A FILOSOFIA HERMENÊUTICA PARA UMA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA: FUNDAMENTAÇÃO/
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA E DA NORMA MORAL NA
CONTEMPORANEIDADE
GADAMER, HANS-GERG. VERDADE E MÉTODO. 5.ED. SÃO PAULO:
VOZES, VOL. 1., 2003.
HABERMAS, JÜRGEN. DIREITO E DEMOCRACIA – ENTRE FATICIDADE
E VALIDADE, I E II. RIO DE JANEIRO: TEMPO BRASILEIRO, 1997.
PREPARATÓRIO ENADE 2015
FACULDADE DOIS DE JULHO
CURSO DE FORMAÇÃO GERAL
TEMA 5: FILOSOFIA E ÉTICA
“Eu dizia que o mundo é absurdo, mas ia muito
mais depressa. Este mundo não é razoável em si
mesmo, eis tudo que se pode dizer. Porém, o
mais absurdo é o confronto entre o irracional e o
desejo desvairado de clareza cujo apelo ressoa
no mais profundo do homem. O absurdo
depende tanto do homem quanto do mundo. Por
ora, é o único laço entre os dois.”
Albert Camus, O Mito de Sísifo, 1942. (Ensaio
sobre o absurdo)
O Mito de Sísifo
O RESGATE DA MITOLOGIA PELO IMAGINÁRIO
CONTEMPORÂNEO: PRISÃO PROMOVIDA PELOS
PARADIGMAS METAFÍSICOS
NORMA JURÍDICA E NORMA MORAL
HERMENÊUTICA E JURISDIÇÃO
MATERIALIDADE CONSTITUCIONAL
JANO
Possibilidade de dois lados a
seguir: BUSCA PELO
SENTIDO DA
CONSTITUIÇÃO
SÍSIFO
Lenda
da condenação de um homem em
carregar uma pedra morro acima:
O PAPEL DO INTÉRPRETE
NA TEORIA HERMENÊUTICA
A TRAJETÓRIA DA HERMENÊUTICA NA
SUPERAÇÃO DA FILOSOFIA
OCIDENTAL
1ª IDEIA: TEORIA QUE
PROCUROU TRANSFORMAR O
DIREITO EM UMA CIÊNCIA
LÓGICA E EXATA
DIREITO: CIÊNCIA HISTÓRICA
SÉCULO XX: SURGIMENTO DA
HERMENÊUTICA
HEIDEGGERIANA-GADAMERIANA
ESTADO
MODERNO
SUPERAÇÃO
DE
PARADIGMA
“MÉTODO”
FENOMONOLÓGICO
CONDIÇÃO
HUMANA
DO TEXTO AO SER.......
ANTIGUIDADE/MODERNA
Teoria que ensinava através
de metodologias como
interpretar textos – O
MÉTODO ERA O
ELEMENTO CENTRAL
CONTEMPORÂNEA
Como filosofia, a
hermenêutica significa um
posicionamento diante do
problema do ser e da
compreensão que dele
possamos ter –
A ONTOLOGIA VAI TRATAR
O SER COM A
LINGÜISTICIDADE E COM A
TEMPORALIDADE
A METÁFORA DE JANO
Considerando
a
importância
da
interpretação e da busca pela resposta
adequada à Constituição é importante
perceber que entre os dois lados de
Jano, haverá o lado que levará a
“verdade”, sob o ponto de vista
transcendental, ou seja, uma atitude
cognitiva ao fenômeno convergente, que
leve a resposta hermeneuticamente
adequada e fundamentada ao caso
concreto.
CONCEITO DE
VERDADE: VALOR
CULTURAL PARA
O ESTADO
CONSTITUCIONAL
A NECESSIDADE DO ESTRANHAMENTO
Importância da Teoria Hermenêutica:
Busca Traduzir Para Uma Linguagem Acessível Aquilo Que
Não É Compreensível
CONSTATAÇÃO
A ANGÚSTIA DO
DE QUE CASOS
ESTRANHAMENTO LEVA AO
DIFERENTES NÃO EXIGIRÃO
ALINHAMENTO DE
RESPOSTAS IGUAIS, OU
PROJETOS
QUE CASOS IGUAIS
COMPREENSIVOS
POSSAM TER
RESPOSTAS DIFERENTE
RELAÇÃO ENTRE DIREITO
E LINGUAGEM
SEMPRE
EXISTE UMA TENSÃO
ENTRE O TEXTO
PROPOSTO E O
SENTIDO QUE
ALCANÇA A SUA
APLICAÇÃO NA
SITUAÇÃO CONCRETA
Crise do
conhecimento e
do problema da
fundamentação
“O
HOMEM SOMENTE
CONHECE O TEXTO,
PORQUE É UM SER
HISTÓRICO” (GADAMER,
2003, P.311).
DIREITO, MORAL E HERMENÊUTICA
NEO-KANTISMO
HEGEL
Pensa as
Percebia o direito como uma defesa da
ciências jurídicas como um sistema
moral e do Estado. Não
absoluto. No pensamento dialético a
mais se buscava a razão, mas a defesa
linguagem coincide com o objeto e o
dos princípios e valores para justificar o
direito é exposto, não
direito
sendo interpretado, ou seja, na exposição
dos sistemas dialéticos, a hermenêutica é
apenas um apêndice.
HEIDEGGER
HANS-GERG GADAMER (VERDADE
Estrutura ontológica do círculo
Hermenêutico: demonstra que a
história, a cultura e a
tradição já estão na estrutura de
compreensão do intérprete, formando
uma circularidade
E MÉTODO)
A hermenêutica que cuida dessa
verdade não se submete a regras
metódicas das ciências humanas, por
isso ela é chamada de hermenêutica
Filosófica, realçando a
insustentabilidade da
ideia de um conhecimento
universalmente válido.
A lógica de perguntas e respostas de
Gadamer
•O fenômeno hermenêutica implica o caráter
original da conversação na busca pelo sentido, no
acontecer da verdade através da linguagem
(GADAMER, 2003, p. 482);
•Somente se alcança a verdade do texto ao
perguntar, ao analisar os argumentos apresentados
no caso concreto;
•Compreender é sempre um compreender-se, e
não reproduzir, mas, sobretudo, aplicar. Entender
um texto do passado também implica trazê-lo para
o presente.
“A verdade é fruto de uma
interpretação”
O juiz não apenas aplica a lei em concreto, mas
colabora ele mesmo, através de sua sentença, para
a evolução do direito (direito judicial). Assim, como o
direito, também os costumes aperfeiçoam-se por
força da produtividade de cada caso particular.
(GADAMER, 2003, p. 79).
Dessa maneira, é ressalvada a importância da análise
individual, fática, de cada caso em concreto, pois não se
pode afirmar que o juízo só seja produtivo, mas, ao
contrário, deve-se reconhecer a produtividade do juízo.
O JUÍZO FINAL – CAPELA SISTINA, Michelangelo
Buonarroti, 1534 a1541.
“O SER QUE SE PODE COMPREENDER É
LINGUAGEM” (GADAMER, 2003, p.612).
DASEIN (SER-AÍ): O DAR SENTIDO AO TEXTO
JURÍDICO.
De que forma estabelecemos relações com a
ética jurídica?
•Essa nova forma de exegese busca retirar o véu que encobre os
operadores jurídicos, objetivando o “des” velamento (alétheia) da
aplicação do Direito ao caso em concreto;
•Deve-se deixar claro que os momentos de fundamentação e aplicação
das normas jurídicas não devem ser percebidos de forma separada, mas
como processos interligados e contínuos, que evidenciem a situação
histórica analisada;
•Enfraquecimento ou esvaziamento da relação entre a legislação e a
realidade;
DASEIN (SER-AÍ): O DAR SENTIDO AO TEXTO
JURÍDICO.
De que forma estabelecemos relações com a
ética jurídica?
•A chamada jurisprudencialização da Constituição vem marcada pela
transição de um direito constitucional legislativo para um direito
constitucional jurisprudencial, ou seja, passa-se do texto da norma para o
texto da decisão judicial;
•Mudança de paradigma do constitucionalismo, antes pautado na postura
positivista, para percebê-lo em sua forma aberta e viva, para além da
neutralidade do texto normativo (BOLZAN DE MORAIS, 2006);
•Entretanto, no momento em que crescem as ações por direitos
fundamentais, aumenta a necessidade de se discutir limites a atuação do
Poder Judiciário na interpretação da Constituição (STRECK, 2007, p. 12);
Streck (2007, p. 82-83) demonstra que não surpreende aos
juristas que, até a poucos anos, alguns tribunais sustentavam
que o marido não podia ser sujeito ativo em estupro cometido
contra a esposa, por lhe caber o exercício regular do direito.
Com efeito, a ficcionalização do “mundo jurídico” em que
ainda se utiliza como exemplo personagens comuns nas
culturas dos manuais, vai levar à formação de juristas sem
consciência crítica, de operadores jurídicos sem capacidade
de perceber a realidade e a necessária importância da
preservação dos princípios da dignidade humana e da
igualização em sociedade, valores fundamentais do Estado
Democrático de Direito.
RELATIVISMO E ALTERIDADE: QUANDO A MORAL E A
ÉTICA INDIVIDUAL SE SOBREPÕEM À ÉTICA GERAL
E ÀS ADAPTAÇÕES SOCIAIS
O caso trata de uma queixa-crime, proposta por um
jogador de futebol por suposta discriminação por
homossexualidade. Na decisão, o magistrado refere:
“Trazer o episódio à Justiça, outra coisa não é senão
dar dimensão exagerada a um fato insignificante, se
comparado à grandeza do futebol brasileiro”. Com a
devida vênia, a sentença está repleta de preconceito
contra homossexuais, cidadãos brasileiros, que
possuem direitos fundamentais assegurados na
Constituição de 1988.
A ARBITRARIEDADE DA SENTENÇA CONTINUA:
[...] Ora bolas, se a moda pega, logo teremos o SISTEMA DE COTAS,
forçando o acesso de tantos por agremiação... E não se diga que essa
abertura será de idêntica proporção ao que se deu quando os negros
passaram a compor equipes. Nada menos exato. Também o negro, se
homossexual, deve evitar fazer parte de equipes futebolísticas de héteros
(destaque do original).
Na continuação da sentença dispõe que “não se mostra razoável a
aceitação de homossexuais no futebol brasileiro porque prejudicaria a
uniformidade do pensamento da equipe, o entrosamento, o equilíbrio, o
idea [...]”
O grau de discriminação chega ao auge quando afirma que a presença de
homossexuais causa o “desconforto do torcedor, que pretende ir ao
estádio com seu filho”. Para finalizar, ainda ressalta que: “É assim que eu
penso... e porque penso assim, na condição de Magistrado, digo!”.
DIVISÃO DA CIÊNCIA DEONTOLÓGICA POR MEIO
Estudo das ciências cujo fim é
DA EPISTEMOLOGIA
apreciar o seu valor pelo
espírito humano
ÉTICA GERAL: quando nosso estudo se centra em torno da natureza do ato
moral e do dever moral, da responsabilidade e da finalidade do esforço
moral do homem;
ÉTICA ESPECIAL: quando tratamos dos meios que permitem atingir o fim
último da ação moral. Por sua vez, a ética especial se sub-divide em duas
classes:
A)
B)
ÉTICA INDIVIDUAL: quando se estudam os deveres que concernem à
perfeição individual da pessoa;
ÉTICA SOCIAL: quando se estudam os deveres que concernem à
perfeição do agente, não isoladamente considerado, mas enquanto
vinculado que está à promoção do bem comum e cuja conduta se
reflete sobre o meio social, como seja, por exemplo, o dever do
profissional liberal ou comerciante.
Parágrafo
único
São
deveres
do
advogado:
I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da
profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e
indispensabilidade;
Comentários: Vislumbra-se aqui a advocacia e o papel do advogado
como uma verdadeira missão. No dizer do Dr. Benedito Calheiros
Bonfim:
“é preciso formar a consciência de que a advocacia é uma atividade
político-jurídica, possui múnus público, conteúdo ético, político e social,
constitui uma forma de participação, de inserção na comunidade, de
opção pela justiça, de luta pelo direito e pela liberdade, de tutela dos
interesses da sociedade, de defesa dos valores jurídicos e princípios
fundamentais dos direitos do homem e da dignidade do trabalho.”
Zelar por seu caráter de indispensabilidade corresponde a dizer que é
zelar pela própria Constituição Federal, ou seja, pelo sistema jurídico ora
vigente.
ART. 3º - O ADVOGADO DEVE TER CONSCIÊNCIA DE QUE
O DIREITO É UM MEIO DE MITIGAR AS DESIGUALDADES
PARA O ENCONTRO DE SOLUÇÕES JUSTAS E QUE A LEI É
UM INSTRUMENTO PARA GARANTIR A IGUALDADE DE
TODOS.
A Justiça, tal como concebida em seu conceito mais clássico, é a constante
disposição de dar a cada um o que é seu. O Direito é uma ordem
subordinada aos princípios éticos, ou seja: direito injusto ou imoral não é
Direito, mas arbitrariedade. Os grandes filósofos da antiguidade sempre
tiveram presente em suas teorias a relação do direito com a ética. Não
se pode perder de vista que o Direito tem que ser razoável e justo.
Uma consciência racional do que é Direito requer uma formulação a ser
questionada acerca de sua consistência interna e de seus fins. O Direito
não é um fim por si mesmo e nem mesmo subsiste por si só.
UTILITARISMO: PRINCÍPIO DE
MAXIMIZAÇÃO.
CONTRATUALISMO
HUTCHENSON E HUME
“UMA PESSOA AGE CORRETAMENTE
DO PONTO DE VISTA MORAL SE ELA
PRODUZ MAIS BEM DO QUE MAL,
OU SEJA, SE ELA AUMENTA A
MONTANTE TOTAL DE BEM NO
MUNDO”.
KANT
“QUALQUER MÁXIMA QUE EU NÃO
POSSA QUERER QUE
SEJA SEGUIDA POR TODOS É IMORAL,
É FALSA. ELA CONTÉM APENAS UMA
CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO
UMA CONDIÇÃO SUFICIENTE PARA A
MORALIDADE”.
MORAL POLÍTICA
IMPERATIVO CATEGÓRICO
MORAL FÁCTICA X MORAL DESEJADA
RAZÃO PURA (ineficiente)
X
PREFERÊNCIA HUMANA: NEGAÇÃO
DOS MEIOS, AFIRMAÇÃO DOS FINS.
FRAQUEZAS:
BASE DO PROBLEMA: KANT
ESCALAS EM NÍVEL DE IGUALDADE: O
PRETENDEU A CONSTRUÇÃO DA
FAZER BEM E O NÃO FAZER O MAL
MORAL COM RAZÃO A PARTIR DAS
NÃO-COMPROMISSO COM A
FRAQUEZAS DO CONTRATUALISMO
OBRIGAÇÃO INTERPESSOAL
COMUM.
IRRELEVÂNCIA DA JUSTIÇA
IDÉIAS INTUITIVAS
MORAL AUTÔNOMA JUSTIFICADA:
RECIPROCIDADE
A contribuição de Habermas: distinção entre discursos de
fundamentação e discursos de aplicação.
DISCURSOS DE FUNDAMENTAÇÃO: à validade da norma,
e se desenvolvem como o aporte de razões e formas de
argumentação de um amplo espectro (morais, éticas e
pragmáticas);
DISCURSOS DE APLICAÇÃO: se relacionam à
adequabilidade de normas válidas a um caso concreto, a
serem argumentativamente problematizadas. (OLIVEIRA,
2004, p. 6263).
CONSEQÜÊNCIAS TRAZIDAS PELA RACIONALIDADE ESTRATÉGICA
PARA O DIREITO - HABERMAS
Fomento à confiança dos cidadãos na dominação legal;
•
Invasão do mundo legal-público ao mundo da vida privada;
•
Aumento da juridificação das relações sociais;
•
Aumento da retração dos agentes para sua esfera privada.
•
Regulação das Relações Sociais: execução por meio do dinheiro do
•
mercado, pelo meio poder da política e pelo meio processual do direito
2. O Uso Ético da Razão Prática baseia-se em outro
princípio: a busca do que é bom tanto para o indivíduo,
como para a coletividade.
Auto-conhecimento,
Auto-compreensão, Ideais e
Valores
C
O
N
T
E
X
T
O
S
O
C
I
A
L
“Quanto mais radicalmente essa questão se põe, tanto
mais ela se exacerba no problema de saber que vida
se gostaria de ter, e isso significa: que tipo de pessoa
se é e, ao mesmo tempo, se gostaria de ser. Quem,
em decisões de importância vital, não sabe o que
quer, perguntará por fim quem ele é e quem ele
gostaria de ser. O uso ético da razão diz respeito ao
bem viver: a razão, nesse caso, busca o que é bom”.
HABERMAS, 1989, p.6.
Quando alguém decide qual o seu ideal
de vida, o faz tendo em vista certos
valores, ideais ou modelos.
Quadro sinóptico sobre algumas
noções de DIREITO em
Verdade e Método - GADAMER
NOÇÕES
COMPREENSÃO
HISTÓRICA
Método
CONSCIÊNCIA METÓDICA
CONSCIÊNCIA HERMENÊUTICA
Como diálogo entre duas
consciências insuladas no
tempo (esforço simpático)
O presente compreende
melhor o passado.
É continuação de um diálogo
temporal / geracional
iniciado antes do historiador
Cada época compreende um
passado diferente,
não mais nem melhor.
Realiza-se como evasão
solipsista, exigindo contrição
moral-intelectual e controle
procedimental.
Exige autoconsciência do
pertencimento do ser-nomundo a uma tradição
(situação hermenêutica).
Realiza-se a partir dos préconceitos como o desfiar de
um descaminho histórico
temporal.
Quadro sinóptico sobre algumas
noções de DIREITO em
Verdade e Método - GADAMER
NOÇÕES
CONSCIÊNCIA METÓDICA
ATITUDE TEÓRICA
Estabelecer fundamentos e
condições de
possibilidade do
conhecimento
(epistemologia)
Antes de ser analítica,
teoria é participação. A
atitude contemplativa,
theoros, realiza-se como
entrega e arrebatamento.
OBJETO DO
CONHECIMENTO
JURÍDICO
Objeto como pólo
antagônico ao sujeito
observador
Objeto como percurso
temporal constituinte
do sujeito (tradição)
REALIDADE HISTÓRICA
Realidade como dado
substantivo
Realidade como construto
temporal e
Dialógico
Linearidade temporal e
sucessão causal
Rede de temporalidades
TEMPO
CONSCIÊNCIA
HERMENÊUTICA
Quadro sinóptico sobre algumas
noções de DIREITO em
Verdade e Método - GADAMER
NOÇÕES
CONSCIÊNCIA METÓDICA
CONSCIÊNCIA
HERMENÊUTICA
PASSADO
Passado como alteridade
temporal. Tratase
de um tempo findo e
ultrapassado.
Presente que foi, no passado
coexistiram vários
outros tempos. Suas
próprias interpretações de
outros passados ainda mais
remotos e seus
projetos de futuros, utopias
realizadas ou não
(futuros passados perdidos)..
MEMÓRIA
Ela entesoura os fatos
passados, mas não
é confiável. A verdade resulta
do método
e não anamnese.
A memória se a-presenta
sempre outra e atual.
Ela é histórica e sofre todas
as metamorfoses
dos tempos
Força inercial e
conservadora que
paralisa
a mudança e o ritmo dos
Realiza-se por gestos
criativos e livres de
reconhecimento e
transmissão de princípios
civilizacionais.
TRADIÇÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS

RECUSA À FUNDAMENTAÇÃO TRADICIONAL,
TEOLÓGICO-AUTORITÁRIA;

INDEPENDÊNCIA DO TEÍSMO E DA TEOLOGIA;

DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO AO PENSAMENTO
KANTIANO: nega o fundamento exclusivamente racional
da moral e introduz os afetos (sentimentos) na explicação
do fenômeno e do fundamento da moral e na
hermenêutica.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Nova Crítica do Direito está para além do caráter lógicoargumentativo das teorias discursivas/argumentativas,
ligando-se ao mundo prático, ao círculo hermenêutico e à
diferença ontológica. O “caso concreto” somente pode ser
entendido a partir da reposta adequada à faticidade e à
historicidade, estabelecendo-se, assim, a impossibilidade de
separação entre questão de fato e questão de direito.