FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA JOÃO PESSOA 2009 PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP, em cumprimento às exigências para obtenção do título de Bacharel. Orientador: Prof. Tiago Felipe Azevedo Isidro. Área de Conflitos JOÃO PESSOA 2009 concentração: Mediação de P654m Pinheiro, Pablo Ricardo de Medeiros Mediação com acesso a justiça / Pablo Ricardo de Medeiros - João Pessoa, 2009. 62f. Orientadora: Prof. Tiago Felipe Azevedo Isidro Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – FESP – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba. 1. Mediação 2. Conciliação 3. Justiça I. Título. FESP/BC CDU: 347.965.42(043) PABLO RICARDO DE MEDEIROS PINHEIRO MEDIAÇÃO COMO ACESSO À JUSTIÇA Aprovada em: ______ / ______ / 2009. BANCA EXAMINADORA __________________________________________________ Prof. Tiago Felipe Azevedo Isidro Orientador __________________________________________________ Professor (a). Examinador __________________________________________________ Professor (a). Examinador Edilson da Silva Pinheiro (in memórian) meu eterno e inesquecível pai e minha querida mãe Licota Laura de Medeiros Pinheiro; Graças aos seus ensinamentos, força, coragem, dedicação e incentivo consegui cumprir com todos os meus deveres e compromissos, passar por todos os obstáculos, conseguindo assim, mais uma vitória em minha vida. DEDICO. AGRADECIMENTOS A Deus por seu infinito amor. Aos meus queridos avós paterno, Francisca da Silva Pinheiro e José Pinheiro que me dão força até hoje. Aos meus queridos avós materno, Laurita Laura de Medeiros e Salustiano de Medeiros onde já não estão mais aqui conosco, mas, certo de suas felicidades por mim; Ao meu eterno e inesquecível PAI Edilson da Silva Pinheiro (in memórian) o maior incentivador; Minha querida e batalhadora MÃE Licota Laura de Medeiros Pinheiro; À minha amável esposa Cláudia Michelle; Minhas irmãs Jacqueline e Julyana; Sobrinhas Julia Vitória e July Caroline; Tios; Primos e Amigos, que sempre me encorajaram e incentivaram para que eu chegasse até aqui. Ao meu Orientador Professor Tiago Felipe Azevedo Isidro, pela compreensão e credibilidade depositado em minha pessoa durante essa trajetória; E por todo o tempo destinado ao nosso trabalho. Ao coordenador Professor Ms. Eduardo Cavalcanti, que de forma brilhante, conduziu o curso, sempre buscando aprimorar cada vez mais. A todos os professores, por terem sido acima de tudo, grandes amigos e incentivadores. A todos os amigos de turma, em especial a: Ana Leonor, Angeline, Fábio Ricardo, Janiny e Joselita, amigos estes, que durante todo esse período de curso, sempre estivemos juntos fazendo trabalhos, indo para as audiências, para o escritório da faculdade, etc. Por fim, a todos os funcionários desta respeitável instituição (Sra. Nice, José Carlos, Michel, Verônica, Ednaldo, etc.), que de forma direta e indireta contribuíram de acordo com suas funções. RESUMO O presente estudo tem o foco principal a Medição como instrumento de acesso à Justiça, seguido de um estudo do conflito na perspectiva da mediação, seus condicionamentos históricos, econômicos, culturais e tecnológicos, fazendo um paralelo entre os valores e interesses que informam a coação e a persuasão, tratando a problemática do conflito para o contexto do novo paradigma da ciência na era dos conhecimentos. O acesso à justiça como o mais básico dos Direitos Humanos se esbarra na lentidão da solução do conflito, lentidão esta, que não é uma realidade apenas aqui no Brasil, mas que atinge a todos os cidadãos do mundo, atrapalhando a economia, intranqüilizando os componentes da sociedade civil e evitando a circulação de riquezas, ou seja, gera uma situação bastante danosa. Com todo o desenvolvimento mundial, o comportamento das pessoas também sofre alterações, chegando a dar impressão que a paciência das pessoas vem reduzindo a cada dia que passa, mas não, isto se dá, devido à cultura que foi implantada na mentalidade das mesmas, através dos próprios profissionais, ainda em formação, nas faculdades, criando se uma “rotulação” de que, para se resolver o conflito tem que ingressar com um processo na Justiça, por isso, a existência de um grande volume de processos em tramitação, causando a sensação de ineficiência do sistema. Portanto, temos que trabalhar este entendimento, não esperar apenas pelo Poder Judiciário para resolver todos os conflitos, evidenciando a importância das formas alternativas de solução de conflitos, em especial através da mediação (por ser o foco central de nosso trabalho) se utilizando dos fundamentos da justiça conciliativa, da gestão extrajudicial de conflito, para só assim, se conseguir a tão sonhada Justiça de forma ágil, econômica e sem traumas para as partes, ou seja: em total respeito e saudação dos Direitos Humanos. Palavras Chave: Mediação. Conciliação. Justiça. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................7 2 CONFLITO NA PERSPECTIVA DA MEDIAÇÃO .............................................10 2.1 Trajetória histórica do conflito.......................................................................10 2.2 O conflito na contemporaneidade .................................................................11 3 O ACESSO A JUSTIÇA COMO O MAIS BÁSICO DOS DIREITOS HUMANOS ..........................................................................................................................19 4 MEDIAÇÃO COMO MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ..........................................................................................................................31 4.1 Fundamentos da Justiça Conciliativa ...........................................................31 4.2 Gestão extrajudicial de conflitos ...................................................................34 4.3 Mediação como acesso à Justiça ..................................................................38 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................41 REFERÊNCIAS.........................................................................................................43 ANEXO A – LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO........................................................47 ANEXO B – PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA ...............................56 7 1 INTRODUÇÃO O Estado mesmo nos dias de hoje não vem mostrando ser capaz de satisfazer a todas as necessidades e aspirações da sociedade, principalmente das camadas mais pobres, ficando configurado que o grande violador dos direitos humanos atualmente é o próprio Estado. Tendo em vista esse fato lamentável, inicialmente, se fará um apanhado no primeiro tópico deste trabalho, dando a devida atenção no que se refere ao conflito na perspectiva da mediação, onde, o conflito é um fato inerente das relações humanas, ou seja, cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstancias existenciais próprias. A própria narrativa de uma das obras mais antigas e conhecidas do mundo, a Bíblia, pode ser tomada como exemplo de conflito na perspectiva da mediação, onde sua contextualização, mesmo já tido várias edições e interpretações, é uma obra repleta de amor, ódio, disputas, conquistas e “milagres”. Traz-nos poesia, cultura, episódios históricos e teologia, como também é um verdadeiro romance, uma lição de historia, tudo isso em torno do conflito eterno entre o bem e o mal. Portanto, o conflito sem sombra de dúvida existe há muito tempo e é algo intrínseco do ser humano. Com isso podemos afirmar que, por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, poderá estar presente. Deste modo, a consciência do conflito é extremamente importante, pois, sem essa consciência tendemos a fazer de conta da inexistência do mesmo. Quando conseguimos entender a inevitabilidade do conflito, quer dizer que somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas, que são soluções desenvolvidas entre as próprias partes. Quando não conseguimos encarar o conflito com responsabilidade, a tendência é de piorar cada vez mais, chegando ao ponto de existir confronto e violência. São vários os doutrinadores que tratam do conflito, e através dos seus entendimentos, tentaremos chegar à causa e ao conceito mais adequado para o mesmo. 8 Desde as fases primitivas da civilização dos povos, a solução do conflito sempre foi uma matéria de interesse de todos, conforme é visto através da própria dinâmica cultural. A figura do “Estado” não existia no que se referia aos ímpetos dos indivíduos em obter o contentamento de suas pretensões. Não havia leis, normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares. Portanto, a forma encontrada para resolver o “mal” era a força bruta (violência). Com o passar do tempo, surgiram os “árbitros”, geralmente eram sacerdotes ou anciãos, indicados pelas partes e dignos de sua confiança, onde suas decisões na ausência de leis ditadas pelo Estado eram dadas de acordo com os padrões culturais, respeitando os exemplos acolhidos pela convicção de uma coletividade, diante disto, foi havendo de forma gradual certa absorção por parte do Estado com relação ao processo de solução de conflitos. Absorção esta, que pode ser observada, quando entra em cena o Direito Romano Arcaico, sendo deste período a Lei das XII Tábuas, onde timidamente se desenvolveu com grande valia e contribuição, conforme descreve o doutrinador Cretella Júnior (2003), fazendo um apanhado geral de forma bastante detalhada do Direito utilizado naquele momento, refletindo-se para os meios de solução de conflitos atuais. Diante do exposto, a mediação passou a fazer parte de nossa vida, de forma discreta e até mesmo imperceptível; Mas devido a sua real importância, é extremamente necessário para a vida de todo e qualquer cidadão utilizar-se deste meio de solucionar os conflitos, qualquer que sejam eles. É através deste mecanismo de solução de conflito ou Meio Alternativo de Solução de Conflito ou ainda podendo ser denominado de Método Alternativo de Resolução de Disputa, que os litígios podem ser resolvidos de forma ágil, econômica e sem traumas para as partes envolvidas. Conseqüentemente, com a utilização deste meio, haverá certo desafogamento do judiciário, dando oportunidade de celeridade daqueles casos em que realmente necessita da intermediação jurisdicional do Estado através da Justiça, para se chegar a uma solução justa da lide. Por isso a importância da mediação (que será tratado em capítulo adiante), de se constituir numa das mais positivas e eficazes formas de solução de conflito, proporcionando o acesso à justiça tão sonhado por muitos, tanto pela via extrajudicial como judicial. 9 Abordado o conflito na perspectiva da mediação, iremos trabalhar com o foco no acesso à Justiça como o mais básico dos direitos humanos englobando os meios que possibilitam ao cidadão a restauração do seu direito lesado ou ameaçado. Verificando o entendimento dos vários autores. A busca por acesso a justiça se desenvolveu de forma mais fervorosa, depois que a humanidade atravessou duas grandes guerras mundiais (fatos condenáveis). Sendo a partir daí a grande força motriz, para que os líderes políticos criassem a Organização das Nações Unidas – ONU, confiando-lhe a responsabilidade de evitar novas guerras e promover a paz entre as nações, por isso, um dos primeiros atos da Assembléia Geral das Nações Unidas foi à proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz em seu primeiro artigo o seguinte: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São dotadas de razão e de consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. Por isso, a declaração virou um ponto marco, e a partir dela (1789), houve muitas transformações “em favor” da humanidade, estando bastante evidenciada a questão da liberdade, igualdade e fraternidade, difundida em todo o mundo. Todavia, o devido respeito à Declaração Universal dos Direitos Humanos tem que ser cumprido em sua integralidade, abrangendo o acesso à justiça, para aquele que necessita resolver algum tipo de conflito. Aí entra os Meios alternativos de solução de conflitos, em especial a mediação por ser tema de nosso trabalho, precisando ainda difundir mais e mais a formação de mediadores e facilitadores de mediação, para se ter o acesso à justiça de forma igualitária, rápida e satisfatória, atendendo as possíveis pretensões das partes e propiciando dignidade a pessoa humana. Procuramos mostrar a mediação como meio extrajudicial de solução de conflitos, levando em consideração os fundamentos da Justiça Conciliativa indicando quais são eles, a importância de cada um, e a contribuição para os dias atuais; A Gestão extrajudicial de conflito distinguindo cada meio alternativo de solução de conflitos- MASCs (negociação, mediação, conciliação e arbitragem); Por fim, tratarei da Mediação como meio de acesso à Justiça buscando focar a sua importância tanto nas vias extrajudicial como judicial como forma de respeito ao principio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, fizemos uso de bibliografias, artigos científicos e documentos. 10 2 CONFLITO NA PERSPECTIVA DA MEDIAÇÃO 2.1 Trajetória histórica do conflito Desde as fases primitivas da civilização dos povos, a solução de conflitos sempre foi uma matéria de interesse, descrita na própria dinâmica cultural. Nos primórdios das civilizações, o Estado não existia no que se referia ao ímpeto dos indivíduos em obter o contentamento de seus anseios. Não havia leis, normas gerais impostas pelo Estado aos particulares. Portanto, a forma encontrada para resolver o “mal” foi através da força bruta (violência). A esse respeito, Vasconcelos (2008, p.21-22), diz o seguinte: Mais de noventa e nove por cento da historia da humanidade foi vivenciada por nossos ancestrais nômades. Eles viviam da caça, da pesca e da coleta de mantimentos. O espaço era teoricamente ilimitado, os recursos eram maleáveis. Inexistiam castas, classes sociais, estados ou hierarquias formais. Os conflitos eram mediados pela comunidade, coordenada em torno das lideranças comunitárias. A ordem tinha um caráter sacro, sendo as penas, sacrifícios realizados em rituais, não se apresentando como imposição de uma autoridade social, mas como forma de proteger a comunidade do perigo que a ameaçasse. Vigorava um tipo de direito préconvencional, revelado, indiferenciado da religião e da moral. As relações humanas eram pouco complexas e fortemente horizontalizadas. [...] A violência foi convertida em instrumento de poder, para proteção ou perseguição, a serviço, quase sempre, de grandes proprietários de terras, com apoio em suas milícias privadas, com atenuações ou ampliações, consoante as crenças, mitos, e temores religiosos vigorantes. Multidões eram recrutadas à força para servir às milícias do poderoso mais próximo. Lavradores, intelectuais, artistas, artesãos sob a dependência e a mercê do humor e conveniências dos que detinham esses poderes. Entretanto, fica evidenciado que a humanidade vem se esbarrando com os conflitos de acordo com as mudanças por qual passamos no decorrer do tempo. Entretanto, ao nos depararmos com mudanças ou novidades nos vários setores de uma sociedade, ou seja: na economia, na família, na tecnologia, nos próprios costumes de uma sociedade, etc; Tendemos a ser temerosos, pelo fato de que na grande maioria as mudanças podem trazer junto, grande probabilidade de inquietações, insatisfações, frustrações por parte da sociedade, ocasionando conflito. Em apoio ao argumento anterior, veio à lembrança de um fato histórico acontecido a partir do século XVI, onde aconteceram mudanças no comercio, antes 11 com relações comerciais bastante restritas com outros mercados, em seguida foi se verificando importantes mudanças, mudanças estas, consideradas o estopim para a grande exploração dos mares (graças às novas técnicas de navegação e estocagem), ou seja: aconteceu a abertura dos mares para o comercio se desenvolver, e conseqüentemente o poder foi sendo transferidos dos senhores feudais, para a burguesia (senhores dos mares e cidades capitalistas mercantis). Com o passar do tempo, surge à figura dos “árbitros”, geralmente eram sacerdotes ou anciãos, indicados pelas partes e dignos de sua confiança, onde suas decisões na ausência de leis ditadas pelo Estado eram dadas de acordo com os padrões culturais, respeitando os exemplos acolhidos pela convicção de uma coletividade. Diante de vários fatos históricos de importância capital para a humanidade, percebe-se que, de forma gradual foi havendo absorção por parte do Estado com relação ao processo de solução de conflitos. Vejamos o que diz Vasconcelos (2008, p. 25) a esse respeito: O processo civilizatório avança e já se pode afirmar que, sob os mais novos modelos institucionais dos Estados Democráticos de Direito, as políticas econômicas e sociais estão perdendo aquela conformação rigidamente hierarquizada, até porque as elites tradicionais já não dispõem do monopólio da inovação e do poder. Com efeito, as sociedades modernas, centrais, ou mesmo as periféricas, foram incorporando a consciência de uma complexidade crescente e atenuando os códigos do poder hierárquico, na medida em que se afirmam diferenciações funcionais. Em substituição ao modelo hierárquico unilateral, em sentido único “do poder para o direito” e “do soberano para o súdito”, passou-se progressivamente a construir uma circularidade instável entre poder, direito, estado e cidadania, sob a dinâmica de uma moral pós-convencional. Realizada esta breve trajetória histórica do conflito na perspectiva da mediação, tentaremos responder em seguida a três questões fundamentais deste trabalho declinado no tópico a seguir, tomando como base o entendimento dos vários doutrinadores. 2.2 O conflito na contemporaneidade Como já dito, o conflito na contemporaneidade pode ser mais bem entendido, se conseguirmos chegar às respostas de três questionamentos, ou seja: Qual a causa do conflito? O que é o conflito? E, o conflito na perspectiva da mediação? 12 Entretanto, conflito parte de algo inesperado, do novo. Segundo o entendimento de Fiorelli, Fiorelli e Malhadas Júnior (2008, p.6), a causa do conflito é a mudança. A esse respeito dizem: A mudança afeta o relacionamento entre pessoas e conduz ao conflito. Uma fusão de empresas, a troca de chefias, o casamento de um filho ou filha, o falecimento de um ente querido, um divórcio, uma nova etapa da vida são exemplos de transformações reais, indutoras de conflitos entre os envolvidos. A causa do conflito depende das pessoas envolvidas e de inúmeros fatores, tais como: bens compreendendo patrimônio, direitos, haveres pessoais, etc.; princípios, valores e crenças de qualquer natureza, inclusive políticas, religiosas, cientificas etc.; poder, em suas diferentes acepções; E, relacionamentos interpessoais. Ou seja: podemos encontrar conflitos em todas as esferas da vida humana. Como forma de apoio ao descrito no parágrafo anterior, trago uma situação, hoje comum em nosso dia-a-dia. Exemplo: Depois de cinco anos convivendo casados, este casal decide se separar, casal este, que tem único filho e este chega à fase de estudar. O pai extremamente conservador, apegado às tradições, insiste em uma escola de orientação religiosa. Já a mãe, independente e ousada, quer um ensino competitivo, voltado para o mercado. Ambos desejam o sucesso do filho, porém, discordam quanto às opções chegadas. Os dois possuem poder de decisão: entretanto, a mudança que foi a separação do casal, gerou o impasse. A esse respeito Morais e Spengler (2002, p. 46), expõe que: Essa definição de conflito pode ser desmembrada em alguns aspectos importantes. Primeiramente, avista-se que o enfrentamento é voluntário, de modo que um homem, ao tropeçar em uma pedra, colide com a mesma e não conflita com ela, justamente porque no primeiro caso não se avista a intenção de conflitar que se percebe no segundo. A “vontade conflitiva” pode se direcionar a uma única pessoa ou a um grupo. Num segundo momento, avista-se a necessidade de que os antagonistas sejam da mesma espécie, pois não se denomina conflito o enfrentamento entre um homem e um animal. Adiante, a intencionalidade conflitiva implica a vontade hostil de prejudicar o outro, porque é considerado um inimigo ou porque assim se quer que seja. A hostilidade pode ser uma simples malevolência ou tomar aspectos mais graves como uma briga ou uma guerra. Outro aspecto é o objeto do conflito, que geralmente é um direito entendido não apenas como uma disposição formal, mas também como uma reivindicação de justiça. O conflito trata de romper a resistência do outro, pois, consiste no confronto de duas vontades quando uma busca dominar a outra coma expectativa de lhe impor a sua solução. Essa tentativa de dominação pode se concretizar através da violência direta ou indireta, através da ameaça física ou psicológica. No final, o desenlace pode nascer do reconhecimento da vitória 13 de um sobre a derrota do outro. Assim, o conflito é uma maneira de ter razão independentemente dos argumentos racionais (ou razoáveis), a menos que ambas as partes tenham aceito a arbitragem de um terceiro. Então, percebe-se que não se reduz a uma simples confrontação de vontades, idéias ou interesses. É um procedimento contencioso no qual os antagonistas se tratam como adversários ou inimigos. Lewin (2009) define o conflito no indivíduo como: A convergência de forças se sentidos opostos e igual intensidade, que surge quando existe atração por duas valências positivas, mas opostas (desejo de assistir a uma peça de teatro e a um filme exibidos no mesmo horário e em locais diferentes); ou duas valências negativas (enfrentar uma opção ou ter o estado de saúde agravado); ou uma positiva e outra negativa, ambas na mesma direção (desejo de pedir aumento salarial e medo de ser demitido por isso). Então, o conflito é um fato inerente às relações humanas. Onde cada pessoa é dotada de uma personalidade única, com experiências e circunstancias existenciais. Os doutrinadores conceituam o conflito ao seu modo conforme demonstramos até agora, mas uma coisa é certa, não existe uma unanimidade de fato com relação à noção de conflito. Vejamos a seguir mais algumas definições: Segundo a acepção de Serpa (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 41) diz que: “O conflito é um instrumento da dialética natural [...] é a energia de movimentação dos opostos.” Conforme o próprio Rodrigues Júnior (2007, p. 40), diz que: Os conflitos, de modo geral, são associações a frustrações de interesses, necessidades e desejos, que podem, ou não, levar o sujeito a algum tipo de reação, evidenciando que os conflitos encerram em si uma dimensão cognitiva e outra afetiva, tanto nos de ordem intrapessoal, quanto naqueles interpessoais. Nesse sentido, é possível apreender que a face externa de um conflito reflete apenas uma parte de sua realidade, ou seja, os conflitos manifestos são parte de um processo interno complexo e dinâmico. Já Morais e Spengler (2002, p.45), tratam da etimologia da palavra conflito, como “nascido do antigo latim, tendo raiz etimológica que traz a idéia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor idéias, palavras, ideologias, valores ou armas”. Por isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras. 14 O próprio Ministério da Justiça preocupado com a temática, desenvolveu uma obra denominada Manual de Mediação Judicial, especificamente para ser aplicada a realidade brasileira, onde teve a colaboração de vários estudiosos e profissionais da área, tendo Azevedo como organizador deste trabalho, que tem o objetivo de universalizar os resultados de projetos-piloto de mediação, numa tentativa de tornar cada vez mais efetivo democrático, solidário e humanizado, entretanto, nele está descrito da seguinte forma o entendimento do que seja o conflito na perspectiva da mediação: “Um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis”. (AZEVEDO, 2009, p.27). No entanto, segundo o entendimento de Vasconcelos (2008, p. 19), diz que: A consciência do conflito é extremamente importante se ter, pois, sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando chegamos a entender a inevitabilidade do conflito, quer dizer que somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas, soluções estas, desenvolvidas entre as próprias partes, sem a interferência de terceiro. Quando o demonizamos ou não conseguimos enfrentar o conflito com responsabilidade, a tendência é a situação piorar cada vez mais, chegando ao ponto de existir confrontos e violência. Todavia, há quem defenda que o conflito não deva ser encarado como ponto negativo, a exemplo de Faria (2009): Conflito é um bem necessário na teoria da administração, demonstra oportunidade. Pode ter origem em três dimensões: Percepção: quando você percebe que suas necessidades, desejos ou interesses tornam-se incompatíveis pela presença ou atitude de uma outra pessoa; Sensação: quando você reação emocional frente a uma situação ou interação que aponta para um sentimento de medo, tristeza, amargura, raiva, etc.; Ação: quando você torna explicito para a outra parte, ou outras partes, as suas percepções, os seus sentimentos ou age no sentido de ter uma sua necessidade satisfeita, mas essa sua ação interfere na satisfação de necessidade de outras pessoas. [...] É difícil um conflito ter uma única dimensão, ele freqüentemente tem as 3 dimensões, e a intensidade de cada dimensão pode variar durante o processo de conflito. O conflito quando se torna conhecido pelas pessoas envolvidas, pode ser destrutivo e violento, conciliatório ou amistoso; pode ser um exercício de poder ou pode ser construtivo. Não importa qual a origem do conflito, nem o caminho que se toma para a solução, ou não, do conflito, a pessoa em conflito sempre tem a intenção de expor as suas razões dentro do conflito e ter suas necessidades atendidas. De tal modo, podemos dizer que o conflito é uma configuração social que possibilita preparações evolutivas e retroativas no atinente a instituições, estruturas e interações sociais, possuindo a capacidade de constituir num ambiente em que o 15 próprio confronto seja um ato de reconhecimento produzindo simultaneamente, uma mudança nas relações daí resultantes; Melhor: o conflito pode ter efeitos positivos, em certos casos e circunstâncias como fator motivacional da atividade criadora. Rummel (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p. 48) define o conflito como sendo: “Um equilíbrio dos vetores de poder. Nenhuma das partes tem poder suficiente para se sobrepor à outra e eliminar o conflito”. O mesmo autor teve a preocupação em distinguir, o conflito da disputa, onde a disputa é um conflito interpessoal que é pronunciado ou revelado. Já o conflito não se transforma em disputa a não ser que seja participado a alguém na forma de incompatibilidade ou de contestação. Já Serpa (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p. 48) defende o seguinte: Conflitos aparecem quando as pessoas definem sua posição, reagem e correspondem a infrações, nos seus relacionamentos. Podem surgir quando líderes expressam ofensas de forma pública ou privada, por exemplo. Disputas ocorrem quando terceiros se envolvem num conflito, apoiando ou atuando como agentes de entendimentos e o tornam público. É importante fazer essa diferenciação frente à necessidade de identificar o mais adequado processo de intervenção. Enquanto somente conflito, a incompatibilidade de interesses pode permanecer indefinidamente não identificada por terceiros e sem efeitos aparentes. Enquanto disputas, o conflito ocasiona comportamentos referentes à obrigação. Depois de visto os entendimentos de alguns doutrinadores, podemos afirmar que, por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação entre pessoas, algum dissenso, algum conflito, estará presente. Por isso a importância de estar sempre atento a causa do conflito, pois com isso, podemos ter a real consciência do conflito, facilitando o desenrolar do conflito, e até mesmo perceber sua inevitabilidade. Pois bem, vimos que o conflito tem causas oriundas de vários fatores, e conseqüentemente há conceitos dos mais diversificados possíveis, sendo tratado de forma pessoal por cada autor, ou seja, cada um defende a sua teoria tomando como base a sua realidade. Fato este, que serve de exemplo, propiciando o surgimento de conflito entre eles, por isso tem quem defenda que o conflito é prejudicial, e tem quem defenda que é benéfico, neste caso dos autores, fico com a opção de ser benéfico para o próprio desenvolvimento do conhecimento em favor da humanidade. Até mesmo porque, segundo Vasconcelos (2008), tudo isso faz combinar a continuidade de velhos conflitos com o desenvolvimento de novos dissensos, numa inusitada transformação social. Vejamos o que diz a seguir: 16 Essa visão integradora enfrenta uma contemporaneidade desafiada a lidar com o artificismo da vida urbana. Bilhões de pessoas se amontoam, crescentemente, em grandes cidades, sem condições ecológicas para a convivência humana. As pessoas embrutecem-se tornam-se rudes, cínicas e socialmente alienadas em suas multidões solitárias. Com isto, muito daquele aspecto positivo e libertário da era dos conhecimentos é convertido em tédio, impaciência, revolta e criminalidade. [...] Políticas públicas firmes e preventivas de urbanização, humanização e intervenção policial – a exemplo das adotadas em Bogotá, na Colômbia, em Diadema, no Brasil e em tantos outros lugares e regiões-, combinando “conivência zero” e estimulando ao protagonismo social responsável, a reduzir, drasticamente, a criminalidade. Essas políticas que vão lidar com o dissenso, com o conflito, na ambiência de uma moral pós-convencional, em que o elemento hierárquico é menos consistente, devem contemplar o desenvolvimento das nossas habilidades de negociação e mediação. (VASCONCELOS, 2008, p. 27). Portanto, não se pode perder de vista os modos por meio dos quais um sistema social regula os conflitos que nascem no interior da sociedade são, de fato, muitos diversos, mudam no tempo e no espaço, não são nada eternos. Depois de passar por vários momentos conturbados, a humanidade passou a acreditar fielmente que a informação através dos cérebros eletrônicos (computadores), seria a salvação do mundo, gerando a paz mundial graças à cristalinidade, racionalidade e à infinita circulação de informação desses equipamentos. Entretanto, os meios de comunicação que são muitos, desde então, se desenvolve de forma descontrolada, propiciando várias opções de facilidade para o dia-a-dia das pessoas, como por exemplo: fazer compras de casa, fazer transferência de dinheiro sem ter que se deslocar até o banco e etc., isso é real e se deu de forma imediata. Apesar da existência de inúmeros entendimentos acerca do conflito, conforme nos deparamos nas pesquisas realizadas, a medição surgiu como meio para resolvê-los sistematicamente, para isso precisamos saber o que é Mediação? Entre os doutrinadores a conceituação de Mediação é diferente, mas o sentido do termo diz a mesma coisa. Portanto, mediação consiste em um meio de solução de conflitos em que duas ou mais pessoas, em face da não satisfação de determinadas desavenças e na tentativa de se evitar o dissabor de uma possível demanda judicial, procuram a ajuda de um terceiro imparcial, capacitado e dotado de um limitado poder de decisão para que os ajudem a chegar voluntariamente a um acordo, satisfazendo a ambos e restabelecendo as relações entre eles. Esta terceira pessoa, imparcial, capacitado, procurado pelas partes, é o mediador, que tem a função de conduzir os mediados a 17 um acordo, sendo eles os únicos responsáveis pela solução do problema, restando ao mediador, à incumbência de mostrá-los o melhor caminho e restabelecer a comunicação entre eles. Mais do que nunca, tornou-se essencial para hoje e amanhã a solução de conflitos na perspectiva da Mediação, devido à sociedade ter entrado nessa era do “imediatismo” e conseqüentemente na era da “incerteza”. No entanto, podemos entender essa “urgência” como um aspecto negativo, tendo em vista que, a partir do momento em que não temos mais projetos, ficamos aprisionados na lógica do tempo presente, do instantâneo. Há quem discorde, é o caso de Laidi (apud SIX, 2001, p.3) diz que: Não desconhece de maneira alguma a ação de urgência: ela é indispensável, mas não pode ser a única linha no horizonte, não podendo também substituir as estratégias de ação a longo prazo. Chegando a conclusão que é necessário combater a urgência não como categoria de ação, mas como categoria central de representação da nossa sociedade, de seus problemas e de seu futuro. (SIX, 2001, p.3) SIX descreve ao seu modo dizendo o seguinte: A mediação apareceu como a descoberta de uma ervilha milagrosa, que seria panacéia universal, e desde logo como produto de futuro. Precipitouse sobre ela, cada um querendo dela apoderar-se e cultiva-la à sua maneira. Essa proliferação, por meio dos seus próprios erros e excessos, é um sinal. (SIX, 2001, p.12) Devido a essas constantes mudanças dadas de forma urgente e imediata, frente às sociedades, foi necessário realizar uma sistematização do pensamento para melhor dirimir os conflitos através da mediação, para isso Vasconcelos achou por bem realizar um estudo sob o foco de três dimensões do pensamento, ou seja: A primeira é a dimensão da complexidade, a segunda é a dimensão da instabilidade e por fim é a dimensão da intersubjetividade. Vejamos a seguir os aspectos defendidos por Vasconcelos referente às três dimensões apresentadas por ele, que trata especificamente de dirimir o conflito na perspectiva da mediação: O primeiro aspecto do novo paradigma da ciência remete-nos à dimensão da complexidade, compreendendo sistemas complexos, objetos em contexto, contextualização, ampliação do foco, sistemas amplos, foco nas relações, foco nas interligações, padrões interconectados, interconexões ecossistemas, redes de redes, sistemas de sistemas, complexidade organizada, distinção, conjunção, não reducionismo, atitude “e-e”, princípio dialógico, relações casuais recursivas, recursividade, causalidade circular 18 recursiva, retroação da retroação, ordens de recursão, contradição. O segundo aspecto do novo paradigma cientifico remete-nos à dimensão da instabilidade, compreendendo o mundo em processo de tornar-se, consoante teorias sobre física do devir, física de processos, caos, irreversibilidade, seta do tempo, segunda lei da termodinâmica, lei da entropia, desordem, leis singulares, sistemas que funcionam longe do equilíbrio, termodinâmica do não-equilibrio, amplificação do desvio, flutuação, perturbação, salto qualitativo do sistema, ponto de bifurcação, crise, ordem a parti da flutuação, determinismo histórico, indeterminação, imprevisibilidade, incontrolabilidade. E por fim, o terceiro aspecto do novo paradigma remete-nos à dimensão da intersubjetividade, compreendendo uma teoria cientifica do observador, co-construção da realidade na linguagem, determinismo estrutural, acoplamento estrutural, fechamento estrutural do sistema, objetividade entre parênteses, espaços consensuais, multi-versa, múltiplas verdades, narrativas, construção da realidade, sistemas observantes, visão de segunda ordem, referencia necessária ao observador, auto-referencia, reflexividade, transdiciplinariedade. (VASCONCELOS, 2008, p.31-33). As três dimensões apresentadas por Vasconcelos busca fazer uma análise de forma sistêmica, suscitando sem cessar os opostos de um conflito. A esse respeito SIX (2001, p.7) diz: Suscitar o “3”, da terceira dimensão, dos espaços intermediários. Tomar distancia em relação às coisas imediatas, à instantaneidade da explosão binária (ou do rompimento binário, como se queira), às margens da “nova era” que se quer sem história, encerrada no único casulo de seu pequeno desabrochar individual. E querer tempos de diálogo e de silêncio verdadeiro, querer uma vida humana composta de nascimentos e recomeços, de lutos e de etapas, uma liberdade que se construa com outros, com os acontecimentos mediadores, os trabalhos e os dias. A partir desse pensamento ordenado desenvolveram-se experiências pioneiras, iniciadas há décadas atrás em países como Estados Unidos, França, Canadá, etc., ampliando os espaços propícios para soluções autocompositivas e de dialogo das disputas, dentro e fora da própria administração de conflitos. Assim, a mediação deve ser entendida como um Método Extrajudicial de Solução de Conflito (MESC), onde através deste, estaremos propiciando o devido acesso à Justiça aos cidadãos que dela necessita, e por outro lado, fazendo ser respeitado um direito considerado como o mais básico dos Direitos Humanos, o qual será tratado a seguir. 19 3 O ACESSO A JUSTIÇA COMO O MAIS BÁSICO DOS DIREITOS HUMANOS O termo “acesso à justiça” tem uma grande variedade de sentidos entre os juristas e processualistas de modo particular. É algo muito ilimitado, portanto, é através de dois deles, extremamente importantes, defendido por Wanderley Rodrigues (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.28) como sendo os principais dos sentidos. Vejamos o que ele nos traz: O primeiro, atribuindo ao significado de justiça o mesmo sentido e conteúdo que o Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Poder Judiciário; O segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. E conclui que esse último, por ser mais amplo, engloba, no seu significado, o primeiro. Contudo, é através deste entendimento que se busca o efetivo direito de acesso a justiça, tão sonhado por muitos, por ser requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. Por sua vez, Cappelletti (apud VASCONCELOS, 2008, p. 43) diz que: O direito de acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. (...) O acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. Mais uma vez, Cappelletti (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p.31) expõe da seguinte forma a respeito da expressão acesso a justiça: Pode-se dizer, com simplicidade, que este tema está amplamente ligado ao binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições. Esta prerrogativa foi democraticamente conquistada pelos cidadãos, sob a forma de “o mais básico dos Direitos Humanos”. Liga-se, também, à busca de tutela específica para o direito e/ou 20 interesse ameaçado e, por óbvio, com a produção de resultados justos e efetivos. Esta preocupação evidencia a permanente busca pela efetividade do Direito e da Justiça no caso concreto. Nasce desvinculada de seu germe quando da dedução em juízo, ou melhor, no processo, procura-se apenas a obtenção de sua conclusão formal, pois o resultado final almejado em qualquer querela deve ser, na sua essência, pacificador do conflito. É só assim que se estará efetivando a chamada Justiça Social, expressão da tentativa de adicionar ao Estado de direito uma dimensão social. Além do mais, esse direito está consolidado como fundamental nas constituições político-jurídicas dos Estados Democráticos de Direito, conglomerando também outros meios que permitem ao cidadão a restauração do seu direito lesado ou ameaçado. Chagas Filho (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.27), trata de conceituar o acesso à justiça, afirmando que: Assim, não se pode conceber o entendimento daqueles que insistem em aceitar o acesso à justiça como simples acesso ao Judiciário, pois em que pese o descomunal volume de processos em andamento em todas as instancias judiciárias, o que, aliás, demonstra a ausência de uma efetiva prestação jurisdicional, esse fato, por outro lado, revela também a falta de opção do cidadão ou o desprezo pelas vias extra-judiciais, e mais que isso, a ineficácia do sistema em vigor que não consegue entregar, em tempo e condições adequadas, a prestação jurisdicional que o Estado se obrigou, na medida em que assumiu, quase que monopolisticamente, o encargo de distribuir a justiça, que hoje está reduzida ao ingresso em juízo ou a uma decisão depois das partes percorrerem um verdadeiro calvário, e ainda assim, de mera e autômata aplicação de normas estatais, nem sempre as mais legítimas, sem nenhuma ou quase nenhuma, preocupação com os destinos daqueles que nele confiaram muitas vezes a sua própria vida. Já Marinoni (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.2) diz que: [...] acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as especificas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à manifestação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. Portanto cada doutrinador tem a sua acepção acerca do tema aqui tratado, mas de modo geral, dizem que o sistema deve ser igualmente acessível a todos; E, deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Estando isto descrito no artigo 5°, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que trata dos direitos e garantias individuais fundamentais, que diz: “ a lei 21 não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.(BRASIL, 2009). Tal artigo trata de uma garantia de direito, mas, não simplesmente se dará através de petição, pois, se assim fosse, a norma constitucional não teria nenhum valor, pois, bastaria peticionar e a garantia estabelecida no artigo 5º, XXXV, teria sido realizada, alcançado seu propósito. A esse respeito, Marinoni (apud MORAIS; SPENGLER, 2002, p.38) expõe: Assim, uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito à ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado como garantia fundamental de justiça. Já Paula (2009, p.8), expõe que: A única leitura que se pode fazer do artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, é que acesso à justiça, é acesso à justiça material, efetiva, concreta, porque também, acesso à justiça na interpretação principiológica da Constituição, é a realização do objetivo principal do Estado Democrático de Direito: a concretude dos direitos fundamentais, a garantia dos direitos dos governados. Com isso, percebemos que as ações e os relacionamentos assumiram, progressivamente, um caráter mais coletivo do que individual (típicas dos séculos XVII e XIX), pois a sociedade moderna, em conseqüência da própria evolução, deixou para trás uma visão individualista dos direitos nas declarações dos direitos. Em meio a toda essa “evolução”, devido à incapacidade jurisdicional do Estado, foram surgindo novas formas de solução de conflitos, permitindo uma maior celeridade e efetividade no direito de acesso à Justiça, pondo fim ao conflito sem afetar a Jurisdição estatal. A esse respeito, Cintra, Grinover e Dinamarco, (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.24-25) oferecem uma importante contribuição, dizendo que: 22 O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já mencionada evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afirmação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A autotutela é definida como crime, seja quando praticada pelo particular (‘exercício arbitrário das próprias razões’, art. 345 CP), seja pelo próprio Estado (‘exercício arbitrário ou abuso de poder’, art. 350). A própria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns países é praticada mais intensamente e também no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais. Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista. O processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (principio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5°, inc. LIV). No processo, as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impugnando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório (art, 5°, inc. LV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const. Art. 93, inc. IX). Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução de conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil tem se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos de que se cuida no presente item, representados particularmente pela conciliação e pelo arbitramento. A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos mais baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos concretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional. 23 Portanto, a jurisdição pode ser considerada monopólio do Estado, mas não pode ser entendida como o único caminho para solucionar conflitos, até porque, o que interessa de fato é a solução do conflito, não importando se foi através da jurisdição do Estado, ou por outros meios. Inclusive, sendo às vezes indicado, que alguns conflitos se resolvam a partir de meios alternativos (extrajudicial), como por exemplo, através da mediação ou da arbitragem, por sinal, esta segunda, o Estado já concedeu jurisdição aos particulares, através da Lei n°9.307/96. Entendimento este, desenvolvimento e defendido pelos juristas Cappelletti e Garth; Rodrigues Júnior, Vasconcelos entre outros, depois de muitos anos de estudos, investigações e “conclusões”, chegaram à existência de três iniciativas ou ondas, que foram vistas como sendo as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça como o mais básico dos direitos humanos, seguindo experiências já utilizadas na França, e trazidas aqui para o Brasil. São elas: A primeira onda é conhecida por assistência judiciária para os pobres, aponta à superação dos obstáculos decorrentes da pobreza com o oferecimento de serviços jurídicos gratuitos. Devendo ser oferecidos aos que realmente não têm condições econômicas, informações e assistência extrajudicial na fruição dos direitos humanos, antes mesmo do ajuizamento da ação. A primeira iniciativa de acesso à Justiça é destinada para os pobres, já foi tratado de diversas maneiras desde a Antiguidade. Vejamos alguns exemplos: Segundo Faria (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.28) nos trás o seguinte: [...] na Grécia, havia a nomeação anual de dez advogados para defender os pobres, perante os tribunais civis e criminais e, em Roma, a instituição do patrono servia para prestação de socorro quando os cidadãos necessitavam recorrer à Justiça. Na Idade Medieval, atribui-se à Justiça eclesiástica e competência para processar e julgar as causas em que fossem interessadas pessoas de poucos recursos, pois, nessa época, a justiça prestada pelos aparelhos judiciários exigia a retribuição remuneratória diretamente pelas partes aos juízes. Foi somente na Idade Moderna que surgiu a idéia de patrocínio gratuito pelos advogados como um dever honorífico, solução insatisfatória que ainda permanece no ordenamento jurídico pátrio. Já Moraes (2008, p. 29) nos trás um resumo da evolução deste instituto a partir da Idade Media, que diz: 24 Na Idade Média, a Inglaterra, há mais de oito séculos; a França, desde o reino de São Luiz IX (1214-1270); os estados Sardos (Sardenha, Piemonte, Sabóia, Saluces, Nontferrato, Nice e Genova), regulamentado por Amadeu VIII, em 1477; a Espanha, a contar do reinado de Fernando e Isabel; Portugal, com a adoção, em 1440, da Sietes Partidas , que serviram de fonte para as Ordenações Afonsinas (1446) e a Escócia, onde qualquer criatura pobre que por falta de astúcia ou fortuna não puder defender sua causa recebia proteção especial, mantiveram sistemas próprios de ajuda legal. Contudo, forma a Declaração de Direitos do Estado de Virgínia (EEUU), de 12.6.1776, o primeiro diploma escrito de direitos do homem na história da civilização, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão , de 1789, crismada pelo prestígio da Revolução Francesa, que cristalizaram o princípio de Direito Natural de que todos são iguais perante a lei, fundamento da assistência judiciária pública, erigida como dever do Estado. Coube à França, ademais, editar, em 22.1.1851, o Code de L Assistence Judiciaire, diploma que legou ao instituto a denominação de Assistência Judiciária, nomenclatura adotada, após, pelos demais países. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aprovou a contextualização da primeira onda exposta por Capelletti e Gart, assegurando o acesso gratuito à Justiça por meio do direito de petição e da prestação de assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos, além de criar a Defensoria Pública. Com isso, foi dado um grande salto constitucional se comparado com a primeira. A falta de informação é um dos fatores que contribui para que não existam efetividade e celeridade no acesso à Justiça, ocasionando um total desrespeito e descumprimento da universalização dos direitos humano, com isso, a autora Lutiana Nacur Lorentz(2002), em apreciação a primeira onda, lançou duas propostas a título de complementá-la e diminuir ainda mais os problemas existentes, que são: A primeira, a criação, nas grades curriculares das faculdades de direito, da obrigatoriedade de os alunos terem de fazer prática forense, durante um ano, na mesma comarca de residência, ou de seis meses, noutra comarca (tal como já ocorre nos cursos de medicina), de serviços jurídicos em sistemas de defensoria pública. Tal atividade valeria pontos e teria avaliação, como qualquer outra matéria. A segunda proposta, que a advocacia gratuita dos graduados, prestada às pessoas pobres, no sistema de assistência judiciária gratuita, seja computada como pontuação nos concursos públicos, já que seria equiparada a um serviço de utilidade pública. (LORENTZ, 2002, p.23). A complementação exposta por Lorentz (2002) é mais uma tentativa de facilitar a formação de artifícios que contribuam para se ter a efetividade do direito de acesso à Justiça, mas não quer dizer que tudo será resolvido, entretanto, temos que estar sempre atento ao surgimento de possíveis obstáculos, pelo fato do “imediatismo” em que vivemos, onde as transformações são contínuas. 25 A segunda onda trata dos interesses difusos, e Vasconcelos descreve a seguinte finalidade desta onda “Tem a finalidade de combater o obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, por meio das ações populares ou coletivas”. (VASCONCELOS, 2008, p. 44). Esta onda tem uma abrangência bem extensa, contudo, fica fora do foco principal da pesquisa ora realizada, sobretudo é inevitável se falar nela, passando assim para a terceira onda, a qual é a mais importante das três para este trabalho. Por ultima, a terceira onda que busca o emprego de novas técnicas processuais diferenciadas. Combater o obstáculo processual de acesso à justiça, mediante a expansão e reconhecimento dos direitos humanos, por todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria dos Estados, ou seja, visa simplificar os procedimentos e a criação de vias alternativas de solução de controvérsias. Mesmo depois da inserção das três ondas anteriormente descritas no meio social, verificou-se que os pobres mesmo com o direito de ter a assistência jurídica integral e gratuita, mediante comprovação da insuficiência de recursos, detinham mesmo assim o acesso muito precário à Justiça. Segundo Silva (2009) acerca disso, diz o seguinte: Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar “como igual” a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça. Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providencia que pode concorrer para a eficiência do dispositivo, segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV). Ao contrário dos pobres, os ricos não têm acesso precário à Justiça, porque têm recursos para ter a disposição bons advogados assim que necessita. Deixando além do mais a impressão que para os ricos à Justiça é mais rápida. Portanto, seria também condição de acesso à Justiça, a disponibilização de bons advogados (conforme interpretação formal), para pobres quanto para ricos. É para se ter acesso a Justiça de forma imediata e indiscriminadamente. É por bem refazer um comentário relembrando que, acesso à Justiça não é acesso ao 26 prédio do Judiciário, às suas dependências físicas, dispensa da presença do advogado, violar a essencialidade do advogado, mas essencialmente é realizar a efetividade da Justiça, como valor sem o qual o ser humano não vive, não sobrevive. Por isso, é importante sempre estar revisando as estratégias incluídas no texto constitucional pela Emenda Constitucional 45 (Reforma do Judiciário) para tornar cada vez mais efetivo o acesso à justiça, por ser um dos mais básicos dos direitos humanos. Vejamos mais alguns exemplos de utilização das formas alternativas de solução de conflitos, segundo recomendação de alguns textos normativos: • CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Art. 114: Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. § 1° Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2° Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho. • LEI N° 9.099 de 26 de setembro de 1995: Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providencias. Da conciliação e do Juízo Arbitral. Art. 21. Aberta a sessão, o juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3° do Art. 3° desta Lei. Art. 22. A Conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo. (...) Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. • LEI N°7.783, de junho de 1989 (LEI DE GREVE) Art. 3° Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. • MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.982-76, de outubro de 2000, art. 4° Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providencias. Art. 4° Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – mediação; II – arbitragem de ofertas finais. § 1° Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2° O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3° Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4° O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. • MEDIDA PROVISÓRIA N°1.950-70, de 16 de novembro de 2000. Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providencias. Art. 11. Frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo. § 1° O mediador será designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentação de que trata o § 5° deste artigo. § 2° A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em 27 situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que convocará a outra parte. § 3° O mediador designará prazo de até trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas. § 4° Não alcançado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, do documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio coletivo. • LEI N° 9.514/97, art. 34. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, Institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providencias. Art. 34. Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307/96 Tais textos normativos enfocam e explicita métodos de solução de conflitos destituídos de intervenção da autoridade judicial, visando proporcionar o efetivo acesso à Justiça de forma célere e menos onerosa, minimizando assim, a crise do judiciário. A simplificação dos procedimentos ou práticas restaurativas é muito importante no que se refere a infrações de baixo ou médio potencial ofensivo, sujeitas a medidas ou penas alternativas, previsto na Lei 9.099/95 já citada anteriormente, Lei esta, que foi o grande impulso dado pelo legislador brasileiro nos últimos anos, na busca de uma Justiça efetiva, introduzindo um sistema processual diferenciado na aplicação da justiça, deixando de lado os vícios formalísticos e buscando a celeridade processual tão almejada por todos, de forma gratuita. A grande preocupação dos doutrinadores é de buscar através da mediação e demais meios extrajudiciais, soluções para os conflitos com efetividade e rapidez, atendendo os preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Resolução n°217 A (III) da Assembléia Geral, em 10 de dezembro de 1948, com a aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções, vindo a ser um Código e plataforma comum de ação, e, grande estimulador de instrumentos voltados à proteção dos direitos humanos, e, que tem sido referência para a adoção de resoluções no âmbito das Nações Unidas. A Resolução de n°32/130 da Assembléia Geral das Nações Unidas constitui o seguinte: Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes. Essa concepção foi retirada na Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, que afirma, em seu § 5°, que os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. (PIOVESAN, 2007, p.143) 28 Segundo a mesma autora, descreve que: A Declaração se impõe como um código de atuação e de conduta para os Estados integrantes da comunidade internacional. Seu principal significado é consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, consolidando um parâmetro internacional para a proteção desses direitos. A Declaração ainda exerce impacto nas ordens jurídicas nacionais, na medida em que os direitos nela previstos têm sido incorporados por Constituições nacionais e, por vezes, servem como fonte para decisões judiciais nacionais. Internacionalmente, a Declaração tem estimulado a elaboração de instrumentos voltados à proteção dos direitos humanos e tem sido referencia para a adoção de resoluções no âmbito das Nações Unidas. (PIOVESAN, 2007, p.147). Percebe-se a partir de então, a preocupação da autora em sua obra, quando trata das duas principais características da Declaração, que são: sua amplitude e sua universalidade; A primeira compreende um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual; Já a segunda, é a aplicação a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide. Por isso Piovesan (2007, p. 149), diz: [...] a comunidade internacional reconheceu que o individuo é membro direto da sociedade humana, na condição de sujeito direto do Direito das Gentes. Naturalmente, é cidadão de seu país, mas também é cidadão do mundo, pelo fato mesmo da proteção internacional que lhe é assegurada. Os direitos fundamentais a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) passaram a ser difundidos e respeitados de forma gradual. Vejamos o que Vasconcelos nos diz: A partir da declaração, por meio de várias conferências, pactos, protocolos internacionais, o elenco de direitos foi se universalizando, multiplicando e diversificando. Aos direitos de liberdade, civis e políticos (ou de primeira geração) foram se acrescentando os direitos de igualdade, sociais e econômicos (ou de segunda geração). Em tempos mais recentes, a lista dos direitos incluiu os direitos de terceira geração, que dizem respeito aos povos, às culturas e à própria natureza como sujeita de direitos (direitos ecológicos) e se abrem perspectivas para direitos de quarta geração (direitos das gerações futuras...).Enquanto os direitos de liberdade são tutelados de forma mais simples, porque existe uma instância jurídica e política que se pode ser acionada em seu favor, os de igualdade, ao contrário, carecem desta proteção e desta forma coercitiva. Num País onde existe um mínimo de democracia política, um cidadão pode apelar ao Estado para que lhe seja reconhecida, por exemplo, a liberdade de opinião ou de religião ou de organização sindical e partidária. Porém, um desempregado não obtém emprego simplesmente exigindo-o perante um órgão público, mesmo que a constituição garanta esse direito. O mesmo 29 vale para a maioria dos outros direitos econômicos e sociais, inclusive em relação ao mais elementar de todos, que é o direito à vida. (VASCONCELOS, 2007, p.54) A partir desta citação, fica fácil de detectar em nosso cotidiano, a violação do direito de acesso à Justiça, quando se interpreta a norma constitucional, estabelecendo duas formas de ministrar a justiça, uma rápida e outra, lenta. Portanto não se pode interpretar a norma constitucional semeando desigualdades. É inoportuno acreditar em norma jurídica sem eficácia. Sem eficácia, a norma jurídica não existe como norma jurídica. Segundo Afonso (apud PAULA, 2009, p. 2) diz o seguinte: Kelsen define como eficaz a ordem normativa que é observada e cumprida por aqueles que a ela se submetem. Quando os indivíduos, aos quais ela se dirige, se conformam, de uma maneira geral, às suas ordens, a ordem jurídica é eficaz. Deste modo, à medida que o Judiciário é lento, quando passa a ser protetor do Estado e não dos direitos humanos, principalmente, contra o Estado, quando suas decisões são dadas fora e dentro do tempo legal, não sendo cumpridas, ocorre o fenômeno da ineficácia do sistema jurídico, o jurisdicionado fica desamparado, os direitos humanos passam a serem meras declarações poéticas, desprotegidos de seu protetor por força constitucional. Nessa perspectiva, entende alguns doutrinadores, que todos os operadores do direito, devem juntar forças e apoiar o desenvolvimento de (meios alternativos de solução de conflitos, em especial a mediação por ser o tema principal deste trabalho), núcleos de mediação, difundir técnicas, habilidades, éticas de mediação de conflitos e demais práticas restaurativas, estimulando a Sociedade a se utilizarem destas. Lembrando que tais práticas restaurativas não podem ser apresentadas como remendos ou paliativos para aliviar as pressões contra a ineficiência do Poder Judiciário, mas sim, como Meio alternativo de Acesso à Justiça. Em apoio ao entendimento anterior, Paula expõe situação ao qual presenciou na 8ª Conferencia dos Advogados, acontecida em Rondônia: [...] um dos vultos maiores de toda a história da Ordem dos Advogados do Brasil, convocava a classe dos advogados para a 8ª Conferência Nacional, em 1978, sob o tema “Estado de Direito”: “Será necessário – dizia o grande Presidente “Raimundo Faoro”, que os advogados, ao espalhar a consciência jurídica do País, reflitam sobre a realidade presente e ofereçam a contribuição de sua inteligência para ordenar, sob o império, as instituições abaladas em profunda crise de legitimidade. (PAULA, 2009, p.8) 30 Assim, face à urgente exigência de democratização do acesso à Justiça, tendemos a desenvolver mecanismos de pacificação social mais eficiente. Sendo exatamente essa a procura que Cappelletti e Garth defendem na chamada terceira onda, ou seja: a reforma do movimento de acesso à Justiça, atendendo os preceitos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, como forma de integrar a sociedade na busca efetiva de acesso à Justiça, utilizando-se dos Meios alternativos de Solução de Conflitos, em especial através da mediação, por fazer parte do foco central de nosso estudo, conforme veremos no próximo capítulo. 31 4 MEDIAÇÃO COMO MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 4.1 Fundamentos da Justiça Conciliativa Depois de várias investigações e estudos, acerca do entendimento de alguns autores no transcorrer deste trabalho, fica claro perceber, o porquê do interesse pela mediação e conciliação, da grande procura pelas vias conciliativas que se deu e se dá, principalmente nos dias de hoje, devido em grande parte, à crise por qual passa o Poder Judiciário. Entretanto, Grinover (2002) é a única jurista que discorre sobre os fundamentos da justiça conciliativa no Brasil, criadora e participante de um dos projetos de Lei que se encontra no Senado, confirma a deficiência do Poder Judiciário, mostrando algumas causas que levam à obstrução das vias do acesso à Justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o judiciário e seus usuários: A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos processos, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz que nem sempre lança mão dos poderes que os códigos lhe impõem; a falta de informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à obstrução das vias de acesso à justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqüência a de incentivar a litigiosidade latente, que freqüentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas [...]. (GRINOVER, 2007, p.2). O importante progresso científico do direito processual, não teve a mesma correlação do aperfeiçoamento do aparelho judiciário e muito menos da administração da Justiça. Rodrigues Júnior confirma a crise do Judiciário, dizendo: O grande número de demandas e a falta de juízes, a insuficiência de funcionários e recursos, o treinamento falho dos agentes, a inadequação da legislação processual, o grande número de advogados despreparados, e, sobretudo, o tempo excessivo do processo, são problemas patentes que impedem um efetivo acesso a justiça. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.2). A mediação e a conciliação como veremos são meios consensuais de solução do conflito, ou seja: autocompositivos, onde as próprias partes envolvidas 32 são os únicos responsáveis pela solução, havendo o intermédio do mediador ou conciliador, apenas como facilitador/orientador na relação entre as partes, não existindo adversariedade; Já a arbitragem que é um instrumento de heterocomposição, é um método adversarial, onde a decisão é imposta não pelo juiz, mas pelo árbitro. Em contra partida, o altíssimo grau de litigiosidade, característica esta, da própria sociedade moderna, e os esforços em direção à universalização da jurisdição, constituem elementos que acarretam a demasiada sobrecarga dos juízes e tribunais. Segundo GRINOVER (2007, p.2), a respeito de tal situação, expõe que: Não se resolve exclusivamente aumentando o número de magistrados, pois, quanto mais fácil for o acesso à Justiça, quanto mais ampla a universalidade da jurisdição, maior será a quantidade processos, formando uma verdadeira bola de neve. Com isso, buscam-se esforços com o intuito de melhorar o desempenho e a funcionalidade da justiça, passando a se colocarem numa dimensão inspirada em movimentações designadas de eficientistas. Segundo o entendimento de Grinover (2007, p.2), diz que “a mediação e a conciliação se enquadram como eficientistas”, passando a qualidade de utensílios utilizados no quadro da política judiciária. Deixando de lado o aspecto negocial envolvido no acordo, destacado em épocas anteriores, para ser considerado, verdadeiros equivalentes jurisdicionais, o que acabou refletindo em uma diversa nomenclatura. Portanto, essa busca que é cada vez maior, pelas vias conciliativas, sem dúvida alguma, se deu em grande parte, devido à crise do Judiciário. Conforme a própria Grinover (2007) entende e afirma. Além domais, a mesma defende a três fundamentos que justifica a justiça conciliativa, sendo eles: O primeiro é o fundamento funcional; O segundo é o fundamento social; E o terceiro é o fundamento político. Vejamos o que Grinover (2007, p.2) ela diz a respeito do fundamento funcional: O fundamento funcional trata-se de buscar a racionalização na justiça, com a subseqüente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposição. E trata-se ainda da recuperação de certas controvérsias, que permaneceriam sem solução na sociedade contemporânea, perante a 33 inadequação da técnica processual para a solução de questões que envolvem, por exemplo, relações comunitárias ou de vizinhança, a tutela do consumidor, os acidentes de transito etc. Os Juizados Especiais ocupam-se dessas controvérsias, mas eles também estão sobrecarregados, por força da competência muito alargada que lhes atribuiu a lei. Trata-se de objetivos que dizem respeito aos esforços no sentido de melhorar o desempenho e a funcionalidade da justiça, colocando-se portanto numa dimensão inspirada em movimentações que foram chamadas eficientistas. O fundamento social, ela expõe o seguinte: O fundamento social das vias conciliativas, consiste na sua função de pacificação social. Esta, via de regra, não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar autoritativamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela costuma insurgir-se com todos os meios na execução; e que, de qualquer modo, se limita a solucionar a parcela de lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide sociológica, em geral mais ampla, da qual aquela emergiu, como simples ponta de iceberg. Por isso mesmo, foi salientado que a justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a justiça informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas, exatamente onde é um relevante elemento valorativo. (GRINOVER, 2007, p.3) Expostos os dois primeiros fundamentos: o fundamento funcional que julga e sentencia inspirada em motivações que foram chamadas eficientistas; E o fundamento social que concilia, compõe e previne situações de tensões e rupturas, e este, tem a função de pacificação social; Passamos agora, para o que ela expõe do fundamento político: Trata-se de adentrar, agora, o aspecto da participação popular na administração da justiça, pela colaboração do corpo social nos procedimentos de mediação e conciliação. A participação popular na administração da justiça não é senão um capítulo do amplo tema da democracia participativa. A exagerada centralização a que foram conduzidas os Estados modernos, quando o homem se encontrou isolado perante o Estado pelas concepções individualistas, limitou a vida social ao jogo das competições interindividuais. De outro lado, as tendências coletivas impuseram autoritativamente as decisões políticas aos indivíduos. E, de um modo ou de outro, só restava a autoridade estatal para ordenar a sociedade. Com a manifestação da crise e a comprovada insuficiência das estruturas políticas, econômicas e sociais, as instâncias de participação propuseram uma alternativa ao poder único do Estado, ou seja, ao poder exercido por poucos, ainda que em nome de todos. E acentuaram a necessidade de submeter a delegação das vontades a efetivos controles populares. Nasceu, assim, o princípio participativo, cujo núcleo se desdobra em dois momentos principais: o primeiro consiste na intervenção na hora da decisão; o segundo, atinente ao controle sobre o exercício do poder. Mas o princípio manifesta-se, na verdade, numa imensa variedade de formas, desde a simples informação e tomada de consciência, passando pela reivindicação, as consultas, a co-gestão, a realização dos serviços, até chegar à intervenção nas decisões e ao controle, como a caracterizar graus mais ou menos intensos de participação. O princípio participativo também exerce sua influência em relação á atividade jurisdicional. Na esteira do 34 disposto na Constituição italiana, a doutrina peninsular debruçou-se sobre os diversos aspectos da participação popular na justiça. Participação esta que pode manifestar-se dois sentidos: participação na administração da justiça e participação mediante a justiça. Esta – a participação mediante a justiça – significa a própria utilização do processo como veículo de participação democrática, quer mediante a assistência judiciária, quer mediante os esquemas da legitimação para agir. Aquela – a participação na administração na administração da justiça – desdobra-se, por sua vez, em diversas facetas. Inseridos os procedimentos conciliativos, ainda que de natureza não jurisdicional, no quadro da política judiciária, a intervenção de leigos na função conciliativa também se coloca no âmbito da participação popular na administração da justiça. (GRINOVER, 2007, p.3) Portanto, segundo a linha de raciocínio da autora, os fundamentos da justiça conciliativa apresentados, diante de suas respectivas finalidades, não se excluem, muito pelo contrário, são coexistentes e se complementam, fazendo assim, surgir um harmonioso quadro de entrelaçamento, e o renascimento dos institutos ora tratados, os quais detalharemos a seguir cada um deles. 4.2 Gestão extrajudicial de conflitos A maioria das doutrinas trata da gestão extrajudicial de conflitos, através dos seguintes meios alternativos, ou seja: da negociação, da mediação, da conciliação e da arbitragem, onde todos têm a suas particulares importâncias. Sendo a conciliação um modelo de mediação, que será tratado juntamente com a mediação, por ser o foco do trabalho. Para tanto, devemos conhecer todas as particularidades de cada um deles, para só assim, analisar inicialmente o conflito, e saber qual dos institutos declinados, melhor se enquadra na resolução do mesmo. Entretanto, na negociação, as partes em conflitos, tratam diretamente um com o outro, sem a interferência de terceiros. A negociação, segundo Vasconcelos (2008, p.35), diz que: É lidar diretamente, sem a interferência de terceiros, com pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de relações, na solução de disputas ou trocas de interesses. A negociação, em seu sentido técnico deve estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza da relação interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relações continuadas) ou o distributivo (para relações episódicas). Em qualquer circunstancia busca-se um acordo de ganhos mútuos. 35 Já Morais (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.47) diz que: A negociação é um procedimento muito comum na vida do ser humano. As pessoas estão sempre negociando a qualquer tempo e lugar. Uma criança negocia com outra um brinquedo ou um postal; um professor ajusta com o coordenador a sala de aula que irá ocupar; o cantor negocia o tipo de show que apresentará, enfim, antes da negociação ser um fato jurídico, ela é um acontecimento natural. Para este meio, o fato das partes terem que tratar diretamente uma com a outra, possibilita uma não negociação, devido à inexistência do diálogo entre eles; Necessitando de uma terceira pessoa (mediador), que tentará fazer o restabelecimento do dialogo entre as partes, mostrando as hipóteses cabíveis; Já a mediação, necessita da intervenção de um terceiro facilitador que ajudará as partes a encontrarem os melhores caminhos para satisfazer seus interesses, sendo as partes, os únicos responsáveis pela solução do conflito. Vejamos o entendimento de Vasconcelos (2007, p.36), a respeito de Mediação: É um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito – expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente, firmam um acordo. Cabe, portanto, ao mediador colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns. Já Moraes e Spengler (2002, p.133), diz que: A mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual a terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito. A mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito – de um terceiro com poder de decisão limitado ou não autoritário, que ajudará as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitáveis com relação às questões em disputa. Conforme já demonstrado no subtítulo anterior, quanto tratado dos fundamentos da justiça conciliativa, a mediação não constitui um fenômeno novo, na verdade sempre existiu e passa a ser redescoberta em meio à crise dos sistemas judiciários de regulação dos litígios. 36 Para uma pessoa se tornar um mediador, ele deve se capacitar através de conhecimentos metodológicos de caráter interdisciplinar. Para isto, o site do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA (2009), recomenda um Curso de Capacitação Básica em Mediação, que abrange o módulo teórico-prático e o estágio supervisionado. Dentre várias características, a mediação resume-se pela: privacidade, economia financeira e de tempo, é um processo informal, reaproxima as partes e tem sua própria autonomia. Segundo Vasconcelos (2008, p. 36), existem modelos de mediação, ou seja, os focados no acordo e os focados na relação. Vejamos o que diz a respeito: As mediações focadas na relação obtêm melhores resultados nos conflitos entre pessoas que mantém relações permanentes ou continuadas. A sua natureza transformativa supõe uma mudança de atitude em relação ao conflito. No entanto, a mediação focada na relação, melhor se presta, nos conflitos familiares, de vizinhança, comunitários, escolares, entre pessoas que habitam, convivem, estudam ou trabalham nas mesmas residências, praças, igrejas, empresas, etc. Já a mediação focada no acordo, aplica-se para aqueles casos em que as partes não têm qualquer contato posterior, não tem continuidade, é momentâneo. Além do mais, para a mediação focada apenas no acordo, temos o modelo de mediação satisfativa e a conciliação, que Vasconcelos diz o seguinte a seu respeito: A conciliação é um modelo de mediação focada no acordo. É apropriada para lidar com relações eventuais de consumo e outras relações casuais em que não prevalece o interesse comum de manter um relacionamento, mas apenas o objetivo de equacionar interesses materiais. Muito utilizada, tradicionalmente, junto ao Poder Judiciário, embora quase sempre de modo apenas intuitivo. (VASCONCELOS, 2008, p.38) Utilizando-se do processo de conciliação, obrigatoriamente tem que haver a figura de um terceiro que funciona como um intermediário entre os litigantes. O objetivo da conciliação é realizar o acordo entres as partes, independentemente do resultado obtido. O que difere da negociação para a conciliação, é que na primeira não tem a figura do terceiro, já na segunda, é obrigatório. Segundo Roque Civano, Marcelo Gobbi e Roberto Padilha (apud RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 73): 37 A mediação confunde-se com a conciliação, a função do mediador é assistir as partes, para que elas acordem a solução. Apesar de não decidir, o mediador influencia diretamente no resultado, pois pode sugerir, apresentar argumentos e opiniões, persuadir ou informar as partes sobre as possibilidades de solução, chegando a seguinte conclusão. Por todo o exposto, vimos que o termo mediação, por seu caráter abrangente, se presta a sua finalidade, qual seja, a de identificar inequivocadamente a realidade fática brasileira, sendo ipso facto , um termo adequado. Conforme demonstrado, só há razões suficientes a autorizar uma diferenciação conceitual entre a mediação e a conciliação praticada no Judiciário brasileiro em termos de gênero comum e gênero processual-legal, respectivamente, pois ambos institutos constituem, em última análise, a mesma coisa, com a exceção de mediação ser gênero comum a todas as situações compatíveis com o conceito amplo de mediação, ao passo que conciliação é o nome específico que a mediação, como gênero comum, recebe uma vez inserida no âmbito processual-legal. A conciliação é incentivada e praticada mais intensamente nos Juizados Especiais, onde esta mentalidade teria que se difundir perante toda a sociedade e setores do Poder Judiciário. Tamanha importância que tem, gerou uma campanha pela própria Ministra Ellen Gracie, segundo Grinover (2007, p.10) , que diz: O Conselho Nacional de Justiça, presidido pela Ministra ELLEN GRACIE, Presidente do Supremo Tribunal Federal, acaba de lançar o “Movimento pela Conciliação”, com o objetivo de “mobilizar os operadores da Justiça, seus usuários, os demais operadores do Direito e a sociedade, para promover a conscientização da cultura da conciliação, implementar a Justiça de conciliação e, a longo prazo, a pacificação social”. Portanto, a conciliação é muito mais rápida, em contrapartida, é menos eficaz. Tem a finalidade de se obter o acordo, com a particularidade de que o conciliador tem autoridade hierárquica diferentemente do mediador, toma iniciativas, faz recomendações, advertências e apresenta sugestões, com vistas à conciliar. Como já visto, a gestão extrajudicial de conflitos se dá através dos meios alternativos de solução de conflitos, ou seja, da negociação, da mediação, da conciliação e da arbitragem. Acontece que as três primeiras, têm característica de serem não adversárias, ao contrário da arbitragem, que é adversarial, conforme veremos a seguir. A Arbitragem é provida de legislação própria, através da Lei 9.307/1996, onde neste caso diferentemente da mediação, o terceiro deixa de ser um facilitador do entendimento, para ser um arbitro, que diante das provas e argumentos, decidi através de laudo ou sentença. Moraes e Spengler (2002, p.177) explica a gestão extrajudical do conflito, através da arbitragem, dizendo: 38 Assiste-se a um avanço econômico encabeçado pelas multinacionais (transnacionais) que repercute, na insuficiência e ineficiência do modelo atual de tratamento de controvérsias, o Jurisdicional, que, assoberbado e incapacitado tecnologicamente, não consegue satisfazer os que a ele recorrem. Percebido isto e sentida a necessidade crescente de aperfeiçoar e fortificar institutos pacificadores de litígios, passa-se a repensar mecanismos alternativos ao tradicional e, nesse caminho, o Brasil, através da Lei 9.307/96, buscou revigorar o juízo arbitral. De fato, ocorrida uma controvérsia jurídica/ divergência de interesse. [...] É o meio pelo qual o Estado, “em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento o observado um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial”. Assim, as partes ao fazerem a opção pela justiça arbitral afastam a jurisdição estatal substituindo-a por outra extrategia de tratamento de conflitos, reconhecida e regulada pelo Estado de modo que permite a execução das decisões alí proferidas bem como a anular das decisões que não observarem um mínimo de regras exigidas pelo legislador. Apresentados os principais meios alternativos de solução de conflitos com suas particularidades, embora de forma sucinta, nos atemos mais detalhadamente à mediação, por ser objeto principal do presente trabalho. Diante de tais informações, podemos concluir que gradativamente a sentença judicial será substituída pela cultura de pacificação. 4.3 Mediação como acesso à Justiça A mediação (extrajudicial/judicial) como acesso à justiça engloba todos os meios que possibilitam ao cidadão a restauração do seu direito lesado ou ameaçado. Conforme Marinoni (apud RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 2): [...] acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as especificas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à manifestação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. Portanto, a mediação tem que se adequar ao sistema, devendo ser igualmente acessível a todos e produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Como já dito, este direito está consubstanciado como fundamental nas constituições político-jurídicas dos Estados Democráticos de Direito, estando sendo 39 bastante discutida a efetividade do direito de acesso, onde é encarado por alguns doutrinadores como o mais básico dos direitos humanos, conforme ficou demonstrado no capítulo anterior, que trata do acesso à justiça como o mais básico dos direitos humanos. A mediação é um, entre vários meios extrajudiciais de solução de conflitos, que busca acesso à Justiça, e isso é um reflexo de muito antigamente, conforme descreve Christopher Moore (apud RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p.63): As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram freqüentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais criticas ou conflituosas. Nas áreas urbanas, o costume local ( urf) tornou-se codificado em lei shari a, que era interpretada e aplicada por intermediários especializados, ou quadis. Estes oficiais exerciam não apenas funções judiciais, mas também de mediação. [...] O hinduísmo e o budismo, e as regiões que eles influenciaram, têm uma longa história de mediação. As aldeias hindus da Índia têm empregado tradicionalmente o sistema de justiça panchayat, em que o grupo de cinco membros tanto quanto arbitra as disputas... Mas com o passar dos tempos, houve mudanças, criando-se na mentalidade da sociedade, que para se ter um conflito solucionado, teria que ir em busca da jurisdição estatal, e conseqüentemente problemas surgiram, o inchaço do Poder Judiciário, deixando-o ineficaz. Por isso alguns autores falam em renascimento desses MASCs., conforme já vimos. Renascimento este, que encontra apoio na terceira onda ou iniciativa defendida por Cappelletti e Garth, buscando reduzir o congestionamento crônico dos sistemas judiciários da maioria dos Estados. A simplificação dos procedimentos ou práticas restaurativas tiveram destaques, pois, são muito importantes no que se refere a infrações de baixo ou médio potencial ofensivo, sujeitas a medidas ou penas alternativas, previsto na Lei 9.099/95, Lei esta, que foi o grande impulso dado pelo legislador brasileiro nos últimos anos, na busca de uma Justiça efetiva, introduzindo um sistema processual diferenciado na aplicação da justiça, deixando de lado os vícios formalísticos e buscando a celeridade processual tão almejada por todos, de forma gratuita. Portanto, mais do que nunca, estudantes, advogados, promotores, juízes, ou melhor, todos os operadores do direito, devem empenhar-se em apoiar o incremento de centros de mediação, difundir assim, com toda a ética existente do próprio 40 instituto, suas técnicas, habilidades e demais práticas restaurativas, estimulando a Sociedade a se utilizarem destas. Conforme acentua Leonardo Sica (apud VASCONCELOS, 2008, p.50): Para que a mediação não seja mais um paliativo para a crise do sistema de justiça, nem entendida como mero instrumento de alívio dos tribunais, de extensão da burocracia judiciária ou de indulgências, deve ser implementada sobre dois fundamentos: ampliação dos espaços democráticos e construção de novas modalidades de regulação social. Conclui-se que face à urgente exigência de democratização do acesso à Justiça seja através da mediação ou de qualquer outro meio, sempre tendemos a desenvolver cada vez mais, mecanismos de pacificação social mais eficiente. Sendo justamente essa a procura que Cappelletti e Garth defendem na chamada terceira onda, com a reforma do movimento de acesso à Justiça, onde tais reformas buscam a universalização pela efetivação do acesso à Justiça, conseqüentemente, formulando uma cultura de paz e direitos humanos na sociedade. 41 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O trabalho realizado com base na polêmica questão do “acesso à Justiça” é antes de tudo, preparar-se para a surpresa de soluções alternativas possíveis que aparentam serem simples, mas também, para dificuldades certamente complexas. Dentre os meios alternativos de solução de conflito existentes, a mediação foi o escolhido para fazer parte central deste estudo, demonstrando a sua importância para solucionar conflitos, por ser ainda pouco conhecido no Brasil, especialmente, na sua eficácia como recurso paliativo para a grande problemática enfrentado pelo Judiciário Brasileiro, no que diz respeito à prática da justiça. A partir daí, surgiram muitas aflições advindas da vivência da realidade social brasileira, na qual as questões das necessidades biológicas sobrepõem às questões das necessidades humanas básicas de pertinência a uma família, a uma cultura e ao exercício da cidadania. O estopim da Mediação no Brasil aconteceu junto aos integrantes do Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinar de Direito de Família – IBEIDF, que passaram a marcar diálogos entre profissionais, estudiosos de diferentes áreas, preocupados com o assunto; Essa união foi à somatória de experiências pessoais em lidar com os conflitos humanos, presente na família, na empresa, enfim, em tudo que tivesse intrínseco a relação humana. Em conseqüência, o IBEIDF teve a iniciativa de desenvolver e criar a Comissão Temática de Mediação – CTM, que tinha o objetivo de estudar a Mediação e seus reflexos sobre o Judiciário. Este trabalho foi um sucesso, todavia, foi tão grandioso e positivo, que foi alçado em nível nacional, com a criação do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, vindo a absorver o instituto de abrangência paulista, para elevar o projeto ao alcance de todos os Estados brasileiros. Apesar da Mediação, ser utilizada a mais de uma década no Brasil e tramitar no Congresso Nacional projetos de Lei que tratam da Mediação a mais ou menos o mesmo tempo, falta até hoje a fundamentação legal deste instituto, ou seja, não possui legislação própria, e, mas nem por isso, este meio alternativo de solução de 42 conflito caiu no descrédito, pelo contrário, está se difundindo progressivamente, como ocorre com muito sucesso em outros países, como é o caso da Argentina. Acontece que este instituto, não deve ser encarado como uma forma de melhorar e desafogar o Poder Judiciário, que carece de recursos humanos e materiais, mas como uma forma mais apropriada de solucionar o conflito de interesses e de facilitar o acesso à Justiça. A Mediação não deve ser vista apenas como um sistema alternativo de solução de conflitos, mas como algo sistemático e natural na solução de conflitos. Por fim, não buscamos em momento algum, negar a tutela jurisdicional do Estado, nem de propor solução para todos os problemas, mas, de demonstrar a existência de meios alternativos de solução de conflitos, em especial, o meio alternativo da Mediação. O caminho pela frente é longo e árduo, mas, não podemos deixar de repassar cada vez mais a importância da mediação, espalhar suas técnicas, conscientizar o povo brasileiro dos vários aspectos positivos que tem este instituto. Como forma de melhorar e efetivar definitivamente este meio alternativo de solução de conflitos em nosso País precisa-se modificar a mentalidade de Advogados, Promotores, Juízes e demais profissionais das diversas áreas, através de treinamentos especializados; Como também, implantar o tema nas universidades e currículos; E por fim, termos a aprovação tão demorada do Projeto de Lei pelo Congresso Nacional, para só assim, buscar-se a finalidade da Mediação, que é a pacificação social das relações humanas com o mínimo de dignidade. 43 REFERÊNCIAS A MEDIAÇÃO de conflitos: diversidade de práticas – unidade da mediação. Disponível em: <http://www.forummediacao.net/module2display.asp?id=49&page=1> Acesso em: 04 jul. 2009. ASPECTOS gerais sobre mediação, conciliação e arbitragem. Disponível em: <http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/22497.html >. Acesso em: 04 jul. 2009. AZEVEDO, André Gomma de. (Coord.) Manual de mediação judicial. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para Desenvolvimento - PNUD, 2009. AZEVEDO, André Gomma de. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual. In: ESTUDOS em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. p. 152-153. v.2. AZEVEDO, Maria José Lobato. Mediação de conflitos. S.l.: s.n. 19-BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de janeiro: Renovar, 2002. CACHAPUZ, Rozane. Mediação nos conflitos & direito de família. Curitiba: Juruá, 2003. In: RODRIGUES JÚNIOR, Walsil Edson. A Prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral dos processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. COLAIÁCOVO, Juan Luis; COLAIÁCOVO, Cynthia Alexandra. Negociação, Mediação e Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 44 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro, no novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. FIGUEIREDO MOURÃO, Alessandra Nascimento Silva e. Técnicas de negociação para advogados. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Julio Olivé. Mediação e solução de conflitos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2008. FISHER. Roger; JRY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A negociação de acordos sem concesões (Projeto de Negociação da Harvard Lav School). Rio de Janeiro: Imago. 1994. GRINOVER, Ada Pellegrini. Mediação e gerenciamento do processo: Revolução na Prestação Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007. LORENTZ, Lutiana Nacur. Métodos extrajudiciais de solução de conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2002. MAURIQUE, Jorge Antônio. Mediação e direito de família. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Petrópolis. Rio de Janeiro, v. 3, 2001. MEDIAÇÃO Promover uma cultura de paz e de comunicação responsável na gestão de conflitos e na tomada de decisões. Disponível em: <http://www.forummediacao.net/mediacao.asp>. Acesso em: 05 jul. 2009. MOORE, Christopher W. O Processo de mediação: estratégias práticas para solução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artes médicas, 1998. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. MORAES, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. MORAES, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008. 45 PAULA, Arquilau de. O acesso à justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.60, nov.2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3401>. Acesso em: 19 out. 2009. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. PORTELA SCRIPILLLITI, Marcos Scarcela e CAETANO, José Fernando. Aspectos relevantes da mediação. Revista de Arbitragem e Mediação.São Paulo, a. 1, nº 1, p. 317-331, jan-abr. 2004. RAMOS, Augusto Cesar. Mediação e arbitragem na justiça do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2620>. Acesso em: 05 de julho de 2009. RAMOS, Carmen Lucia Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. REFLEXÃO sobre a formação de mediadores. LISBOA: 2008. Disponível em: <http://www.forum-mediacao.net/module2display.asp?id=50&page=1> Acesso em: 07 julh. 2009. RODRIGUES JÚNIOR, Walsil Edson. A Prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. RODRIGUES JÚNIOR, Walsil Edson. A Prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SALES, Lilia Maia de Morais. Mediação de conflitos. Disponível em: <http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tikiindex.php?page=Media%C3%A7%C3%A3o+ de+conflitos> Acesso em: 07 jul. 2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SEREJO, Lourival. Direito constitucional da família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. 46 SIX, Jean François. Dinâmica da mediação. Trad. Giselle Groeninga de Almeida, Àguida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey; 1998. SILVA, João Roberto da. A Mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur, 2004. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2008. WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. 47 ANEXO A – LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO TRADUÇÃO LIVRE DA LEI ARGENTINA DE MEDIAÇÃO Lei. nº 24.573 – Mediação e Conciliação Sancionada em 4 de outubro de 1995. Promulgada em 25 de outubro de 1995. DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º Fica instituída, com caráter obrigatório, a Mediação prévia a todo juízo, o qual se regerá pelas disposições da presente Lei. Este procedimento promoverá a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia. As partes ficarão isentas do cumprimento deste trâmite, se entenderem que antes do início da causa, existiu mediação perante mediadores registrados pelo Ministério da Justiça. Art. 2º O procedimento da Mediação obrigatória não será aplicado nas seguintes hipótese: 1 – Causas penais; 2 – Ações de separação pessoal e divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio poder, com exceção das questões patrimoniais derivadas desta. O juiz dividirá os processos, destinando a parte patrimonial ao mediador. 3 – Processos de declaração de incapacidade e de reabilitação. 4 – Causas em que o Estado Nacional ou suas entidades descentralizadas sejam parte. 5 – Amparo, habeas corpus e interdições 6 – Medidas cautelares até que as mesmas sejam decididas, esgotando-se a respeito delas as instâncias recursivas ordinárias, prosseguindo o trâmite da Mediação. 7 – Diligências preliminares e prova antecipada 8 – Juízos sucessórios e voluntários. 9 – Juízos preventivos e falências. 10 – Causas que tramitem junto à justiça Nacional do Trabalho. 48 Art. 3º No caso dos processos de execução e causas de despejo, o presente regime de Mediação será optativo para o reclamante, devendo o requerido, nesta hipótese, recorrer a tal instância. DO PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO Art. 4º O reclamante formalizará sua pretensão perante a mesa geral de recepção de expedientes correspondente, detalhando a mesma em um formulário cujos requisitos serão estabelecidos em regulamento. Cumprida a apresentação, proceder-se-á ao sorteio do mediador e à designação do juizado, que eventualmente julgará a lide. Art. 5º A mesa geral de entradas entregará o formulário devidamente preenchido ao apresentante, que deverá remetê-lo ao mediador dentro do prazo de três dias. Art 6º. O mediador, dentro do prazo de 10 (dez) dias após haver tomado conhecimento de sua designação, fixará a data da audiência, à qual deverão comparecer as partes. O mediador deverá notificar a data da audiência às partes mediante cédula, juntando cópia do formulário previsto no art. 4º. A cédula será liberada pelo mediador, devendo a mesma ser diligenciada perante o Escritório de Notificações do Poder Judiciário da Nação, salvo se o requerido for domiciliado em jurisdição diferente, caso em que deverá ser diligenciada pelo requerente. Para tais fins, serão habilitados os formulários de cédula de notificação, cujos requisitos serão estabelecidos em regulamento. Art. 7º As partes poderão contatar o mediador designado, antes da data da audiência, com o objetivo de dar-lhe a conhecer o alcance de suas pretensões. Art. 8º Quando o mediador entender necessária a intervenção de um terceiro, solicitados pelas partes ou de ofício, poderá citá-lo, a fim de que compareça à instância mediadora. Se o terceiro incorrer em incompetência ou descumprimento do acordo transacional que o envolve, a ele serão aplicadas as sanções previstas nos arts. 10 e 12 da presente lei. Art. 9º O prazo para mediação será de até 60 (sessenta) dias corridos a partir da última notificação ao requerido e/ou ao terceiro, se for o caso. No caso previsto 49 no art.3º, o prazo será de 30 (trinta) dias corridos. Em ambas as hipóteses, o prazo poderá ser prorrogado por acordo entre as partes. Art. 10. Dentro do prazo previsto para a Mediação, o mediador poderá convocar as partes a todas as audiências necessárias para o cumprimento dos fins previstos na presente lei. Se a Mediação fracassar, pelo não comparecimento de qualquer das partes à primeira audiência, cada um dos que não comparecerem deverá pagar uma multa cujo montante será o equivalente a 2(duas) vezes a retribuição básica que deva perceber o mediador por sua gestão. Tendo comparecido pessoalmente, sem a prévia intervenção do mediador, as partes poderão dar por terminado o procedimento de mediação. Art. 11. As participações serão confidenciais. O mediador terá ampla liberdade para se reunir com as partes, podendo ser, conjunta ou separadamente, cuidando de não favorecer, com sua conduta, uma delas, e de não violar o dever de confidencialidade. Às mencionadas sessões, as partes deverão comparecer pessoalmente, e não poderão fazê-lo por meio de procurador, excetuando-se as pessoas jurídicas e os domiciliados em jurisdição diferente, de acordo com o que estabeleça o regulamento. A ASSISTÊNCIA JURÍDICA SERÁ OBRIGATÓRIA Art. 12. Chegando as partes a um acordo, será lavrada ata da qual deverão constar os termos do mesmo, firmada pelo mediador, pelas partes e pelos assistentes jurídicos intervenientes. O mediador deverá comunicar o resultado da Mediação ao Ministério da Justiça, para fins estatísticos. Em caso descumprimento, o acordo poderá ser executado perante o juiz designado, com base no procedimento de execução de sentença regulado pelo Código de Processo Civil e Comercial da Nação. Na hipótese de chegar à instância executiva, o juiz deverá aplicar a multa estabelecida no art. 45 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação. Art. 13. O Ministério da Justiça da Nação receberá as somas resultantes das multas estabelecidas nos arts. 10 e 12, destinando-se ao Fundo de Financiamento 50 criado por esta lei. Na hipótese do não pagamento das multas estabelecidas, será iniciada a cobrança, por via incidental, através de ações judiciais necessárias, observando-se o procedimento de execução de sentença. Para esse fim, o Ministério da Justiça atestará a divida existente e expedirá o certificado respectivo, que terá caráter de título executivo. Não sendo promovida ação judicial posteriormente à gestão mediadora, a cobrança da multa estabelecida no art. 10 será efetuada mediante procedimento de juízo executivo. Art. 14. Se não se chegar a um acordo na Mediação, igualmente se lavrará ata, cuja cópia deverá ser entregue às partes, na qual constará tal resultado. Neste caso, o reclamante ficará habilitado para iniciar a via judicial correspondente, acompanhado as atas da Mediação. DO REGISTRO DE MEDIADORES Art. 15. Cria-se o Registro de Mediadores, cuja constituição, organização, atualização e administração, será da responsabilidade do Ministério da Justiça da Nação. Art. 16. Para ser mediador, será necessário possuir título de advogado, e adquirir a capacitação requerida, e demais exigências estabelecidas em regulamento. Art. 17 Na regulamentação a que alude o artigo anterior, serão estipuladas as causas da suspensão e separação do registro e o procedimento para fins de aplicação de tais sanções. Serão também determinados os requisitos, inabilidades e incompatibilidades, que farão parte do mesmo. DAS CAUSAS DE IMPEDIMENTOS E RECUSA Art. 18. O mediador deverá declarar-se impedido, sob pena de inabilitação como tal, em todos os casos previstos no Código de Processo Civil e Comercial da Nação para impedimento dos juízes, podendo ser recusado com expressa justificativa pelas partes, conforme o que determina esse Código. Caso o mediador não concorde com a recusa, esta será decidida pelo juiz designado, conforme estabelece o art. 4º, por resolução inapelável. 51 Nas hipóteses de impedimento e recusa, será realizado imediatamente um novo sorteio. O mediador não poderá assessorar nem patrocinar qualquer das partes intervenientes na Mediação, no prazo de 1(um) ano contado da data em que cessou sua inscrição no registro estabelecido pelo art. 15. A proibição será absoluta na causa em que haja intervindo como mediador. DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E CONTROLE Art. 19. É criada a Comissão de Seleção e Controle, com a responsabilidade de emitir a aprovação, em caráter irrevogável, sobre a idoneidade e demais requisitos exigidos para habilitação como aspirantes a mediadores no Registro estabelecido pelo art. 15 da presente lei. A comissão terá a seu cargo o controle sobre o funcionamento de todo o Sistema de Mediação. Art. 20. A Comissão da Seleção e Controle do regime de Mediação será constituída por dois representantes do Poder Legislativo, dois do Poder Judiciário e dois do Poder Executivo Nacional. DA RETRIBUIÇÃO DO MEDIADOR Art. 21. O mediador receberá, pela tarefa desempenhada na mediação, um valor fixo, cujo montante, condições e circunstâncias serão estabelecidas em regulamento. Este valor será pago pela ou pelas partes, conforme o acordo transacional firmado. Caso a Mediação fracasse, os honorários do mediador serão pagos pelo Fundo de Financiamento, de acordo com as condições estabelecidas em regulamento. As somas pagas a este título integrarão as custas da lide que, segundo acordado entre as partes, serão reintegradas ao Fundo do Financiamento aludido. Para esse fim e,vencido o prazo para o depósito judicial, o Ministério da Justiça promoverá a cobrança por via incidental, mediante procedimento de execução da sentença. 52 Art. 22. O Ministério da Justiça da Nação poderá estabelecer um regime de gratificações para os mediadores que se tenham destacado por sua dedicação e eficiência no desempenho do seu trabalho. DO FUNDO DE FINANCIAMENTO Art. 23. É criado em Fundo de Financiamento para o fim de satisfazer: a) O pagamento dos honorários básicos pagos aos mediadores de acordo com o estabelecido pelo art. 21. § 2º, da presente lei. b) Os custos de funcionamento do Registro de Mediadores. c) Qualquer outro pagamento relacionamento com o funcionamento do sistema de Mediação. Art. 24. O presente Fundo de Financiamento será composto dos seguintes recursos: 1) As importâncias destinadas por rubricas do Orçamento Nacional; 2) As restituições dos honorários básicos pagos conforme estabelecido no art. 21, § 2º, da presente lei; 3) As multas a que se refere o art. 10, § 2º, da presente lei; 4) A multa estabelecida no art. 12, último parágrafo; 5) As doações, legados e toda outra disposição a título gratuito, que se faça em benefício do serviço implementado por esta lei; 6) Qualquer outra importância que no futuro seja destinada ao presente fundo. Art. 25. A administração do Fundo de Financiamento estará a cargo do Ministério da Justiça da Nação, instrumentando-se a mesma por meio de regulamentação pertinente. Art. 26. Iniciada a demanda ou a execução do acordo transacional, o juiz dela notificará ao Ministério da Justiça da Nação, a fim de que promova o recebimento das multas, conforme o procedimento de execução de sentença. Da mesma forma se procederá com relação ao reembolso do honorário básico do mediador, uma vez que se decida pela imposição de custas do processo. HONORÁRIO DOS LETRADOS E DAS PARTES Art. 27. Na falta de convênio, se o ou os peritos intervenientes solicitarem fixação dos honorários a serem pagos por seus patrocinados aos mediadores, serão 53 aplicadas as disposições pertinentes constantes da Lei nº 24.432, cuja vigência se mantém por inteiro. Art. 28. O sistema de Mediação obrigatória começará a funcionar em 180 (cento e oitenta) dias, a partir da promulgação da presente lei, sendo obrigatório o regime para as demandas que se iniciem posteriormente a essa data. Art. 29. A Mediação suspende o prazo de prescrição, desde que se formalize a apresentação a que se refere o art. 4º. Art. 30. Fica o Poder Executivo Nacional isento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos a serem estabelecidos em regulamento, das taxas e dos honorários previstos na presente lei. A obrigatoriedade da Mediação, conforme estabelece o art. 1º, § 1º, da presente lei, vigorará por um prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir do inicio de funcionamento do regime de Mediação, de conformidade com o estabelecido no art. 28. Art. 31, Ficarão em suspenso a aplicação do presente regime aos Juizados Federais em todos o âmbito do território nacional, até que se implemente o sistema de cada um deles, das Seccionais Judiciais onde exerçam sua competência. MODIFICAÇÕES DO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL DA NAÇÃO. Art. 32. Modifica o art. 359 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa a ter a seguinte redação: “Art. 359. Contestado o traslado e demandada a reconvenção, sendo o caso, vencidos os prazos para acordo, ressalvada as exceções previstas, e sempre que haja alegado pontos que conduzam ao conflito do que foi alegado no pedido pelas partes, o juiz receberá a causa e promoverá o procedimento do acordo conforme o art. 360.” Art. 33. Fica alterado o art. 360 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa a ter a seguinte redação: “Art. 360. Para os fins do artigo precedente, o juiz citará as partes para uma audiência, celebrada em sua presença, sob pena de nulidade, na qual: 1º Fixará, segundo seu critério, os pontos arrolados, que possam conduzir à decisão do juízo, como elementos de prova, e desconsiderará os que entenda impertinentes, de acordo com as citadas peças processuais. 54 2º Receberá as manifestações das partes, se as tiverem, com referência ao prescrito nos arts. 361 e 362 do presente Código, devendo resolvê-la no mesmo ato. 3º Declarará nessa audiência as provas admissíveis para prosseguimento do processo. 4º Declarará na audiência que se trata de questão de direito, o que provocará a conclusão, em definitivo, da causa. 5º Convidará as partes à conciliação”. “Art.360 bis. Conciliação. Sem prejuízo de estabelecido no art. 36, inc. 2, alínea a), na audiência mencionada no artigo anterior, o juiz e as partes poderão propor fórmulas conciliatórias. Chegando a um acordo conciliatório, será lavrada ata da qual constem em seu conteúdo, a homologação pelo juiz interveniente. Terá efeito de coisa julgada e será executada mediante o procedimento previsto para execução da sentença. Não havendo acordo entre as partes, na ata se fará constar essa circunstância, sem mencionar as causas. Os intervenientes não poderão ser interrogados acerca do ocorrido na audiência”. Art. 35. Incorpora-se como art. 360 ter. do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa a ter a seguinte redação: “Art. 360 ter. Nos juízos em que o trâmites sejam diferentes, será celebrada, ainda assim, a audiência prevista no art. 360 do Còdigo do Processo Civil e Comercial da Nação, observando-se os prazos processuais estabelecidas para os mesmos”. Art. 36. Modifica-se o art. 361 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa a ter a seguinte redação: “Art. 361. Se alguma das partes se opuser à abertura da prova prevista no art. 360 do presente Código, o juiz resolverá o que seja procedente tão logo seja ouvida a contraparte”. Art. 37. Fica alterado o art. 362 do Còdigo de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa ter a seguinte redação: “Art.362. Se na audiência prevista no art. 360 do presente Código, todas as partes manifestarem o fato de que não têm qualquer prova a produzir, ou que esta consista unicamente nos registros do expediente ou da documentação já agregada e não questionada, a causa ficará conclusa em definitivo, e o juiz chamará os autos para sentença”. 55 Art.38. Fica alterado o art. 365 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação, que passa a ter a seguinte redação: “Art.365. Quando, após a contestação da demanda ou reconvenção, ocorrer ou chegar ao conhecimento das partes algum feito relacionado com a questão que se ventila, estas poderão alegá-lo até 5(cinco) dias depois de celebrada a audiência prevista no art. 360 do presente Código. Do registro das alegações será dado traslado à outra parte, que dentro do prazo para contestá-lo, poderá também alegar outros fatos em contraposição aos novamente alegados. Neste caso, ficará suspenso o prazo de prova até a notificação da resolução que os admita ou os denegue. Nas hipóteses mencionada no parágrafo precedente, as provas poderão recais também sobre os fatos novamente aduzidos. O juiz poderá convocar as partes, segundo as circunstâncias do caso, a outra audiência em termos similares ao prescrito no art. 360, do presente Código”. Art. 39. Fica substituído o art. 367 do Código de Processo Civil e Comercial da Nação pelo seguinte: “Art. 367. O prazo de prova será fixado pelo Juiz, e não excederá a 40 (quarenta) dias. Tal prazo é comum e começará a correr a partir da data de celebração da audiência prevista no art. 360 do presente Código. Art. 40. Comunique-se ao Poder executivoNacional – Alberto R. Pierri – Eduardo Menem – Esther H. Pereyta – Arandia de Pérez Pardo – Juan José Canals. 56 ANEXO B – PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA PROJETO DE LEI DE MEDIAÇÃO PROJETO DE LEI N. , de de 2.003 Institui e disciplina a mediação paraprocessual como mecanismo complementar de prevenção e solução de conflitos no processo civil e dá nova redação ao artigo 331 e parágrafos do Código de Processo Civil - Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de1973. O CONGRESSO NACIONAL decreta: CAPÍTULO I MODALIDADES DE MEDIAÇÃO Art. 1º. Para os fins desta lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e as orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. §. 1o : É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem. § 2o. A mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 3º. A mediação paraprocessual será prévia ou incidental. § 4º. A transação, subscrita pelo mediador, pelos transatores e advogados, constitui títuloexecutivo extrajudicial. §5o. A pedido dos interessados, a transação, obtida na mediação prévia ou incidental, poderá ser homologada pelo juiz, caso em que terá eficácia de título executivo judicial. §6o. Na mediação prévia, a homologação, desde que requerida, será reduzida a termo e homologada por sentença, independentemente de processo. 57 CAPÍTULO II SEÇÃO I DA MEDIAÇÃO PRÉVIA Art.2° . A mediação prévia é sempre facultativa, podendo ser judicial ou extrajudicial. Art.3º. O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial, devendo, neste caso, o requerimento ser instrumentalizado por meio de formulário padronizado, que será subscrito por ele e seu advogado. §1º. A procuração instruirá o requerimento, facultada a exibição de provas préconstituídas no curso do procedimento da mediação. §2º.O requerimento de mediação prévia será distribuído ao mediador e a ele imediatamente encaminhado. §3º. Recebido o requerimento, o mediador designará dia, hora e local onde realizará a sessão de mediação, providenciando a comunicação pessoal, facultada a utilização de todos os meios eficazes de cientificação. §4º. A comunicação ao requerido conterá, ainda, a advertência de que deverá comparecer à sessão acompanhado de advogado. Não tendo o requerido advogado constituído, o mediador solicitará à Ordem dos Advogados do Brasil a designação de dativo. Art. 4º. Levada a efeito a mediação, o mediador tomará por termo a transação, se obtida, ou consignará sua impossibilidade. Parágrafo único. Obtida ou frustrada a transação, o mediador devolverá ao distribuidor o requerimento, acompanhado do termo, para as devidas anotações. Art. 5°. A mediação prévia extrajudicial, a critério dos interessados, ficará a cargo dos mediadores judiciais ou de instituições e entidades especializadas em mediação ou mediadores independentes. Parágrafo único - Para os fins do inciso X do art. 6o e do §4º do art. 11, as instituições e entidades especializadas em mediação e os mediadores independentes deverão solicitar seu cadastro junto ao Tribunal de Justiça. SEÇÃO II DA MEDIAÇÃO INCIDENTAL Art.6°. A tentativa de mediação incidental é obrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: 58 I - na ação de interdição; II - quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis; III - na falência, na concordata e na insolvência civil; IV - no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes; V - nas ações de imissão de posse, reivindicatória de bem imóvel e de usucapião de bem imóvel; VI - na ação de retificação de registro público; VII - quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; VIII - na ação cautelar; e IX - quando a mediação prévia, realizada na forma da Seção anterior, tiver ocorrido, sem resultado, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ação. Art 7° -Nos casos de mediação incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo e ao mediador interromperá a prescrição, induzirá litispendência e produzirá os efeitos previstos no artigo 593 de Código de Processo Civil. §1o.Na hipótese de pedido de liminar, o processo será distribuído ao juiz para apreciação, procedendo-se à mediação após a decisão. §2o. A interposição de agravo contra a decisão liminar não prejudica o procedimento de mediação. Art.8º. A petição inicial será remetida pelo juiz distribuidor ao mediador sorteado, observado o disposto no parágrafo único do art. 11. Art.9º. Cabe ao mediador intimar as partes, por qualquer meio eficaz de comunicação, designando dia, hora e local para seu comparecimento, acompanhados dos respectivos advogados. §1º. A intimação constituirá o requerido em mora, tornando a coisa litigiosa. §2o. Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará frustrada a mediação. §3º. Comparecendo qualquer das partes sem advogado, o mediador procederá de acordo com o disposto na parte final do parágrafo 4o do artigo 3o. Art.10° .Levada a efeito a mediação, o mediador procederá nos termos do caput do artigo 4o. §1º. Obtida a transação, o mediador devolverá ao distribuidor a petição inicial, acompanhada do termo, para as devidas anotações. 59 §2º. Frustrada a transação, o mediador remeterá a petição inicial ao juiz, acompanhada do termo, para a retomada do processo judicial. §3º. Decorridos 90 (noventa) dias da data do início da mediação sem que tenha sido encerrado o respectivo procedimento, com a obtenção ou não da transação, poderá qualquer das partes solicitar a retomada do processo judicial. CAPÍTULO III DOS MEDIADORES Art.11 - Na mediação paraprocessual, judicial ou extrajudicial, os mediadores são auxiliares da justiça. §1o.Os mediadores judiciais serão selecionados entre advogados com pelo menos 3 (três) anos de efetivo exercício de profissão jurídica. §2o Na mediação judicial, prévia ou incidental, os mediadores poderão ser escolhidos pelos interessados entre os mediadores e co-mediadores inscritos no Registro de Mediadores(art.15). §3o. Na mediação extrajudicial prévia, aplica-se aos mediadores o disposto no art.5o e seu parágrafo único. §4o Na mediação extrajudicial incidental, as partes poderão escolher instituições e entidades especializadas em mediação ou mediadores independente, desde que inscritos no Cadastro de Mediadores (art.16). Art. 12. No desempenho de sua função o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e confidencialidade, vedada inclusive a prestação de qualquer informação ao juiz. Parágrafo único. Caberá à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justiça e às instituições e entidades especializadas em mediação, devidamente cadastradas, em conjunto, a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento respectivo. Art. 13 - A pedido de qualquer das partes, ou a critério do mediador, este prestará seus serviços em regime de co-mediação, com profissional de outra área, devidamente habilitado, nos termos do §2o deste artigo. §1o. A co-mediação será obrigatória nas controvérsias que versem sobre Direito de Família, devendo dela sempre participar psiquiatra, psicólogo ou assistente social. 60 §2o. O Tribunal de Justiça selecionará, como co-mediadores, profissionais indicados por instituições e entidades especializadas em mediação ou por órgãos profissionais oficiais, devidamente capacitados e credenciados. Art. 14. Quando no exercício de suas funções, e em razão delas, ficam os mediadores equiparados aos funcionários públicos para efeito da legislação penal. Art.15. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores, contendo a relação atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado, por área profissional. §1º. Aprovado no curso de formação e seleção, o mediador, com o certificado respectivo, requererá inscrição no Registro de Mediadores no Tribunal de Justiça local. §2o. Do Registro de Mediadores constarão todos os dados relevantes referentes à atuação do mediador, segundo os critérios fixados pelo Tribunal de Justiça local. §3o. Os dados colhidos na forma do parágrafo anterior serão classificados sistematicamente pelo Tribunal de Justiça que os publicará, pelo menos anualmente, para efeitos estatísticos. Art. 16. O Tribunal de Justiça também manterá um Cadastro de instituições e entidades especializadas em mediação e de mediadores independentes, para fins do disposto no inciso X do art. 6o e no §4o do art. 11. Art. 17. A mediação será sempre realizada em local de fácil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade pública ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei. Parágrafo único. O Tribunal de Justiça fixará, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a promulgação desta Lei, as condições mínimas a que se refere este artigo. Art.18. A fiscalização das atividades dos mediadores competirá à Ordem dos Advogados do Brasil, através de suas secções e subsecções, ou aos órgãos profissionais oficiais, conforme o caso. §1o - Na mediação incidental, a fiscalização também caberá ao juiz. §2o O magistrado, verificando atuação inadequada do mediador, poderá afastá-lo de suas atividades no processo, informando a Ordem dos Advogados do Brasil ou, em se tratando de profissional de outra área, o órgão competente, para instauração do respectivo processo administrativo. 61 §3o.O processo administrativo para averiguação de conduta inadequada do mediador advogado, instaurado de ofício ou mediante representação, seguirá o procedimento previsto no Título III da Lei 8.906/94, podendo a Ordem dos Advogados do Brasil aplicar desde a pena de advertência até a de exclusão do Registro de Mediadores, tudo sem prejuízo de, verificada também infração ética, promover a entidade as medidas de que trata a referida Lei. Art. 19. Será excluído do Registro ou Cadastro de Mediadores aquele que: I - assim o solicitar ao Tribunal de Justiça, independentemente de justificação; II - agir com dolo ou culpa na condução da mediação sob sua responsabilidade; III - violar os princípios de confidencialidade e neutralidade; IV - funcionar em procedimento de mediação mesmo sendo impedido; Parágrafo único. Os casos previstos nos incisos II a IV serão apurados em regular processo administrativo, nos termos dos §2o e §3o do art. 18 desta Lei, não podendo o mediador excluído ser reinscrito nos Registros ou Cadastros de Mediadores, em todo o território nacional. Art. 20 - Não será admitida a atuação do mediador nos termos do artigo 134 do Código de Processo Civil. Parágrafo único.No caso de impedimento, o mediador devolverá os autos ao distribuidor, que sorteará novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento de mediação, o mediador interromperá sua atividade, lavrando ata com o relatório do ocorrido e solicitará sorteio de novo mediador. Art.21. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador informará o fato ao Tribunal de Justiça para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições. Art. 22. O mediador fica impedido, pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir do término da mediação, de prestar serviços profissionais a qualquer das partes. Art. 23. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local. §1o. Nas hipóteses em que for concedido o benefício da gratuidade estará a parte dispensada do recolhimento dos honorários. §2o. Havendo pedido de concessão de gratuidade, o distribuidor remeterá os autos ao juiz competente para decisão. 62 Art. 24. O art. 331 e parágrafos do Código de Processo Civil - Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1.973, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. §1o. Na audiência preliminar, o juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, mesmo tendo sido já realizada a mediação prévia ou incidental. §2o. A lei local poderá instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de solução amigável dos conflitos. §3o. Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de solução do conflito poderão ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação neutra de terceiro. §4o. A avaliação neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito. §5o. O juiz deverá buscar, prioritariamente, a pacificação das partes, ao invés da solução adjudicada do conflito, sendo sua dedicada atuação nesse sentido reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoção por merecimento. §6o. Obtido o acordo, será reduzido a termo e homologado pelo juiz. §7o. Se, por qualquer motivo, a conciliação não produzir resultados e não for adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, na mesma audiência, fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário". Art. 25 . Fica acrescentado no Código de Processo Civil - Lei n.. 5.869, de 11 de janeiro de 1.973 - o art. 331-A, com a seguinte redação: "Art.331-A - Em qualquer tempo e grau de jurisdição, poderá o juiz ou tribunal adotar, no que couber, as providências previstas no artigo anterior". Art.26. Esta Lei entrará em vigor no prazo de 6 (seis) meses da data de sua publicação.