III CONGRESSO DO INSTITUTO
BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL
RECIFE - PERNAMBUCO.
AGOSTO DE 2015.
Flávio Tartuce
Doutor em Direito Civil e graduado pela Faculdade de Direito da USP.
Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP.
Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Coordenador dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu em Direito Civil, Direito
Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito.
Advogado e Consultor Jurídico.
Autor de Obras pela Editora GEN.
Site: www.flaviotartuce.adv.br.
Blog: www.professorflaviotartuce.blogspot.com.
Email: [email protected].
A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
Tema da palestra:
Quais os contornos atuais das apropriações
coletivas entre o Código Civil e o
Estatuto das Cidades?
2
A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA
PROPRIEDADE.
Sua natureza jurídica:
1. Limite ao exercício
propriedade?
da
posse
e
da
2. Conteúdo da posse e da propriedade?
3. Ambos?
3
A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL PRIVADA POR
POSSE-TRABALHO.
“Art. 1.228. (...). § 4º. O proprietário também pode ser
privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por
mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto
ou separadamente, obras e serviços considerados pelo
juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa
indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá
a sentença como título para o registro do imóvel em
4
nome dos possuidores”.
A TEORIA DO RISCO CONCORRENTE
I JORNADA DE DIREITO CIVIL (2002).
Enunciado 82 – “Art. 1.228: É constitucional a
modalidade aquisitiva de propriedade imóvel
prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo
Código Civil”.
Enunciado 84 – “Art. 1.228: A defesa fundada no
direito de aquisição com base no interesse
social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código
Civil) deve ser argüida pelos réus da ação
reivindicatória, eles próprios responsáveis
pelo pagamento da indenização”.
5
A TEORIADE
DO
RISCO CONCORRENTE
IV JORNADA
DIREITO
CIVIL (2006).
Enunciado 308 – “Art. 1.228. A justa indenização
devida
ao
proprietário
em
caso
de
desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente
deverá ser suportada pela Administração Pública
no contexto das políticas públicas de reforma
urbana ou agrária, em se tratando de
possuidores de baixa renda e desde que tenha
havido intervenção daquela nos termos da lei
processual. Não sendo os possuidores de baixa
renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84
da I Jornada de Direito Civil”.
6
USUCAPIÃO COLETIVA.
“Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e
cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de
baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são
susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde
que os possuidores não sejam proprietários de outro
imóvel urbano ou rural.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido
por este artigo, acrescentar sua posse à de seu
antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será
declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de
título para registro no cartório de registro de imóveis”. 7
DIFERENÇAS ENTRE AS CATEGORIAS (Jones
Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado).
1.ª) Na usucapião coletiva urbana, os ocupantes devem
ser de baixa renda; na desapropriação judicial
privada, não há essa necessidade.
2.ª) Na usucapião coletiva urbana, a área deve ter, no
mínimo, 250 m , exigência que não está presente na
desapropriação judicial privada, bastando uma
“extensa área”.
3.ª) A usucapião coletiva somente se aplica aos imóveis
urbanos, enquanto a desapropriação judicial privada
pode ser aplicada aos imóveis urbanos ou rurais.
4.ª) Na usucapião, não há direito à indenização, ao
contrário da desapropriação judicial privada
8
2
JULGADO
“APELAÇÃO
CÍVEL.
DESAPROPRIAÇÃO
JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. PRIMAZIA DA FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE. REQUISITOS. PRESENÇA. RECURSO
NÃO PROVIDO. 1. A desapropriação judicial prevista no art.
1.228, §§4º e 5º do Código Civil, é nova forma de limitação
de ordem social a que toda propriedade deve observar como
condição de sua própria existência. 2. Aludida
desapropriação se concretiza, em favor dos posseiros, pela
via judicial, mediante prévia e justa indenização ao
proprietário. 3. Presentes os requisitos exigidos para a
expropriação judicial, a sentença valerá como título para a
transcrição do imóvel em nome dos posseiros. 4. Recurso
não provido". (TJMG, Apelação cível n. 1.0284.08.0091853/005, Rel. Des. Rogério Coutinho, julgado em 11/03/2015,
DJEMG 20/03/2015).
9
CASO DA FAVELA PULLMAN.
“Ação reivindicatória. Terrenos de loteamento situados em área
favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC,
arts. 524, 589, 77 e 78. Matéria de fato. Reexame.
Impossibilidade. Súmula 7-STJ. I. O direito de propriedade
assegurado no art. 524 do CC anterior não é absoluto, ocorrendo
a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que
não chegou a ser concretamente implantado, e que foi
paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração
das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada,
no local, uma nova realidade social e urbanística,
consubstanciando a hipótese prevista nos arts. 589 c/c os arts. 77
e 78, da mesma lei substantiva. II. ‘A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial’ – Súmula 7-STJ.
III. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 75.659/SP,
Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Recorrente: Aldo
Bartholomeu e outros, Recorrido: Odair Pires de Paula e outros,
10
data da decisão 21.06.2005).
RELATORIA DO DES. JOSÉ OSÓRIO NO TJSP.
“O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido
alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo
art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC só pode se
fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se
concebe um direito de propriedade que tenha vida em
confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva
paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se
arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que
manteve a propriedade privada, a CF/1988 a submeteu ao
princípio da função social (arts. 5.º, XXII e XXIII; 170, II e III;
182, § 2.º; 184; 186 etc.). Esse princípio não significa
apenas uma limitação a mais ao direito de propriedade,
como, por exemplo, as restrições administrativas, que
atuam por força externa àquele direito, em decorrência do
poder de polícia da Administração. O princípio da função
social atua no conteúdo do direito”.
11
RELATORIA DO DES. JOSÉ OSÓRIO NO TJSP.
“Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do CC
(usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz
um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses
do proprietário. Veja-se, a esse propósito, José Afonso da Silva,
Direito constitucional positivo, 5. ed., p. 249-250, com apoio em
autores europeus. Assim, o referido princípio torna o direito de
propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao
Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves
que lhe são submetidos. (...). 10 – No caso dos autos, o direito de
propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus
antecessores, de forma antissocial. O loteamento – pelo menos
no que diz respeito aos nove lotes reivindicados e suas imediações –
ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não
foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores
até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978/9, a favela já
estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional,
com problemas gravíssimos de habitação, não se pode prestigiar tal
12
comportamento de proprietários”.
NOTA FINAL SOBRE O NOVO CPC.
“Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a
turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o
juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá
designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que
observará o disposto nos §§ 2º e 4º.
§ 1º. Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a
contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de
mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o deste artigo.
§ 2º. O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a
Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de
gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se
fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da
União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área
objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de se
manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de
possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel”.