos citados por Giovanni
Pacchioni, Adriano De Cupis “reconhece a inadmissibilidade de indenização
consistente na vitória perdida (na corrida de cavalo, na exposição de quadros ou na
causa judicial) 202”,
“[...] mas que por outro lado afirma que não há como negar a
existência de uma possibilidade de vitória antes da ocorrência do fato
danoso. Desta forma, diz ser justo afirmar que, em relação à
exclusão da possibilidade de vitória existe um dano jurídico passível
de indenização.” 203
Nota-se que, o grande mérito de Adriano De Cupis não está
apenas em reconhecer o valor patrimonial da chance de vitória, por si só
considerada, mas principalmente, de enquadrá-la como uma espécie de dano
emergente, o que afastaria as objeções acerca da incerteza do dano.
Nesse sentido, tem-se que, Adriano De Cupis foi o verdadeiro
responsável pelo divisor das águas para a admissibilidade da teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito Italiano, ao escrever que:
A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade que o credor
pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no
momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída:
de modo que se está em presença não de um lucro cessante em
razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em
razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.204
201
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.10.
202
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 10.
203
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 10.
204
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.11.
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71
Assim, “a simples mudança de enquadramento do dano da
perda de uma chance, de lucro cessante para dano emergente, torna-se muito mais
tranquila a admissão da possibilidade de indenização destes casos205”, pois
eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal
entre o ato danoso do ofensor e o dano.
Tem-se, ainda, outra premissa levantada por este autor: a de
que a “chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá
no montante da indenização.” 206
Além disso, nem todos os casos de perda de chance serão
indenizáveis, como por exemplo, a esperança de ganhar na loto, por tratar-se de
simples esperanças aleatórias, portanto, não passíveis de indenização.
Assim, considera-se Adriano de Cupis,
[...] um dos autores mais importantes para a consolidação da teoria
da responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano.
Pois, reconheceu a existência de um dano autônomo consistente na
chance perdida, inseriu a perda de chance no conceito de dano
emergente e limitou a possibilidade de indenização às chances
sérias e reais. 207
Outro expoente da teoria no direito Italiano, de acordo com
Sérgio Savi é Maurizio Bocchiola, também professor da Univesità di Milano, que ao
publicar o artigo “Perdita di una chance e certezza del danno” em 1976, faz
referências as mesmas hipóteses aventadas por Giovanni Pacchioni e Adriano De
Cupis, afirmando que,
Em todos aqueles casos, a chance aparece como “a não ocorrência
de uma eventualidade favorável”. Dessa forma a chance implicaria
necessariamente em uma incógnita - um determinado evento poderia
se produzir (as vitórias na corrida de cavalo e na ação judicial, por
exemplo), mas a sua ocorrência não é passível de demonstração.
205
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 11.
206
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.11.
207
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.12.
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72
Nas palavras de Maurizio Bocchiola208,
“é inútil esperar para saber se haverá ou não um prejuízo, porque o
seu concretizar-se não depende absolutamente de qualquer
acontecimento futuro e incerto. A situação é definitiva e não poderá
ser modificado. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos
eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo
que não é mais possível descobrir se a chance teria ou não se
realizado.
E acrescenta ainda que,
Se fosse possível estabelecer com absoluta certeza, que a chance
teria logrado êxito teríamos a prova da certeza do dano final [...], e
com isso, o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do
prêmio perdido e dos benefícios que o cliente teria com a vitória na
demanda judicial. Por outro lado, se fosse possível demonstrar que a
chance não se concretizaria, teríamos a certeza da inexistência do
dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigação de
indenizar.209
Destarte, a pesquisa feita por Maurizio Bocchiola, além de
admitir a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no direito italiano,
consoante com os ensinamentos de Adriano De Cupis, Sérgio Savi sintetiza as
seguintes conclusões:
(i) não se concede indenização pela vantagem perdida, mas sim
perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto é, faz-se
distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo; (ii)
segundo esta perspectiva, com o termo chance não se indica uma
vantagem possível e, consequentemente, um dano eventual, mas a
possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorável; e (iii) ao
assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se
afasta da regra da certeza do dano tendo em vista que a
possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente;
perdida a chance, o dano é, portanto, certo.210
Completa ainda que,
(i) a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior
a 50% pode ser considerada um dano certo e, assim, ser indenizável;
(ii) será indenizável como dano emergente e não como lucro
208
BOCCHIOLA Maurizio in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.13.
209
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.13.
210
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.18.
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73
cessante; (iii) a certeza de tal dano será valorada segundo um
cálculo de probabilidade.211
Contudo, somente em 19 de novembro de 1983, sete anos
após a publicação do artigo de Maurizio Bocchiola, é que foi julgado pela Corte di
Cassazione o primeiro caso (leading case212) favorável a indenização pela perda de
uma chance na Itália, assim descrito:
Uma empresa denominada “Stefer” convocou alguns trabalhadores
para participar de um processo seletivo para a contratação de
motoristas que iriam compor seu quadro de funcionários. Após terem
se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos foram
impedidos pela Stefer de participar das demais provas (de direção e
de cultura elementar) que seriam necessárias a conclusão do
processo de admissão.
O juiz de primeiro grau (Pretore di Roma), em 27 de março de 1977,
havia reconhecido o direito dos autores de serem admitidos sob a
condição de que superassem as provas que não fizeram,
condenando a Stefer a indenizá-los pelo atraso no processo de
admissão.
O tribunal de Roma reformou a sentença de primeiro grau afirmando
que o dano decorrente da perda de uma chance não é indenizável,
por se tratar de um dano meramente potencial que não foi
demonstrado de forma segura e, como tal, insuscetível de ser
valorado ou liquidado de forma equitativa.
A Corte di Cassazione cassou a decisão do apelo e confirmou a
sentença de primeiro grau de jurisdição que havia reconhecido aos
trabalhadores o dano da perda da chance, consistente na perda de
possibilidade de conseguir o emprego, em razão de não terem feito
as demais provas necessárias à admissão.213
Cumpre ressaltar, a fundamentação da decisão da Corte de
Cassazione, partindo da análise da cláusula geral da responsabilidade civil italiana,
O conceito de perda e de lucro não se refere somente a uma
entidade pecuniária, mas a qualquer utilidade economicamente
favorável. Em concreto, também constitui uma entidade patrimonial,
a qual é ligada a um lucro provável: o valor econômico é oferecido da
entidade deste lucro e do grau de probabilidade que o lucro seja
211
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.23.
212
Uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam, que
cria
o
precedente,
com
força
obrigatória
para
casos
futuros.
http://br.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080921175609AA9uaL1. Acesso 17/11/2010.
213 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.25 e 26.
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74
efetivamente produzido; o fato de que a situação seja idônea a
produzir apenas provavelmente e não com absoluta certeza o lucro a
essa ligado influi não sobre a existência, mas sobre a valoração de
um dano indenizável [...] no caso em análise, foi subtraída uma
situação (possibilidade de se submeter às ulteriores provas, que, se
superadas, teriam determinada a contratação) da qual tinha direito a
usufruir. 214
Da fundamentação, conclui-se que, a Corte de Cassazione
levou em consideração que,
“a possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego
no momento do comportamento ilícito da Stefer e da lesão a seus
direitos215”, portanto, “reconheceu o valor patrimonial da chance por
si só considerada, independente do dano final [...] e ainda,
“enquadrou esta espécie de dano como dano emergente e não como
lucro cessante.” 216
Assim, parece resolvida a questão da certeza do dano porque,
[...] ao considerá-lo dano emergente a Corte de Cassazione afastou
os questionamentos acerca da existência do nexo de causalidade
entre o ato ilícito e o dano, visto que a possibilidade perdida não diz
respeito ao direito ao emprego, mas, somente, ao direito de poder
participar das demais provas, cuja superação implicaria na
admissão.217
Segundo Sérgio Savi “dois anos após o julgamento de leading
case pela Corte di Cassazione, o mesmo tribunal julgou outro processo em que se
discutia a indenização da chance perdida” 218, sendo que este novo julgado, além de
fixar um importante limite para a aplicação da teoria, novamente utilizou os conceitos
fixados no precedente, contribuindo para a consolidação do entendimento favorável
a indenização das chances perdidas.
Da conclusão da Corte de Cassazione deste segundo caso
destaca-se com relevância que,
A chance ou probabilidade (vale dizer efetiva possibilidade de
conseguir um certo bem) é também um bem patrimonial, uma
214
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 26.
215
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.26.
216
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27.
217
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27.
218
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 27.
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75
entidade econômica e juridicamente favorável, cuja perda produz um
dano atual e indenizável sempre que a sua existência seja provada
ainda que segundo um cálculo de probabilidade, ou por presunção,
isto é, se for possível demonstrar com certeza, ainda que somente
relativa, e não absoluta, mas como tal suficiente.219
Assim, resta superada qualquer dúvida ou incerteza acerca da
possibilidade de indenização por perda da chance consolidando-se a aplicação da
teoria na Itália, tal como aponta Sérgio Savi220,
[...] seguindo as premissas da doutrina, inseriu-se a perda da chance
no conceito de dano emergente, passou a exigir (na maioria dos
casos) uma probabilidade superior a 50% (cinquenta por cento) como
prova da certeza do dano e por fim, a liquidar o dano, partindo do
dano final multiplicado pelo percentual de probabilidade de obtenção
do resultado útil impedido pela conduta do ofensor.
Nesse diapasão, a exemplo de outros países o Brasil também
reconhece a teoria da Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de Uma
Chance, como estuda-se a seguir.
3.3 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE
Antes de adentrar no estudo da Responsabilidade Civil Pela
Perda de Uma Chance no Brasil, importante se faz conceituar este instituto.
Segundo o entendimento de Sérgio Savi,
O termo chance utilizados pelos franceses significa, em sentido
jurídico, probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No
vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso
sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na
doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos a expressão perda de
uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente
com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.221
Para o autor, “A perda de uma chance séria e real é hoje
considerada uma lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser indenizada da
219
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.30.
220
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.34.
221
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 3.
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76
mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou qualquer outro direito
subjetivo tutelado pelo ordenamento.” 222
“A chance implica necessariamente em uma incógnita – um
determinado evento poderia se produzir [...] mas a sua ocorrência não é passível de
demonstração.” 223
Fernando Noronha224 estabelece características para conceito
da perda de uma chance:
A chance frustrada caracteriza-se pela perda de oportunidade de
obtenção de uma vantagem ou pela frustração de da oportunidade
de evitar um dano. Enfim, a perda da chance é, de modo genérico, a
frustração de probabilidade de obtenção de um benefício na esfera
jurídica de quem foi o lesado, moral ou patrimonialmente, por um ato
omissivo ou comissivo do lesante.
Por
fim,
Silvio
de
Salvo
Venosa225 preceitua
que “a
oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma
expectativa ou probabilidade”.
3.4 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO
Percebe-se que, na França e na Itália, países que sediaram a
origem da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, onde é
amplamente discutida pela doutrina e adotada pelos tribunais, os dispositivos legais
que regem a cláusula geral de responsabilidade civil, adotam um conceito de dano
muito amplo e abrangente, abarcando todas as espécies de dano, dentre as quais o
dano decorrente da perda de uma chance, conforme traduzidos por Sérgio Savi226:
Artigo 1382 do Código Civil Francês prevê que: “Todo ato,
qualquer que ele seja, de homem que causar a outrem um dano, obriga aquele por
culpa do qual veio ele a acontecer a repará-lo.”
222
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 111.
223
BOCCHIOLA, Maurizio in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.
111.
224
NORONHA, Fernando in DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70.
225
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 329.
226
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.93.
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77
E artigo 2043 do Código Civil Italiano, o qual estabelece:
“Qualquer fato doloso ou culposo que cause a outros um dano injusto obriga aquele
que cometeu o fato a ressarcir o dano.”
Sabe-se que, o Código Civil Brasileiro, foi elaborado sob forte
influência do código Civil Francês e, segundo Savi227, “transpôs para o ordenamento
jurídico brasileiro um sistema de responsabilidade civil muito parecido com os
sistemas francês e italiano.”
Em razão disso, tem-se que o Código civil de 2002, também
estabelece uma cláusula geral de responsabilidade civil disposto em seu art. 186
que preceitua: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.”
Ao tratar das conseqüências do ato ilícito, dispõe no art. 927,
que: “Aquele que por ato ilícito (art. 186228 e 187229), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.”
Conclui-se, assim que, como os códigos Civis Francês e
Italiano, o Código Civil Brasileiro também utiliza um conceito amplo de dano sem
delimitar quais seriam as espécies de dano abarcadas pelo conceito, possibilitando,
portanto, reconhecimento do dano consistente na perda de uma chance.
Considerando
isso,
Sérgio
Savi230
levanta
a
seguinte
indagação: “Qual, seria então, o motivo para o tratamento tão diferenciado da
responsabilidade civil pela perda de uma chance por estes ordenamentos jurídicos?”
Rafael Peteffi da Silva231 faz jus às palavras de Clovis de Couto
e Silva que,
227
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 94.
228
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
229
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
230
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 94.
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78
[...] ao comentar sobre a aplicação da responsabilidade pela perda
de uma chance nos sistemas brasileiro e francês, ensina que o
direito brasileiro tem, no artigo 159 do Código Civil de 1916, uma
cláusula geral semelhante à contida no artigo 1382 do Código Civil
francês.
O mencionado autor acredita que a timidez dos juízes brasileiros na
aplicação da noção da perda de uma chance se deva ao fato de o
nosso Código Civil conter uma enumeração casuística de bens
protegidos (arts. 1537 a 1554), que limitavam a criação de novas
espécies de reparação.
Na visão de Sérgio Savi232, dentre os artigos citados pelo autor,
os que de fato pareciam criar determinado embaraço para a indenização da chance
perdida, seriam os artigos 1537 e 1538 assim dispostos:
Art. 1.537 - A indenização, no caso de homicídio, consiste:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.
Art. 1.538 - No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a
importância da multa no grau médio da pena criminal
correspondente.
§ 1º - Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou
deformidade.
§ 2º - Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou
viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la,
segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a
gravidade do defeito.
Nota-se que, o Código Civil de 2002, ao tratar da Indenização
no Capítulo II, do Titulo IX, traz importantes alterações para os arts. acima referidos,
os quais, atualmente, encontram-se nos arts. 948 e 949, com a seguinte redação:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir
outras reparações: (grifou-se)
231
SILVA, Clovis de Couto e in SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma
chance: uma analise do direito comparado e brasileiro. p.16.
232
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 95.
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79
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu
funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro
prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. (grifou-se)
E ainda, precisa-se não olvidar o preceito do inciso V do art. 5º
da CF/88 que prevê: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”
Sendo assim, Sérgio Savi233 leciona que:
[...] não há, no Código Civil Brasileiro em vigor, qualquer entrave à
indenização das chances perdidas. Pelo contrário, uma interpretação
sistemática das regras da responsabilidade civil traçadas pelo
legislador pátrio nos leva a acreditar que as chances perdidas, desde
que sérias, deverão ser sempre indenizadas quando restar provado o
nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda da chance.
Isto porque, assim como os códigos Civis francês e italiano, o Código
Brasileiro estabeleceu uma cláusula geral de responsabilidade civil,
em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido
pela vítima inclusive o decorrente da perda de uma chance.
A respeito do posicionamento da doutrina no que tange a
aceitação da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro,
Sérgio Savi234 afirma que,
“apesar do avanço a maior parte da doutrina brasileira ainda trata o
tema de forma superficial. Contudo, percebe-se, que, tanto os
autores clássicos, quanto os contemporâneos aceitam a aplicação da
responsabilidade civil por perda de uma chance em nosso
ordenamento jurídico.”
Todavia, assim como ocorreu inicialmente Itália, a maior parte
da doutrina ao aceitar a aplicação da teoria acaba por tratá-la como se fosse uma
233
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 96.
234
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.37.
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80
espécie de lucro cessante, como se extrai do texto de Agostinho Alvim ao analisar
um caso de perda de prazo por parte do advogado:
Alguém vê julgada improcedente uma ação, que intentou para haver
certa quantia. A sentença, proferida por juiz inexperiente, certamente
não subsistirá por haver mal apreciado a prova. Todavia, o advogado
por negligência, deixa de apelar. Impossibilitando o recurso e não
sendo caso de ação rescisória, não poderá o autor obter o
restabelecimento de seu direito. Pensará, então, em voltar-se contra
o seu advogado, a fim de conseguir que este o indenize. Mas a prova
do prejuízo é absolutamente impossível. Com efeito, a causa
apontada do dano é a não interposição do recurso, mas como
fazer a prova de que, interposto, teria logrado provimento?
(grifou-se) Para estes casos, há o preventivo da clausula penal, que
autoriza o credor a cobrar a multa prevista, bastando que prove a
infração do advogado, dispensado da alegação do prejuízo (Cod.
Civ. Art. 927).235(grifou-se)
Neste momento, detecta-se que, o autor faz referência a prova
exigida ao dano para pretensão de indenização por lucro cessante, porém na
seqüência o autor reconhece o dano decorrente da teoria ora tratada, como
demonstra-se:
Dado, porém, que o credor não tenha usado deste preventivo, será
de todo irremediável seu mal? Tal conclusão seria exagerada. Com
efeito, se ele está inibido de provar a existência direta do dano, tal
como supusemos, outro dano há, resultante da mesma origem o
qual se pode provar e é, portanto, indenizável. A possibilidade e
talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância
constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a
repercutir favoravelmente no seu patrimônio, podendo o grau
dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos. 236
(grifou-se)
Portanto, nota-se que, mesmo não sendo possível fazer a
prova Agostinho Alvim reconhece, assim como o faz a teoria da responsabilidade
civil por perda de uma chance, a existência de um dano diverso da perda da causa,
consistente na perda da chance de ver a matéria reexaminada pelo tribunal. Dano
este passível de prova de certeza e quantificação.
235
ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3 ed. atualizada. Rio
de janeiro. São Paulo. Editora Jurídica Universitária, 1965. p. 190.
236
ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. p. 191.
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81
Maria Helena Diniz237 também reconhece e enquadra a perda
de uma chance no conceito de lucro cessante afirmando que,
A perda da chance é um dano real indenizável se se puder calcular o
grau de probabilidade de sua concretização ou da cessação de
prejuízo. Se assim é, o dano deve ser apreciado, em juízo, segundo
o maior ou menor grau de probabilidade de converter-se em certeza.
A chance, ou oportunidade seria indenizável por implicar perda de
uma expectativa ou probabilidade. A perda de uma oportunidade é
um dano cuja avaliação é difícil, por não ser possível a condução da
vítima ao “statu quo ante”, pois não mais terá a chance perdida.
José
de
Aguiar
Dias
parece
acolher
a
Teoria
da
Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance e também inseri-la no conceito
de lucro cessante ao escrever que,
Se o advogado, porém, deixa de recorrer, não obstante os desejos
do cliente, incorre em responsabilidade. Por pensar assim é que
não nos podemos conformar à opinião manifestada pelo
Tribunal de São Paulo, ao decidir que a simples possibilidade de
ser reformada uma decisão mediante interposição de recurso,
não preparada no prazo pelo advogado, não autoriza a ação de
reparação contra o profissional. Esse aresto [...] deixou de
decretar uma responsabilidade que, da sua própria leitura nos parece
irrecusável, porque não há advogado digno desse titulo que não
avalie a gravidade da falta de não preparar o recurso. (grifou-se)
Contudo – e é o que sucederá na maioria dos casos – o autor não
fizera prova do prejuízo e, nessas condições, não obstante
reconhecida a responsabilidade, não será, realmente, possível
uma condenação. 238 (grifou-se)
Ao pensar assim, tem-se que o autor,
Apesar de reconhecer que este seria um típico caso de
responsabilização do advogado em razão de negligência, Aguiar
Dias acaba por afirmar que, em casos como este a prova do prejuízo
seria muito difícil de ser produzida pelo cliente prejudicado e por isso,
não seria possível falar em condenação. Ou seja, Aguiar Dias acaba
por tratar a perda da chance como se fosse uma espécie de lucro
cessante. 239
Porém ao analisar e criticar duramente um acórdão de
22/10/1929 do 1ª tribunal de Alçada do Rio de Janeiro Aguiar Dias reconhece a
237
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 70.
238
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6 ed. Rio de Janeiro: forense, 1979. P. 335.
239
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 39.
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82
perda do direito passível de indenização, encontrando tão somente dificuldade para
quantificar o dano.
Nesse sentido, vale transcrever a análise feita por Aguiar
240
Dias
:
Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1ª tribunal de Alçada
do Rio de janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente
reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de
prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não
constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo.
Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur, por má
informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser
certo e provado desde logo na ação. Mas o dano na espécie, era a
perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância
superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o
insucesso não podia. E este ainda, que ocorresse correspondia ao
quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõe os que
desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa a
liquidação pode ser negativa, e isto não representar valor pecuniário.
(grifou-se)
Já Carvalho Santos241, em casos como estes não vislumbra a
existência de um dano consistente na perda de oportunidade, como se depreende
do seu entendimento:
Há exagero em exigir que o advogado recorra sempre. Se lhe é lícito,
ao se convencer da falta de direito do constituinte, aconselhá-lo a
desistir da demanda, assim também lhe deve ser permitida a
omissão de recurso fadado ao insucesso, só admitindo
responsabilidade quando há probabilidade de reforma de sentença
de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova
de que tal aconteceria.
E neste outro trecho citado por Sérgio Savi242,
Somente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o
advogado ficara obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte
se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte,
de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe
será possível provar que a sentença seria efetivamente reformada.
240
SANTOS, Carvalho in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. P. 336.
241
SANTOS, Carvalho in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. P. 335.
242
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.40.
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83
Percebe-se que, Carvalho Santos além de tratar da perda de
uma chance como lucro cessante, “acaba por inviabilizar qualquer pretensão de
indenização da chance perdida por si só considerada.”
243
Caio Mario da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes
também acatam a teoria da Responsabilidade Civil pela perda de Uma Chance,
afirmando que a chance perdida será indenizável desde que, mais do que uma
possibilidade haja uma probabilidade suficiente, ou seja, que a possibilidade perdida
seja séria e real.
Assim, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira244,
“é claro então que se a ação se fundar em mero dano hipotético, não
cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da
idéia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder
situar-se a certeza do dano.”
Miguel Maria de Serpa Lopes245, ao analisar exemplos de
perda de causa por não interposição de recurso pelo advogado e cavalos de
corridas que perece antes da disputa do páreo, para o qual se encontravam inscrito,
aponta que:
Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais
casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era
muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia uma
probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize
essa frustração. Tal indenização, porém se refere à própria chance,
que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era
objeto, uma vez que o que lhe falhou foi a chance.
Tudo quanto se impõe é a investigação judicial em torno das
circunstancias de que se revestia cada caso, e apurar se delas
emerge uma situação clara e definida, uma apreciação sobre a
possibilidade perdida, se certa ou hipotética.
243
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.40.
244
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 9 ed. ampliada. Rio de Janeiro. Forense,
2002. p. 42.
245
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Obrigações em geral. p. 391.
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84
Nesse sentido, é o pensamento de Judith Martins Costa246 ao
comentar o art. 403247 do código Civil de 2002:
Embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance
pode ser certa. Por estes motivos não vemos óbice à aplicação
criteriosa da Teoria. O que o art. 403 afasta é o dano meramente
hipotético, mas se a vítima provar a adequação do nexo causal entre
a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido (a perda da
probabilidade séria e real), configurados estarão os pressupostos do
dever de indenizar.
Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, reconhece a teoria,
porém, encontra dificuldade para classificar o dano decorrente da perda de
oportunidade e acaba por enquadrar a perda da chance em um terceiro gênero de
indenização ao lado do lucro cessante e o dano emergente, como extrai-se do seu
texto:
O prejudicado deve provar que sofreu um dano, sem
necessariamente indicar o valor, pois este poderá depender de
aspectos a serem provados em liquidação. [...]. De qualquer forma,
como reiterado, o dano é essencial para que ocorra a indenização.
Sob esse aspecto surge a problemática da perda da chance. [...] o
advogado deixa de recorrer ou de ingressar com determinada
medida judicial: pode ser responsabilizado pela perda de um direito
eventual de seu cliente? Essa, em tese é a problemática na
possibilidade de incerteza do dano. Há forte corrente doutrinaria que
coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização,
ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o
fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento.248
Tem-se que, Sérgio Novais Dias foi o primeiro a enfrentar a
responsabilidade civil pela perda de uma chance no Brasil de forma mais
aprofundada, em sua obra Responsabilidade Civil do Advogado Perda de Uma
Chance em 1999, retratando as controversas existentes à época defendidas pelos
escritores em relação à responsabilidade civil deste profissional, como se verifica no
importante trecho da sua obra:
As duas soluções radicais cogitadas para essa questão da perda de
uma chance, não resolvem o problema, porque ambas conduzem a
246
COSTA, Judith Martins in SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.41.
247
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto
na lei processual.
248
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. P. 40.
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85
um resultado injusto. Uma sustenta que o advogado não pode ser
responsabilizado na a perda de uma chance, sob o fundamento de
que não se tendo a certeza do resultado não se pode ter com certeza
a existência do dano. Outra propugna que o advogado deve sempre
e integralmente ser responsabilizado pela totalidade do resultado
negativo que a perda da chance proporcionou ao cliente, medindo o
prejuízo entre a situação primitiva e aquela em que estaria se sua
pretensão tivesse sido inteiramente acolhida. Ambas as soluções não
satisfazem, pois, na primeira, teríamos o advogado como um ser
intocável e irresponsável por seus atos e omissões no exercício da
sua profissão, causando danos terríveis e não ressarcidos ao seus
clientes. Na segunda, haveria uma situação de loteria, pois veríamos
clientes desejando que seu próprio advogado falhasse, deixando de
interpor o recurso cabível ou de ajuizar a ação antes de ultrapassado
o prazo decadencial, pois aí, por mais frágil que fosse o direito que o
cliente postulasse ser reconhecido, o advogado poderia ser
responsabilizado integralmente pelo total da pretensão que será para
o cliente mais fácil para alcançar o ganho.249
Porém, nota-se que, por não recorrer às doutrinas, francesa e
italiana acaba por não reconhecer a chance em si considerada e a tratá-la como se
fosse uma espécie de lucro cessante, ao estatuir que:
É claro que toda vez em que o advogado deixar de recorrer o cliente
perde a chance de ver a questão reexaminada pela instância
superior. Contudo, nas situações em que, pela matéria discutida, não
havia probabilidade de sucesso, não se pode cogitar de dano
patrimonial causado pelo advogado, por que o prejuízo material
sofrido pelo cliente não terá decorrido de falta do recurso, pois este
sem chances de êxito, nenhuma alteração para melhor ensejaria em
favor do cliente. Neste caso, o dano que se pode considerar, embora
nem sempre ocorra, é extrapatrimonial, ou dano moral, consistente
na frustração decorrente de não ver a pretensão reexaminada por um
órgão jurisdicional superior.250
Denota-se que, Cavalieri Filho, embora classifique o dano
como lucro cessante, reconhece a teoria e delimita algumas premissas para a
indenização:
A teoria da perda de uma chance guarda certa relação com o lucro
cessante [...], é preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e
real [...], deve-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de
conseguir [...] só será indenizável se houver a probabilidade superior
a 50% (cinqüenta por cento). A chance de vitória terá sempre valor
menor que a vitória futura [...]. O valor da indenização deverá ser
249
DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. São
Paulo: lTr.,1999. p.15.
250
DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. p.67.
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86
fixado de forma equitativa pelo juiz, atendendo também aqui para o
princípio da razoabilidade.251
Antônio Jeová Santos classifica o dano da perda da chance
como extrapatrimonial e trata da perda da chance como um agregador de dano
moral, como demonstra-se:
Para que o dano moral ganhe contornos e chegue a ser considerado
indenizável, é necessário que ele seja certo. [...] se causou angústia,
vergonha, humilhação, etc, o dano é atual e certo na sua existência.
O reverso do dano certo e atual é o futuro, considerado como a
perda da chance. [...] havendo certo grau de verossimilhança do
dano que se protraia e permaneça no tempo, é possível indenizar
pelo dano moral futuro [...] o juiz deve valorar não só o dano moral
atual, como também o que será gerado no futuro. Não será mera
conjectura que tornará a perda da chance como um agregador do
dano moral.252
E, por fim apresenta-se, a conclusão de Rafael Peteffi da Silva,
que após analisar a posição doutrinária francesa visualiza “a existência de duas
categorias de casos tratados pela teoria da perda de uma chance: os que trabalham
com a noção de causalidade parcial e os que utilizam a noção de dano autônomo e
especifico.” 253
Conclui-se que, a maior parte da doutrina classifica o dano da
perda da chance como lucro cessante, isso porque de fato, existem características
comuns entre o lucro cessante e a chance, pois, de acordo com Sérgio Savi254,
Em ambos os casos, ao invés de subtrair da vítima um importância
que teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede
que a vítima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de
ulteriores utilidades patrimoniais. Contudo, é possível estabelecer
algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria
quanto à natureza dos interesses violados. A perda de uma chance
decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o
lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo.
251
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.
77 e 78.
252
SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 3 ed. são Paulo. Editora Método, 2001.
p. 112,113 e 114.
253
SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma analise do
direito comparado e brasileiro. p.103.
254
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.14 e 15.
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87
O segundo critério consiste na certeza do dano que,
No lucro cessante o autor deverá fazer prova não do lucro cessante
em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários
para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma
chance, estaremos no campo do desconhecido, pois, em tais casos,
o dano final é, por definição, de demonstração impossível, mesmo
sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva.255
Importante salientar para essa conclusão o conceito de dano
emergente que,
“é o equivalente à perda efetivamente sofrida. É o prejuízo material
ou moral, efetivo, concreto e provado, causado a alguém. Em outras
palavras é o efeito danoso, direto e imediato, de um ato considerado
ilícito que enseja reparação pelo autor nos termos do artigo 186 do
Código Civil Brasileiro." 256
Assim, a perda da chance considerada como um dano
presente e posicionada na categoria de dano emergente, permite deixar mais clara a
distinção entre esta e os lucros cessantes.
3.5 A JURISPRUDENCIA BRASILEIRA DIANTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE
Apesar de reconhecer a possibilidade de reparação da chance
perdida, desde que séria e real, os tribunais estaduais pátrios ainda encontram
dificuldades para harmonizar os conceitos da teoria da responsabilidade civil por
perda da uma chance.
Nota-se que, alguns julgados acabam por entender que a
perda da chance deva ser considerada uma modalidade de dano moral, por outro
lado, há farta jurisprudência reconhecendo a possibilidade da perda da chance em
gerar danos patrimoniais, mas, a grande maioria entendem estar diante de hipótese
de lucro cessante, que na justificativa de Rafael Peteffi da Silva257,
255
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.17.
256
http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_emergente. Acesso em 05/11/2010.
257
SILVA, Rafael Peteffi Da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance:uma analise do
direito comparado e brasileiro. p.15.
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88
Possivelmente, uma das causas mais importantes para a atuação
desorientada da parte da nossa jurisprudência vem a ser a parca
produção doutrinaria sobre o tema, um importante fator para orientar
na produção de modelos perceptivos.
Assim,
o
primeiro
acórdão
brasileiro
a
mencionar
a
Responsabilidade Civil por Perda de Uma Chance, segundo Savi258,
[...] é de 1990, relatado pelo então desembargador do tribunal de
Justiça do Rio grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior.
Curiosamente, neste caso a analise da teoria foi feita justamente
para dizer que não se aplicava ao caso concreto. O caso insere-se
na seara médica. 259
Praticamente um ano após esta decisão, Ruy Rosado de
Aguiar Júnior teve a oportunidade de relatar outra apelação cível em que se discutiu
um típico caso de responsabilidade civil do advogado por perda de uma chance.260
Desta vez o dano da perda a chance foi reconhecido no caso
concreto, como se verifica:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE
UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do
extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato á sua
cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar á mandante pela
perda da chance.261
Este caso Sérgio Savi262 explana que:
A autora da ação havia contratado o réu como seu advogado para
ajuizar uma ação contra o INPS, visando ao recebimento de pensão
previdenciária, em razão da morte de seu marido. A ação judicial foi
distribuída em 1975, no Foro de Novo Hamburgo, para a 1ª Vara
Cível, sendo que o processo extraviou e jamais chegou àquele
cartório.
258
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.48.
259
O acórdão está assim ementado. “Cirurgia seletiva para correção de miopia, resultando nevoa no
olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de não se tratar, no caso, de
obrigação de resultado e de indenização por perda de uma chance.” TJRS, 5ª Câmara Cível,
Apelação Cível nº 598069996, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Junior, julgado em 12/06/1990.
260
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.48
261
Apelação Cível Nº 591064837, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy
Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 29/08/1991
262
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.49.
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89
O advogado, apesar do extravio dos autos, não informou tal fato a
sua constituinte e, tampouco, providenciou a restauração dos autos,
cerceando o direito da autora de ver apreciado em juízo o seu pedido
de pensionamento pelo INPS.
O desembargador Ruy Rosado de Aguiar reconheceu que a atitude
negligente do advogado réu fez com que a autora perdesse a chance
de ver a sua ação julgada pelo Tribunal e, com isso, sofresse um
dano representado pela chance perdida.
Nesse sentido, cumpre transcrever o trecho do voto do relator
em que está fundamentada a indenização da chance perdida:
Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora
venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da
informação do extravio e a não restauração dos autos causaram a
autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo. Como
ensinou o Prof. François Chabas: “Portanto o prejuízo não é a perda
da aposta (do resultado final), mas da chance que teria de alcançá-la
(La Perte d’une chance em Droit Français, conferencia da Faculdade
de Direito da UFRGS em 23.5.90) [...]
De modo distinto, foi a aplicação da teoria pelo desembargador
Égio Roque Menine, no seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS
CAUSADOS
EM
RAZÃO
DE
MANDATO.
SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da
perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um
dano atual, porém incerto, dito "dano hipotético. O que se analisa é a
potencialidade de uma perda, não o que a "vítima realmente perdeu
(dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro
cessante). Ausência de produção de prova testemunhal na ação
trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de
demonstração da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas
condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso já reside o
prejuízo. QUANTUM CONDENATÓRIO. Critérios para mensuração.
Inexistência de parâmetros legais, sendo deixada ao prudente
arbítrio do julgador. Deve atentar este para a função reparadora da
indenização, que, antes de tudo, demanda a aplicação do princípio
da eqüidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral não
venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. Julgada
parcialmente procedente a demanda. Invertidos os ônus da
sucumbência. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
UNÂNIME.263
263
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul. AC. 70025788159, 17ª Câmara
Cível. AC. nº 70025788159, Rel. Des. Egio Roque Menine, julgado em 23/07/2009
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90
Desta forma, percebe-se a aplicação da teoria da perda de
uma chance, porém, o magistrado, a exemplo de Silvio de Salvo Venosa, não
enquadrou o dano nem como dano emergente nem como lucro cessante, muito
menos como dano moral, mais foi reconhecido o dano decorrente da perda da
chance.
Reconhece-se, também, a tese levantada por Antônio Jeová
dos Santos, ou seja, a perda da chance como agregador de dano moral.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGENCIA NA
ATUAÇÃO PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. Ação trabalhista
proposta só após o decurso do prazo de prescrição. Entretanto, de
avaliar o direito do reclamante. Indenização pela perda de uma
chance de ver o pleito examinado pelo judiciário. Modalidade de
dano moral. Recurso provido para julgar procedente a ação.264
O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da
perda da chance no conceito de dano moral, confira-se:
Não obstante a certeza da obrigação de indenizar, exsurge aqui
dificuldade na avaliação do quantum debeatur. De fato, se não houve
analise da reclamatória pela justiça especializada, não cabe a
comum examiná-la e definir quanto o autor teria de receber da
reclamada, nos termos do pedido que formulou. Sendo assim, a
orientação preconiza por alguns autores franceses é a que melhor se
harmoniza com o direito vulnerado do autor. Indeniza-se não pelo
que deixou de receber naquela demanda, mas a perda da chance de
ver seu pleito analisado pelo judiciário. Nem é possível argumentar a
falta de disposição legal que sustenta tal solução. A indenização do
dano moral, constitucionalmente estabelecida (art. 5º V) oferece
respaldo mais que suficiente à condenação.
[...]
Por fim considerando que se trata de indenizar a perda da chance, o
arbitramento em quantia equivalente a cinqüenta salários mínimos
revela-se suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e
concitar a ré a atuar com mais diligencia em sua atividade
profissional.265
264
1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 8ª Câmara, Apelação Cível nº 680.655-1. Rel. José
Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996.
265
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p. 53.
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91
Neste outro caso, apesar de ter sido enquadrado no conceito
de dano moral a perda da chance, o caminho trilhado a sentença é perfeita a forma
de aplicação da teoria na tese Sérgio Savi, conforme se verifica:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADVOGADO.
RECURSO INTERPOSTO INTEMPESTIVAMENTE. PERDA DE
UMA CHANCE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO.
MONTANTE.
BENEFICIO
DA
GRATUIDADE.
AUSENCIA.
DESERÇÃO.266
1 – Responsabilidade civil do advogado que interpõe recurso fora do
prazo legal. Alegações da ocorrência de greve por parte dos juízes
federais, e conseqüente dedução de que houve a suspensão dos
prazos processuais. Negativa de matrícula na faculdade de medicina.
Mandado de segurança denegado. Hipótese de perda de uma
chance a configurar o nexo causal ensejador de reparação de dano
moral sofrido pela impetrante.
2 – Valor fixado na sentença a título de ressarcimento por danos
morais (10 salários mínimos) que permanece inalterado já que
consentâneo com as circunstâncias do caso concreto e com os
parâmetros adotados pela câmara.
3 – Em não havendo pedido anterior, e tampouco concessão de
beneficio da gratuidade, faz-se indispensável o pagamento das
custas, juntamente com a interposição de apelação. Segundo a regra
do art. 511 do CPC, o preparo deve ser comprovado no momento da
interposição do recurso, sob pena de ser este considerado deserto.
Ausência da comprovação da necessidade. Deserção verificada.
Improveram os apelos da autora e do co réu Luis Carlos, e não
conhecerem o recurso do co réu Guaraci.
Em seguida trecho da sentença:
Perda de chance é uma expressão feliz que simboliza o critério da
liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado.
Quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra
acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter
no judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa
de seus direitos (art. 5º XXXV267, da CF/88). Não perdeu uma causa
certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa
incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade
ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o
juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda
dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença
266
TJRS, apelação Cível nº 70006606487, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann,
julgado em 06/11/2003.
267
CF/88 Art. 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
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92
condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de
perspectiva favorável dessa chance.268
Nesse sentido, Sérgio Savi269 disserta que,
O juiz de primeiro grau de jurisdição fixou corretamente o modo de se
avaliar a seriedade da chance perdida em caso de perda de prazo
pelo advogado negligente, qual seja, o reexame do litígio pelo juiz a
que foi distribuída a ação de indenização pela perda da chance, a fim
de verificar se no caso concreto existia uma chance seria e real de
êxito no recurso.
Percebe-se o acolhimento da teoria pelo STJ, como se
depreende dos seguintes acórdãos:
O caso do Show do milhão pode-se considerar o verdadeiro
“leading case” em matéria de responsabilidade civil por perda de uma chance no
STJ, pois conforme destaca Sérgio Savi270, “Em cessão de julgamento realizada em
8 de novembro de 2005, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o
tema com maestria, deixando claro o acolhimento da teoria, como se verifica:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO.
PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela
televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal
não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios,
acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a
impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever
de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de
lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.271
E neste outro caso,
268
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.62.
269
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.62.
270
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. p.76.
271
STJ,Recurso Especial nº 788459 / BA Quarta Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado
em 8/11/2005, DJ em 13/03/2006.
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93
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE
ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA
DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE.
DEFICIÊNCIA
NA
FUNDAMENTAÇÃO.
NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.
- A responsabilidade do advogado na condução da defesa
processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não
responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua
diligência habitual no exercício do mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de
apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o
advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde,
portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde
que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a
perda de uma simples esperança subjetiva, nem tampouco de
conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse
êxito ao usufruir plenamente de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos
danos morais.
- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora
pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano
moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do
recurso especial.
- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.
- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta
em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos
eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.272
Muito importante ressaltar, as premissas levantadas pela
Ministra Nancy Andrighi em seu voto para decisão deste acórdão, em que reconhece
plenamente a aplicação da teoria no ordenamento jurídico especialmente no caso do
advogado que age com negligência profissional.
Nesse passo, segue trecho de seu voto:
272
REsp 1079185/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
11/11/2008, DJe 04/08/2009.
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94
Em razão do vínculo obrigacional, a responsabilidade do advogado é
contratual.
Todavia, sua obrigação não é de resultado, mas de meio. Por isso,
ao aceitar a causa, o advogado obriga-se a conduzi-la com toda a
diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado
certo.
[...]
Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito
comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da
chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema
das probabilidades, com as quais nos deparamos no dia-a-dia,
trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de
forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às
quais a vítima fazia jus.
Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples
esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a
integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir
plenamente de sua chance (Rafael Peteffi da Silva.
Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas,
2007, p. 134).
É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e
probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o
devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de
diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de
prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples
jogo de dado, onde só há seis alternativas possíveis.
Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder
Judiciário bem saiba diferenciar o “improvável” do “quase certo”, a
“probabilidade de perda” da “chance de lucro”, para atribuir a tais
fatos as conseqüências adequadas (REsp 965.758/RS, 3a Turma,
minha relatoria, DJe 03/09/2008).
Calcada na verificação rigorosa de seus requisitos, lembro que a
Quarta Turma já chegou a admitir a aplicação da aludida teoria em
hipótese em que o autor teve frustrada sua chance de ganhar prêmio
milionário em programa televisivo de entretenimento (REsp
788.459/BA, Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.2006).
A sentença, nesse ponto mantida pelo Tribunal de origem, posicionase na tese de que a aplicação da teoria da perda da chance só pode
levar ao ressarcimento por danos morais.
Com a devida vênia aos entendimentos contrários, a probabilidade
perdida pode ter contornos materiais bem definidos, que só não são
relevantes nesta hipótese porque o pedido encontra-se bem
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95
delimitado e, além disso, como demonstrei, tais prejuízos foram
objetos de ações diversas. Destaco a recente doutrina sobre o tema:
“(...) não há dúvida de que, em determinados casos, a perda da
chance, além de representar um dano material, poderá, também, ser
considerada um 'agregador' do dano moral. O que não se pode
admitir é considerar o dano da perda de chance como sendo um
dano exclusivamente moral” (Sérgio Savi. Responsabilidade civil por
perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 53).
Destarte, pela farta jurisprudência encontrada, observa-se que
alguns tribunais pátrios ultrapassaram qualquer possível barreira sistemática,
aplicando a teoria da perda de uma chance aos mais variados casos.
A aceitação da perda da chance como uma espécie de dano
certo, aparece como o caminho que o direito nacional demonstra, na medida em que
busca responder aos anseios da sociedade diante da almejada reparação, não
desamparar a vítima de dano decorrente de prestação defeituosa de serviços, por
parte deste profissional, que atua negligentemente numa profissão que a própria
constituição apresenta como essencial para administração da justiça.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve por delimitação temática o estudo da
Responsabilidade Civil do Advogado Pela Perda de Uma Chance. Para tratar da
aplicabilidade da teoria, no ordenamento jurídico brasileiro, foi elaborado o problema
que levou a sua observação com base na lógica indutiva, a saber: 1. Poderá o
advogado ser responsabilizado civilmente, quando por ação ou omissão, perde uma
chance de defesa no interesse de seu cliente?
Desta forma o trabalho de pesquisa se iniciou tratando de
apresentar uma visão geral do advogado e advocacia no Brasil, resgatando sua
evolução, definindo conceitos, destacando direitos e deveres, bem como as sanções
cabíveis aos advogados por se tratar de profissão regulamentada. Num segundo
momento tratou de demonstrar o instituto da responsabilidade civil, sua evolução
histórica e conceitual, objetivo e requisitos fundamentais, das definições das
espécies de responsabilidade, além das excludentes de responsabilidade civil, e
finalizou com o estudo do principal problema norteador da pesquisa avaliando a
perda da chance como causa de responsabilidade civil do advogado, pesquisando a
origem, conceituação, bem como, a forma que doutrina e jurisprudência retrata a
possibilidade de indenização pela perda da chance, provocada pela atuação
negligente do profissional do direito.
Assim, o estudo elaborado confirmou a hipótese da pesquisa
ao dispor que: Todo advogado deve responder civilmente pela perda da chance,
(independentemente das variáveis), conforme entendimento majoritário da doutrina e
jurisprudência cível, indenizando assim, a negativa de possibilidade de o constituinte
ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que eventualmente que
esse processo poderia lhe propiciar no final. Portanto a chance terá sempre valor
menor que a vitória futura frustrada.
Ressalta-se, por fim, que a presente pesquisa não tem intuito
exauriente, mas apenas se constitui como um estímulo a realização de novos
estudos e reflexões que possam aprofundá-la de forma a contribuir com um sistema
jurídico mais justo e eficiente.
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