Dircurso Prático e
Discurso Jurídico
FMP
FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
FACULDADE DE DIREITO
DISCURSO PRÁTICO E DISCURSO
JURÍDICO
INTRODUÇÃO
• A NECESSIDADE DO DIREITO, diante
das limitações do discurso prático, implica a
necessidade de outros três procedimentos
• 1. CRIAÇÃO DO DIREITO
• 2. ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
• 3. PROCESSO JUDICIAL
INTRODUÇÃO
• Insuficiência do PROCEDIMENTO DE
CRIAÇÃO DO DIREITO
• As normas jurídicas DADAS
AUTORITATIVAMENTE NÃO PODEM, por si
só e coercetivamente, DETERMINAR todas as
soluções do ORDENADO JURIDICAMENTE
• A necessidade da ARGUMENTAÇAO
JURÍDICA ante a INSUFICIÊNCIA da
SUBSUNÇÃO
INTRODUÇÃO
• TESE DO CASO ESPECIAL (Sonderfall)
• RACIONALIDADE DE UMA
PROPOSIÇÃO NORMATIVA
PARTICULAR depende de sua referência:
• 1. SISTEMA DE NORMAS JURÍDICAS
• 2. USO DOS PRECEDENTES
• 3. DOGMÁTICA JURÍDICA
INTRODUÇÃO
• PROCEDIMENTO DO DISCURSO JURÍDICO
toma como ponto de partida as NORMAS
JURÍDICAS incrementa a RACINALIDADE mas
não garante uma ÚNICA RESPOSTA CORRETA
• Quando várias respostas são
DISCURSIVAMENTE POSSÍVEIS, coloca-se a
necessidade do PROCESSO JUDICIAL
• O processo judicial é ARGUMENTAÇÃO e
DECISÃO
INTRODUÇÃO
• Por que o DISCURSO JURÍDICO é um CASO
ESPECIAL do DISCURSO PRÁTICO?
• 1. Os dois tratam de QUESTÕES PRÁTICAS e da
RACIONALIDADE DAS PRPOSIÇÕES
NORMATIVAS
• 2. O DISCURSO JURÍDICO SE DESENVOLVE
SOB CONDIÇÕES LIMITADORAS
• 3. Os dois colocam PRETENSÃO DE
CORREÇÃO
1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO
QUESTÕES PRÁTICAS
• DISURSO PRÁTICO E DISCURSO JURÍDICO
tratam da justificação de PROPOSIÇÕES
NORMATIVAS
• JUSTIFICAÇÃO do que DEVE ser feito ou NÃO
DEVE ser feito
• JUSTIFICAÇÃO do que é OBRIGATÓRIO,
PROIBIDO OU PERMITIDO
• APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS e
determinação de um curso de ação
1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO
QUESTÕES PRÁTICAS
• DISCURSO PRÁTICO GERAL é
combinação, complementação e penetração
de ARGUMENTOS MORAIS,
ARGUMENTOS ÉTICOS e
ARGUMENTOS PRAGMÁTICOS
• A argumentação jurídica pressupõe
RAZÕES MORAIS, RAZÕES ÉTICAS e
RAZÕES PRAGMÁTICAS
1. AS DISCUSSÕES JURÍDICAS COMO
QUESTÕES PRÁTICAS
• RAZÕES MORAIS fundamentam normas estabelecidas
para a realização do INTERESSE DE TODOS no sentido
da UNIVERSALIZAÇÃO
• RAZÕES ÉTICAS expressão do AUTOENTENDIMENTO COLETIVO: argumentos ACEITOS
por todos que COMPARTILHAM uma mesma
TRADIÇÃO e mesmos VALORES
• RAZÕES PRAGMÁTICAS levam em conta a
PONDERAÇÃO DOS INTERESSES CONCORRENTES
E ANTAGÔNICOS
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• A VINCULAÇÃO DO DISCURSO
JURÍDICO às condições limitadoras
do DIREITO VIGENTE (normas
jurídicas, dogmática jurídica e
precedentes) impedem o DISCURSO
JURÍDICO?
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• 1. DISCUSSÕES DA DOGMÁTICA
JURÍDICA
• Discussão livre e aberta
• Não há limitação no espaço e no tempo para
o jogo dos argumentos pró e contra
• Não está limitada pelas regras rigorosas do
processo
• Discurso qualificado pelas melhores razões
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• 2. DISCUSSÕES JURÍDICAS dentro do
PROCESSO JUDICIAL
• Limites impostos pelas regras processuais
• Limitação de tempo: prazo e “duração
razoável do processo”
• Forma do processo e dos atos processuais
• Motivações das partes: ação estratégica?
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• A participação do réu é COERCETIVA
• O processo está longe dos
PRESSUPOSTOS COMUNICATIVOS da
teoria do discurso
• Teoria do discurso exige todos os
participantes em igualdade de condições
• No processo judicial, o juiz está
INVESTIDO DE AUTORIDADE para
DECIDIR
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• O processo judicial pode ser desenvolvido
CONFORME ou o MAIS PRÓXIMO POSSÍVEL
dos pressupostos da teoria do discurso
• INTERESSES CONTRÁRIOS não excluem a
possibilidade a idéia de um DEBATE
COOPERATIVO como IDÉIA REGULATIVA
• O PROCESSO JUDICIAL como uma
INTERAÇÃO DISCURSIVA
• AS PARTES desempenham DIFERENTES
PAPÉIS
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• Na defesa de seus interesses, as partes
CONTRIBUEM para que o processo alcance um
FIM JUSTO e BEM INFORMADO
• OS DIFERENTES TIPOS DE PROCESSO
• Processo objetivo de controle de
constitucionalidade v. o processo do tribunal do
júri
• O decisivo para a proximidade do processo à
teoria do discurso é o COMPORTAMENTO DAS
PARTES no processo judicial
• As RAZÕES DAS PARTES podem pressupor as
exigências da teoria do discurso
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• As RAZÕES DO JUIZ podem ser tomadas
conforme os pressupostos de uma AÇÃO
COMUNICATIVA em termos da PRAGMÁTICA
UNIVERSAL
• Como IDEIA REGULATIVA as razões do juiz
colam INTELEGIBILIDADE, VERDADE,
VERACIDADE, CORREÇÃO, PRINCÍPIO DA
UNIVERSALIZABILIDADE e PRINCÍPIO DA
ÉTICA DO DISCURSO
2. O PROCESSO JUDICIAL COMO
DISCURSO JURÍDICO
• Se o juiz deseja decidir CORRETAMENTE, deve
ouvir TODOS OS ARGUMENTOS – isso garante
IMPARCIALIDADE DO JUÍZO
• Se a CORREÇÃO da DECISÃO deve ser
submetida a um CONTROLE, o juiz deve
JUSTIFICAR o seu juízo perante AS PARTES, A
COMUNIDADE JURÍDICA (outros juízes,
juristas e demais participantes da práxis jurídica) e
SOCIEDADE EM GERAL
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
•
•
•
•
•
•
DIREITO promove CORREÇÃO
A relação é de NECESSARIEDADE
PRETENSÃO DE CORREÇÃO significa:
1. AFIRMAÇÃO de CORREÇÃO
2. AFIRMAÇÃO de JUSTIFICAÇÃO
3. EXPECTIVA de RECONHECIMENTO
de CORREÇÃO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• Colocar a pretensão de correção de uma
decisão judicial é:
• 1. Afirmar que ela é CORRETA
• 2. Afirmar que ela pode ser JUSTIFICADA
• 3. Esperar que os seus destinatários (partes,
comunidade jurídica e comunidade em
geral) irão ACEITÁ-LA como CORRETA
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• A tese de que o DIREITO NÃO PROMOVE
PRETENSÃO (Law claims nothing) de
MacCormick deve ser entendida no sentido de que
o DIREITO, por si mesmo, não coloca qualquer
PRETENSÃO
• Direito promover pretensão significa que a
promovem os SUJEITOS que atuam NO e PARA
o Direito na sua CRIAÇÃO, INTERPRETAÇÃO,
APLICAÇÃO e IMPOSIÇÃO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• O legislador democraticamente escolhido
coloca a pretensão de correção do dado
autoritativamente
• O juiz, como representante do sistema
jurídico, coloca a pretensão de correção da
interpretação e aplicação das normas
jurídicas
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• O argumento da pretensão de correção
coloca a tese da vinculação necessária
entre DIRIETO E MORAL
• O conceito de Direito inclui,
necessariamente, o exigido pela moralidade
• A identificação do DIREITO requer o uso
de argumentos morais
• Essa é uma tese NÃO POSITIVISTA
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• Uma tese POSITIVISTA diz que o conceito
de Direito se resume a “legalidade de
acordo como a ordem” ou a “legalidade
dotada de decretação autoritativa” e
eficácia social
• A tese de KELSEN de que “pode cada
conteúdo qualquer ser Direito”
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• A pretensão de correção como
ARGUMENTO DE CORREÇÃO
(Richtigkeitsargument)
• Um sistema jurídica que coloca pretensão
de correção NÃO é um sistema jurídico
• A pretensão de correção serve para
CLASSIFICAR um sistema jurídico como
JURÍDICO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• O sistema jurídico que NÃO coloca pretensão de
correção NÃO pode ser CLASSIFICADO como
jurídico
• O sistema jurídico com algumas normas ou
decisões jurídicas que NÃO colocam o pretensão
de correção não deixa de ser jurídico
• Nesse caso, as normas ou decisões são
QUALIFICADAS como INCORRETAS
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
•
•
•
•
DIREITO e MORAL
Conexão CLASSIFICATIVA
Conexão QUALITATIVA
A conexão qualificativa implica que norma
jurídica ou decisão judicial que não atende à
racionalidade moral – porque
EXTREMAMENTE INJUSTA – é INVÁLIDA
• Extrema injustiça RECONHECIDA ACIMA DE
QUALQUER DÚVIDA
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• SEGURANÇA JURÍDICA v. JUSTIÇA
• Segurança jurídica não é um princípio absoluto,
sacrificando-se na medida do razoável
• A manutenção de norma jurídica extremamente
injusta implica irrazoável sacrifício da justiça
• Combinação ótima entre segurança jurídica e
justiça
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• A pretensão de correção colocada no DISCURSO
JURÍDICO não se refere ao ABSOLUTAMENTE
CORRETO, mas ao correto no QUADRO DO
ORDENAMENTO JURÍDICO
• As decisões judiciais colocam a pretensão de
correção no marco das normas jurídicas dadas, do
aprofundado pela dogmática jurídica e dos
precedentes da jurisprudência
• Com uma decisão judicial, implicitamente, está
colocada uma PRETENSÃO DE CORREÇÃO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• A PRETENSÃO DE CORREÇÃO da
decisão judicial implica:
• 1. Correta interpretação e aplicação de
norma jurídica criada validamente no marco
do ordenamento jurídico
• 2. Norma jurídica ou ordenamento jurídico
com um todo RACIONAL e JUSTO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• A teoria do discurso é uma TEORIA
PROCEDIMENTAL DA CORREÇÃO
PRÁTICA
• A correção de uma proposição normativa
requer que ela seja RESULTADO de um
PROCEDIMENTO ARGUMENTATIVO
desenvolvida conforme as REGRAS DO
DISCURSO
3. A PRETENSÃO DE CORREÇÃO
• O critério para a correção NÃO é o
CONSENSO, mas a realização do
PROCEDIMENTO conforme as REGRAS
DO DISCURSO