JUSTIÇA ELEITORAL
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL
PROCESSO n. 1728-97.2014.6.21.0000
ASSUNTO: PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA NA INTERNET
REPRESENTANTE: PARTIDO PROGRESSISTA e ERNANI POLO
REPRESENTADOS: VALESCA ALVES RIBEIRO e FACEBOOK SERVIÇOS ON
LINE BRASIL
JUÍZA AUXILIAR: DESA. LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO
Relatório
Cuida-se de representação proposta pelo então candidato à
reeleição ao cargo de Deputado Estadual, ERNANI POLO, e pelo PARTIDO
PROGRESSISTA DO RS, contra VALESCA ALVES RIBEIRO e FACEBOOK
SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, com pedido de provimento de medida liminar.
Os representantes narraram, na inicial, a existência de três perfis
(páginas) com conteúdo, no facebook, de imagens e de textos ofensivos à honra do
candidato, de sua esposa e de seus filhos, e que também causaram repercussão
negativa direta na sua candidatura à reeleição. Aduzem que um dos links pertence a
VALESCA ALVES RIBEIRO, e os outros dois seriam, em tese, perfis falsos.
Informaram os links:
–
"https://www.facebook.com/valesca.ribeiro.7";
–
"https://www.facebook.com/vanessa.souzaazevedo”, e
–
“https://www.facebook.com/profile.php?
id+100006566387349”.
Juntaram cópias das páginas do facebook aos autos, para
demonstrar que as publicações eram ofensivas à honra e à imagem do candidato.
Requereram o sigilo da ação, o provimento da medida liminar, e o provimento da
representação.
Deferi parcialmente o pedido de concessão de medida liminar,
conforme a decisão de fls. 31-34. Ainda, decretei o sigilo no trâmite da demanda.
Vieram aos autos as defesas de FACEBOOK SERVIÇOS
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ONLINE DO BRASIL LTDA, fls. 50-88, de VALESCA ALVES RIBEIRO, fls. 95, e o
parecer da Procuradoria Regional Eleitoral, fls. 103-105, pela parcial procedência da
representação.
É o relatório.
Decido.
Preliminarmente
1. Tempestividade e forma de apresentação das defesas.
Fac-símile e correspondência eletrônica – e-mail.
No que toca à tempestividade das defesas, as razões trazidas
pelo requerido FACEBOOK DO BRASIL foram apresentadas dentro do prazo legal, e
na forma de fac-símile, permitida pelo art. 2°, caput, da Portaria TRE-RS P n.
219/2014
Todavia, as razões de VALESCA RIBEIRO foram remetidas,
embora tempestivamente, via e-mail ao Cartório da 60ª Zona Eleitoral. Tal forma de
envio é expressamente vedada no § 4°do art. 2°da Portaria TRE-RS P n. 219/2014, o
qual vai grifado, verbis:
Art. 2º As petições ou recursos relativos às reclamações,
representações e pedidos de direito de resposta serão admitidos via
fac-símile ou protocolizados diretamente na sede do Tribunal Regional
Eleitoral de Rio Grande do Sul, sendo vedado e desconsiderado o
eventual recebimento de qualquer documento nos cartórios eleitorais.
§ 1º A recepção de petições e recursos via fac-símile será admitida
exclusivamente pelos terminais de números (51) 3210-9510 e (51)
3210-9511, dispensado o encaminhamento do original.
§ 2º Os riscos de não obtenção de linha ou conexão, ou a ocorrência de
falhas de transmissão ou recepção, correrão à conta do remetente e
não escusarão o cumprimento dos prazos legais, cabendo ao
interessado certificar-se da regularidade da transmissão.
§ 3º O documento cuja recepção, mesmo que iniciada em determinado
dia, for concluída no subsequente, será protocolizada na última data. A
Seção de Protocolo fará constar de certidão a data e o horário de início
e do término da transmissão, bem como eventuais incidentes ocorridos.
§ 4º Não será admitido o recebimento de petições encaminhadas
por correio eletrônico (e-mail) e, tampouco, a Secretaria Judiciária
enviará quaisquer peças como manifestações ministeriais,
recursos e contrarrazões por e-mail a qualquer das partes.
Dessa forma, recebo a peça de fl. 95 somente como notícia de
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cumprimento, por parte de VALESCA ALVES RIBEIRO da determinação havida por
ocasião da concessão do pedido liminar, e não como razões de defesa propriamente
ditas.
2. Preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelo
FACEBOOK DO BRASIL.
A
demandada
FACEBOOK
DO
BRASIL
sustenta
sua
ilegitimidade passiva por mais de um motivo. O primeiro deles seria o fato de não ter
ingerência no site de relacionamentos facebook, pois as responsáveis seriam as
sociedades estrangeiras FACEBOOK INC. e FACEBOOK IRELAND LIMITED.
Referida preliminar não comporta acolhimento.
Com efeito, conforme contrato social juntado aos autos pela
própria demandada (fls. 51/65), a empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO
BRASIL LTDA foi constituída para viabilizar a operação do sistema em território
nacional. Integra, como se extrai do referido contrato, o grupo econômico dos
controladores da rede social em questão, sendo seu representante no Brasil.
Nesse sentido:
REPRESENTAÇÃO ELEITORAL - PROPAGANDA ELEITORAL
ANTECIPADA - INTERNET - ART. 36, "CAPUT" E PARÁGRAFO 3º, DA
LEI Nº 9.504/97 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AFASTADA - PERFIL CRIADO EM REDE SOCIAL - FACEBOOK AUTORIA DESCONHECIDA - NÃO APLICAÇÃO DE MULTA. A
EMPRESA FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA FOI
CONSTITUÍDA PELA FACEBOOK INC. E FACEBOOK IRELAND
LTDA PARA ATUAR NESTE PAÍS COMO SUA REPRESENTANTE,
POSSUINDO CONTROLE PARA RETIRADA DE CONTEÚDOS
INDEVIDOS DO SÍTIO DE RELACIONAMENTOS. AFASTADA A
ALEGADA
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
EMPRESA
REPRESENTADA. MATERIALIDADE DA CONDUTA DEFINIDA,
CONTUDO,
SEM
IDENTIFICAÇÃO
DA
AUTORIA.
O
REPRESENTANTE DEIXOU DE PROVIDENCIAR A QUEBRA DO
SIGILO DA AUTORIA DO PERFIL CRIADO NO FACEBOOK.
INDEVIDA A MULTA PREVISTA NO ART. 36, DA LEI N. 9.504/97.
DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A REMOÇÃO DO CONTEÚDO
ORA ATACADO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.
REPRESENTAÇÃO
JULGADA
IMPROCEDENTE,
COM
DETERMINAÇÃO DE RETIRADA IMEDIATA DO CONTEÚDO
IMPUGNADO À EMPRESA REPRESENTADA, OFICIANDO-SE LOGO
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APÓS A PUBLICAÇÃO DO V. ACÓRDÃO.
(TRE-SP - REP: 18725 SP , Relator: DIVA PRESTES MARCONDES
MALERBI, Data de Julgamento: 01/08/2013, Data de Publicação:
DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 08/08/2013)
Ainda, segundo o Superior Tribunal de Justiça, "se empresa
brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão
semelhante à sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de
tal conduta" (STJ-REsp: 1021987/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe:
09/02/2009).
Ademais, se a empresa representada é, como de fato ocorre, a
veiculadora dos conteúdos, nítida a legitimidade para integrar o polo passivo, até
mesmo para eventual cumprimento de ordem judicial de retirada das mensagens ou
dos perfis.
Sob outro aspecto, a representada FACEBOOK alega não deter
legitimidade para figurar no polo passivo, pois não teria responsabilidade pelo
conteúdo das mensagens postadas.
Tal alegação merece, igualmente, afastamento.
O FACEBOOK DO BRASIL não está na demanda por
responsabilidade pelo conteúdo.Não figura no polo passivo da presente demanda por
esse motivo, e sim porque, dos três perfis indicados pelos representantes, apenas um
tem titularidade conhecida, sabida, devidamente identificada – o perfil de VALESCA
ALVES RIBEIRO.
Os outros dois perfis – VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS
LOPES têm titularidade desconhecida – muito embora o FACEBOOK DO BRASIL
tenha afirmado que não se tratam de perfis falsos - questão essa que merecerá
análise em item próprio, de mérito.
Desta forma, afasto as alegações de ilegitimidade passiva da
demandada FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA.
Mérito
3. Do conteúdo ofensivo das mensagens.
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Como ressalvado já na decisão de concessão da medida liminar,
o conteúdo veiculado se afigura absolutamente ofensivo, não diz respeito à faceta
pública da vida do representado ERNANI, seja como cidadão, exercente de mandato
parlamentar ou candidato.
O
conteúdo
das
mensagens
inclui,
ainda,
referência
à
circunstância grave, de caráter familiar, citando esposa e filhos (menores de idade) do
candidato, tanto que mereceu trâmite sigiloso.
Daí, clara a infringência ao art. 57-D, §3°, da Lei n. 9.504/97,
regulamentado pelo art. 22, caput, da Resolução TSE n. 23.404/2014, que dispõe:
Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o
anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial
de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos
termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3 o do art. 58 e do 58-A,
e por outros meios de comunicação interpessoal mediante
mensagem eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)
[...]
§ 3o Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao
responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por
solicitação do ofendido, a retirada de publicações que
contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da
internet, inclusive redes sociais. (Incluído pela Lei nº 12.891, de
2013)
4. Do não cumprimento da medida liminar pelo FACEBOOK
DO BRASIL – decisão supra petita, perfis verdadeiros (ou falsos) e direito
constitucional à livre manifestação do pensamento.
De início, friso que a requerida FACEBOOK DO BRASIL não
cumpriu a ordem de retirada dos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES
da rede social pela qual é responsável no território brasileiro, muito embora tenha
reservado ponto específico requerendo que este Juízo reconhecesse o cumprimento
da ordem.
Repito, não cumpriu.
E,
nas
razões
de
defesa,
traz
argumentos
para
o
descumprimento da ordem judicial, a saber: (a) que a decisão teria sido supra petita;
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(b) que, pelas características visualizadas – fotos e mensagens de conteúdo pessoal e
existência de “amigos”, os perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e de LETS LOPES
seriam verdadeiros; (c) que “não se deve tolher um espaço virtual perfeitamente
legítimo e constitucionalmente protegido (se referindo aos perfis VANESSA SOUZA
AZEVEDO e LETS LOPES) devido a “algumas eventuais publicações irregularidades”;
(d) que a retirada integral, do facebook, dos perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e
LETS LOPES seriam medida cerceadora do direito constitucional de livre expressão
do pensamento.
Nenhuma das linhas de argumentação merece acolhida,
fundamentalmente pela conclusão central de que o caso posto está a tratar de
violação à intimidade, a vida privada, à honra e à imagem de um candidato a cargo
eletivo, bem como de sua família, o que parece não ter sido devidamente apreendido
pela requerida FACEBOOK DO BRASIL.
Isso porque, de forma absolutamente clara, a situação dos autos
é – da mesma forma que a liberdade de expressão – acobertada constitucionalmente
(art. 5°, X, da Constituição Federal).
E, se é certo – como é – de que não há hierarquia entre os
valores indicados no catálogo dos direitos fundamentais da Constituição, também não
há dúvida que, no caso concreto, as circunstâncias oferecem elementos para a
decisão da Justiça Eleitoral sobre qual deles há de prevalecer.
Nessa linha, cito a doutrina do Ministro GILMAR FERREIRA
MENDES (Doutrinas essenciais – Direito Constitucional, Org. CLÈVE-BARROSO. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2011. Tomo I: Colisão de Direitos Fundamentais:
Liberdade de Expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem, p. 673-680):
[..] Não é verdade, ademais, que o constituinte concebeu a liberdade de
expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo
Judiciário, seja pelo Legislativo. Já a fórmula constante no art. 220 da
Constituição explicita que “a manifestação de pensamento, a criação, a
expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo
não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
É fácil de ver, pois, que o Texto Constitucional não exclui a
possibilidade de que se introduzissem limitações à liberdade de
expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que
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o exercício dessas liberdades haveria de se fazer com observância
do disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação
do constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente
relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito
avassalador, absoluto e insuscetível de restrição.”
Ou seja, o raciocínio a ser realizado é exatamente o contrário
àquele exposto pela requerida FACEBOOK DO BRASIL: não há exagero em
determinar a retirada integral de um perfil de uma rede social devido a uma
“irregularidade” pois, no caso, ela constitui ofensa clara a direitos fundamentais do
representante ERNANI.
Portanto, no caso, a medida se mostra necessária.
Ademais, note-se que o pedido liminar contém, sim, termos para
que a retirada integral dos perfis ocorra – pedido de retirada do ar das veiculações
citadas nesta exordial.
Senão, vejamos.
Para o exame de adequação da medida liminar concedida, são
necessárias duas indagações.
A primeira: o FACEBOOK teria legitimidade para retirar apenas
as mensagens ofensivas constantes nos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS
LOPES?
Óbvio que não – não pode o Facebook administrar a conta de
tais perfis, e a própria representada indica não ser a responsável pelos conteúdos
veiculados, no que tem razão.
A
segunda
indagação:
o
Facebook
retirá-los
do
ar,
integralmente?
Cediço que pode. E a representada também admite isso, fl. 55: “
[…] a única providência imputável ao Facebook com relação a conteúdo irregular
postado, que é a de retirada de página do ar quando houver ordem judicial nesse
sentido [...]”.
Daí, a decisão não foi supra petita – eis que, à míngua de
procedimento efetivo para a retirada tão somente das mensagens, como aliás
realizado relativamente à requerida VALESCA ALVES RIBEIRO, a gravidade dos
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fatos, via ponderação entre liberdade de expressão e direito à privacidade,
impõe a retirada imediata dos perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES
da rede social facebook, como aliás já assentado na decisão de concessão do
pedido liminar, desobedecido pela requerida FACEBOOK DO BRASIL.
Ainda, sobre a questão dos perfis serem falsos ou não, os dados
que FACEBOOK DO BRASIL entende como indicadores de veracidade dos perfis
VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES são periféricos e pouquíssimo
confiáveis – lógivo que perfis fakes intentam exatamente se parecer com perfis
verdadeiros – e, por isso, lá se fazem constar fotos e posts pessoais, relações de
amizade aparentemente verídicos.
E, novamente, na carência de maiores esclarecimentos, a
medida de retirada integral dos perfis se mostrava (como ainda se mostra) necessária
e suficiente para que as ofensas sejam imediatamente cessadas, de forma que não
cabia (como ainda não cabe) ao FACEBOOK DO BRASIL quaisquer ponderações
sobre princípios constitucionais, mas sim, tão somente, o cumprimento da medida.
Até mesmo porque, apenas a título de argumento, suponhamos
sejam os perfis VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES verdadeiros. A retirada
integral não se afigura lesão a direito constitucional, ou sequer demasiada ou
exagerada, uma vez consideradas as ofensas veiculadas – por exemplo, se a
requerida VALESCA ALVES RIBEIRO não tivesse sido identificada, receberia,
certamente, o mesmo tratamento.
Ora, deve-se deixar claro que se está a tratar, apenas, de um
perfil de rede social, nada mais. O seu encerramento está longe de ser uma medida
grave. Notório que, com o preenchimento de um cadastro, qualquer pessoa pode criar
um perfil.
Por isso, após a retirada, querendo, os eventuais titulares dos
perfis encerrados podem criar outro – para neles veicular, espera-se, apenas
mensagens obedientes ao ordenamento jurídico. A perda de mensagens sem
conteúdo eleitoral, ou de fotos pessoais, é uma circunstância de muito menor
importância do que as lesões veiculadas.
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A requerida FACEBOOK DO BRASIL, assim, coloca nos perfis e,
ao final, em si mesma, relevância hipertrofiada – trata-se de um empreendimento bem
sucedido financeiramente, sem dúvidas, mas é apenas uma rede social como tantas
outras, algumas delas sendo extintas, outras tantas surgindo. Não se trata de um pilar
da liberdade de expressão da sociedade, um canal vital de liberdade de expressão,
algo fundamental para a vida de um cidadão.
E, à toda evidência, a representada FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE
DO BRASIL LTDA confunde os conceitos de ordem judicial com controle preventivo,
em total desobediência a determinação emanada de autoridade competente.
Desta
feita,
resta
caracterizado
o
prévio
conhecimento
da
representada, nos termos do art. 57-F da Lei n. 9.504/97, regulamentado pelo art. 24
da Resolução TSE n. 23.404/14:
Art. 24. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia
que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de
partido ou de coligação as penalidades previstas nesta resolução, se,
no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da
notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não
tomar providências para a cessação dessa divulgação (Lei nº 9.504/97,
art. 57-F, caput).
§ 1º O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será
considerado responsável pela divulgação da propaganda se a
publicação do material for comprovadamente de seu prévio
conhecimento (Lei nº 9.504/97, art. 57-F, parágrafo único).
§ 2º O prévio conhecimento de que trata o parágrafo anterior poderá,
sem prejuízo dos demais meios de prova, ser demonstrado por meio de
cópia de notificação, diretamente encaminhada e entregue pelo
interessado ao provedor de internet, na qual deverá constar, de forma
clara e detalhada, a propaganda por ele considerada irregular.
Entendo, daí, aplicável ao responsável pela divulgação da propaganda
com caráter ofensivo a multa prevista no art. 57-D, § 2º, da Lei n. 9.504/97.
Isso posto, julgo procedente a representação, confirmando a liminar
concedida anteriormente, para:
a) sejam retiradas da rede social Facebook as referidas páginas
(VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS LOPES);
b) condenar FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ao
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pagamento de multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), máximo legal,
considerado o gigantismo financeiro da representada;
c) considerado o não cumprimento da medida liminar, determinar a
aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por dia,, enquanto a
representada FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA não comprovar,
nos autos, a retirada do ar dos perfis de VANESSA SOUZA AZEVEDO e LETS
LOPES;
Publique-se. Intimem-se.
Em 08 de outubro de 2014.
Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro
Juíza Auxiliar