Aposentadoria especial e a
crise da prova: aspectos
presuntivos e ônus da prova
Palestrante: Dra. Adriane Bramante
[email protected]
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Decisão do STF no ARE 664.335
descaracterizará o tempo como especial SE
COMPROVADA eficácia do EPI;
PPP´s, LTCAT´s, Formulários e demais provas
são fornecidos pelas empresas;
Ônus da prova é incumbida ao segurado;
Nem o INSS e nem o Poder Judiciário têm
demonstrado interesse em instruir melhor o
processo administrativo ou judicial;
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Tese maior: se comprovada a eficácia do EPI,
não será caracterizada a atividade como
especial, deixando de ser aplicado o art. 201 §
1ºda CF;
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Tese menor (caso concreto): A informação de
EPI eficaz no PPP não é suficiente, nos casos de
ruído, para descaracterizar o tempo como
especial.
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A prova é empregada em várias acepções:
Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as
partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos
alegados (actus probandi);
Significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se
diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe
fornecer os meios afirmativos de sua alegação.
Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa
acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova
indiciária, presunção.
Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na
apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a
prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção
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O Código de Processo Civil elenca como meios
de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347
ou 139 VIII NCPC), exibição de documentos
ou coisa (Art. 355 a 363 ou 403 NCPC), prova
documental (Art. 364 a 399 ou 412
NCPC),confissão (Art. 348 a 354 ou 389
NCPC), prova testemunhal (Art. 400 a 419 ou
449 NCPC), inspeção judicial (Art. 440 a 443
ou 481 NCPC) e prova pericial (Art. 420 a 439
ou 471 NCPC).
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Art. 332 CPC: Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
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Art. 369 NCPC: As partes têm o direito de empregar
todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código,
para provar a verdade dos fatos, em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do
juiz.
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PRESUNÇÃO RELATIVA (“júris tantum”) –
São aquelas que podem ser desfeitas pela
prova em contrário, ou seja, admitem
contraprova.
PRESUNÇÃO ABSOLUTA (“jure et de jure”) –
Trata-se de fato presumido, desconsiderando
qualquer prova em contrário. Assim, o fato não
é objeto de prova. A presunção absoluta é uma
ficção legal;
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ENQUADRAMENTO
POR
CATEGORIA
PROFISSIONAL: Vigorou até a Lei 9.032/95.
HAVIA PRESUNÇÃO
ABSOLUTA DE NOCIVIDADE
No caso de empresa legalmente extinta, a não apresentação do
formulário de reconhecimento de períodos laborados em
condições especiais ou PPP não será óbice ao enquadramento do
período como atividade especial por categoria profissional para o
segurado empregado, desde que conste a função ou cargo,
expresso e literal, nos documentos relacionados no inciso I deste
artigo, idêntica às atividades arroladas em um dos anexos legais
indicados no art. 269, devendo ser observada, nas anotações
profissionais, as alterações de função ou cargo em todo o período a
ser enquadrado. (Art. 270 § 1º da IN 77/2015)
-
Exposição ao Benzeno – Memo n.º 8/2014;
-
Agentes Reconhecidamente Cancerígenos –
LINACH;
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Exposição ao ruído após decisão ARE 664.335;
-
Agentes nocivos por critério qualitativo
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Coletor de lixo;
Operador de perfuratrizes e marteletes
pneumáticos;
Mergulhadores com uso de escafandro ou
outros equipamentos;
Mineiros permanentemente no subsolo ou
afastados das frentes de produção;
Profissionais da Saúde
PRESUNÇÃO
ANTERIOR À
LEI 9032/95
PRESUNÇÃO
ATUAL
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Pode-se dizer que há presunção de
nocividade pelo fato de haver contribuição do
adicional do SAT pela empresa?
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Deveria ser apresentado PPP nesse caso?
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Não havendo o enquadramento como
especial, poderia a empresa então solicitar a
restituição do que pagou indevidamente?
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PPP é o único documento aceito se preenchidos
após 01/01/2004. É UNILATERAL e deve ser
elaborado com base no LTCAT. Tem presunção de
veracidade, mas não é absoluta!
+
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Em caso do agente nocivo não ser o ruído, devem
ser
requisitado
à
empresa
documentos
complementares:
PPRA,
PCMSO,
LTCAT,
Comprovantes de entrega dos EPI´s e demais
requisitos da NR-06.
INFORMAÇÕES NO PPP TÊM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE,
MAS PRECISAM SER COMPROVADOS
15.9 Atendimento
aos requisitos das NR-06 e NR-09 do MTE pelos EPI informados
Foi tentada a implementação de medidas de proteção coletiva, de caráter
administrativo ou de organização do trabalho, optando-se pelo EPI por
inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade, ou ainda em caráter
complementar ou emergencial.
Foram observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao
longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às
condições de campo.
Foi observado o prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação-CA do
MTE.
Foi observada a periodicidade de troca definida pelos programas ambientais,
comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria.
Foi observada a higienização.
( x ) SIM
( ) NÃO
( x ) SIM
( ) NÃO
( x ) SIM
( ) NÃO
( x ) SIM
( ) NÃO
( x ) SIM
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“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito;
II. ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
“A concessão da aposentadoria
especial
dependerá
de
comprovação pelo segurado,
perante o Instituto Nacional do
Seguro Social–INSS, do tempo
de trabalho permanente, não
ocasional nem intermitente, em
condições
especiais
que
prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o
período mínimo fixado”.
(§ 3º, art. 57 da Lei 8.213/91)
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Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
da prova de modo diverso, desde que o faça
por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
(Art. 373 § 1º NCPC)
Aplica-se o art. 373, §§1º e 2º, ao processo do trabalho,
autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova
diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte
de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à
maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que de forma
fundamentada, preferencialmente antes da instrução
e necessariamente antes da sentença, permitindo à
parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
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Pois bem. Aplicando-se o entendimento na espécie dos autos, tem-se que,
ainda que as correspondências de vibração nos decretos regulamentares
digam respeito a atividades distintas das exercidas pelo embargante, o
laudo técnico demonstra a insalubridade pela vibração, devendo ser
reconhecida a atividade como especial.
A consequência de se suprir a omissão é a de emprestar, excepcionalmente,
efeitos infringentes ao embargos declaratórios. Com efeito, como o acórdão
embargado não reconheceu a atividade ora constatada como especial no
período discutido (de 01/04/1998 a 18/09/2006 e de 02/01/2008 a 08/08/2008),
afastando a concessão de aposentadoria especial, tal decisão deve ser revista,
com atribuição de efeitos infringentes ao julgado, devendo ser mantida a
sentença que reconheceu ao segurado o direito à aposentadoria especial
desde a DER, em 29/08/2008.(ED em AC 5005709-37.2014.4.04.7001/PR. TRF
4ºR. Relator Juiz Fed. José Antonio Savaris. DJ 28/08/2015)
No caso, a perícia judicial (ev.2, pet39) concluiu que o trabalho do autor, no
período, como motorista de caminhão, é considerado especial, por ser trabalho
penoso.
Assim refere a Súmula 198 do TFR: Atendidos os demais requisitos, é devida a
aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo
segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.
(grifado)
Desse modo, deve o período ser considerado especial até 31-03-03, e não apenas
até 28-04-95, tendo em vista o enquadramento pela Súmula 198 do TFR.
Acrescentando-se este aos demais períodos já reconhecidos como especiais no
voto da eminente Relatora, verifica-se que o autor implementa o requisito
temporal de 25 anos em atividade especial, fazendo jus ao benefício de
aposentadoria especial. No mais, fica mantido o voto, por seus termos.(AC Nº
5014229-12.2012.404.7112/RS. Des. Fed. JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. DJ 28/02/2014)
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No caso concreto, a análise dos documentos às fls. 29/33
demonstra que nos períodos de 29/04/1995 a 03/08/1998 e de
14/06/2000 a 07/05/2009 o autor, ao desenvolver suas atividades
como técnico químico, fazia uso de EPI eficaz, capaz de afastar a
nocividade dos agentes a que estava exposto, havendo
informação, inclusive, no sentido de que foram observadas as
condições de funcionamento e de uso ininterrupto de EPI ao
longo do tempo, respeitando-se as especificações técnicas do
fabricante, o prazo de validade e periodicidade de troca.
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(AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 000400634.2010.4.03.6126/SP. Des. Paulo Domingues. TRF3. 7ª Turma. DJ
28/04/2015)
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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. EPI. JULGAMENTO PELO
STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL.
REQUISITOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.(...) Quanto
aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em
condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade,
suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o
empregado se submete. Entendimento em consonância com o
julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n.
664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555). 3. No caso dos
autos, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, porquanto
implementados os requisitos para sua concessão.
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(RESP 1.270.439), sem capitalização. (TRF4, APELREEX 5000013-75.2014.404.7209, Sexta
Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 03/09/2015)
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Presunção absoluta existiu até a Lei 9.032/95;
Atualmente
existem
presunções
de
nocividade, mas deve haver comprovação de
exposição com ineficácia de EPI;
PPP não é mais único documento a ser
apresentado, caso o agente não seja ruído;
Deve-se instruir melhor o processo desde o
requerimento, utilizando instrumentos da IN
77/2015 e Enunciados do CRPS.
“Bem aventurados os que têm
sede de justiça! Que lutam
com a arma do amor,
soldados
de
Jesus.
Encontraremos
a
vitória.
Ordem
e
Progresso!
Acreditem nessa frase que
não foi escrita em vão. Está
plasmada!
Vamos
honrar
nossa
bandeira,
Vamos
trabalhar com amor por essa
pátria. Vamos segurar a nossa
bandeira e seguir avante na
transformação.
O
Hino
Nacional deve correr dentro
de cada um de nós: não fujam
à luta, pátria amada Brasil!
05/2009
ADRIANE BRAMANTE