AÇÃO CAUTELAR INIMINADA: PODER
GERAL DE CAUTELA
• O poder geral de cautela, também denominado de poder
cautelar geral ou poder cautelar
genérico,
costumeiramente denominado da prática forense de
“ação cautelar inominada”, vem disciplinado no art. 798,
do CPC, que preceitua: “além dos procedimentos
cautelares específicos, que este Código regula no
Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as
medidas provisórias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave
e de difícil reparação”.
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• Conforme se extrai do texto citado, a chamada
medida cautelar inominada (ou atípica) só poderá ser
pedida se não houver a previsão de medida cautelar
típica prevista no CPC ou em outras leis.
• Daí se extrai também que, prevendo o CPC ou outra
lei medida cautelar típica, não se pode pedir essa
medida mediante a utilização da “ação cautelar
inominada” sob pena de ser considerado carecedor
de ação, ante a falta de interesse de agir, por falta de
adequação.
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• As hipóteses que autorizam a concessão da medida
cautelar atípica estão previstas no art. 799, do CPC,
que assim dispõe: “no caso do artigo anterior, poderá
o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática
de determinados atos, ordenar a guarda judicial de
pessoas e depósito de bens e impor a prestação de
caução”. Essas hipóteses são consideradas, tanto
pela doutrina quanto pela jurisprudência em geral,
meramente exemplificativas e não taxativas.
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• A grande divergência doutrinária no que concerne às
medidas
cautelares
atípicas
encontra-se
na
discricionariedade ou não do juiz para concedê-la. Na
doutrina, a maioria dos autores entende ser
discricionário o poder de concessão das medidas
cautelares inominadas pelo juiz. Há, contudo, autores
que entendem estar o juiz vinculado ao processo e por
isso, presentes os requisitos para concessão da medida
cautelar inominada esta deveria deve ser deferida, por se
tratar de direito do requerente em obter uma tutela justa
do estado em relação ao processo principal.
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• Medida cautelar “ex officio”: segundo do art.
797, do CPC, “só em casos excepcionais,
expressamente
autorizados
por
lei,
determinará o juiz medidas cautelares sem a
audiência das partes”.
• Somente poderá ser deferida em processo já
em curso, ou seja, incidentemente.
• Exemplos: arts. 1.001 e 1.018, do CPC.
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• Procedimento para concessão da medida cautelar
comum:
• O CPC, como o faz no que diz respeito ao processo
de conhecimento, prevê um procedimento comum
para o processo em que se pleiteia a medida cautelar
inominada e diversos procedimentos específicos para
as cautelares típicas, empregando-se o procedimento
cautelar comum como subsidiário em casos de
omissões do procedimento cautelar típico (art. 812).
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• O procedimento cautelar comum inicia-se com a
apresentação ao Estado-juiz de uma petição
inicial que contenha todos os requisitos do art.
801, do CPC e subsidiariamente, o restante dos
requisitos previstos nos arts. 282 e 39,I, do CPC a
saber:
• I – A autoridade judiciária, a que for dirigida.
• II – O nome, o estado civil, a profissão e a
residência do requerente e do requerido.
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• III – A lide e seu fundamento:
• Esse requisito consagra a necessidade que
tem o requerente de apresentar a causa de
pedir e fazer referência ao pedido que fará nos
autos do processo principal. Por isso, dispõe o
parágrafo único do art. 810, do CPC, que “Não
se exigirá o requisito do nº III senão quando a
medida
cautelar
for
requerida
em
procedimento preparatório”.
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• Logo, não será suficiente a mera referência ao
tipo de ação que será proposta nos autos do
processo principal, como ocorre, muitas vezes,
na prática, em que se menciona simplesmente
“para assegurar futura execução ou ação
executiva”. Nestes casos, a petição inicial é
claramente inepta e, portanto, deve ser
emendada, nos termos do art. 284, do CPC.
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• IV – A exposição sumária do direito ameaçado e o
receio da lesão:
• Ou seja, a indicação do fumus boni iures e do
periculum in mora.
• V – As provas que serão produzidas:
• Isto é, a indicação dos meios de prova que serão
apresentados pelo requerente, salvo a documental,
que deverá ser juntada à petição inicial (art. 283, do
CPC).
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• VI - O pedido, com as suas especificações:
• Obviamente que deverá apresentar o pedido
da medida cautelar que pretende ver deferida.
• VII - O valor da causa: tendo em vista que a
toda causa dever-se-á de estipular um valor
certo e determinado, nos termos do art. 258,
do CPC.
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• VIII – O requerimento para a citação do réu.
• IX – O endereço onde o advogado do requerente
recebe intimações.
• Estando em termos a petição inicial, duas
providências poderão ser tomadas pelo juiz:
• 1ª) Concede a medida liminarmente inaudita altera
parte (ou seja, sem ouvir a outra parte), nos termos
do art. 804, do CPC, com ou sem audiência de
justificação prévia ou
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• 2ª) Indefere o pedido de concessão da liminar da
medida cautelar, determinando apenas a citação
do réu para apresentar defesa.
• Deferida ou não a medida liminar, o requerido
será citado, de acordo com todas as formas de
citação prevista no CPC, para apresentar defesa
(contestação e exceção, não se admitindo a
apresentação de reconvenção) em cinco dias, nos
termos do caput, do art. 802, do CPC.
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• O prazo para a apresentação da defesa, com deferimento ou
não da medida cautelar liminarmente, conta-se conforme
determina o art. 241, do CPC, sendo certo que o art. art. 802,
parágrafo único, do CPC, prevê duas hipóteses específica, a
saber: “conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I
– de citação devidamente cumprido (se cumprido por oficial
de justiça); II – da execução da medida cautelar, quando
concedida liminarmente ou após justificação prévia (também
se o oficial de justiça citar o requerido, após a cumprimento
da medida cautelar, na hipótese de mandado único de
concessão liminar da medida cautelar e de citação)”.
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• Uma hipótese pode suscitar dúvida em relação ao
prazo para oferecimento da resposta pelo requerido:
se for citado antes da efetivação da medida cautelar
concedida inaldita autera parte, e a efetivação ocorra
posteriormente. Neste caso, o melhor entendimento
doutrinário é no sentido de se considerar a contagem
do prazo a partir da junta do mandado que tenha
efetivado a medida cautelar.
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• Citado, poderá ocorrer também duas
hipóteses:
• 1ª) O requerido não apresenta contestação,
ficando revel (art. 803. Não sendo contestado
o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo
requerido, como verdadeiros, os fatos
alegados pelo requerente (artigos 285 e 319);
caso em que o juiz decidirá dentro em cinco
dias).
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• 2ª) O requerido apresenta contestação: passase à fase instrutória, nos termos do parágrafo
único do art. 802 (Se o requerido contestar no
prazo legal, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento, havendo prova a ser
nela produzida).
• Terminada a fase instrutória, deverá o juiz
prolatar a sentença no processo cautelar, que
conterá os requisitos do art. 458, do CPC.
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• É de ser ressaltar que a sentença no processo cautelar
não se enquadra na divisão clássica de sentenças
declaratórias (porque não declara direito algum a favor
do requerente), constitutiva (porque não cria, modifica
ou extingue relações jurídicas) ou condenatória
(porque não impõe qualquer prestação a ser cumprida
pelo requerido), proferidas no processo de
conhecimento. É, portanto, sentença que apenas
concede a medida cautelar pleiteada, como forma de
garantia do processo principal, fundamentada no
fumus boni iuris (juízo de probabilidade).
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• Outrossim, a sentença, no processo cautelar,
não alcança a autoridade da coisa julgada
material (art. 467, do CPC), mas apenas a
formal, decorrente de seu trânsito em julgado,
com base em dois fundamentos:
• 1º) Pode ser revogada e
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• 2º) Não declara, condena ou constitui direitos, mas
apenas ressalva a efetividade do processo principal,
com uma exceção: se o juiz julgar improcedente o
processo com base em prescrição e decadência (art.
810, do CPC). Da mesma forma, se o juiz, no processo
cautelar, rejeitar alegação do requerido da existência
de prescrição ou decadência, esta transitará em julgado
também no processo principal, não mas neste podendo
ser alegada.
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• Por fim, o sistema recursal aplicável aos processos cautelares é o
mesmo do processo principal, com as seguintes observações:
• 1ª) A apelação deverá ser recebida, a princípio, somente no
efeito devolutivo (art. 520, IV, do CPC), salvo se lhe for
deferido efeito suspensivo pelo relator (art. 558, parágrafo
único, do CPC);
• 2ª) Efeitos da sentença que julga improcedente o processo
principal em relação à medida cautelar concedida
liminarmente: seguirá a sorte do efeito dado ao recurso
interposto – se o recurso foi recebido só no efeito
devolutivo, paralisa-se a eficácia da liminar; se, em ambos os
efeitos, mantêm-se a eficácia da medida liminar.