JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL PROCESSO n. 1728-97.2014.6.21.0000 ASSUNTO: PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA NA INTERNET REPRESENTANTE: PARTIDO PROGRESSISTA e ERNANI POLO REPRESENTADOS: VALESCA ALVES RIBEIRO e FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE BRASIL JUÍZA AUXILIAR: DESA. LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO Relatório Cuida-se de representação proposta pelo então candidato à reeleição ao cargo de Deputado Estadual, ERNANI POLO, e pelo PARTIDO PROGRESSISTA DO RS, contra VALESCA ALVES RIBEIRO e FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, com pedido de provimento de medida liminar. Os representantes narraram, na inicial, a existência de três perfis (páginas) com conteúdo, no facebook, de imagens e de textos ofensivos à honra do candidato, de sua esposa e de seus filhos, e que também causaram repercussão negativa direta na sua candidatura à reeleição. Aduzem que um dos links pertence a VALESCA ALVES RIBEIRO, e os outros dois seriam, em tese, perfis falsos. Informaram os links: – "https://www.facebook.com/valesca.ribeiro.7"; – "https://www.facebook.com/vanessa.souzaazevedo”, e – “https://www.facebook.com/profile.php? id+100006566387349”. Juntaram cópias das páginas do facebook aos autos, para demonstrar que as publicações eram ofensivas à honra e à imagem do candidato. Requereram o sigilo da ação, o provimento da medida liminar, e o provimento da representação. Deferi parcialmente o pedido de concessão de medida liminar, conforme a decisão de fls. 31-34. Ainda, decretei o sigilo no trâmite da demanda. Vieram aos autos as defesas de FACEBOOK SERVIÇOS JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL ONLINE DO BRASIL LTDA, fls. 50-88, de VALESCA ALVES RIBEIRO, fls. 95, e o parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, fls. 103-105, pela parcial procedência da representação. É o relatório. Decido. Preliminarmente 1. Tempestividade e forma de apresentação das defesas. Fac-símile e correspondência eletrônica – e-mail. No que toca à tempestividade das defesas, as razões trazidas pelo requerido FACEBOOK DO BRASIL foram apresentadas dentro do prazo legal, e na forma de fac-símile, permitida pelo art. 2°, caput, da Portaria TRE-RS P n. 219/2014 Todavia, as razões de VALESCA RIBEIRO foram remetidas, embora tempestivamente, via e-mail ao Cartório da 60ª Zona Eleitoral. Tal forma de envio é expressamente vedada no § 4°do art. 2°da Portaria TRE-RS P n. 219/2014, o qual vai grifado, verbis: Art. 2º As petições ou recursos relativos às reclamações, representações e pedidos de direito de resposta serão admitidos via fac-símile ou protocolizados diretamente na sede do Tribunal Regional Eleitoral de Rio Grande do Sul, sendo vedado e desconsiderado o eventual recebimento de qualquer documento nos cartórios eleitorais. § 1º A recepção de petições e recursos via fac-símile será admitida exclusivamente pelos terminais de números (51) 3210-9510 e (51) 3210-9511, dispensado o encaminhamento do original. § 2º Os riscos de não obtenção de linha ou conexão, ou a ocorrência de falhas de transmissão ou recepção, correrão à conta do remetente e não escusarão o cumprimento dos prazos legais, cabendo ao interessado certificar-se da regularidade da transmissão. § 3º O documento cuja recepção, mesmo que iniciada em determinado dia, for concluída no subsequente, será protocolizada na última data. A Seção de Protocolo fará constar de certidão a data e o horário de início e do término da transmissão, bem como eventuais incidentes ocorridos. § 4º Não será admitido o recebimento de petições encaminhadas por correio eletrônico (e-mail) e, tampouco, a Secretaria Judiciária enviará quaisquer peças como manifestações ministeriais, recursos e contrarrazões por e-mail a qualquer das partes. Dessa forma, recebo a peça de fl. 95 somente como notícia de JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL cumprimento, por parte de VALESCA ALVES RIBEIRO da determinação havida por ocasião da concessão do pedido liminar, e não como razões de defesa propriamente ditas. 2. Preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelo FACEBOOK DO BRASIL. A demandada FACEBOOK DO BRASIL sustenta sua ilegitimidade passiva por mais de um motivo. O primeiro deles seria o fato de não ter ingerência no site de relacionamentos facebook, pois as responsáveis seriam as sociedades estrangeiras FACEBOOK INC. e FACEBOOK IRELAND LIMITED. Referida preliminar não comporta acolhimento. Com efeito, conforme contrato social juntado aos autos pela própria demandada (fls. 51/65), a empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA foi constituída para viabilizar a operação do sistema em território nacional. Integra, como se extrai do referido contrato, o grupo econômico dos controladores da rede social em questão, sendo seu representante no Brasil. Nesse sentido: REPRESENTAÇÃO ELEITORAL - PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA - INTERNET - ART. 36, "CAPUT" E PARÁGRAFO 3º, DA LEI Nº 9.504/97 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - PERFIL CRIADO EM REDE SOCIAL - FACEBOOK AUTORIA DESCONHECIDA - NÃO APLICAÇÃO DE MULTA. A EMPRESA FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA FOI CONSTITUÍDA PELA FACEBOOK INC. E FACEBOOK IRELAND LTDA PARA ATUAR NESTE PAÍS COMO SUA REPRESENTANTE, POSSUINDO CONTROLE PARA RETIRADA DE CONTEÚDOS INDEVIDOS DO SÍTIO DE RELACIONAMENTOS. AFASTADA A ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA REPRESENTADA. MATERIALIDADE DA CONDUTA DEFINIDA, CONTUDO, SEM IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA. O REPRESENTANTE DEIXOU DE PROVIDENCIAR A QUEBRA DO SIGILO DA AUTORIA DO PERFIL CRIADO NO FACEBOOK. INDEVIDA A MULTA PREVISTA NO ART. 36, DA LEI N. 9.504/97. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A REMOÇÃO DO CONTEÚDO ORA ATACADO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, COM DETERMINAÇÃO DE RETIRADA IMEDIATA DO CONTEÚDO IMPUGNADO À EMPRESA REPRESENTADA, OFICIANDO-SE LOGO JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL APÓS A PUBLICAÇÃO DO V. ACÓRDÃO. (TRE-SP - REP: 18725 SP , Relator: DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, Data de Julgamento: 01/08/2013, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 08/08/2013) Ainda, segundo o Superior Tribunal de Justiça, "se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante à sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta" (STJ-REsp: 1021987/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe: 09/02/2009). Ademais, se a empresa representada é, como de fato ocorre, a veiculadora dos conteúdos, nítida a legitimidade para integrar o polo passivo, até mesmo para eventual cumprimento de ordem judicial de retirada das mensagens ou dos perfis. Sob outro aspecto, a representada FACEBOOK alega não deter legitimidade para figurar no polo passivo, pois não teria responsabilidade pelo conteúdo das mensagens postadas. Tal alegação merece, igualmente, afastamento. O FACEBOOK DO BRASIL não está na demanda por responsabilidade pelo conteúdo.Não figura no polo passivo da presente demanda por esse motivo, e sim porque, dos três perfis indicados pelos representantes, apenas um tem titularidade conhecida, sabida, devidamente identificada – o perfil de VALESCA ALVES RIBEIRO. Os outros dois perfis – VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES têm titularidade desconhecida – muito embora o FACEBOOK DO BRASIL tenha afirmado que não se tratam de perfis falsos - questão essa que merecerá análise em item próprio, de mérito. Desta forma, afasto as alegações de ilegitimidade passiva da demandada FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. Mérito 3. Do conteúdo ofensivo das mensagens. JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL Como ressalvado já na decisão de concessão da medida liminar, o conteúdo veiculado se afigura absolutamente ofensivo, não diz respeito à faceta pública da vida do representado ERNANI, seja como cidadão, exercente de mandato parlamentar ou candidato. O conteúdo das mensagens inclui, ainda, referência à circunstância grave, de caráter familiar, citando esposa e filhos (menores de idade) do candidato, tanto que mereceu trâmite sigiloso. Daí, clara a infringência ao art. 57-D, §3°, da Lei n. 9.504/97, regulamentado pelo art. 22, caput, da Resolução TSE n. 23.404/2014, que dispõe: Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3 o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) [...] § 3o Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais. (Incluído pela Lei nº 12.891, de 2013) 4. Do não cumprimento da medida liminar pelo FACEBOOK DO BRASIL – decisão supra petita, perfis verdadeiros (ou falsos) e direito constitucional à livre manifestação do pensamento. De início, friso que a requerida FACEBOOK DO BRASIL não cumpriu a ordem de retirada dos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES da rede social pela qual é responsável no território brasileiro, muito embora tenha reservado ponto específico requerendo que este Juízo reconhecesse o cumprimento da ordem. Repito, não cumpriu. E, nas razões de defesa, traz argumentos para o descumprimento da ordem judicial, a saber: (a) que a decisão teria sido supra petita; JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL (b) que, pelas características visualizadas – fotos e mensagens de conteúdo pessoal e existência de “amigos”, os perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e de LETS LOPES seriam verdadeiros; (c) que “não se deve tolher um espaço virtual perfeitamente legítimo e constitucionalmente protegido (se referindo aos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES) devido a “algumas eventuais publicações irregularidades”; (d) que a retirada integral, do facebook, dos perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES seriam medida cerceadora do direito constitucional de livre expressão do pensamento. Nenhuma das linhas de argumentação merece acolhida, fundamentalmente pela conclusão central de que o caso posto está a tratar de violação à intimidade, a vida privada, à honra e à imagem de um candidato a cargo eletivo, bem como de sua família, o que parece não ter sido devidamente apreendido pela requerida FACEBOOK DO BRASIL. Isso porque, de forma absolutamente clara, a situação dos autos é – da mesma forma que a liberdade de expressão – acobertada constitucionalmente (art. 5°, X, da Constituição Federal). E, se é certo – como é – de que não há hierarquia entre os valores indicados no catálogo dos direitos fundamentais da Constituição, também não há dúvida que, no caso concreto, as circunstâncias oferecem elementos para a decisão da Justiça Eleitoral sobre qual deles há de prevalecer. Nessa linha, cito a doutrina do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES (Doutrinas essenciais – Direito Constitucional, Org. CLÈVE-BARROSO. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011. Tomo I: Colisão de Direitos Fundamentais: Liberdade de Expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem, p. 673-680): [..] Não é verdade, ademais, que o constituinte concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo Judiciário, seja pelo Legislativo. Já a fórmula constante no art. 220 da Constituição explicita que “a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. É fácil de ver, pois, que o Texto Constitucional não exclui a possibilidade de que se introduzissem limitações à liberdade de expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL o exercício dessas liberdades haveria de se fazer com observância do disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação do constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetível de restrição.” Ou seja, o raciocínio a ser realizado é exatamente o contrário àquele exposto pela requerida FACEBOOK DO BRASIL: não há exagero em determinar a retirada integral de um perfil de uma rede social devido a uma “irregularidade” pois, no caso, ela constitui ofensa clara a direitos fundamentais do representante ERNANI. Portanto, no caso, a medida se mostra necessária. Ademais, note-se que o pedido liminar contém, sim, termos para que a retirada integral dos perfis ocorra – pedido de retirada do ar das veiculações citadas nesta exordial. Senão, vejamos. Para o exame de adequação da medida liminar concedida, são necessárias duas indagações. A primeira: o FACEBOOK teria legitimidade para retirar apenas as mensagens ofensivas constantes nos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES? Óbvio que não – não pode o Facebook administrar a conta de tais perfis, e a própria representada indica não ser a responsável pelos conteúdos veiculados, no que tem razão. A segunda indagação: o Facebook retirá-los do ar, integralmente? Cediço que pode. E a representada também admite isso, fl. 55: “ […] a única providência imputável ao Facebook com relação a conteúdo irregular postado, que é a de retirada de página do ar quando houver ordem judicial nesse sentido [...]”. Daí, a decisão não foi supra petita – eis que, à míngua de procedimento efetivo para a retirada tão somente das mensagens, como aliás realizado relativamente à requerida VALESCA ALVES RIBEIRO, a gravidade dos JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL fatos, via ponderação entre liberdade de expressão e direito à privacidade, impõe a retirada imediata dos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES da rede social facebook, como aliás já assentado na decisão de concessão do pedido liminar, desobedecido pela requerida FACEBOOK DO BRASIL. Ainda, sobre a questão dos perfis serem falsos ou não, os dados que FACEBOOK DO BRASIL entende como indicadores de veracidade dos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES são periféricos e pouquíssimo confiáveis – lógivo que perfis fakes intentam exatamente se parecer com perfis verdadeiros – e, por isso, lá se fazem constar fotos e posts pessoais, relações de amizade aparentemente verídicos. E, novamente, na carência de maiores esclarecimentos, a medida de retirada integral dos perfis se mostrava (como ainda se mostra) necessária e suficiente para que as ofensas sejam imediatamente cessadas, de forma que não cabia (como ainda não cabe) ao FACEBOOK DO BRASIL quaisquer ponderações sobre princípios constitucionais, mas sim, tão somente, o cumprimento da medida. Até mesmo porque, apenas a título de argumento, suponhamos sejam os perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES verdadeiros. A retirada integral não se afigura lesão a direito constitucional, ou sequer demasiada ou exagerada, uma vez consideradas as ofensas veiculadas – por exemplo, se a requerida VALESCA ALVES RIBEIRO não tivesse sido identificada, receberia, certamente, o mesmo tratamento. Ora, deve-se deixar claro que se está a tratar, apenas, de um perfil de rede social, nada mais. O seu encerramento está longe de ser uma medida grave. Notório que, com o preenchimento de um cadastro, qualquer pessoa pode criar um perfil. Por isso, após a retirada, querendo, os eventuais titulares dos perfis encerrados podem criar outro – para neles veicular, espera-se, apenas mensagens obedientes ao ordenamento jurídico. A perda de mensagens sem conteúdo eleitoral, ou de fotos pessoais, é uma circunstância de muito menor importância do que as lesões veiculadas. JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL A requerida FACEBOOK DO BRASIL, assim, coloca nos perfis e, ao final, em si mesma, relevância hipertrofiada – trata-se de um empreendimento bem sucedido financeiramente, sem dúvidas, mas é apenas uma rede social como tantas outras, algumas delas sendo extintas, outras tantas surgindo. Não se trata de um pilar da liberdade de expressão da sociedade, um canal vital de liberdade de expressão, algo fundamental para a vida de um cidadão. E, à toda evidência, a representada FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA confunde os conceitos de ordem judicial com controle preventivo, em total desobediência a determinação emanada de autoridade competente. Desta feita, resta caracterizado o prévio conhecimento da representada, nos termos do art. 57-F da Lei n. 9.504/97, regulamentado pelo art. 24 da Resolução TSE n. 23.404/14: Art. 24. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligação as penalidades previstas nesta resolução, se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação (Lei nº 9.504/97, art. 57-F, caput). § 1º O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento (Lei nº 9.504/97, art. 57-F, parágrafo único). § 2º O prévio conhecimento de que trata o parágrafo anterior poderá, sem prejuízo dos demais meios de prova, ser demonstrado por meio de cópia de notificação, diretamente encaminhada e entregue pelo interessado ao provedor de internet, na qual deverá constar, de forma clara e detalhada, a propaganda por ele considerada irregular. Entendo, daí, aplicável ao responsável pela divulgação da propaganda com caráter ofensivo a multa prevista no art. 57-D, § 2º, da Lei n. 9.504/97. Isso posto, julgo procedente a representação, confirmando a liminar concedida anteriormente, para: a) sejam retiradas da rede social Facebook as referidas páginas (VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES); b) condenar FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ao JUSTIÇA ELEITORAL TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL pagamento de multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), máximo legal, considerado o gigantismo financeiro da representada; c) considerado o não cumprimento da medida liminar, determinar a aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por dia,, enquanto a representada FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA não comprovar, nos autos, a retirada do ar dos perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES; Publique-se. Intimem-se. Em 08 de outubro de 2014. Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro Juíza Auxiliar