Atividades e atos administrativos
Aulas 24 e 25
Quais atividades abaixo são serviços
públicos?
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Serviços de saúde? Plano de saúde?
Fornecimento de energia elétrica?
Telefonia celular?
Serviço postal?
Elaboração de leis?
Atividade jurisdicional?
Histórico
• Principal doutrina sobre serviços públicos é
francesa
• Escola do serviço público (início do século XX Duguit) => toda atividade prestacional do
Estado
Duguit
•Duguit
Serviço público “é toda atividade cujo cumprimento
deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos
governantes, por ser indispensável à realização e ao
desenvolvimento da interdependência social, e de tal
natureza que só possa ser assegurado plenamente pela
intervenção da força governante”.
“Dizer que um serviço é um serviço público quer dizer
que esse serviço é organizado pelos governantes,
funcionando sob a sua intervenção e devendo ter por
eles assegurado o seu funcionamento sem interrupção.”
Las trasformaciones generales del derecho, 2001, p. 36 e ss
Duguit
• Serviço público = toda atividade prestacional
do Estado
• Inclui atividade legislativa e jurisdicional
• Estado se confunde com a prestação de
serviços públicos
• Crítica: extrema abrangência do instituto
retiraria sua utilidade prática
Gaston Jèze
• Serviços públicos = atividade prestada sob
regime de direito público
• Aproximação à idéia de monopólio estatal
• Conceito restrito e tautológico => atividade é
submetida a um regime de direito público
porque é serviço público (e não o inverso)
Serviços públicos no direito
brasileiro
Caso gerador
Coleta de lixo domiciliar é serviço
público? Como deveria o STJ ter
decidido a controvérsia?
Serviços Públicos na CF/88
Serviços públicos na CF/88
•Art. 9º - As atividades essenciais
“Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo
aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio
dele defender.
§1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e
disporá sobre o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade.”
(…)
Serviços públicos na CF/88
• Art. 25. (…)
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da
lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação
(Ver art. 175, CF/88)
Serviços públicos na CF/88
• Art. 30
“Compete aos Municípios:
(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse
local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter
essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e
do Estado, programas de educação infantil e de ensino
fundamental
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e
do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Serviços públicos na CF/88
•Art. 34, VII, “e”
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
(...)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
29, de 2000)
Serviços públicos na CF/88
•Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da
família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
•Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as
seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Serviços públicos na CF/88
• Saúde
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de
saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo
sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e,
também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
(...)
Serviços públicos (econômicos)
•Art. 175
“Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
Caso gerador
Serviços públicos na Constituição de 1988
• O caso do setor postal (ADPF 46)
- Cabe à UF manter
- Lei 6.538/78 alude à monopólio
Serviço postal
•Constituição Federal
Art. 21 – Compete à União:
(...)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo
nacional
Serviço postal
•Lei 6538/78
Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados
pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério
das Comunicações.
Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as
seguintes atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal.
Atividade econômica e participação do
Estado
•Art. 170, CF
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa...”
•Art. 173, caput, CF
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
•Art. 175, CF
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos”.
ADPF 46
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE
ENTREGA
DE
CORRESPONDÊNCIAS.
SERVIÇO
POSTAL.
CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE
JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E
OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE
SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL.
COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO
IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E
173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
ADPF 46
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE
INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE
SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL
DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO
ARTIGO 9º, DA LEI.
1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível
o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente
para endereço final e determinado --- não consubstancia
atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço
público.
ADPF 46
2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que
compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade
econômica em sentido estrito, empreendida por agentes
econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e
privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no
âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo,
a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo
20, inciso X].
ADPF 46
4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT,
empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n.
509, de 10 de março de 1.969.
5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos
serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de
atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.
ADPF 46
• 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os
serviços públicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da
exclusividade.
• 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental
julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n.
6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais
descritas no artigo 9º desse ato normativo.
Conceitos da doutrina
Celso Antônio Bandeira de Mello
“Serviço público é toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material destinada à
satisfação da coletividade em geral, mas fruível
singularmente pelos administrados, que o Estado
assume como pertinente a seus deveres e presta por si
mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime
de Direito Público – portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacias e restrições especiais -,
instituído pelo Estado em favor dos interesses
definidos como públicos no sistema normativo”.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642
José dos Santos Carvalho Filho
“Serviço público [é] toda atividade prestada
pelo Estado ou por seus delegados, basicamente
sob regime de direito público, com vistas à
satisfação de necessidades essenciais e
secundárias da coletividade.”
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.
Marçal Justen Filho
“Serviço público é uma atividade pública
administrativa de satisfação concreta de
necessidades individuais ou transindividuais,
materiais ou imateriais, vinculadas diretamente
a um direito fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas e executada sob regime de
direito público.”
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 478.
Elementos utilizados na conceituação dos
serviços públicos
• Critério subjetivo (titularidade)
• Critério material / objetivo (visa à satisfação
de interesses coletivos)
• Critério formal (regime de direito público –
publicatio -lei)
Classificação dos serviços públicos
• Uti singuli e uti universi
• Serviços públicos econômicos e serviços
públicos assistenciais (sociais e culturais)
• Serviços públicos titularizados e nãotitularizados exclusivamente pelo Estado