REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Do verdadeiro ao convincente no Direito Constitucional
Resumo: Demonstra-se como a concepção de verdade, aos moldes do pensamento cartesiano, foi transplantada para o Direito através do
positivismo jurídico, destacando-se a obra de Hans Kelsen. Segue-se demonstrando as insuficiências de tal modelo e a necessidade de sua
complementação com uma teoria da argumentação, que esteja pautada no convincente, superando-se a idéia de verdade. Isto tudo com enfoque no
Direito Constitucional brasileiro.
Palavras-chave: Verdade, método cartesiano, positivismo jurídico, retórica, teoria da argumentação.
Sumário: Introdução. 1. A busca pela verdade. 2. A verdade na ciência moderna. 3. O Direito rende-se à ciência moderna. 4. O arauto da
cientificidade: Hans Kelsen. 5. A insuficiência do positivismo jurídico. 6. Voltando à retórica. Conclusão. Referência bibliográfica.
INTRODUÇÃO
Como se sabe, uma das principais questões debatidas hoje no âmbito do Direito Constitucional é a superação do modelo positivista. Este
pensamento é um lugar comum na consciência jurídica contemporânea e encontra-se vulgarizado. Assim, faz-se necessário uma análise filosófica
que demonstre as bases epistemológicas deste positivismo que se pretende superar, compreendendo a noção de verdade com o qual ele trabalha.
Afinal, não é possível entender o que está após o positivismo sem antes ter uma noção adequada do próprio positivismo.
O problema enfrentado, então, é a passagem do conceito de verdade, característico do positivismo, ao conceito de convincente, típico da teoria da
argumentação.
Para tanto, o trabalho está dividido em seis partes. No item “A busca pela verdade” salienta-se a relação que o homem possui com a idéia de
verdade. Em “A verdade na ciência moderna” passa-se a analisar o conceito de verdade no âmbito da ciência moderna, considerando a vitória do
modelo cartesiano. No item “O Direito rende-se à ciência moderna” demonstra-se como este modelo cartesiano propagou-se no âmbito jurídico. Com
“O arauto da cientificidade: Hans Kelsen” destaca-se a obra do pensador mais influente do positivismo jurídico, ao menos no Brasil, salientando-se a
sua teoria da interpretação do Direito. Por fim, no item 5 são indicadas as insuficiências de tal pensamento, destacadamente se considerando as
peculiaridades do Direito Constitucional e, então, no item 6, passa-se a verificar a sua superação através da nova retórica. Com este caminho,
espera-se que fique bem delineada a passagem do verdadeiro ao convincente no âmbito do Direito.
Por seu enfoque filosófico, o estudo vale-se de pesquisa bibliográfica, buscando uma visão universalizada, crítica e dialética. O fenômeno é
compreendido em sua totalidade, considerando as contradições internas existentes, bem como a sua situação no espaço e tempo.
1. A BUSCA PELA VERDADE
A preocupação do homem com a verdade marca a sua existência histórica. Desde a Grécia antiga, quando a humanidade decidiu opor-se à tradição
mitológica, buscando uma explicação racional dos fenômenos, deu-se início a uma marcha secular em busca da verdade. Em outros termos,
inúmeros esforços foram feitos, e ainda o são, para afastar as falsas impressões, os equívocos metodológicos, as pseudo-soluções, as aparentes
respostas, enfim, tudo aquilo que turva o pensamento humano, desviando-o daquilo que é verdadeiro.
Tanto a filosofia quanto a ciência operam com a noção de verdade, sendo certo que seu delineamento teórico nunca foi algo preciso e unânime. De
qualquer modo, a busca por um conhecimento seguro, dotado de certeza, está impregnada na história humana.
Não cabe neste artigo, que tem como objeto um problema de Direito Constitucional inserido na contemporaneidade, a saber, a compreensão acerca
das bases epistemológicas do Direito Constitucional, realizar digressões históricas para demonstrar toda a evolução do pensamento humano e de
sua relação com a idéia de verdade. Ao mesmo tempo, seria grosseiro e inadequado desconsiderar totalmente o elemento histórico, partindo-se o
raciocínio já da contemporaneidade, pois um conhecimento filosófico exige a contextualização do problema. É neste sentido e com esta finalidade
que precisamos ir até a idade moderna e dialogar com René Descartes (1596 – 1650). Sim, é necessário um pouco de filosofia para compreender o
jurídico. Vejamos.
2. A VERDADE NA CIÊNCIA MODERNA
René Descartes é um dos vários pais da ciência moderna. Foi um defensor do método para a obtenção de verdade. O que assegura a certeza do
conhecimento é, portanto, o método. A referida palavra vem do grego “methodos”, sendo a soma de “meta” (por, através de) e “hodos” (caminho).
Assim, existe um caminho que conduz o homem à verdade, e vários outros que o levam ao falso.
Na obra “Discurso do Método” o filósofo francês estabelece a ligação direta da verdade com a evidência e, principalmente, com o pensamento
lógico-matemático. Com efeito, Descartes é um filósofo da linha dos racionalistas, ou seja, que concebe a verdade no próprio pensamento, e não na
relação entre pensamento e objeto. Ele coloca de forma clara e didática a sua concepção acerca da formação do conhecimento científico:
“O primeiro era nunca aceitar coisa alguma como verdadeira sem que a conhecesse evidentemente como tal; ou seja, evitar cuidadosamente a
precipitação e a prevenção, e não incluir em meus juízos nada além daquilo que se apresentasse tão clara e distintamente a meu espírito, que eu não
tivesse nenhuma ocasião de pô-lo em dúvida.
O segundo, dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas fosse possível e necessário para resolvê-las.
O terceiro, conduzir por ordem meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de conhecer, para subir pouco a pouco,
como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos; e supondo certa ordem mesmo entre aqueles que não se precedem naturalmente uns
aos outros.
E, o último, fazer em tudo enumerações tão completas, e revisões tão gerais, que eu tivesse certeza de nada omitir”[1].
Aí estão as características do cartesianismo: um conhecimento baseado na evidência, construído analiticamente, de forma escalonada, e com a
pretensão de completude. Assim, Descartes é seduzido pela matemática, que, para ele, estaria na raiz do conhecimento verdadeiro. Segundo o
filósofo:
“[...] não tive muita dificuldade em concluir por quais era necessário começar, pois já sabia que era pelas mais simples e mais fáceis de conhecer; e,
considerando que entre todos aqueles que até agora procuraram a verdade nas ciências, só os matemáticos puderam encontrar algumas
demonstrações, isto é, algumas razões certas e evidentes, não duvidei de que deveria começar pelas mesmas coisas que eles examinaram; embora
delas não esperasse nenhuma outra utilidade a não ser a de acostumarem meu espírito a alimentar-se de verdades e a não se contentar com falsas
razões”[2].
Enfim, a verdade está aprisionada ao mencionado método. Qualquer conhecimento que tenha a pretensão de ciência deve estar comprometido com
ele. Verdade e método caminham juntos.
A fim de evitar análises parciais, não se pode esquecer que, contrariando o racionalismo cartesiano, que nega a experiência como fonte do
conhecimento, relacionando a verdade à evidência, outra corrente epistemológica que está na raiz da ciência moderna é o empirismo. Porém, a
diferença entre racionalismo e empirismo está muito mais na fonte do conhecimento do que na função do método em si. Conforme ensina Johannes
Hessen:
“A importância do empirismo para a história do problema do conhecimento consiste em que, em oposição à negligência racionalista com respeito à
experiência, ele apontou enfaticamente a importância desse fator do conhecimento. Ao fazer da experiência a única fonte do conhecimento, ele
certamente troca um extremo pelo outro”[3].
Com esta noção do pensamento cartesiano já se pode começar a entender a concepção de verdade que se atrelaria à ciência, e seria transmitida à
contemporaneidade. Segundo Johannes Hessen:
“Quando descrevemos o fenômeno do conhecimento, constatamos que, para a consciência natural, a verdade do conhecimento consiste na
concordância do conteúdo do pensamento com o objeto. Chamamos essa concepção de conceito transcendente de verdade. Mas ela se contrapõe a
uma outra, que chamamos de conceito imanente de verdade, segundo a qual a essência da verdade não reside numa relação do conteúdo do
pensamento com algo contraposto, transcendente, mas sim no interior do próprio pensamento. Um juízo é verdadeiro quando construído segundo as
leis e normas do pensamento. De acordo com essa concepção, a verdade significa algo puramente formal. Ela coincide com a correção lógica”[4].
Assim, pode-se afirmar que, a partir da modernidade, o conhecimento que não se amolde ao método cartesiano será deixado de lado, pois a verdade
reside apenas e tão-somente na ciência, conforme concebida por Descartes.
3. O DIREITO RENDE-SE À CIÊNCIA MODERNA
A conseqüência do cartesianismo, considerando a verdade como algo alcançável mediante um único método, faz com que todos os ramos do saber
que destoem de tal construção percam a credibilidade. Com efeito, o conhecimento rigoroso, aquele que conduz à verdade, é apenas um: o científico.
No âmbito das ciências humanas a corrente responsável pela disseminação do ideal científico concebido nos moldes das ciências naturais é o
positivismo, podendo-se citar Augusto Comte (1798 – 1857) como seu maior defensor. Logo, há uma disseminação do pensamento cartesiano para
todos os campos do conhecimento, inclusive para o Direito. Como afirma Karl Larenz: "Como movimento de ideais geral (europeu), o positivismo
abarcou na Alemanha, no decurso do segundo terço do século XIX, mais ou menos todas as ciências do espírito"[5].
De fato, a cooptação do Direito pela epistemologia cartesiana inicia-se no começo do século XIX, nele se desenvolve, e consolida-se no início do
século XX com Hans Kelsen (1881 – 1973). Segundo Karl Larenz:
"Nesta postura revela-se como paradigmático o modelo das ciências exactas da natureza. Nessa medida, o positivismo é um naturalismo. A ciência
do Direito será assim erigida em verdadeira ciência quando, tal como a ciência da natureza, se fundar sobre factos indubitáveis"[6].
Não cabe aqui tecer maiores considerações sobre as diversas correntes positivistas do Direito, por não ser este o objeto de estudo, mas sim
concentrar-se no pensamento de Hans Kelsen, em razão de sua forte influência na consciência jurídica brasileira. Ele sempre é um referencial, seja
para a construção, seja para a desconstrução. Assim, neste cenário em que o Direito precisa comprometer-se com a verdade, e esta verdade só é
alcançável pelo cartesianismo, plasmado nas ciências humanas pelo positivismo, Hans Kelsen foi um personagem fundamental. Sobre ele, Karl
Larenz assevera:
“[...] KELSEN, por último, na sua ‘Teoria Pura do Direito’, reivindica para a ciência jurídica, à semelhança da lógica e da matemática, um objecto
puramente ideal, restringindo-a ao simples campo do racionalmente necessário. Todavia, apesar de se apoiar, em certa medida, no neokantismo,
KELSEN continuou positivista, na medida em que excluiu da ciência jurídica toda a consideração valorativa, e, com isso, a questão da valoração
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondível"[7].
Destarte, fica bem delineado o contexto no qual se insere o problema objeto deste artigo: a verdade está aprisionada no método cartesiano, o
cartesianismo se espalhou pelas ciências humanas através do positivismo, alcançando inclusive o Direito, este agora é concebido como ciência, e a
ciência do Direito encontra seu ápice na obra prima de Hans Kelsen “Teoria Pura do Direito”.
4. O ARAUTO DA CIENTIFICIDADE: HANS KELSEN
Antes de tudo, é importante reconhecer o mérito de Hans Kelsen, pois ele representa uma superação interna do próprio positivismo, o que é pouco
destacado na doutrina. Conforme será demonstrado a seguir, Kelsen admite a multiplicidade de interpretações para as normas jurídicas, o que rompe
totalmente com o pensamento da Escola da Exegese, do começo do século XIX, que aceitava apenas um único sentido verdadeiro para as normas.
A idéia de juiz como mero aplicador da lei, simbolizada pela passagem da obra “Do Espírito das Leis”, de Montesquieu, a saber: “[...] os juízes da
nação não são, conforme já dissemos, mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta lei não podem moderar nem a
força e nem o vigor”[8], não se harmoniza com o pensamento kelseniano. O Poder Judiciário está em pé de igualdade com o Poder Legislativo na
concepção de Kelsen, daí haver uma flagrante superação da equivocada concepção da Escola da Exegese. Conforme explica Paulo Nader:
“O método tradicional ou clássico se valeu do meio gramatical e da lógica interna. Foi adotado pela chamada Escola da Exegese, que se formou na
França, no início do século XIX [...] Laurent afirmou que os códigos nada deixavam ao arbítrio do intérprete e o Direito estava escrito nos textos
autênticos [...] O principal objetivo da Exegese era o de revelar a vontade do legislador, daquele que planejou e fez a lei. A única interpretação correta
seria a que traduzisse o pensamento de seu autor”[9]
No último capítulo da obra “Teoria Pura do Direito”, Hans Kelsen expõe o seu entendimento acerca da interpretação do Direito. Para ele existe uma
moldura na qual estão os vários significados válidos das normas jurídicas. Cabe ao juiz, conforme sua vontade, escolher um destes significados e,
então, aplicar a norma ao caso concreto. Tudo aquilo que está dentro da moldura é verdadeiro, o que está fora dela, é falso. Segundo o referido
jurista:
“[...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias
soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo
no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade,
senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das
normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral”[10].
Ainda, conforme lição de Karl Larenz sobre Kelsen:
"A interpretação, enquanto por ela se entenda uma actividade de conhecimento, apenas logra mostrar-nos esse quadro, mas nunca preenchê-lo. Se
o sentido literal da norma aplicável não é unívoco, quem tem de aplicá-la encontra-se perante várias significações possíveis. a interpretação não lhe
pode dizer qual é a certa; todas são igualmente certas"[11].
Mais uma vez, assevere-se a ruptura de Kelsen com o positivismo do começo do século XIX. Ele não acredita que a função da ciência do direito seja
estabelecer o significado da norma, mas sim os significados possíveis, ficando a cargo do aplicador a escolha de um deles. Logo, percebe-se que o
limite do verdadeiro para Kelsen está na delimitação dos vários significados possíveis. Ele deixa claro que a ciência jurídica não pode adentrar a
etapa seguinte, ou seja, buscar descrever ou explicar como o ato de decisão do magistrado se dá. Para Kelsen:
“A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como
conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao
órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito”[12].
Enfim, a ciência do direito, ancorada na concepção de verdade cartesiana, tem um limite certo segundo Kelsen: aventar as possibilidades de
aplicação da lei. A verdade só diz respeito às várias interpretações possíveis da norma e não a uma única delas. Não cabe ao jurista estudar ou
buscar compreender porque apenas uma destas possíveis interpretações será a efetivamente utilizada na prática forense. Isto fugiria do modelo
cartesiano.
5. A INSUFICIÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO
Ocorre que, conquanto a teoria pura do Direito seja crucial para resolver problemas formais do mundo jurídico, é absolutamente insuficiente para os
de ordem material. De fato, a maioria dos conflitos que se dão no seio da sociedade está relacionada ao conteúdo da norma jurídica e não aos seus
aspectos formais. Logo, percebe-se que a fim de assegurar o critério da verdade, Kelsen deixou de lado a questão mais importante do Direito que é
justamente como se dá a atribuição do conteúdo da norma. Como salienta Karl Larenz: “[...] assim como a Jurisprudência dos interesses é deficiente
como teoria, mas foi de grande utilidade prática, assim a teoria pura do Direito atinge um alto nível como teoria, mas do ponto de vista prático os seus
resultados são escassos"[13].
Ora, se a ciência jurídica não está apta a responder as principais questões relacionadas ao fenômeno jurídico, se ela não pretende indicar como se
interpretam efetivamente as leis, fica escancarada a sua insuficiência metodológica. Metaforicamente, se pergunto qual é a cor de um determinado
objeto e a resposta é que ele pode ser azul, verde, laranja, ou amarelo, de fato, este enunciado não poderá ser qualificado como falso, mas esta
verdade genérica e ampla pode ser o fim último do conhecimento? Se existe um problema jurídico – o homem que matou o próprio filho nas
condições X, Y e Z, deve ser apenado com restrição de liberdade – e a ciência do Direito contenta-se a dizer que pela interpretação A a resposta é
positiva e pela interpretação B é ela negativa, e que a escolha dependerá do livre-arbítrio do juiz, qual a utilidade de tal conhecimento? Enfim, é
possível que a ciência do Direito fique alheia ao fenômeno da escolha da interpretação da norma jurídica?
Todas estas indagações ganham maior relevância no âmbito do estudo do Direito Constitucional. Afinal, enquanto a moldura kelseniana tenta
solucionar problemas no Direito Civil, no Direito Penal, ou no Direito Administrativo, as interpretações possíveis podem não ser muitas, ou seja, a
“área” da moldura pode não ser tão ampla a ponto de incomodar o jurista. Porém, quando se está diante de normas constitucionais percebe-se que a
moldura se agiganta e acolhe em um mesmo espaço interpretações absolutamente opostas.
Como se sabe, as constituições, que estão no ápice da organização formal dos ordenamentos jurídicos, podem ser ortodoxas ou ecléticas. Ou seja,
podem seguir uma orientação valorativa única, ou múltipla. Conforme explica Zulmar Fachin:
“Ortodoxa é a Constituição inspirada por uma única ideologia. Em seu texto subjaz o pensamento unilateral, intransigente, que não aceita novos
princípios e que repele o pluralismo. Exemplos: as Constituições da URSS (1923, 1936 e 1977) e da China (1982).
A Constituição eclética, compósita ou heterogenia tem inspiração de várias ideologias. Participam de sua elaboração uma pluralidade de defensores
das mais distintas concepções ideológicas, filosóficas, religiosas, econômicas, culturais que se enfrentam, mas que, ao final dos debates produzem
um Texto Constitucional, o qual reflete aquela pluralidade. Radicada na pluralidade de pensamentos, ela se manifesta como uma espécie de arco-íris
ideológico. Exemplos: a Constituição brasileira de 1988 e a Constituição Portuguesa de 1976”[14].
Com efeito, se com uma constituição ortodoxa já é possível vislumbrar as insuficiências do positivismo jurídico, com mais razão ficam elas explícitas
quando se está diante de uma constituição eclética. Tomando-se o caso da Constituição Federal brasileira vigente, que tem princípios e regras de
cunho liberal e social, que ao mesmo tempo protege o indivíduo e a sociedade, que tem como princípios gerais da atividade econômica a propriedade
privada e a defesa do meio ambiente, percebe-se nitidamente que a ciência jurídica concebida por Kelsen mostra-se inoperante. Isto porque ela não
pretende, a fim de assegurar o seu rigor metodológico, compreender como é determinado o significado da norma que será aplicada no caso concreto.
Assim, o estudante de Direito depara-se com uma frustração evidente, já que seus estudos não o conduzem a qualquer resposta, mas sim há um
grande emaranhado de interpretações possíveis, que o leva a pensar que todas elas tenham a mesma importância. Ora, o que Kelsen negou-se a ver
é que apesar das inúmeras interpretações possíveis, existe uma tendência na conduta do aplicador do Direito que pode ser observada de forma
objetiva e racional. A par das várias interpretações possíveis, pode o jurista conhecer qual delas é a mais aceita na comunidade jurídica. A ilusão é
acreditar, seguindo a concepção kelseniana, que todo e qualquer significado constante da moldura do Direito tenha o mesmo valor no campo prático.
Não tem.
Ainda que o ato em si da aplicação do Direito seja um ato de vontade, o julgador, contemporaneamente, é obrigado a explicitar em sua decisão as
razões que a fundamentam. E, observe-se, o que manterá a integridade da decisão são justamente estas razões e não qualquer outro sentimento
íntimo que tenha impulsionado o magistrado. Em último grau, portanto, ainda que a escolha por uma das várias interpretações possíveis se dê por
motivos psicológicos e sociais, a fundamentação do direito, conforme exteriorizada, sempre se dá com base na razão e é nela que se legitima a
interpretação jurídica.
Logo, é necessário retomar um elemento que ficou no submundo do conhecimento enquanto o modelo cartesiano prevalecia por toda a superfície
terrena. É preciso voltar à retórica.
6. VOLTANDO À RETÓRICA.
Conforme visto, a ciência moderna desenvolveu-se ancorada no ideal de verdade cartesiano. Este ideal foi transplantado às ciências humanas
através do positivismo. No âmbito do Direito, o arauto da cientificidade foi Hans Kelsen. Seguindo os escólios de Descartes, a ciência do Direito
deixou de lado os aspectos valorativos e acabou tornando-se vazia de conteúdo.
Sabe-se que para superar a insuficiência do pensamento kelseniano surgiram inúmeras correntes denominadas como pós-positivistas. Porém, como
o foco deste artigo é a passagem do verdadeiro ao convincente, concentra-se nas chamadas teorias da argumentação. Neste campo, podem ser
destacadas as obras de Theodor Viehweg (1907 – 1988), Chaïm Perelman (1912 – 1984), Stephen Toulmin (1922), Aulis Aarnio (1937) e Robert
Alexy (1945). Para os fins deste artigo acadêmico, não sendo viável analisar as diferentes concepções de cada um destes pensadores, escolheu-se
seguir os escólios de Chaïm Perelman.
O pensamento cartesiano, e o valor dado à idéia de verdade, minaram o raciocínio retórico. De acordo com Perelman:
“Ora, a concepção claramente expressa por Descartes, na primeira parte do ‘Discurso do método’, era a de considerar ‘quase como falso tudo quanto
era apenas verossímil’. Foi ele que, fazendo da evidência a marca da razão, não quis considerar racionais senão as demonstrações que, a partir de
idéias claras e distintas, estendiam, mercê de provas apodícticas, a evidência dos axiomas a todos os teoremas”[15].
Ainda, Perelman afirma que:
“Descartes e os racionalistas puderam deixar de lado a retórica na medida em que a verdade das premissas era garantida pela evidência, resultante
do fato de se referirem a idéias claras e distintas, a respeito das quais nenhuma discussão era possível. Pressupondo a evidência do ponto de
partida, os racionalistas desinteressaram-se de todos os problemas levantados pelo manejo de uma linguagem”[16].
Na obra de Perelman fica nítida a importância que ele concede ao pensamento cartesiano como causa do declínio da retórica. Afinal, Descartes
reduziu o alcance da razão, pois todos os problemas e questões que não se adequavam ao seu método simplesmente foram excluídos do campo da
racionalidade. Trata-se de característica também dos empiristas, conforme reconhece Perelman:
“Para os partidários das ciências experimentais e indutivas, o que conta é menos a necessidade das proposições do que a sua verdade, sua
conformidade com os fatos. O empirista considera como prova não ‘a força à qual o espírito cede e vê-se obrigado a ceder, mas aquela à qual ele
deveria ceder, aquela que, impondo-se a ele, tornaria a sua crença conforme ao fato’. Embora a evidência por ele reconhecida não seja a da intuição
racional, mas a da intuição sensível, embora o método por ele preconizado não seja o das ciências dedutivas, mas o das ciências experimentais,
ainda assim está convencido de que as únicas provas válidas são as provas reconhecidas pelas ciências naturais”[17].
Em síntese, racionalistas e empiristas, consolidados na epistemologia da modernidade, desconsideraram a retórica. Ela era relacionada ao aparente,
efêmero, falso. Ou seja, justamente o oposto do verdadeiro, que deve ser buscado por todos. O método científico implantou-se na mentalidade da
humanidade e o paradigma científico apoderou-se da razão. E, desta forma, todo o campo valorativo acabou sendo deixado de lado. Para Perelman,
na modernidade:
“Somente os juízos de realidade seriam a expressão de um conhecimento objetivo, empírica e racionalmente fundado, sendo os juízos de valor, por
definição, irracionais, subjetivos, dependentes das emoções, interesses e decisões arbitrárias de indivíduos e grupos de toda espécie”[18].
A evidência cartesiana não deixou espaço para qualquer discussão. Aliás, segundo Perelman: “Uma evidência imediata resolve o problema da
passagem da verdade para a crença ou da crença para a verdade”[19]. Aqui, cabe lembrar a epígrafe deste artigo, de autoria de Friedrich Nietzsche
(1844 – 1900): “A crença forte só prova a sua força, não a verdade daquilo em que se crê”.
Na ciência moderna há apenas uma tese correta e quem não lhe aderir estará equivocado. E se, por acaso, o problema não for mensurável e
calculável, então não será resolvido pela razão, mas sim com base em outros fatores (emoção, vontade, sorte). Logo, o paradigma científico foi
crucial para que os estudiosos perdessem o interesse pela retórica e, o que é mais importante, para que o Direito se distanciasse dela.
Assim, para que a retórica voltasse à cena era necessário que o referido paradigma fosse abalado e isto aconteceu de forma difusa no decorrer do
século XIX, graças a discussões ligadas às ciências humanas, e durante todo o século XX, quando a própria ciência natural começou a ser
questionada, principalmente depois do advento da mecânica quântica e das teorias de Albert Einstein (1879 - 1955). Para Perelman:
“Se, como demonstrou Thomas S. Kuhn, em sua obra consagrada às revoluções científicas, cada busca científica insere-se em uma visão do mundo
e em uma metodologia, que não podem dispensar juízos de valor, apreciações preliminares a qualquer teoria e a qualquer classificação, a qualquer
elaboração de uma terminologia apropriada, relegar tais juízos de valor ao arbitrário e ao irracional retira todo fundamento científico do edifício da
ciência, o qual garante os juízos de realidade cuja objetividade parecia a mais segura”[20].
Que fique claro, a teoria da argumentação está ligada a uma ruptura do paradigma cientificista, ante a sua insuficiência. Porém, Perelman não
acredita que ela tenha vindo para suplantar a teoria científica, mas sim para complementá-la: “Os lógicos devem completar a teoria da demonstração
assim obtida com uma teoria da argumentação”[21]. Neste sentido, para Perelman, a teoria da argumentação não viria substituir o positivismo, mas
sim complementá-lo, permitindo uma compreensão total do direito, tanto do âmbito formal, nos termos do positivismo tradicional, quanto no âmbito
material, conforme o pensamento retórico.
Como se sabe, quando o paradigma está consolidado, as premissas tornam-se axiomas, ou seja, proposições evidentes em si mesmas e
indemonstráveis, não cabendo qualquer discussão em relação a elas. Portanto, o cientista não tem que se preocupar com a força dos argumentos,
mas simplesmente com o respeito às regras de inferência, pois isto o leva a uma conclusão verdadeira. O grande problema é que alguns campos da
vida humana não se encaixam nesta estrutura, como é o caso do Direito. A lógica formal e o pensamento cartesiano têm um limite certo, conforme
asseverado por Hans Kelsen, e este limite está muito distante das necessidades fundamentais do conhecimento jurídico.
O fato é que apenas com o instrumental cartesiano não se consegue trabalhar com valores, com o conteúdo da norma. Segundo Atienza:
“[...] a lógica dedutiva só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são
relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática) [...] é possível que a lógica (lógica
dedutiva) não permita nem sequer estabelecer requisitos necessários com relação ao que deve ser um bom argumento; como veremos, um
argumento não lógico – no sentido de não dedutivo – pode ser, contudo, um bom argumento”[22].
O grande pecado do cientificismo é não dar conta de questões valorativas. E aqui vem o grande questionamento de Perelman:
“Deveríamos, então, tirar dessa evolução da lógica e dos incontestáveis progressos por ela realizados a conclusão de que a razão é totalmente
incompetente nos campos que escapam ao cálculo e de que, onde nem a experiência, nem a dedução lógica podem fornecer-nos a solução de um
problema, só nos resta abandonarmo-nos às forças irracionais, aos nossos instintos, à sugestão ou à violência?”[23].
Perelman, assim como os demais teóricos da argumentação, nega-se a acreditar que os valores tenham sido abandonados pela razão. Não obstante,
quando se está diante de problemas valorativos, o raciocínio deve ser outro, e a busca não mais é pela verdade. Muda-se o rumo. No âmbito dos
valores busca-se o convincente. É a formação da convicção do auditório que importa. Uma convicção formada com bases racionais, evidentemente.
Daí a importância da retórica. Para o filósofo belga:
“Percebemos nesse ponto uma nítida diferença entre o discurso sobre o real e o discurso sobre os valores. De fato, aquilo que se opõe ao verdadeiro
só pode ser falso, e o que é verdadeiro ou falso para alguns deve sê-lo para todos: não se tem de escolher entre o verdadeiro e o falso. Mas aquilo
que se opõe a um valor não deixa de ser um valor, mesmo que a importância que lhe concedamos, o apego que lhe testemunhamos não impeçam de
sacrificá-lo eventualmente para salvaguardar o primeiro”[24].
Assim, seguindo o pensamento de Perelman, percebe-se que Kelsen estava absolutamente correto em sua teoria, pois o método cartesiano não
poderia adentrar o universo valorativo. Não poderia investigar como, dentro das várias interpretações possíveis da norma, apenas uma delas vem a
prevalecer. Se Kelsen, com o instrumental cartesiano, tentasse ir além da moldura, ir além da forma, acabaria por desconstruir todo o rigor
metodológico que marca o seu pensamento. O problema é que o seu compromisso com a ciência moderna, a sua convicção na verdade cartesiana,
não permitiu que desse um passo adiante na compreensão do Direito, e vislumbrasse a sua essência argumentativa. A busca da verdade fez com
que o positivismo esquecesse um ponto crucial do fenômeno jurídico que é o seu espaço argumentativo, a constante atividade de convencimento do
outro. Advogados, promotores e juízes, o tempo todo estão em luta pelo convencimento do auditório e é este elemento que marca o Direito e a
interpretação do arcabouço normativo.
O pensamento positivista, ao deixar de lado o aspecto valorativo do Direito, acaba por dar espaço ao arbítrio e concede ampla liberdade ao poder.
Perelman percebeu que:
“Com o desmoronamento da filosofia prática, com a negação do valor de todo raciocínio prático, todos os valores práticos, tais como a justiça, a
eqüidade, o bem comum, o razoável, passam a ser simples palavras vazias que cada um poderá encher de um sentido conforme a seus interesses”
[25].
Logo, embora a ciência do Direito, conforme concebida por Hans Kelsen, não possa identificar qual é a interpretação verdadeira da norma, atendo-se
a determinar a moldura de interpretações possíveis, cabe à teoria da argumentação compreender quais são as condições e fatores que determinam
qual daquelas interpretações possíveis será a escolhida, ou seja, como entender a formação do convencimento do jurista. Observe-se que neste
campo não mais se está trabalhando com a ciência jurídica, nem muito menos com a concepção de verdade, conforme concebida cartesianamente.
Aqui o operador é outro. Está-se diante do convincente, da razão argumentativa.
Todo este estudo serve para demonstrar as bases epistemológicas à compreensão do Direito e, obviamente, à própria compreensão do Direito
Constitucional. Se o estudante do Direito Constitucional continuar a pensar o seu objeto de estudo sob o prisma cartesiano, buscando uma verdade,
estará fadado a não adentrar as suas principais questões. Para tanto, é necessário ir além de Descartes, de Comte e de Kelsen, voltando à retórica,
valendo-se dos estudos de Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, Stephen Toulmin, Aulis Aarnio e Robert Alexy. É apenas através do ambiente
argumentativo, na busca pelo convincente, que é possível uma compreensão ampla do Direito, entendendo-se como os conteúdos das normas
jurídicas são formados.
Portanto, o conhecimento do Direito Constitucional depende de duas visões complementares, uma positivista, que organiza a sua estrutura formal, e
outra argumentativa, que revela como será preenchido o seu conteúdo, ou seja, que permite a compreensão do aspecto material das normas
jurídicas.
CONCLUSÃO
Deste trabalho acadêmico podem ser destacadas as seguintes premissas:
a) A preocupação do homem com a verdade marca a sua existência histórica. Desde a Grécia antiga, quando a humanidade decidiu opor-se à
tradição mitológica, buscando uma explicação racional dos fenômenos, deu-se início a uma marcha secular em busca da verdade;
b) A ciência moderna foi alicerçada no pensamento cartesiano, que liga a verdade ao método, conforme exposto na obra “Discurso do Método”, de
René Descartes. A característica do método cartesiano é um conhecimento baseado na evidência, construído analiticamente, de forma escalonada, e
com a pretensão de completude. Há uma forte influência da matemática;
c) No campo das ciências humanas, o positivismo é o responsável pela propagação do modelo cartesiano, conforme defendido por Augusto Comte;
d) Este positivismo alcança o Direito no início do século XIX, nele se desenvolve, e consolida-se no início do século XX com Hans Kelsen;
e) Hans Kelsen supera a Escola da Exegese, do positivismo do início do século XIX, ao admitir em sua “Teoria Pura do Direito” a multiplicidade de
significados paras as normas jurídicas. Assim, a ciência do Direito estaria comprometida a identificar as interpretações válidas, que se encontram
dentro de uma moldura de possibilidades;
f) O pensamento kelseniano não responde as principais questões relacionadas ao fenômeno jurídico, ligadas ao seu aspecto material. Não consegue
indicar como se interpretam efetivamente as leis, ficando escancarada a sua insuficiência metodológica. Em prol da forma, o conteúdo do Direito foi
sacrificado;
g) Esta insuficiência do positivismo é realçada no âmbito do Direito Constitucional, sobremaneira quando se está diante de uma constituição eclética,
como a brasileira;
h) Surgem inúmeras correntes jusfilosóficas pós-positivistas, cabendo destacar aquela que se ancora nas obras de Theodor Viehweg, Chaïm
Perelman, Stephen Toulmin, Aulis Aarnio e Robert Alexy, intitulada genericamente de teoria da argumentação;
i) Perelman combate o modelo cartesiano, afirmando que ele deve ser complementado por uma teoria que permita racionalizar sobre valores, o que
se dá no âmbito da retórica, em sua nova concepção;
Diante deste cenário pode-se concluir que o estudo do Direito Constitucional contemporâneo, preocupado com a eficácia das normas constitucionais,
não pode se restringir à concepção de verdade alicerçada no modelo cartesiano, hegemônico durante décadas na ciência do Direito por força do
positivismo. Ao mesmo tempo, as contribuições do pensamento positivista, destacando-se as idéias de Hans Kelsen, não devem ser simplesmente
descartadas, como se a ciência jurídica tivesse que se iniciar novamente. É necessário a sua complementação com a teoria da argumentação, que
permite a compreensão do aspecto material do Direito, que foi negligenciado pelo modelo kelseniano. Logo, é preciso superar a idéia de verdade,
ligada ao modelo cartesiano, e aventurar-se nos mares da argumentação, entendendo o que é o convencimento. Assim, através dessa passagem do
verdadeiro ao convincente, espera-se superar as insuficiências do positivismo, permitindo-se que o estudante do Direito enfrente as principais
questões e problemas relacionados ao seu objeto de estudo.
Referência bibliográficas: ATIENZA, Manuel. As razões do direito. São Paulo: Landy, 2002. DESCARTES, René. Discurso do Método. São
Paulo: Martins Fontes, 1996. FACHIN, Zulmar. Teoria geral do direito constitucional. Londrina: Universidade Estadual de Londrina, 2006.
HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento. São Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. MONTESQUIEU, Barão de. Do
Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. NIETZSCHE,
Friederich. Humano, Demasiado Humano. São Paulo: Companhia de Bolso, 2005. PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. São Paulo:
Martins Fontes, 1998. . Retóricas. São Paulo: Martins Fontes, 2004. PERELMAN, Chaïm & OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da
argumentação. São Paulo: Martins Fontes, 1996. RUZON, Bruno Ponich. Teoria da argumentação em Perelman. 2009. Trabalho de Conclusão de
Curso (Pós-Graduação em Filosofia Moderna e Contemporânea) – Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2009. . As origens da teoria da
argumentação no pensamento de Chaïm Perelman. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2551, 26 jun. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/15107>. Acesso em: 6 nov. 2010. Notas:
[1] DESCARTES, René. Discurso do Método, p. 23. [2] Idem, p. 24. [3] HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento, p. 59. [4] HESSEN,
Johannes. Teoria do Conhecimento, p. 119. [5] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, p. 45. [6] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência
do Direito, p. 47. [7] Idem, p. 48. [8] MONTESQUIEU, Barão de. Do Espírito das Leis, p. 172. [9] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, p.
273. [10] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 391. [11] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, p. 105. [12] KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito, p. 396. [13] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, p. 92. [14] FACHIN, Zulmar. Teoria Geral do Direito Constitucional, p.
124. [15] PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação, p. 1. [16] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova
retórica, p. 142. [17] PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit., p. 2. [18] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica, p.
153. [19] PERELMAN, Chaïm. Retóricas, p. 100. [20] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica, p. 153. [21] PERELMAN, Chaïm e
OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit., p. 11. [22] ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 33. [23] PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS-TYTECA,
Lucie. Op. cit., p. 3. [24] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica, p. 146. [25] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica, p. 152.