FAMÍLIA
Conceito:
grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos e,
eventualmente, outros parentes, unidos pela convivência e
afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção
A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e
tem direito à proteção da sociedade e do Estado (Carta das
Nações Unidas, art. XVI, nº 3)
A família, base da sociedade, tem proteção do Estado (CF,
art. 226)
Tendências na doutrina para ampliação do conceito de família:
- família matrimonial – decorrente do casamento
- família informal – decorrente da união estável
- família monoparental – constituída por um dos genitores com
seus filhos
- família anaparental – constituída somente pelos filhos
- família homoafetiva – caracterizada pelo vínculo afetivo
- família extensa – formada por parentes próximos com os quais
a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de
afinidade e afetividade (Lei 12.010/2009)
Sentidos jurídicos:
Amplíssimo: pessoas ligadas pelo vínculo de consanguinidade
e afinidade, estranhos e dependentes em geral (1412, § 2º)
Lato: cônjuge, filhos, parentes em linha reta ou colateral, afins
ou naturais
linha: vinculação a um tronco ancestral comum / reta: 1591 pessoas ligadas por um vínculo de ascendência ou descendência
/ colateral: 1592 -pessoas vinculadas ao mesmo tronco que não
descendem umas das outras – até o 4º grau)
Restrito:
cônjuges e filhos (1565 – adotados Lei
12.010/2009) – qualquer dos pais e descendentes (CF 226, par.
3º e 4º) – união estável (1723)
Implicações legais:
sucessórias: abrange os herdeiros: parentes em linha reta,
cônjuge, companheiro e colaterais até o 4º grau
alimentos:
ascendentes, descendentes (1696), irmãos (1697),
cônjuges ou conviventes (1694)
poder familiar: pais, com relação aos filhos
fiscal: dependentes, em relação ao Imposto de Renda (marido e
mulher, filhos menores e maiores inválidos ou cursando
universidade, filhas solteiras, ascendentes sob dependência
econômica e filhos pensionados)
previdenciário: casal ou companheira, filhos solteiros até 18 anos e
filhas até 21, filhos inválidos
Espécies:
Deixaram de existir discriminações, a partir da CF 88 (arts.
226, par. 4º, e 227, par. 6º).
Didaticamente, a família pode ser classificada em:
legitima: baseada no casamento, composta de cônjuges e
filhos
natural: provinda de relações extramatrimoniais (união
estável)
adotiva: estabelecida pela adoção
Origem e evolução do instituto – teorias:
teoria da promiscuidade originária
tipo familiar monogâmico
família patriarcal – civilizações mediterrâneas
Roma – princípio da autoridade do pater familiae (patria
potestas e manus)
Concepção cristã de família, baseada na moralidade e na
caridade
Evolução pós-romana, com contribuição do direito
germânico
- redução do grupo familiar a pais e filhos
- deslocamento do eixo autoritário para o da
compreensão e do amor
- pátrio poder passa ser exercido menos como direito e
mais como dever
- democratização das relações familiares)
Atualidade:
crise, decadência, desagregação, desprestígio
transformação da família – perda da autoridade paterna –
equiparação dos cônjuges em direitos e deveres (CF 226, par. 5º)
- atividade econômica externa da mulher – independência
prematura dos filhos – divórcio e uniões informais – fim da
organização patriarcal
questões atuais - limitação da natalidade (planejamento familiar
– CF 226, par. 7º), inseminação artificial (legitimidade do filho,
autorização da mulher, anuência do marido, registro do filho,
reconhecimento de paternidade), adoção, poder familiar.
afeição e dignidade humana
Natureza Jurídica:
Direito personalíssimo e, portanto, irrenunciável,
intransmissível, não admitindo condição ou termo,
composto de normas de ordem pública (embora seja de
direito privado)
Família enquanto sujeito de direitos, com autonomia em
relação a seus membros, investida na condição de pessoa
moral ou jurídica (Savatier)
DIREITO DE FAMÍLIA
Normas do Direito de Família regulam:
relações pessoais (cônjuges, descendentes,
ascendentes)
relações patrimoniais (entre cônjuges, filhos, pais)
relações assistenciais (filhos e pais, tutor e tutelado)
Objeto:
Ramo do Direito Civil que disciplina as relações entre as
pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou
pelo parentesco, bem como os institutos da tutela e
curatela (Carlos Roberto Gonçalves)
Estuda institutos da família, casamento (inclusive sua
dissolução), união estável, concubinato, parentesco,
filiação, regimes de bens, adoção, alimentos, tutela,
curatela, ausência, proteção à criança e ao adolescente
Publicização do Direito de Família – predominância
das normas de ordem pública - tendência a retirálo do âmbito do Direito Privado, sob o fundamento
de que visa proteger não só o indivíduo, mas a
sociedade e o próprio Estado.
Caráter predominantemente privado, por não
envolver relações entre o Estado e o cidadão, mas
a relações entre pessoas naturais, com a finalidade
de proteger a família, os bens que lhe são
próprios, a prole e os interesses afins.
Princípios do Direito de Família
Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana,
fundamentado no art. 1º, III, CF – tutela da família sob o prisma
da dignidade da pessoa humana, garantindo aos seus membros o
seu pleno desenvolvimento e realização, em especial das crianças
e adolescentes (227 CF)
Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
Todos os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (226, § 5º, CF),
em sistema de cogestão, devendo as divergências ser dirimidas
pelo juiz, no interesse do casal e dos filhos (1567, § único, CC)
Princípio da igualdade jurídica dos filhos
Igualdade absoluta entre todos os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, sendo proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (227,
§ 6º, CF)
Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar
O planejamento familiar é de livre decisão do casal, fundado
nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável dos genitores, cônjuges ou companheiros (226, §
7º, CF)
Princípio da comunhão plena de vida
Comunhão plena de vida baseada na afeição entre os
cônjuges ou conviventes (1511 CC), que leva em
consideração o afeto e o companheirismo que deve
existir no casamento e na união estável; sendo proibido
a qualquer pessoa jurídica interferir na comunhão de
vida estabelecida pela família (1513 CC)
CASAMENTO
Definição:
Contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e
uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas
relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida
e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que
de ambos nascer (Clóvis)
União de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma
integração fisiopsíquica permanente (Caio Mário)
União do homem e da mulher com fins de criar uma comunidade
de existência (Van Wetter, apud Caio Mário)
Forma pela qual o Estado protege a família, independentemente
da opção sexual dos nubentes (homoafetivos ou heteroafetivos),
fundada na dignidade das pessoas e no afeto (STJ, REsp
1.183.378-RS, 4ª T., rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 25/10/2011)
Natureza Jurídica:
Sacramento (igreja católica)
Teoria contratualista:
É um contrato civil que se aperfeiçoa pelo consentimento
das partes; declaração convergente de vontades
livremente manistadas e tendentes à obtenção de
finalidades jurídicaspara alguns, é um contrato sui generis
(Caio Mário, Orlando Gomes), dotado de conseqüências
peculiares, mais profundas e extensas do que as
convenções de efeitos puramente econômicos.
Teoria institucionalista: é uma instituição social, refletindo
uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes,
mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se
preestabelecidos em lei (não se discutem suas condições, já
se encontram adredemente estabelecidas). Em suma, é um
estado que os noivos ingressam ou aderam, e que estão
obrigados a aceitar (Hariou)
Conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste em
dar à família uma organização social moral correspondente
às aspirações atuais e à natureza permanente do homem.
Teoria eclética ou mista: é um ato complexo, ou seja, é um
contrato, sob o aspecto da formação, e é uma instituição, sob
o prisma do conteúdo (Planiol e Ripert, Sílvio Rodrigues)
Caracteres:
- liberdade na escolha (manifestação da vontade – 1514)
- solenidade do ato nupcial (1533 e seguintes)
- duas pessoas de sexos diferentes (1514 CC) ou do mesmo sexo
(precedente do STJ)
- adesão incondicional ao instituto (normas de ordem pública)
- união permanente (idéia de durabilidade – comunhão de vida) –
indissolubilidade (Novo Testamento, Paulo, Santo Agostinho) e
dissolubilidade (Direito hebreu, grego, romano, germânico, Reforma
Protestante) – Brasil: indissolubilidade como preceito constitucional até
a Emenda Constitucional no. 9/77 – Lei do Divórcio – 6.515/77 – 1571, IV
- união exclusiva (dever de fidelidade – 1566, I)
Finalidades:
A principal finalidade é estabelecer uma
comunhão plena de vida (1511 CC),
impulsionada pelo amor e afeição existente
entre o casal e baseada na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges e na mútua
assistência (Carlos Roberto Gonçalves);
sendo os demais objetivos (procriação,
educação dos filhos, sexo) secundários,
apesar de relevantes
Esponsais:
Compromisso de casamento entre duas pessoas
desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de
possibilitar que se conheçam melhor, que aquilatem
mutuamente suas afinidades e gostos (Antonio
Chaves)
A promessa de casamento, no Direito Civil moderno,
não é dotada de obrigatoriedade ou qualquer outra
conseqüência jurídica, acarretando, no máximo,
responsabilidade extracontratual (186)
Arras esponsalícias – costume na sua devolução,
rompido o noivado
Casamento religioso e civil:
- católico ou eclesiástico: em vigor durante
o Império
- civil (Lei de 11.09.1861 e 1512 CC)
- civil obrigatório: Decreto 181/1890 e CF
de 1891 (art. 72, § 4º)
- religioso com efeitos civis (CF, 226, §§ - 71
a 75 da Lei 5015/73 – 1515 e 1516
)
Condições para existência, validade e regularidade:
Existência
- diversidade de sexos (1514, 1517) – hermafroditismo – prevalência de
sexo diverso
- observância da forma prescrita em lei (1514)
- consentimento (1514 – autorização dos representantes legais – 1517)
Validade
- aptidão física (puberdade, potência, sanidade)
- aptidão intelectual (maturidade e consentimento) – 1517 – 1520
(exceção)
- condições de ordem moral e social – impedimentos: 1521 – causas
suspensivas: 1523
Regularidade
- celebração por autoridade competente
- observância das formalidades legais
CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Idade mínima
– 16 anos (art. 1517), sob pena de anulação (art. 1550, I)
- cessação da incapacidade (art. 5º, § único, II), mantida a capacidade nos casos
de extinção do vínculo por morte ou divórcio (se nulo, não produz efeito – art.
1563, salvo ao cônjuge de boa-fé – casamento putativo)
- suprimento de idade – medida excepcional, para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1520)
– Revogação do inciso VII do art. 107 do CP, com o que o casamento deixou de
evitar a pena criminal nos crimes contra os costumes de ação penal pública –
Admissibilidade do suprimento se o noivo tiver menos de 16 anos e for alcançado
apenas pelas penas do ECA
- No caso de gravidez, o objetivo é proteger a prole vindoura – não se anulará por
motivo de idade o casamento de que resultou gravidez (art. 1551)
Consentimento
- autorização de ambos pais ou dos representantes
legais, enquanto não atingida a maioridade civil
- suprimento do consentimento pelo juiz, quando for
injusta a denegação (art. 1519) – casamento será
realizado no regime da separação obrigatória de bens
(art. 1641, III), com ou sem o afastamento do menor
(art. 888, IV, CPC)
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Condições expressamente especificadas na lei que,
permanente ou temporariamente, proíbem o casamento
Obstáculo legal a que validamente se contraia matrimônio
(Caio Mário)
Visam evitar uniões que afetem os filhos, a ordem moral ou
os interesses de terceiros, acarretando, conforme o caso, a
sua nulidade, anulabilidade ou outra sanção.
Incapacidade para casar (idade por exemplo) é geral e não se
confunde com o impedimento, que é circunstancial,
constituindo falta de legitimação para o casamento.
Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos (1521):
Proibições com raízes morais, visando impedir uniões que
possam atingir a instituição da família e abalar a organização
social, acarretando a nulidade do casamento (1548, II),
podendo ser acusados por qualquer pessoa e pelo Ministério
Público.
Categorias:
- impedimentos resultantes de parentesco (1521, I a V)
- impedimentos resultantes de vínculo (1521, VI)
- impedimentos resultantes de crime (1521, VII)
Impedimentos resultantes de parentesco:
Consanguinidade:
Visa impedir o incesto e preservar filhos de defeitos físicos e
psíquicos (probabilidade maior de anomalia genética)
Não podem casar:
os parentes em linha reta (ascendentes com os
descendentes), inclusive por filiação civil
os irmãos, legítimos ou ilegítimos
- germanos (mesmo pai, mesma mãe)
- consanguíneos (mesmo pai, mães diversas)
- uterinos (mesma mãe, pais diversos)
os colaterais, até o 3º grau
- irmãos
- parentes de 2º grau
- tio/sobrinho
- parentes de 3º grau
- primos
- parentes de 4º grau
Direito Canônico – proibição até o 3º grau canônico (4º grau
civil = primos, podendo os bispos levantar o impedimento =
dispensa)
Direito pré-codificado – impedimento até o 2º grau (irmãos)
CC 1916 – impedimento até o 3º grau
DL 3.200/41 – autorização judicial, mediante laudo médico
CC – retorno ao impedimento até o 3º grau, inclusive
os afins em linha reta
- descendentes e ascendentes em linha reta do cônjuge,
limitado ao 1º grau
(sogra e genro / sogro e nora / padrasto e enteada /
madrasta e enteado)
- casamento entre cunhados = inexistência de óbice legal,
desde que extinto o vínculo conjugal que criou a afinidade
na adoção
- adotante com adotado (1521, I)
- adotante com o cônjuge do adotado (1521, III,
parte inicial)
- adotado com o cônjuge do adotante (1521, III,
parte final)
- adotado com o filho do adotante (1521, V)
pessoas casadas (impedimento resultante de vinculo)
- visa preservar a base monogâmica da família e vedar a
bigamia. Não podem casar pessoas casadas, mas
casamento religioso anterior não impede o casamento.
Vide § 3º do art. 1516 – nulidade de registro civil de
casamento religioso, contraída com pessoa casada.
cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio
ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (1521,
VII)
- ressalva doutrinária quanto ao homicídio culposo =
reparação, ausência de animus necandi (Caio Mário)
Impedimentos dirimentes privados ou relativos
Oponíveis por determinadas pessoas, podem acarretar a
invalidade do casamento pela anulação ou nulificação do ato.
•enfermidade mental – ausência de discernimento para os atos
da vida civil (1548, I) – acarreta a nulidade do casamento
•incapacidade por quem não atingiu a idade núbil (1550, II) –
acarreta a anulação do casamento, observando-se o disposto nos
arts. 1551 a 1553
•do menor em idade núbil, sem autorização de seus pais, tutores
ou curadores (1550, III), observado o disposto em 1551 e 1555
•por vício da vontade (1550, III): erro essencial quanto à pessoa
do outro cônjuge (1557) e coação (1558), observado, nesses
casos, o disposto em 1559
do menor em idade núbil, sem autorização de seus pais, tutores ou
curadores (1550, III), observado o disposto em 1551 e 1555
por vício da vontade (1550, III): erro essencial quanto à pessoa do
outro cônjuge (1557) e coação (1558), observado, nesses casos, o
disposto em 1559
do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento (1550, IV), como os surdos-mudos que não possam
se manifestar por não terem recebido educação adequada
realizado por procurador com mandato revogado ou judicialmente
invalidado (1550, V, e par. ú.), desde que não sobrevenha
coabitação entre os cônjuges
por incompetência da autoridade celebrante (1550, VI), salvo na
hipótese prevista em 1554.
Causas suspensivas
Não desfazem o casamento, apenas acarretando a aplicação de sanções (1641
– regime obrigatório de separação de bens, sem a comunhão de aquestos):
confusão de patrimônios, com risco de prejuízo à prole anterior ou ao excônjuge (1523, I e III)
confusão de sangue, para evitar conflito de paternidade (1523, II)
influência por parte de pessoas que têm poderes sobre outras, enquanto não
cessar a influência (tutela ou curatela) e não estiverem saldadas as contas
(1523, IV)
Prova da inexistência de prejuízo para a não aplicação das causas suspensivas,
nas hipóteses dos incisos I, III e IV, e prova do nascimento de filho ou
inexistência de gravidez, no caso do inciso II.
Oposição dos impedimentos:
impedimentos dirimentes públicos podem ser opostos ao juiz
competente por qualquer pessoa capaz (1522), sendo
obrigatória sua declaração pelo juiz ou oficial do registro (par.
ú.)
impedimentos dirimentes privados – nulidade pode ser
requerida por qualquer interessado ou pelo MP, no caso de
enfermidade mental; anulação, por qualquer dos cônjuges,
atingindo a maioridade quando for o caso, por seus
representantes legais ou herdeiros necessários (1555)
causas suspensivas podem ser arguidas pelos parentes em linha
reta de qualquer um dos nubentes, consanguíneos ou afins, e
pelos colaterais em segundo grau, sejam consanguíneos ou
afins (1524)
Habilitação matrimonial
Processo feito perante o oficial do Registro Civil para
comprovar que os nubentes preenchem os requisitos legais
para o casamento (1526)
Requerimento de próprio punho dos noivos (ou por
procurador), contendo os documentos relacionados nos incisos
do art. 1525
Publicidade: afixação do edital de proclamas e publicação na
imprensa local, podendo esta ser dispensada em caso de
urgência (1527 e par. ú.)
Oposição de impedimentos e causas suspensivas ao oficial,
dando-se aos nubentes ou seus representantes nota da
oposição, para contrapor os fatos alegados e promover as
ações competentes (1528 a 1530)
Extração do Certificado de Habilitação, inexistentes fatos
obstativos ao casamento e homologada, afixada e publicada a
habilitação, válido por 90 dias (1531 e 1532)
Celebração do casamento
Solenidade / publicidade (portas abertas) / presença de testemunhas – 1534
Declaração dos nubentes – 1535
Suspensão da celebração, se quanto a qualquer dos nubentes houver recusa à
afirmação da vontade, se declarar que a vontade não é livre e espontânea, ou
se manifestar arrependido (1538), não se admitindo a retratação no mesmo
dia (p. ú.)
Lavratura do assento no livro de registro, assinado pelo presidente do ato,
pelos cônjuges, testemunhas e oficial do registro (1536), contendo os dados
relacionados nos incisos, em especial, o regime do casamento, com a
declaração da data e do cartório de lavratura da escritura antenupcial, se o
regime não for o da comunhão parcial ou o obrigatório
Celebração onde se encontra o nubente acometido de moléstia grave – 1539 e
parágrafos.
Casamento por procuração
Permissão legal para casamento de nubente materialmente impossibilitado
de comparecer à cerimônia (estrangeiro, preso, nubente que não estiver em
iminente risco de vida no casamento nuncupativo – 1542, par. 2º, etc), que
contrai matrimônio mediante instrumento público, com poderes especiais
(1542), revogável na forma do parágrafo 4º (instrumento público) e
observado o disposto no par. 1º.
Anulável na forma do art. 1550, V, se os cônjuges não chegaram a coabitar.
Requisitos:
apenas um dos nubentes pode casar por procuração, o outro deve estar
presente;
obrigatoriedade da cerimônia pública;
eficácia do mandato até 90 dias (1542, par. 3º).
Revogação: somente por instrumento público (1542, par. 4º).
Casamento nuncupativo
Casamento in extremis vitae momentis – in articulo mortis, realizado em forma
especial, sem cumprimento de formalidades legais e até sem a presença da
autoridade competente ou seu substituto, ante a urgência e por falta de
tempo, ante iminente risco de vida, considerando a necessidade do casamento
para a obtenção dos efeitos civis do matrimônio.
Celebração pelos próprios noivos, na presença de 6 testemunhas, que não
sejam parentes dos nubentes (1540)
Habilitação a posteriori, com o comparecimento das testemunhas e a
homologação por juiz, que mandará transcrever sua decisão no livro de
Registro dos Casamentos (1541)
Dispensa das formalidades da habilitação se o nubente enfermo convalescer e
ratificar o casamento (1541, § 5º)
Casamento perante autoridade diplomática ou consular
Art. 7º, par. 2º, LICC – “O casamento de estrangeiros pode
celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país de ambos os nubentes”.
Permissão para brasileiros casarem no exterior, perante o
cônsul, quando ambos os cônjuges forem brasileiros e a
legislação local reconhecer efeitos civis aos casamentos assim
celebrados (LICC, art. 8º e D. 24.113/34, art. 13, par. ú.),
podendo ser registrado no País (Lei 6.015/73, art. 32, par. ú.
Casamento religioso com efeitos civis
Modalidades:
precedido de habilitação civil (1515 e 1516, par. 1º),
equipado ao casamento civil e produzindo efeitos a partir
da data de sua celebração
com habilitação a posteriori (1516, par. 2º)
Nulidade do registro civil, se qualquer dos cônjuges já
estivesse civilmente casado com outrem (1516, par. 3º)
PROVAS DO CASAMENTO
Direta:
Específica
- certidão do registro (1543), para o casamento realizado no
Brasil
- registro do casamento realizado no estrangeiro (1544 – perante
a autoridade competente e autenticado pelo consulado)
- registro resultante de processo judicial (1546)
Supletiva
- qualquer outra espécie de prova (certidão de proclamas,
testemunhas do ato, documentos, etc), mediante justificação
perante o juiz competente (1543, § único)
Indireta:
Posse do estado de casados – situação em que se
encontravam pessoas de sexo diverso, que vivem notória e
publicamente como marido e mulher
Prova indireta do casamento de pessoas já falecidas ou
incapazes de manifestar sua vontade:
em benefício dos filhos, e desde que inexistente certidão que
comprove o casamento anterior de um dos cônjuges (1545)
dirimir dúvidas e julgar pelo casamento (1547)
Requisitos:
- nomen – uso, pela mulher, do nome do marido
- tractatus – o homem e a mulher devem se tratar como pessoas casadas
- fama – condição de cônjuges reconhecida socialmente
Preenchidos os requisitos e observado o disposto no art. 1545 quanto ao
falecimento ou incapacidade, bem como, à inexistência de casamento
anterior, a posse do estado de casados passa a ser admitida como uma
situação de direito, produzindo efeitos civis desde a data do casamento
(1546)
Doutrina:
- posse do estado de casados como sendo um elemento
saneador de defeitos de forma do casamento, não sendo cabível ação de
anulação do casamento (tese não acolhida pelo legislador do CC)
EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
Consequências produzidas pelo casamento
(enquanto negócio jurídico) e que dão origem, nas
esferas social, pessoal e patrimonial, a direitos e
deveres entre os cônjuges e perante os filhos,
disciplinados pela lei.
Efeitos sociais:
•constituição da família (CF 226, §§ 1º e 2º)
•presunção da concepção na constância do
casamento (1597 a 1600)
•emancipação dos cônjuges menores de idade (5º,
§ ú, II)
Efeitos pessoais:
Poder marital e dever de obediência da esposa ao chefe da
sociedade conjugal, especialmente no direito pré-codificado e no
Código Napoleônico.
CC de 1916 (a exemplo do BGB) não se refere ao poder marital,
mas considerou a mulher casada relativamente incapaz
(emancipada apenas com o Estatuto da Mulher Casada, de 1962)
CF 88 determina igualdade entre os cônjuges em direitos e
deveres (226, § 5º)
CC 1567 - “A direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos”
DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES:
Fidelidade Recíproca (1556, I)
Dever moral e jurídico decorrente do caráter monogâmico do
casamento e dos interesses da sociedade, por constituir um dos
alicerces da vida conjugal e da família legítima (Maria Helena)
- infração = adultério (prática de relações sexuais com outra
pessoa)
- efeitos: condenação em ação de separação judicial
- gravidade da infidelidade sob o prisma psicológico e social
Coabitação (1556, II)
Direito dever fundado no imperativo de viverem juntos (no domicílio
conjugal) os consortes e de prestarem, mutuamente, o débito conjugal
(direito-dever de realizarem entre si o ato sexual)
Necessidade de ser injustificada a recusa à vida no mesmo domicílio e ao
débito conjugal (justificados os casos de casais que casam in extremis ou
não possuem mais idade para a prática do ato sexual, voto de castidade,
trabalho em local diverso, etc) – art. 1569, p. final, prevê que “um ou outro
(cônjuge) pode ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos
públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares
relevantes”.
Escolha do domicílio conjugal: por ambos os cônjuges (1569, p. inicial)
Infração do dever de coabitação é o abandono, que constitui motivo para a
separação judicial (1573, IV), embora mesmo antes do prazo ânuo possa
motivar a separação, por constituir injúria grave, não só pela ausência do
outro cônjuge, mas também pelo descumprimento do debitum conjugale.
Mútua Assistência (1556, III e V)
Assistência material e moral, amparo nas doenças, solidariedade nas
adversidades, deveres de sinceridade, respeito à honra e à dignidade da família.
São os deveres de cuidado, assistência e participação nos interesses do outro
cônjuge (Enneccerus).
Deveres de assistência e socorro: o primeiro, mais abrangente, encerra obrigação
de amparo e cooperação, especialmente no campo moral; o segundo, refere-se
especificamente à ajuda material, que é devida inclusive após a separação do
casal.
O art. 1566 estabelece como deveres: “III – mútua assistência” e “V – respeito e
consideração mútuos”, apontando o primeiro para o socorro material e, o
segundo, para o amparo espiritual e moral.
Conforme art. 1568, os cônjuges são obrigados a concorrer para o sustento da
família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial do
casamento.
Violação do dever de mútua assistência constitui injúria grave, a ensejar a
separação judicial.
Deveres para com a Prole (1556, IV e ECA)
Prover o:
- sustento (prover a subsistência material, fornecendo alimentação,
vestuário, abrigo, medicamentos e tudo o mais que for necessário à
sobrevivência),
- a guarda (ter em sua companhia e exercer vigilância) e
- a educação (formal, moral e espiritual).
Art. 1568 – “Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus
bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação
dos filhos, ...”
A infração dos deveres para com a prole pode ensejar a perda da guarda e
do poder familiar, a obrigação de prestar alimentos, a proibição de
administrar os bens dos filhos.
DIREITOS DOS CÔNJUGES:
Representação legal da família
O art. 1567 do CC estabelece que “a direção da sociedade
conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.
Casos de divergência entre os cônjuges: submissão a decisão
judicial, que levará em consideração os interesses do casal e
dos filhos (1567, § ú).
No caso de impedimento de um dos cônjuges, por ausência,
prisão por mais de 18o dias, interdição ou privação da
consciência por doença ou acidente, assumirá o outro a
direção da família e a administração dos bens (1570)
Fixação do domicílio da família
Na legislação anterior, competia ao marido a fixação do
domicílio, em decorrência do poder marital.
A partir do NCC (1569), o domicílio do casal é da escolha de
ambos os cônjuges, de acordo com suas conveniências e
interesses comuns.
O NCC inova, ao permitir a qualquer dos cônjuges se ausentar
do domicílio conjugal, para atendimento a cargos públicos, ao
exercício da profissão ou para atendimento a interesses
particulares (1569, p. final).
Direitos e deveres patrimoniais gerais
- praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de
profissão, exceto alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, pleitear acerca desses
bens e direitos, fazer doação não remuneratória de bens comuns, ou que possam
integrar futura meação. (1642, I e 1647)
- administrar os bens próprios. (1642, II)
- desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu
consentimento (1642, III) e demandar a rescisão dos contratos de doação ou fiança
realizados sem autorização. (1642, IV)
- reivindicar os bens comuns doados ou transferidos pelo outro cônjuge à(o)
concubina(o). (1642, V)
- praticar todos os atos que não forem vedados expressamente por lei (1642, VI)
- comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica, obtendo, por
empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir (1643)
- acrescer ao seu o sobrenome do outro cônjuge (1565, § 1º)
EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO:
Conjunto de normas que regem as relações patrimoniais
entre os cônjuges, durante o matrimônio.
Princípios:
- da liberdade de escolha do regime de bens
Os cônjuges podem, antes do casamento, convencionar
qual o regime de bens que pretendem adotar no casamento
(1639), observado que:
• na falta de convenção, vigorará o regime da comunhão
parcial, cuja opção será reduzida a termo no processo de
habilitação; para os demais regimes, é obrigatório o pacto
antenupcial por escritura pública (1640, § ú)
• o regime de bens começa a vigorar desde a data do
casamento (no Direito Canônico, quando da consumação
do casamento (1639, § 1º); no direito pré-codificação, no
dia subsequente ao da boda, presumindo a coabitação)
• admissibilidade da alteração do regime de bens (1639, §
2º), desde que mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, com apuração das
razões aduzidas e ressalvados direitos de terceiros (no CC
de 1916, a regime de bens era inalterável)
• o regime da separação dos bens, sem a comunhão de
aqüestos é obrigatória no casamento (1641 e incisos):
- contraído com inobservância das causas suspensivas;
- de pessoa maior de 60 anos;
- dos que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
PACTO ANTENUPCIAL
Contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do
qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará
entre elas durante o matrimônio.
Requisitos:
escritura pública, sob pena de nulidade (1653, p. inicial)
realização do casamento em sequência, sob pena de
ineficácia (1653, p. final)
aprovação do representante legal, no caso de pacto antenupcial
realizado por menor, sob pena de ineficácia (1654)
conformidade com a lei, sendo nula a convenção que contrariar
disposição legal absoluta (1655)
faculdade de convencionar a livre disposição dos bens imóveis,
quando adotado o regime de participação final nos aquestos
transcrição do pacto em livro especial, pelo oficial do Registro
de Imóveis do domicílio dos cônjuges, sob pena de não valer
perante terceiros (1657)
conteúdo exclusivamente patrimonial, sendo vedado
estipulações referentes às relações pessoais dos noivos
REGIMES DE BENS
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
Regime legal da comunhão de aqüestos, que advém da falta ou
da nulidade do pacto antenupcial.
É aquele que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os
consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa
anterior ou alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os
bens adquiridos posteriormente (Sílvio Rodrigues)
Regime misto, formado em parte pelo da comunhão universal
(quanto ao futuro) e em parte pelo da separação (quanto ao
passado), tendo por característica a comunhão dos bens
adquiridos na constância do casamento (Maria Helena)
O regime da comunhão parcial implica na comunicação dos bens
que sobrevierem ao casal na constância do casamento (1658),
exceto:
os bens que cada cônjuge possuir ao casar (1659, I, p. inicial)
os bens cuja aquisição se der por título com causa anterior ao
casamento (1661)
os bens que sobrevierem, na constância do casamento, por
doação ou sucessão (1659, I)
os bens que forem sub-rogados no lugar dos que sobrevierem
por doação ou sucessão (1659, I)
os bens adquiridos com valores exclusivamente
pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens
particulares (1659, II)
os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos
profissionais (1659, V)
os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (1659, VI)
as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes (1659, VII)
as obrigações anteriores ao casamento (1659, III) e as
provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do
casal (1659, IV)
O regime da comunhão parcial de bens implica na comunicação:
dos bens adquiridos na constância do casamento, por título oneroso, ainda
que em nome de apenas um dos cônjuges (1660, I)
dos bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho
ou despesa anterior (1660, II)
dos bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges (1660, III)
das benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge (1660, IV)
dos frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão (1660, V)
dos bens móveis, quando não se provar que foram em data anterior ao
casamento (1662)
O patrimônio comum responde pelas obrigações contraídas pelos cônjuges para:
atendimento aos encargos da família;
às despesas de administração;
às decorrentes de imposição legal.
A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (1663,
caput), observado que:
as dívidas contraídas no exercício da administração obrigam aos bens comuns e
particulares de quem os administra, e aos do outro na razão do proveito que
houver auferido (1663, § 1º)
a anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos a título gratuito, que
impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns (1663, § 2º)
o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges, na hipótese de
malversação de bens (1663, § 3º)
A administração do patrimônio particular :
compete ao respectivo cônjuge proprietário, exceto se
convencionado de forma diversa no pacto antenupcial
(1665)
dívidas contraídas na administração dos bens
particulares e em benefício dos mesmos não obrigam
aos bens comuns. (1666)
REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
Regime no qual os patrimônios permanecem na propriedade, posse e
administração de cada um dos cônjuges, cujos bens poderão ser livremente
alienados ou gravados de ônus real (1647 e 1687, ao contrário do que dispunha o
direito anterior)
Origem: - pela vontade das partes (separação convencional mediante pacto
antenupcial) ou
- por imposição legal (separação obrigatória, compulsória ou legal), nos casos
previstos no art. 1641
Comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento – Súmula 377
do STF para o regime da separação de bens convencional e da separação de bens
obrigatória
Administração dos bens pelo outro cônjuge, na impossibilidade de administração
própria: art. 1651, responsabilizando-se como procurador ou depositário (1652, II e
III)
Dívidas anteriores ao casamento e contraídas na sua vigência
não se comunicam, exceto com relação a encargos:
provindos de obrigações por ato ilícito em que os cônjuges
forem co-autores, ou praticado pelos filjhos do casal;
decorrentes da manutenção do lar ou da família, na
proporção de seus rendimentos ou de seus bens, salvo
estipulação contrária no pacto antenupcial (1688)
relativos a atos que envolvam compromissos de um dos
consortes, com a autorização e outorga do outro
REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL
Origem no antigo direito germânico, que penetrou no direito
português através do Código Visigótico (Breviário de Alarico)
e foi acolhido nas Ordenações do Reino como “casamento
por carta de ametade” ou casamento “segundo o costume
do Reino” (Caio Mário).
Regime legal no Código Civil de 1916 até o advento da Lei do
Divórcio, aparentando ser, à época, qualquer outro regime
excepcional e desairoso (Clóvis)
Regime de casamento adotado mediante pacto antenupcial, no qual
ocorre a comunicação de bens trazidos pelos cônjuges para o casamento,
bem como, os adquiridos na sua constância e as dívidas, tornando-se os
cônjuges meeiros em todos os bens do casal (1667), exceto:
bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar (1668, I)
os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário,
antes de realizada a condição suspensiva (1668, II)
as dívidas anteriores ao casamento, salvo as que provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum (1668, III)
as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro, com a
cláusula de incomunicabilidade (1668, IV)
os bens reservados do cônjuge (bens de uso pessoal, livros e instrumentos
de profissão, os proventos do trabalho profissional e as pensões, meiossoldos, montepios e rendas semelhantes – 1668, V – 1659, V a VII)
Administração dos bens: a qualquer dos cônjuges (1670 / 1663), sendo que
se se tratar de bens excluídos da meação, aplica-se o disposto no art. 1665.
Frutos dos bens excluídos da comunhão pertencerão aos cônjuges em
comum (1669)
Responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro com a extinção da comunhão e a divisão do ativo e do passivo (1671):
pela morte de um dos cônjuges
pela anulação do casamento, quando a sentença o considerar putativo
(caso contrário as partes são restituídas ao status quo ante, considerandose inexistente a comunhão)
pela separação judicial
pelo divórcio
REGIME DE COMUNHÃO FINAL NOS AQUESTOS
Cada cônjuge possui patrimônio próprio, cabendo-lhe,
quando da dissolução da sociedade conjugal, direito à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento.
Patrimônio próprio do cônjuge e os que forem por ele
adquiridos (1673), cuja administração lhe compete com
exclusividade.
Direito de alienar os bens móveis (§ ú) e imóveis, desde que
convencionado no pacto antenupcial (1656)
Apuração e determinação do montante dos aquestos (1674 e
1675) por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, com
exclusão:
- bens anteriores ao casamento e os sub-rogados
- bens que sobrevierem por sucessão ou liberalidade
- dívidas relativas aos bens anteriores, sub-rogados e vindos de
sucessão ou doação
Serão acrescentados aos aquestos:
- doações feitas sem a necessária autorização do outro cônjuge
- bens alienados em detrimento da meação
Características do regime de participação final nos aquestos.:
Dívidas – arts. 1677 e 1678
Bens adquiridos pelo trabalho conjunto – art. 1679
Bens móveis – presunções: do § único do art. 1674 e do art. 1680
Bens imóveis – art. 1681
Direito à meação – irrenunciável, incessível e impenhorável (1682)
Divisão de bens e reposição em dinheiro na separação judicial e no
divórcio (1683/1684)
Direito dos herdeiros na morte de um dos cônjuges (1685 e 1686)
EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
CASAMENTO INEXISTENTE
Ausência dos pressupostos fáticos do casamento, quais sejam, a
diversidade de sexos, a ausência de celebração, bem como, a ausência
total de consentimento.
Teoria que, a partir do disposto no art. 146 do Código Napoleônico (não
haverá casamento se não houver consentimento) parte do pressuposto
de que a ausência absoluta de consentimento (não consentimento
simplesmente defeituoso) impede a formação do casamento que, no
caso, é inexistente (Zachariae, Alemanha – 1808, Saleilles, França – 1911,
Savigny).
Contrários salientam que “ato inexistente” envolve contradição em seus
próprios termos (se é ato existe, se não tem existência não é ato), além
de ser dispensável essa teoria, bastando a das nulidades para resolver as
questões.
Objeção dos defensores da teoria:
inexistência de identidade de sexo conduziria à
anulabilidade por erro essencial quanto à pessoa,
convalidável pelo decurso do prazo decadencial (3 anos –
1560, I).
A inexistência do casamento pode ser declarada a qualquer
tempo pelo juiz (a nulidade depende da ação declaratória
de nulidade), não produzindo qualquer efeito, mesmo que
provisório.
Hipóteses de casamento inexistente:
identidade de sexos:
Cerimônia realizada com ausência da diversidade de sexos não
configura casamento, negando-se a essa união o caráter
matrimonial, podendo ser declarada a sua inexistência a
qualquer tempo.
Vícios de conformação, dubiedade de sexo, malformação dos
órgãos genitais ou disfunção sexual induzem simples
anulabilidade, não inexistência (Caio Mário).
falta de celebração:
O casamento só existirá se houver a respectiva celebração, reputando-se
inexistente contrato de casamento, público ou particular; ressalvando-se
eventual boa-fé dos cônjuges, a induzir o reconhecimento de seus efeitos
(casamento putativo).
ausência absoluta de consentimento
Hipótese em que sequer ocorre a manifestação da vontade, como, por
exemplo, casamento por procuração na qual o procurador não tem os
poderes especiais exigidos pela lei (1542, caput), ou casamento realizado
apesar da negativa formal do nubente.
A incompetência ratione materiae do celebrante, embora constitua
pressuposto fático do casamento, não induz sua inexistência, sendo
hipótese de mera anulabilidade (1550, VI), a não ser se celebrado por
pessoa qualquer, quando reputar-se-á a inexistência, por sequer ter
existido celebração.
CASAMENTO NULO
Casamento contraído com infração aos impedimentos dirimentes públicos,
bem como, pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os
atos da vida civil (1548, I e II)
Inadmissibilidade das nulidades implícitas ou virtuais (casamentos cuja
validade repugna ao direito e à moral, mas que não têm previsão legal de sua
nulidade): pas de nullité sans texte. Tendência ao abrandamento dessa teoria,
com inclusão dos casos de casamento inexistente entre as nulidades.
Nulidades gerais do Direito Civil: pronúncia pelo juiz ex officio ou a
requerimento de qualquer interessado ou do MP (168), não produzindo
efeitos na órbita do Direito
Nulidades matrimoniais: mediante ação própria, promovida por qualquer
interessado (interesse econômico ou moral: os próprios cônjuges, parentes,
credores) ou pelo MP (1549).
Hipóteses de casamento nulo:
com impedimento dirimente público
incesto: parentes em linha reta (qualquer grau, consanguíneo, afim ou civil),
colaterais até o 3º grau inclusive.
Bigamia: a existência de casamento anterior anula o segundo, sendo que, se o
primeiro for anulado, prevalece o segundo (Caio Mário, Espínola) - a nulidade
pressupõe a vigência do primeiro (o que não ocorre nos casos de separação judicial
e divórcio).
Adultério: nulidade do casamento do cônjuge adúltero com o seu co-autor
Homicídio: consumado ou tentado, implica na nulidade, com ressalva do homicídio
culposo
por enfermo mental
incapacidade por falta de discernimento para os atos da vida civil, equipara-se a
impedimento dirimente público para fins de decretação da nulidade do casamento,
por imposição do inciso II do art. 1548 NCC.
Efeitos: ex tunc (a sentença de nulidade retrotrai
suas consequências à data da celebração do
casamento - 1563), observado que:
•aplicam-se aos filhos os princípios do divórcio e
da separação (1587: 1584 a 1586)
•retornam ao antigo proprietário os bens
comunicados em decorrência do regime de bens
adotado no casamento
•as doações nupciais se desfazem ou, se já
efetivadas, revertem ao doador
•a mulher não deve casar até dez meses depois da
dissolução da sociedade conjugal (1523, II)
CASAMENTO ANULÁVEL
Casamento contraído com infração aos impedimentos
dirimentes privados, que dizem respeito à manifestação
imperfeita ou viciada da vontade, ou por incompetência
da autoridade competente.
Princípio de que o casamento anulável é virtualmente
válido (subordinado à condição resolutiva de um
pronunciamento contrário = Messioneo, cf. Caio Mário).
Hipóteses:
incapacidade por defeito de idade – anulabilidade do casamento de menor
que não completou a idade mínima para casar (16 anos = 1517 c/c 1550, I)
Legitimidade para requerer a anulação: cônjuge menor, seus
representantes legais ou ascendentes (1552)
Prazo decadencial: 180 dias a contar do início da idade núbil para o cônjuge
menor e a partir do matrimônio para os representantes legais ou
ascendentes (1560, § 1º)
Direito à confirmação do casamento pelo cônjuge menor ao atingir a idade
núbil, com autorização dos representantes legais, ou suprimento judicial
(1553)
Eficácia do casamento, se resultou gravidez (1551)
Eficácia do casamento de pessoa que não alcançou a idade núbil, para
evitar imposição ou cumprimento de pena criminal em caso de gravidez
da mulher (1520)
Ausência de autorização para o casamento (1550, II)
Descumprimento da exigência estabelecida no art. 1517
Prazo decadencial de 180 dias para propositura da ação visando a
anulação do casamento, contados: do dia em que cessar a incapacidade
(se a iniciativa for do incapaz), do casamento (iniciativa dos
representantes legais) ou da morte do incapaz (iniciativa dos herdeiros
necessários) – 1555 e § 1º
Autorização tácita dos representantes legais (1555, § 2º), que impede a
ineficácia
vício da vontade (1550, III)
Erro essencial (determinante = sem ele a pessoa não
teria consentido com o casamento) quanto à pessoa
do outro cônjuge (1556 e 1557), considerando-se:
erro quanto à identidade civil, social ou moral, honra e
boa fama
ignorância de crime anterior ao casamento
ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico
irremediável, moléstia grave e transmissível (ao
mesmo tempo), por contágio ou herança
ignorância, anterior ao casamento de doença mental
grave
Requisitos:
- o erro essencial há de ser determinante = sem ele a pessoa
não teria consentido com o casamento
- o erro torna insuportável a vida em comum ou é capaz de
por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua
descendência
- não ter havido a coabitação, estando o cônjuge enganado
ciente do vício (a coabitação com ciência do vício valida o
ato, exceto nos casos de defeito físico irremediável ou
moléstia grave e transmissível, ou doença mental grave 1559, p. final)
Prazo para propositura da ação de anulação: 3 anos, a contar da
data da celebração (1560, III), sendo que apenas o cônjuge tem
legitimidade para a ação (1559, p. inicial)
Coação, quando o consentimento de um ou de ambos os
cônjuges houver sido captado
mediante fundado temor
de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra,
sua ou de seus familiares (1558).
Equiparação da coação presumida ao rapto, enquanto a mulher
está sujeita ao raptor (Caio Mário)
Prazo para a propositura da ação de anulação: 4 anos, contados
da data da celebração (1560, IV), sendo que apenas o cônjuge
que sofreu a coação pode intentar a ação (1559, p. inicial)
incapacidade de consentir ou manifestar o consentimento de modo
inequívoco (1550, IV)
surdo-mudo sem a devida educação, ou a pessoa momentaneamente
alienada por uma causa mecânica, química ou psíquica, sendo o prazo para
a propositura da ação de 180 dias a contar da celebração
revogação do mandato (1550, V)
casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato
Prazo para propositura da anulatória: 180 dias a contar da data em que o
mandante tiver conhecimento da celebração (1560, § 2º)
Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada
Requisito: ausência de coabitação entre os cônjuges
incompetência da autoridade celebrante (1550, VI)
Subsistência do casamento celebrado por autoridade
incompetente, se a mesma exercer publicamente as funções
de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver inscrito o ato
no Registro Civil (1554)
Caio Mário: se a falta de competência equivale à ausência de
celebração, o casamento é inexistente
CASAMENTO PUTATIVO
Casamento eivado de vício que o inquina de nulidade, mas que produz os
efeitos de válido, em atenção à boa-fé de ambos ou de um dos cônjuges
(Caio Mário).
Origem: Digesto, L. 23, Tít. II, fragmento 57, § 1º): declaração da validade do
casamento de Flavia Testula com seu avô, em razão da boa-fé.
Pressuposto: boa-fé (alguns autores exigem a presença do justo motivo do
erro).
Situação em que ambos os cônjuges ou apenas um deles desconhece o
impedimento
(p. ex.: genro e sogra viúvos que se casam, sem saberem que a afinidade em
linha reta não se extingue com a dissolução do matrimônio que a originou –
STF RF 105:55)
Efeitos:
se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges,
produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória, tanto para com o casal como para com os
filhos (1561, caput)
se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, os
efeitos civis somente serão observados em relação a
este e à prole comum (1561, § 1º)
se ambos os cônjuges estavam de má-fé, os efeitos
civis somente serão aproveitados pelos filhos (1561, §
2º)
Efeitos pessoais da declaração da putatividade do
matrimônio:
cessação dos deveres de fidelidade, coabitação e
mútua assistência, para ambos os cônjuges, mesmo se
um ou ambos estiverem de má-fé;
apenas para o(s) cônjuge(s) de boa-fé, a prevalência da
emancipação se menor e o direito de manter o nome
do outro, manutenção do poder familiar e o direito à
guarda dos filhos
direito dos filhos aos apelidos de família, mesmo que
ambos os cônjuges estivessem de má-fé (1561, § 2º e
CF, 227, § 6º)
Efeitos patrimoniais da declaração da putatividade do
matrimônio:
Casal:
declarado putativo, terão os bens equitativamente partilhados,
se de boa-fé;
se um for culpado, perderá a meação no patrimônio do inocente,
podendo este pleitear a meação dos bens do culpado
o cônjuge culpado estará obrigado a fornecer alimentos
direito à herança dos filhos, para o cônjuge de boa-fé
direito à herança ao cônjuge de boa-fé, se o outro falece antes da
sentença anulatória
prevalência do pacto antenupcial para o cônjuge de boa-fé,
caducando a doação propter nuptias (546) feita por terceiro
em contemplação de casamento, para o cônjuge que estiver
de má-fé
Filhos:
considerados como de relações conjugais válidas, mantém
todos os direitos inerentes à filiação (1561 e § 2º)
Terceiros:
o casamento putativo produz efeitos, para consolidar
direitos que se incorporaram ao patrimônio deles, no
pressuposto da validade das núpcias (Caio Mário), como:
doações feitas pelos cônjuges a terceiros e doações propter
nuptias.
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
Dissolução:
do casamento (vínculo conjugal): pela morte, ou pelo divórcio (1571,
§ 1º)
da sociedade conjugal (1571, caput): pela morte de um dos cônjuges,
pela anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio
Sociedade conjugal:
contida no matrimônio, é um instituto
jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime
matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou
indústria de ambos os consortes ou de cada um deles (Maria Helena)
A dissolução do vínculo acarreta, obrigatoriamente, o da sociedade;
podendo haver, contudo, dissolução da sociedade que não dissolva o
vínculo
DISSOLUÇÃO PELA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES
Produz efeito dissolutório da sociedade e do vínculo
conjugal: o outro cônjuge passa para o estado de viuvez,
podendo contrair novo casamento (decorrido o prazo legal
do art. 1523, II), continuar usando o nome do marido e
herdar (1829, III, inexistindo descendentes e ascendentes)
Morte presumida (1571, § 1º, p. final):
Dissolve o casamento no momento da sucessão definitiva,
conforme corrente doutrinária majoritária
Possibilidade de dissolução pelo divórcio
DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO JUDICIAL
Admissibilidade do rompimento do vínculo conjugal:
repúdio unilateral pelo marido, no direito hebreu - Velho Testamento
divórcio por iniciativa do marido ou da mulher - Código de Hamurabi
divórcio pela perda da affectio maritalis - Direito Romano
divórcio por adultério, no cristianismo (Mateus, Caps. V, versículo 32, e XIX,
versículo 9 – embora os demais evangelhos o repudiem) – Elevação do
matrimônio a um sacramento com caráter de indissolubilidade, com repulsa ao
divórcio e admissibilidade da separação de corpos, a partir do Concílio de
Trento (1545/1553)
divórcio nos países protestantes, com negação da natureza sacramental do
matrimônio
divórcio prevalente nas legislações dos povos modernos, à exceção da
Argentina, do Chile (prestes a adotá-lo), Bolívia, Colômbia e Espanha (Itália
1970 e Brasil 1977)
Sistemas divorcistas:
divórcio remédio – meio pelo qual os cônjuges põem fim à
união conjugal, quando as circunstâncias se revelam
incompatíveis à sobrevivência do matrimônio, seja pelo
comportamento de um dos cônjuges (adultério, injúria) ou
estranhas à sua vontade (moléstia grave)
divórcio sanção – cominação imposta ao esposo que
descumpre os deveres conjugais (fidelidade, respeito à
integridade física e moral do outro, etc)
divórcio falência – sub-espécie do divórcio remédio, visa
reconhecer a situação de fato da ruptura da sociedade
conjugal
Divórcio e separação no Brasil:
até a República, prevalecia a doutrina da Igreja Católica (Concílio de Trento e
Constituição Primeira do Arcebispado da Bahia), que estabelecia a indissolubilidade do
casamento, admitindo-se a separação de corpos (chamada divórcio) estabelecida no
Direito Canônico, com exclusão de causas próprias à Igreja (apostasia e heresia)
com a República, estabelecido o casamento civil (D. 181/1890), foi mantido o critério
da indissolubilidade, elevado a preceito constitucional a partir da Constituição de
1934, e ali permanecendo até o advento da Emenda Constitucional nº 9/77 – admitiase, enquanto isso, o desquite, hoje separação judicial, consistente na separação de
corpos e dissolução da sociedade conjugal
admissão do divórcio a partir da permissão constitucional e do advento da Lei nº
6.515/77, com alteração do nome “desquite” para separação judicial
Emenda Constitucional 66/2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, cuja
redação era:
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de
fato por mais de dois anos.
Que passou para: § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Efeitos da alteração do § 6º do art. 226 da Constituição
Federal:
- possibilidade de vir a ser requerido o divórcio,
independentemente da existência de prazos
- desnecessidade de prévia separação judicial ou de
comprovação da separação de fato, que passaram a ser
facultativas
- discussão sobre a eventual extinção das causas subjetivas
para a dissolução do casamento, fundadas na culpa, por
descumprimento dos deveres conjugais (art. 1572)
SEPARAÇÃO JUDICIAL
Dissolução da sociedade conjugal sem rompimento do vínculo
matrimonial, com separação pessoal dos cônjuges e dos respectivos
patrimônios, e com a disciplina das relações ante a prole comum.
Separação judicial (litigiosa), antigo desquite litigioso, enquanto
adaptação da modalidade doutrinária “divórcio-sanção”, como
forma de punição do adultério, da tentativa de morte, das sevícias,
da injúria grave e do abandono do lar, acarretanto a separação de
corpos e a dissolução da sociedade conjugal.
Separação judicial convencional, consensual ou por mútuo
consentimento, “arremedo de ‘divórcio-remédio’” (Caio Mário),
antigo desquite amigável, utilizado pelos cônjuges que constatam a
impossibilidade de vida em comum e recorrem à separação
consensual, sem necessidade de revelar os motivos da mesma.
Principais efeitos:
põe termo aos deveres recíprocos do casamento (coabitação e fidelidade) e
ao regime matrimonial de bens (1576)
importa na separação de corpos e partilha dos bens (1575)
quanto ao uso do nome do outro cônjuge (1578 e parágrafos)
impede novo casamento (não rompe o vínculo, permanecendo o
impedimento a novo matrimônio) e permite a reconciliação (1577)
autoriza a conversão em divórcio, decorrido o prazo legal (1580)
substitui o dever de sustento pelo de prestar alimentos (1702)
guarda unilateral ou compartilha dos filhos escolhida por consenso ou
decretada pelo juiz (1584 e incisos)
direito de visita e fiscalização da manutenção e educação dos filhos (1589)
SEPARAÇÃO CONSENSUAL
Realizada extrajudicialmente ou através de ação cuja finalidade é
legalizar a conveniência dos cônjuges em viverem casados.
Modalidade extrajudicial – art. 1124-A do CPC
Requisitos:
Ausência de filhos menores ou incapazes e consenso
Modalidade judicial
Dispensa de motivação (1574)
Procedimento judicial efetivado mediante requerimento conjunto, com
observância do disposto nos arts. 1120 a 1124 do CPC (731 a 734 do
Novo CPC), no qual os cônjuges convencionam as cláusulas e condições
da separação, podendo o juiz recusar a homologação e não decretar a
separação se apurar que a convenção não preserva suficientemente os
interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (1574, § ú).
Documentos da petição do acordo (1121 CPC): 731 NCPC
certidão de casamento (prova do casamento e do tempo de sua duração - 1574);
pacto antenupcial, se existente;
descrição dos bens e partilha, que pode ser desigual; observado que o acordo da partilha
não é indispensável para a homologação da separação (vide 1581, ref. ao divórcio);
acordo relativo à guarda dos filhos menores (1583 e 1589), estabelecendo-se o regime de
visitas do cônjuge que não ficar com a guarda, a repartição das férias e dos dias festivos;
valor da contribuição para criação e educação dos filhos (1703);
pensão alimentícia ao outro cônjuge, se o mesmo não possuir meios para se manter, com
possibilidade de dispensa mas não de renúncia, não podendo o crédito ser objeto de cessão,
compensação ou penhora (1707); cessando a obrigação com o casamento, união estável,
concubinato ou comportamento indigno do credor dos alimentos (1708 e § ú); observado
que o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação de prestar alimentos
(por analogia do art. 1709)
declaração quanto ao sobrenome do outro cônjuge
O magistrado ouve os cônjuges separadamente, esclarecendo e
conscientizando-os. Reduzem-se a termo as declarações, é
ouvido o MP e é homologado o acordo (1122 e §§ do CPC). A
sentença é averbada no Registro Civil e no Registro de Imóveis,
se houver partilha de imóveis (1124 CPC).
Sentença não meramente homologatória, mas ato de
fiscalização e controle do Poder Judiciário, inclusive no
interesse dos filhos ou dos cônjuges (1574, § ú) e de terceiros.
Admite reconciliação, a qualquer tempo, mediante simples
requerimento ao juiz (1577), sendo o restabelecimento da
sociedade conjugal em nada prejudicará o direito de terceiros,
adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o
regime de bens (1577, § ú)
SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
Levada a efeito a pedido de qualquer dos cônjuges, mediante
petição ao juiz competente, seguindo o processo o rito
ordinário.
Antecedida de medida cautelar de separação de corpos (não
necessariamente)
Legitimidade para propositura da ação: cônjuges ou seu(s)
representante(s), se incapaz(es) (1582 e § único)
Sentença:
decreta a dissolução da sociedade conjugal, reconhecendo a culpa de um ou de ambos os
cônjuges, determinando a separação de corpos e procedendo-se à partilha dos bens (1575);
o cônjuge vencido perde o direito de usar o nome do outro, desde que expressamente
requerido pelo vencedor (1578) e se a alteração não acarretar as consequências previstas nos
incisos I a III; permitindo-se ao vencedor que renuncie, a qualquer momento, ao direito de
usar o nome do outro; sendo que, nos demais casos, caberá a opção pela conservação do
nome de casado (§§ 1º e 2º do art. 1578);
atribui a guarda unilateral ou compartilhada dos filhos conforme acordado entre os genitores,
podendo o juiz determinar que a guarda atenda as necessidades dos filhos ou corresponda ao
tempo necessário de convívio com os pais (1584, I e II), aplicando, sempre que possível, a
guarda compartilhada (§§ 1º a 4º)
Na impossibilidade ou inconveniência, atribuição da guarda a terceira pessoa (§ 5º), sendo
permitido ao juiz, em qualquer caso e havendo motivos graves, regular de maneira diferente a
situação dos filhos para com os pais, a bem destes (1586)
fixa o regime de visitas (1589);
fixa a pensão alimentícia ao cônjuge inocente desprovido de recursos (1702);
estabelece a contribuição devida pelos cônjuges para a manutenção dos filhos (1703)
Espécies:
Separação litigiosa como sanção
Prática de qualquer ato que importe grave violação dos
deveres do casamento e torne insuportável a vida em
comum (1572).
Atos motivadores (sem embargo de outros fatos que, ao
juiz, tornem evidente a impossibilidade da vida em
comum – 1573 e parágrafo único):
conduta desonrosa (1573, VI), assim entendido como aquele comportamento
do cônjuge que implique menosprezo ao ambiente familiar ou ao meio social
em que vive o casal (jurisprudência, conforme Maria Helena, entende que
conduta desonrosa pode ser: uso de drogas, lenocínio, embriaguez,
ociosidade, homossexualismo, jogo, crimes sexuais, demonstração de
sentimentos perversos, namoro com estranhos, recusa em pagar dívidas
familiares) e a condenação por crime infamante (1573, V);
adultério (1573, I), enquanto infração do dever de fidelidade, desde que
voluntário e consumado (não se considera adultério a prática de relações
sexuais oriundas de estupro ou sob hipnose ou embriaguez involuntária,
cópula onanística, aberrações sexuais, inseminação artificial, a que
corresponde infidelidade moral, que equivale à injúria grave);
infração ao dever de mútua assistência, a cuja violação corresponde a
tentativa de morte (1573, II), a sevícia (maus tratos corporais) e a injúria grave
(ofensa à integridade moral, real – recusa de relações sexuais, transmissão de
moléstia, atentado ao pudor – e verbal (difamação, suspeitas infundadas,
desconfiança despropositada);
Separação litigiosa como falência, consubstanciada no
abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano
contínuo (1572 § 1º e 1573, IV), mediante prova da ruptura da
vida em comum pelo período ânuo e a impossibilidade de sua
reconstituição.
Requisitos:
- prova da ruptura, sem necessidade de provar culpa
- Impossibilidade da reconstituição da vida em comum
Separação litigiosa como remédio (1572, § 2º), decorrente
da impossibilidade da vida em comum, em vista do
acometimento do cônjuge de grave doença mental, desde
que após dois anos a enfermidade tenha sido reconhecida
como de cura improvável.
Requisitos:
-
doença mental grave manifestada após o casamento
impossibilidade da continuação da vida em comum
reconhecimento da cura improvável
duração de dois anos
Reversão do remanescente dos bens que o cônjuge
enfermo levou para o casamento e a meação dos bens
adquiridos na constância da sociedade conjugal (§ 3º)
Procedimento:
Medida Cautelar de Separação de Corpos (art. 1562), visando autorizar a suspensão do
dever de coabitação, enquanto não proposta a ação principal (também pode estabelecer
provisoriamente a guarda dos filhos – 1585, e os alimentos)
ação de rito ordinário
propositura por qualquer dos cônjuges (1576, § ú), a quem compete a prova
conversibilidade em separação consensual (CPC, 1123)
procedência, com o reconhecimento da culpa do réu ou de ambas as partes, exceto se
referir-se às hipóteses dos §§ 1º e 2º doa art. 1572
partilha dos bens (1575)
perda do uso do nome do outro cônjuge (1578); e renúncia ao direito de uso do nome
(1578, § ú), se for o caso
dever de prestação de pensão alimentícia ao outro cônjuge (1702)
guarda dos filhos – arts. 1583/1584 CC
Reconciliação – permitida a qualquer tempo (1577), resguardados os direitos de
terceiros (§ único)
Efeitos:
põe fim à sociedade conjugal e aos deveres recíprocos do casamento
impede o cônjuge culpado de continuar usando o nome do outro
impossibilita novo casamento, por não dissolver o vínculo
põe fim ao regime de bens e autoriza a partilha (1575 e § único - 1581)
substitui o dever de sustento pela obrigação alimentar (1702), bem como, de manter
os filhos (1703)
confere a guarda dos filhos unilateral ou compartilhada (1584)
assegura a quem não tiver a guarda o direito visitar e ter em sua companhia, bem
como de fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos (1589)
DIVÓRCIO
Modo de dissolução do casamento válido, com extinção do vínculo conjugal
(1571, IV e § 1º)
Pressupostos:
existência de casamento válido
decretação mediante sentença judicial ou realizado mediante escritura
pública (art. 1124-A do CPC)
Modalidades:
Divórcio Indireto
Polêmica quanto à sua extinção (Enunciado 517 da V Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal: “A Emenda Constitucional nº 66/2010 extinguiu os
prazos previstos no art. 1580 do Código Civil, mantido o divórcio-conversão”)
Divórcio Consensual Indireto
Pedido de conversão da separação consensual ou litigiosa em divórcio, pondo fim
ao casamento, feito por ambos os cônjuges, ou qualquer um deles, com o
consentimento do outro (CF, 226, § 6º - 1580 e § 1º)
Requisitos:
separação judicial ou separação de corpos
partilha dos bens, cuja ausência não impede o divórcio (1582)
sentença (1580, § 1º)
Divórcio Litigioso Indireto
Procedimento litigioso que visa por fim ao casamento,
mediante pedido de conversão da separação em divórcio,
feito por um dos cônjuges, judicialmente separado,
havendo recusa da outra parte (1580)
Mesmos requisitos do consensual – desnecessidade de
partilha de bens (1581)
Citado, o outro cônjuge só poderá alegar (a) falta da
separação judicial; (b) ou (b) descumprimento das
obrigações assumidas pelo requerente na separação
Divórcio Consensual Direto
Dissolução do casamento por mútuo consenso entre os
cônjuges, sendo desnecessária a comprovação do prazo da
separação de fato
Procedimento – conforme art. 40, § 2º, da LI (6515/77), são
aplicáveis os arts. 1120 a 1124 do CPC (NCPC 731/733),
mais:
- Prova do casamento
- Valor da pensão ao cônjuge que necessitar e garantias para
o cumprimento da obrigação alimentar – possibilidade de
renúncia conforme doutrina e jurisprudência
- Partilha de bens (contrariedade com o disposto no art.
1581)
Desnecessidade de comprovação de prazo de separação,
inclusive testemunhas e realização de audiência de ratificação
Prolação da sentença, com homologação do divórcio
Divórcio Consensual Extrajudicial (art. 1124-A do CPC)
Realizado mediante escritura pública, independentemente de
homologação judicial e com assistência de advogado, na qual constarão
disposições relativas:
- à descrição e à partilha dos bens comuns
- à pensão alimentícia
- à retomada pelo cônjuge do nome de solteiro ou à manutenção do
de casado
Requisitos: consenso e inexistência de filhos menores ou incapazes,
independentemente de requisitos quanto a prazos
Divórcio Litigioso Direto
Dissolução do casamento por iniciativa de um dos cônjuges, havendo
dissenso com relação ao outro.
Procedimento ordinário (art. 40, § 3º, LI (Lei 6515/77)
Disposições a respeito da partilha de bens, alimentos, guarda e visitas
Efeitos do divórcio:
cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges (salvo pensão para o
cônjuge que dela necessitar, observada eventual renúncia a esse direito)
extinção do regime matrimonial, com realização da partilha dos bens
(observado o disposto no art. 1581)
permite o casamento do divorciado
não admite reconciliação
mantém inalterados os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos
extingue a obrigação alimentar com o casamento, a união estável ou o
concubinato do cônjuge credor (1708), bem como, se tiver
procedimento indigno (§ ú)
uso do nome do outro cônjuge
UNIÃO ESTÁVEL
União livre e estável de pessoas de sexo diferente, não ligadas
por casamento civil.
Reconhecimento constitucional, como entidade familiar, a união
estável, notória e prolongada, de um homem e uma mulher,
vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,
desde que tenha condições de ser convertida em casamento
(226, § 3º, CF)
Art. 1723 CC
Sociedade de fato x entidade familiar
União livre (falta intenção de constituir família) x união estável
Elementos essenciais:
Subjetivos
- convivência more uxorio
- ânimo de constituir família
Objetivos
- diversidade de sexos (ADIn 4227 do STF)
- notoriedade
- estabilidade
- continuidade
- inexistência de impedimentos (salvo 1521, VI)
- monogamia
Caracteres secundários ou acidentais:
- dependência econômica da mulher
- compenetração das famílias
- casamento religioso
- gravidez e filhos comuns
- existência de contrato da sociedade de fato
- coabitação
Caracteres secundários ou acidentais:
dependência econômica da mulher
compenetração das famílias
casamento religioso
gravidez e filhos comuns
existência de contrato da sociedade de fato
Espécies:
união estável ou concubinato puro – união duradoura,
sem casamento civil, entre homem e mulher livres e
desimpedidos – inclusive o separado de fato (1723, §
1º)
concubinato ou concubinato impuro – quando um dos
amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos
legalmente de se casar – relações não eventuais entre o
homem e a mulher impedidos de casar – subespécies:
adulterino e incestuoso
Direitos vedados no concubinato:
- doações do cônjuge adúltero ao seu cônjuge (550)
- herança ou legado ao concubino do testador casado
(1801, III) – ressalva do art. 1803 e Súmula 447 do
STF
- alimentos (1694)
Deveres dos companheiros (1724)
- Fidelidade ou lealdade
- Respeito (não ofender os direitos de personalidade)
- Assistência (auxílio recíproco – socorro material e
assistência moral e espiritual)
- Guarda, sustento e educação dos filhos
Direitos dos companheiros
- Alimentos (1694)
- Meação e regime de bens (1725) – comunhão parcial
quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da
união estável, salvo se existente contrato escrito
- Sucessão hereditária (1790)
- Uso do sobrenome do companheiro (Lei 6015/73, art. 57 e
§§)
- Conversibilidade em casamento, mediante pedido ao juiz e
assento no Registro Civil (1726 – art. 8º da Lei 9.278/96)
Convenções entre os conviventes
- Contrato afetivo ou de namoro ou de intenções afetivas recíprocas– objetivo
de evitar comprometimento recíproco e garantir a incomunicabilidade do
patrimônio
- Contrato de convivência – objetivo de declarar a união estável e adotar regime
de bens – por escrito, instrumento público ou particular - mutabilidade
Dissolução da união estável
Ação de reconhecimento e de dissolução de união estável – partilha de bens,
alimentos e deveres quanto aos filhos
União de pessoas do mesmo sexo
- Projeto do Estatuto das Famílias (2285/2007), art. 68 – reconhecimento como
entidade familiar a união de duas pessoas do mesmo sexo, que mantenham
convivência pública, contínua e duradoura, com objetivo de constituição de
família, com aplicação no que couber das regras relativas à união estável –
direitos assegurados (§ único): guarda e convivência com os filhos, adoção,
previdência e herança