Posturas metodológicas na
aplicação do Direito
(Primeira Parte)
Concepto-subsuntivo ou
constituinte da decisão?
O PROBLEMA A SER RESOLVIDO: COMO SE DÁ A APLICAÇÃO
DO DIREITO, DE MODO ESPECIAL NO INSTANTE DE UMA
DECISÃO?
Estas são as duas respostas básicas.
A APLICAÇÃO DÁ-SE DE FORMA
AUTOMÁTICA, CABENDO APENAS
RECONHECÊ-LA. A SUBSUNÇÃO
PODE SER REDUZIDA A UM
ESQUEMA DEDUTIVO, NO QUAL A
PREMISSA MAIOR É A LEI, A MENOS
SÃO OS FATOS, SENDO A
CONCLUSÃO O RESULTADO DA
APLICAÇÃO DA LEI AOS FATOS. O
MÉTODO É CHAMADO TAMBÉM DE
CONCEPTO-SUBSUNTIVO
A APLICAÇÃO CONFIGURA,
SEMPRE, CERTO GRAU DE
CRIATIVIDADE E, POR ISSO,
TÊM AUTÊNTICA NATUREZA
CONSTITUINTE, OU SEJA,
ACABA POR CONSTITUIR
DIREITOS.
Exemplo esquemático do método concepto-subsuntivo:
1- A aplicação do direito = silogismo
judiciário, no qual:
A premissa (PM) maior é a lei (norma)
Art.1556 do CC: O casamento pode ser anulado
por vício de vontade, se houve, por parte de um
dos nubentes, ao consentir, erro essencial
quanto à pessoa do outro.
A premissa menor (pm) é o fato
ocorrido e que se busca solucionar.
F, ao contrair matrimônio com L, o fez com
erro essencial quanto à pessoa dela.
A conclusão do silogismo judiciário,
obtida por dedução, é a aplicação da
norma ao fato.
O casamento de F com L pode ser anulado.
Portanto, a pretensão de F é procedente.
Outro Exemplo
Premissa Maior (Norma): Não há crime se o
fato foi praticado em legítima defesa.
Premissa Menor (Fato) Fulano praticou o
fato que lhe é imputado em legítima defesa.
Conclusão: Não há crime no fato praticado
por Fulano.
Argumentação dedutiva
Características do método concepto-subsuntivo ou clássico
1- A aplicação do direito = silogismo
judiciário, no qual:
A premissa (PM) maior é a lei (norma)
Art.1556 do CC: O casamento pode ser
anulado por vício de vontade, se houve,
por parte de um dos nubentes, ao
consentir,
erro essencial quanto à
pessoa do outro.
A premissa menor (pm) é o fato
ocorrido e que se busca solucionar.
A conclusão do silogismo judiciário,
obtida por dedução, é a aplicação da
norma ao fato.
PROBLEMA JURÍDICO
F, ao contrair matrimônio com L, o fez com
erro essencial quanto à pessoa dela.
O casamento de F com L pode ser anulado.
Portanto, a pretensão de F é procedente.
PROBLEMA DE FATO (PROVA)
Art.1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I- o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torno insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II- a ignorância de crime, anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a
vida conjugal;
III- a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave
e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge
ou de sua descendência;
IV- a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza,
torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
Honra? Boa fama?
Tais termos são de
entendimento imediato?
Como definir tal tipo de
crime??
E como apreciar “ato que torne
insuportável a vida em comum”
É
essa
a
orientação
desta
Corte
de
Justiça:
“AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL
SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. REQUISITOS DO
ART. 219 DO CÓDIGO CIVIL NÃO COMPROVADOS. PEDIDO
IMPROCEDENTE.
RECURSO
DESPROVIDO.
Não caracteriza erro essencial, para fins de anulação de
casamento, o comportamento pessoal do cônjuge que torna difícil a
convivência conjugal. A insuportabilidade da vida em comum situase na órbita da separação judicial, sem lugar para anulação de
casamento” (AC nº 2000.000125-2, de Itajaí, Rel. Des. Mazoni
Ferreira, j. 02/10/2003).
(No caso tratava-se de pessoa de
temperamento irascível, de convivência difícil).
“O erro sobre a pessoa se
manifesta como causa de
anulação de casamento,
quando alguém descobre, em
seu consorte, após a boda,
algum atributo inesperado e
indadmitido, alguma qualidade
repulsiva, capaz de, ante seus
olhos, transformar a
personalidade do mesmo,
fazê-lo pessoa diferente
daquele querida”( Ap.243.1501/0
A leitura dos termos do
acórdão esclarece o
enunciado acima.
CASAMENTO. Anulação. Erro essencial. Honra e boa fama. Não
se decreta a anulação do casamento com base no art. 219, I,
segunda parte, do Código Civil apenas porque o noivo assumiu
compromissos comerciais acima de suas posses, registrando
dívidas vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as
instâncias ordinárias admitido que a noiva sabia da situação
econômica do réu, com cinco anos de namoro e noivado para
conhecer a sua personalidade, e sendo ela de formação superior,
ficam faltando os pressupostos para que se reconheça erro
essencial a respeito da pessoa do cônjuge, sua honra e boa fama.
Recurso não conhecido. (REsp 134690 / PR
RECURSO ESPECIAL
1997/003863 )
Situaçõeslimite não
oferecem
problemas
maiores
Descrição dos dois modelos de aplicação do direito: o
clássico, também chamado concepto- subsuntivo e o da
natureza constituinte.
Concepto-subsuntivo
a) Tem o positivismo como pressuposto
b) Divide e fragmenta as fases da aplicação
(determinação do caso, localização das fontes
normativas, interpretação destas, etc.)
c) Não oferece solução satisfatória para a
questão das normas vagas, converte em
realidade o postulado prático da completude,
solucionando de forma insatisfatória o
problema das lacunas, inclusive dikelógicas;
não oferece solução para o conflito de
princípios jurídicos
Natureza constituinte
a) Afasta-se do positivismo estrito
b) Trata de forma unitária o
processo de aplicação, que,
apenas por motivos didáticos e
metódicos é examinado em suas
etapas.
c) Trata mais seguramente a
questão das normas vagas,
discutindo a estrutura aberta da
linguagem jurídica, assume o
problema das lacunas e busca
solucionar a questão dos conflitos de
princípios jurídicos.
• A perspectiva de Karl Engish: um modelo bem elaborado do
método subsuntivo.
• A subsunção – colocação de um fato sob determinada norma –
ocorre principalmente na premissa menor.Trata-se de rigorosa
dedução.
• A questão da subsunção se põe naquelas hipóteses chamadas
por Engisch de “novas subsunções,” quer dizer, aquelas que ainda
não estão consagradas pela prática jurídica.
• Quando surge um problema novo de subsunção, que na verdade é
a inclusão de um caso no gênero ou espécie de casos previstos pela
norma legal, é que há interesse neste processo lógico.
• Fundamento da subsunção: “fundamenta-se numa equiparação do
novo caso àqueles casos cuja pertinência à classe já se encontra
assente; no nosso exemplo, por conseguinte, na equiparação do
furto de dentro do automóvel fechado àqueles casos que até aqui
foram já submetidos com segurança ao parágrafo 243, n.2, como por
exemplo, o furto de dentro das instalações fechadas de uma mina
(...) ou de dentro de uma roulotte, etc.” (Engisch, 1972: pág. 79).
• Nesta linha de raciocínio, a tarefa básica do intérprete aplicador é
de caráter lógico/formal: decidir do conteúdo e da extensão dos
conceitos jurídicos (idem, 102).
• O conteúdo é uma definição lógica fornecida pela ciência jurídica:
exemplos.
• a extensão do conceito é “feita pela apresentação de grupos de
casos individuais que são de subordinar, quer dizer, subsumir, ao
conceito jurídico” (ibidem).
Apreciação Crítica – Aspectos
Positivos
Limites da crítica. Aspectos positivos e negativos.
1.
a)
b)
c)
d)
e)
Positivos:
primeira tentativa.
validade para determinados ramos jurídicos.
setores em que se reclama interpretação restritiva.
análise a posteriori de uma sentença ou ato de aplicação.
vale para mostrar a racionalidade e facilitar a análise crítica.
2- Aspectos negativos:
a)
insuficiência: encara de maneira estática o sentido fixado nas
proposições jurídicas;
b)
compartimentação: parte do pressuposto da existência de uma fonte
que, escolhida, é interpretada e aplicada ao fato;
c)
inadequada percepção dos valores
d)
inadequação a uma visão mais dinâmica, no caso, a tridimensionalista