WORKSHOP B:
Terceirização sob a ótica da justiça do trabalho:
identificando os principais desafios na
implantação da tercerização e
os limites de uso para não ferir as leis
TEMAS DE TRABALHO
1. Compreendendo a terceirização lícita e
seus efeitos jurídicos e econômicos.
2.Terceirização ilícita: o desafio de
conceituar “atividade fim” e atividades
terceirizáveis.
3.Formas de “terceirização” ilícita que
iludem o empregador.
TEMAS DE TRABALHO
1. Compreendendo a terceirização lícita e
seus efeitos jurídicos e econômicos.
1. Compreendendo a terceirização lícita e
seus efeitos jurídicos e econômicos.
Custos da folha de salários.
Regime CLT
ENCARGOS SOBRE O
SALÁRIO PAGO CHEGAM A
75%
da folha
Conforme metodologia: 102% da folha
Triste realidade no Brasil
A terceirização
meio de fraude a direitos trabalhistas.
Prováveis Razões:
Visão da natureza do contrato
entre a terceirizada e a tomadora.
Falta de visão sobre a
natureza do trabalho humano.
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BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
▪ EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES (COM/IND)
▪ 13º salário.......................................................8,33%
▪ Férias ............................................................11,11%
▪ INSS .................................................. 0,00%
▪ SAT ................................................... 0,00%
▪ Sal.Educação .................................... 0,00%
▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ......... 0,00%
▪ FGTS.................................................. 8,00%
▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00%
▪ Total Previdenciário........................................12,00%
▪ Aviso Prévio......................................................8,33%
▪ Provisão s/13º e Férias.....................................2,33%
▪ TOTAL..................................................
42,11%
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BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
▪ EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES
▪ 13º salário.......................................................8,33%
▪ Férias ............................................................11,11%
▪ INSS .................................................20,00%
▪ SAT .............................................até 3,00%
▪ Sal.Educação .................................... 2,50%
▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT .........3,30%
▪ FGTS.................................................. 8,00%
▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00%
▪ Total Previdenciário c/ FGTS..........................40,80%
▪ Aviso Prévio......................................................8,33%
▪ Provisão s/13º e Férias.....................................7,93%
▪ TOTAL..................................................
75,51%
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BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado
Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados.
CLT
734,00
Salário R$..
Custo correto
de R$......... 1.043,09
Até R$........ 1.288,24
Terceirizado
577,00
983,21
983,21
-40%
-6%
-24%
c/ margem
bruta 20% da
terceirizada
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BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado
Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados.
CLT
Salário R$..
734,00
Custo correto
de R$......... 1.043,09
Até R$........ 1.288,24
Terceirizado
734,00
1.251,71
1.251,71
0%
+20%
-2%
SEM BENEFÍCIOS
CONVENCIONAIS DO
TOMADOR
c/ margem
bruta 20% da
terceirizada
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BREVE ANÁLISE DE CUSTOS
HÁ TERCEIRIZADAS QUE OFERECEM SERVIÇOS
COM APENAS 30% DE ENCARGOS
CLT
Salário R$..
Custo ?
de R$.........
Até R$........
Terceirizado
734,00
577,00
1.043,09
1.288,24
750,10
755,10
0%
-28%
-41%
SEM BENEFÍCIOS
CONVENCIONAIS DO
TOMADOR
c/ margem
bruta 30% da
terceirizada
Visão do contrato
entre a terceirizada e a tomadora
É uma relação civil.
Principal efeito:
cada parte responde pelas
responsabilidades que assume.
Ao tomador interessa a
qualidade do serviços e o custo.
Terceirização atinge:
Trabalhos especializados.
Trabalhos de baixa
qualificação.
mais numerosos.
grande impacto
econômico
Terceirização atinge:
Trabalhos especializados
Vetor “qualidade do serviço” é
determinante na contratação
Trabalhos de baixa qualificação
Vetor “custo do serviço” é
determinante na contratação
Vetor “custo do serviço” é
determinante na contratação
menores exigências e cuidados na
contratação.
abertura para a fraude
praticada pela empresa terceirizada.
abertura para a exclusão de
responsabilidade da tomadora
sob argumento do contrato civil.
Falta de visão sobre a
natureza do trabalho humano.
O trabalho e a proteção ao trabalho
humano são direitos fundamentais
constitucionais.
Constituição da República Federativa do Brasil
Art. 1º A República Federativa do Brasil,... tem
como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Art. 6o São direitos sociais ..., o trabalho, ...na
forma desta Constituição.
Relação entre terceirizada e tomadora:
1º Entendimento: Relação Civil
Exclui qualquer responsabilidade não pactuada
Base: Código Civil (visão estreita das relações civis)
2º Entendimento: Responsabilidade Civil Subjetiva
Possui responsabilidade subsidiária (fiador)
Base: Jurisprudência do TST
3º Entendimento: Responsabilidade Civil Objetiva e
Responsabilidade Trabalhista
Possui responsabilidade solidária. Participa de ilicitude.
Base: Expressão da CF/1988+CC+CLT
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SÚMULA 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102,
de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SÚMULA 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
INTERPRETAÇÃO DURA
TODA TERCEIRIZAÇÃO É,
EM REGRA, ILEGAL.
Exceções:
trabalhadores temporários (lei 6.019/1974)
serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983)
serviços de conservação e limpeza
serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta (Art.3º,CLT).
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SÚMULA 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título
executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993).
PROVOCAÇÃO TÉCNICA
Não há razão técnica jurídica objetiva para
que a responsabilidade do tomador seja
subsidiária.
Havendo participação em ato ilícito civil,
decorrente de erro na eleição do fornecedor
ou de erro na vigilância sobre o serviço
prestado, a responsabilidade é solidária do
tomador.
Base: CC,Art. 927,Parágrafo único +
CC,Art. 932,III + CC,Art.933
Art. 927, Código Civil.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Art. 932 , Código Civil. São também responsáveis pela
reparação civil:
...
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele;
Art.933, Código Civil. As pessoas indicadas nos incisos I a V
do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua
parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos.
TEMAS DE TRABALHO
2.Terceirização ilícita: o desafio de
conceituar “atividade fim” e
atividades terceirizáveis
(“atividade meio”).
CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”
 A Lei não explica o significado.
 A jurisprudência é polêmica (inclui o TST).
 Doutrina é ampla não conclusiva.
Capítulo das Contribuições Sindicais da CLT
Art. 581.
§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que
caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final,
para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam,
exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação
dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)
Um conceito de “atividade-fim”
somente para compreensão
 Atividade-fim ou “core business”
O núcleo da atividade empreendedora,
compreendendo seus processos chave e
sua dinâmica própria na produção de
resultados conforme seus objetivos
socioeconômicos.
Um conceito de “atividade-fim”
somente para compreensão
 “Atividade-fim” ou “core business”
O núcleo da atividade empreendedora,
compreendendo seus processos chave e
sua dinâmica própria na produção de
resultados conforme seus objetivos
socioeconômicos.
 “SE NÃO REALIZAR ESSA TAREFA
SUA ATIVIDADE AINDA FUNCIONA ?”
Conceito de “atividade-fim”
Problema:
 Atividades complexas com
agregação de competências.
 Montadoras de veículos
 Indústria petrolífera
 Telemarketing
 Indústria Civil
Conceito de “atividade-fim”
Soluções encontradas ou impostas:
Soluções negociadas:
 Extensão de alguns benefícios
convencionais ou contratuais
do tomador aos empregados
terceirizados.
 Negociação Sindical
 Termos de Ajuste de Conduta
 Decisões judiciais
Soluções legislativas:
 PL 1621/2007 – Dep. Vicentinho
 PL 4302/1998 – Poder Executivo (FHC)
 PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel
 PL do MTE (jan/2010)
TEMAS DE TRABALHO
3.Formas de “terceirização” ilícita que
iludem o empregador.
Premissa: A lei e o Poder Judiciário não
atentam à ordem econômica nem ao
empreendedorismo, pois são princípios
constitucionais.
3.Formas de “terceirização” ilícita que
iludem o empregador.
Profissionais autônomos
Cooperativas
Pessoas Jurídicas unipessoais
(“pejotização de empregados”)
“CLT Flex”
etc.
3.Formas de “terceirização” ilícita que
iludem o empregador.
Qualquer fórmula econômica ou administrativa
 lícita do ponto de vista civil
 do ponto de vista trabalhista:
3.Formas de “terceirização” ilícita que
iludem o empregador.
Qualquer fórmula econômica ou administrativa
 lícita do ponto de vista civil
 do ponto de vista trabalhista:
 IMPORTA SE HÁ PREJUÍZOS AO
TRABALHADOR SE COMPARADO AO
PARADIGMA EMPREGO
CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o
objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos
contidos na presente Consolidação.
DO PONTO DE VISTA DO
DIREITO DO TRABALHO
 Se é empregado nos termos da lei, CLT,3º
(pessoalidade, continuidade, assalariado e
subordinado) e
 Se se ativar na “atividade-fim” da empresa
É empregado e a justiça do trabalho
declara essa modalidade especial de
relação jurídica.
 Incorre em todos os custos do contrato
e multas administrativas.
Gabriel Lopes Coutinho Filho
Juiz do Trabalho Titular da 1ª Vara de Cotia – São Paulo
www.lopescoutinho.com
[email protected]