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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO
AUTORA
FERNANDA OLIVEIRA SILVA ARAUJO
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO
Monografia apresentada à Universidade
Candido Mendes – AVM Faculdade
Integrada, como requisito parcial para a
conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do
Trabalho.
Por: Fernanda Oliveira Silva Araujo
3
Agradeço a minha família, pela paciência
e compreensão durante todo o curso e
aos meus amigos de classe pelo
convívio durante este tempo.
4
RESUMO
A caracterização do empregado como bancário interfere diretamente, dentre
outras regras, na jornada de trabalho que o empregado terá que cumprir. Existem
ainda alguns empregados que exercem cargos de confiança, ou seja, que
possuem o poder de mando e gestão nas unidades e agências em que trabalham.
Como consequência disso, recebem uma remuneração pelo menos 1/3 superior
ao seu salário base, a chamada gratificação de função e a jornada de trabalho de
oito horas diárias. O problema atual na Justiça especializada é quando verifica-se
que o empregado não possui poderes suficientes para caracterizar o cargo de
confiança este já recebeu durante o contrato de trabalho a gratificação de função
e também laborou por oito horas. O que ocorre é que o empregador então, como
é devedor da sétima e oitava hora como extra, requer a compensação da
gratificação de função já paga. Isto é tema de divergência doutrinária e
jurisprudencial, não existindo ainda previsão legal.
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METODOLOGIA
O presente estudo foi desenvolvido a partir do método da pesquisa
bibliográfica, onde buscou-se o conhecimento em diversos tipos de publicações,
como artigos em jornais, revistas, internet e outros periódicos especializados além
de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência atual.
A pesquisa foi empreendida também pelo método dogmático positivista
uma vez que o que se pretendia era apenas identificar as diversas formas em que
se apresenta o fenômeno-tema na realidade brasileira e o tratamento que o
ordenamento jurídico e a jurisprudência nacional atual conferem a cada uma
delas e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos
que já analisaram o tema a fundo anteriormente.
Trata-se ainda de uma pesquisa aplicada, porque visou produzir
conhecimento para aplicação prática, mas também qualitativa, porque procurou
entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos
estudados; e exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre
a questão proposta, além de descritiva, porque o objetivo foi a obtenção de um
resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
O TRABALHADOR BANCÁRIO.......................................................................... 11
1.1–
OS
REQUISITOS
PARA
O
ENQUADRAMENTO
COMO
BANCÁRIO........................................................................................................... 11
1.2 – CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM......................... 16
1.3- A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO.................................................. 18
CAPÍTULO II
O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA.................................................. 21
2.1-
OS
REQUISITOS
PARA
O
EXERCÍCIO
DE
CARGO
DE
CONFIANÇA......................................................................................................... 21
2.2–
CONSEQUÊNCIAS
DO
EXERCÍCIO
DO
CARGO
DE
CONFIANÇA........................................................................................................ 25
2.3- A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO................................................................ 27
CAPÍTULO III
A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA......................................... 32
3.1- A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PERCEPÇÃO DE
HORA EXTRA...................................................................................................... 32
7
3.2–
O
PAGAMENTO
DA
HORA
EXTRA
DO
BANCÁRIO
............................................................................................................................. 35
3.3- A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
COMO PAGAMENTO DE HORA EXTRA............................................................ 38
CONCLUSÃO...................................................................................................... 43
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46
ANEXOS.............................................................................................................. 48
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a jornada de trabalho do
bancário. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar a caracterização do
trabalhador como bancário e os requisitos para o exercício do cargo de confiança
e suas consequências, e também como pode ser definida a relação de confiança
entre o empregador e o trabalhador bancário; dedica-se ainda a verificar a
possibilidade da gratificação de função ser utilizada como pagamento da hora
extra do trabalhador bancário. Adicionalmente, o presente estudo apresenta os
procedimentos que devem ser adotados tanto para a constatação do trabalhador
como bancário como para a caracterização do cargo de confiança e ainda se é
possível que a percepção de gratificação de função remunere a hora extra
realizada pelo bancário.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que diante de inúmeras reclamações trabalhistas que são
propostas requerendo o enquadramento ou não aos chamados cargos de
confiança torna-se cada vez mais difícil a aplicação da norma ao caso concreto. A
existência de múltiplas instituições financeiras aliada a necessidade de mão de
obra e a crise econômica em que vivemos causa confusão na definição do que
realmente é uma cargo de confiança, segundo os ditames legais e o que
efetivamente não pode ser considerado como tal.
A caracterização ou não do empregado como bancário, e ainda se este
bancário é exercente de cargo de confiança ou não, trás a tona não só uma
classificação do trabalhador bancário como também consequências financeiras as
instituições.
Necessário se faz tal estudo para que melhor se esclareça quais os
requisitos do trabalhador bancário para que este seja enquadrado como
exercente de cargo de confiança e a partir disso traçar uma análise doutrinária e
jurisprudencial para possibilidade de compensação ou não desta gratificação em
9
relação a sétima e oitava hora laborada pelo bancário exercente de cargo de
confiança.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida
o pressuposto de que o bancário não é apenas o empregado que trabalha em
uma instituição bancária. Para que o empregado seja necessariamente bancário é
necessário que ele trabalhe diretamente com numerários, índices financeiros, com
acesso aos dados cadastrais e financeiros dos clientes e que analise, diante das
condições econômicas atuais, qual é a melhor forma do cliente gerir sua reserva e
do empregador auferir lucros. E ainda que para que o bancário seja enquadrado
como exercente de cargo de confiança, necessário se faz que este seja um
verdadeiro longa manus do empregador, responsável por movimentações
financeiras significativas e com autonomia para realizar transações que sejam
capazes de proporcionar a instituição bancária não só lucros como o prejuízos.
Diante de tamanha confiança depositada pelo empregador em seu
empregado, este adquiri o direito perceber uma gratificação, a chamada
gratificação de função. Desta forma, como compensação e quando o empregador
necessitar, este empregado de confiança poderá elastecer sua jornada além da
sexta diária prevista e neste caso o empregador não estará obrigado a considerar
tais horas como extras.
Sendo assim, existe ou não a possibilidade da gratificação de função
percebida pelo bancários exercentes de cargo de confiança ser uma
compensação referente as duas horas extras laboradas pelo empregado.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às
questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho
brasileira, a verificar, segundo as leis atuais existentes no pais, quem são os
empregados considerados bancários, qual é a sua jornada de trabalho legal e
quais são os requisitos necessários para que reste caracterizado o cargo de
confiança. Analisar os últimos julgados dos Tribunais Regionais nacionais e os
estudos desenvolvidos pelos mais renomados doutrinadores no que se refere a
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percepção da gratificação de função ser ou não compensação as duas horas
extras laboradas pelo bancário que exerce cargo de confiança. E ainda, caso em
uma eventual reclamação trabalhista a sentença declare que não restou
configurado o cargo de confiança, a gratificação de função percebida poderia ser
utilizada ou não para compensar a hora extra devida.
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CAPÍTULO I
O TRABALHADOR BANCÁRIO
O enquadramento do trabalhador como bancário reflete diretamente
nos custos da instituição financeira.
Isto porque o bancário pertence a uma categoria profissional
diferenciada, ou seja, os empregados bancários são submetidos a deveres e
direitos diversos dos trabalhadores comuns. E tais direitos podem implicar
diretamente em um maior custo ou não para a instituição.
1.1 – OS REQUISITOS PARA O ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO
A verificação das atividades relacionadas à empresa e a efetiva
atividade desenvolvida pelo empregado são considerados como os norteadores
do estabelecimento do empregado como bancário ou não bancário.
Para a efetiva caracterização é necessário que a atividade exercida
pelo trabalhador esteja intimamente ligada a atividades bancárias.
Antes de abordar o exercício do cargo de confiança com a
consequente gratificação de função e a possibilidade de realização de horas
extras, é necessário definir quem é bancário, segundo a lei trabalhista.
Para fins trabalhistas, não são apenas as instituições bancárias que
são consideradas como bancos, pois se inclui, por equiparação, as empresas de
financiamento, crédito e investimento. Portanto, no âmbito da Justiça do Trabalho,
não é necessário trabalhar em banco ou em agência para considerar-se bancário.
Pode-se considerar como base legal para tal alegação o fato de que o
Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 239, revelar o entendimento do
Colendo TST que revela seu entendimento no sentido de que até mesmo os
empregados de empresas de processamento de dados que prestam serviços de
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modo exclusivo a banco integrante do mesmo grupo econômico são bancários
para os fins trabalhistas.
O enquadramento do trabalhador como bancário ou não afeta
diretamente não só o quadro de funcionários da empresa, como também sua
previsão orçamentária e sua perspectiva de lucros e prejuízos, ou seja, a
quantidade de empregados considerados bancários em uma empresa afeta
diretamente a sua economia.
Isto porque o bancário é um tipo de categoria profissional diferenciada,
ou seja, os profissionais da categoria dos bancários possuem um regime de
trabalho diferenciado dos demais trabalhadores em decorrência da atividade
exercida.
O conceito legal de categoria profissional está previsto no § 2º e 3º, do
artigo 511 da CLT. Vejamos:
Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo,
defesa e coordenação de seus interesses econômicos ou
profissionais de todos os que, como empregadores, agentes ou
trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam,
respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividade ou
profissões similares ou conexas.
§ 1º ...
§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou
trabalho em comum, em situação de emprego na mesma
atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou
conexas, compõe a expressão social elementar compreendida
como categoria profissional.
§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos
empregados que exerçam profissões ou função diferenciadas por
força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de
condições de vida singulares.
Pela interpretação dos dois parágrafos do artigo 511 do texto celetista
percebe-se a existência de duas espécies de categorias profissionais.
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A chamada categoria profissional caracteriza-se pela similitude de
condições em situação de emprego na mesma atividade econômica.
Constata-se que há necessidade de se verificar a atividade de um
trabalho em uma mesma atividade econômica, ou similares ou conexas, fazendose necessário esta coincidência para a caracterização de uma categoria
profissional. Verifica-se, deste modo, que a categoria profissional está
umbilicalmente ligada à atividade econômica do empregador.
É a atividade principal do empregador que caracterizará a igualdade,
coincidência de condições de trabalho, ou seja, a categoria dos trabalhadores
será determinada pela atividade primordial da empregadora e sendo de total
irrelevância as atividades diárias praticadas pelos trabalhadores para esta
definição.
Esta definição não se refere às categorias diferenciadas, que se
caracterizam em sua individualidade por força de estatuto profissional ou em
conseqüência de condições de vida singular de trabalho que distinguem tais
trabalhadores de todos os outros da mesma empresa, sem qualquer dependência
da atividade econômica em que se exerça o trabalho.
Vale ressaltar que a maioria dos trabalhadores pertencem a uma
categoria identificada pela atividade principal do empregador. No entanto, a
categoria diferenciada não tem qualquer ligação com a atividade principal do
empregador mas tão somente ligação com sua profissão em si.
Verifica-se assim que o bancário, por pertencer a uma categoria
profissional diferenciada, possui algumas peculiaridades, conforme estabelece a
própria CLT, nos Art. 224, 225 e 226. Vejamos:
Art. 224. A duração normal do trabalho dos
empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica
Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção
dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por
semana.
§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida nesse artigo ficará
compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao
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empregado, no horário diário um intervalo de quinze minutos para
alimentação.
§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem
funções de direção, fiscalização, Chefia e equivalentes, ou que
desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da
gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo
efetivo.
Art. 225. A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser
excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não
excedendo de quarenta horas semanais, observados os preceitos
gerais sobre duração de trabalho.
Art. 226. O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também
se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como
porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes,
empregados em bancos e casas bancárias.
Analisando os preceitos legais acima pode ser verificado de forma bem
resumida que a CLT, em seu artigo 224 conceitua bancário como os empregados
que trabalham em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal.
Mais tarde, com a pacificação do Entendimento do C. TST e o advento
da Súmula 55 do TST, tal conceito foi estendido. O Tribunal Superior do Trabalho
posicionou-se no sentido de que as empresas de credito, financiamento ou
investimento,
também
denominadas
financeiras,
equiparam-se
aos
estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.
Tal afirmação permitiu com que os empregados destas empresas
passassem a ter as mesmas garantia e direitos dos bancários, dentre eles a
jornada de trabalho reduzida.
Desta forma, o principal diferencial dos trabalhadores bancários, podese dizer que é a jornada reduzida de seis horas diárias de labor, tema que
passaremos a analisar.
Gozam ainda desta mesma jornada de trabalho aqueles profissionais
que são bancários por equiparação, como os financiários, por exemplo, mas
desde que devidamente contratados segundo a CLT, tendo como empregador
uma instituição financeira denominada banco e/ou casas lotéricas, desde que sob
concessão da Caixa Econômica Federal, excluindo-se neste caso, as lotéricas
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que trabalham clandestinamente sob comando de loterias paralelas ou
instituições semelhantes.
Em contrapartida, os empregados de distribuidoras e corretoras de
títulos e valores imobiliários não pertencem à categoria diferenciada dos
bancários, conforme previsão legal da Súmula 119 do TST que diz:
Os empregados de empresas distribuidoras e
corretoras de títulos e valores mobiliários não tem direito a jornada
especial dos bancários.Desta forma, a jornada de seus
empregados é de 8 horas diferente da jornada de trabalho do
bancário que é de 6 horas.
A atual jurisprudência, que já se encontra pacificada, considera ainda
como bancário, os empregados que trabalham para empresas de processamento
de dados que prestam serviços a bancos integrantes do mesmo grupo
econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados prestarem
serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a
terceiros, assim estabelece a Súmula 239 do C.TST.
Especificamente ao Artigo 226, Valentin Carrion em sua CLT
Comentada, faz severas críticas:
Não vemos razões de ordem biológica, social ou
econômica que justifiquem ou expliquem a inclusão de
empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros,
contínuos e serventes, que trabalhem em bancos, entre os
favorecidos por uma jornada de seis horas. Seu trabalho, em
verdade, não apresenta as características daquele executado pelo
empregado incumbido de operações verdadeiramente bancárias.
Seguindo-se o exemplo dos bancos, no futuro, os empregados de
limpeza e de portaria dos hospitais sentir-se-ão no direito de
postular a mesma jornada reduzida dos médicos (de 2 a 4 horas).
No que tange às telefonistas de mesa, pensamos que o artigo sob
comentário agiu com acerto concedendo-lhes a mesma jornada de
6 horas dos genuínos bancários. Aquelas empregadas cumprem
um trabalho esgotante e, por isso, merecem a jornada reduzida de
trabalho.1
1
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª. ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
16
É necessário ainda esclarecer que um outro critério deve ser
observado quando tratar-se de funcionários de banco que não exercem atividades
típicas de bancário. É o binômio chamado atividade-meio x atividade fim.
A aplicação de tal jornada é que trás a tona discussões como o
pagamento de horas extras e a compensação da gratificação de função.
1.2– CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM
O conceito de atividade meio e atividade fim é necessário para que
reste o mínimo de dúvidas possíveis na hora do empregado ser enquadrado como
bancário ou não.
Na teoria a diferença é identificada de forma clara. Analisando de forma
sucinta tanto o ordenamento jurídico vigente como a jurisprudência atual,
entende-se por atividade meio aquela que não é inerente ao objetivo principal da
empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a
atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial. Em
contrapartida, é possível concluir que atividade-fim é aquela que caracteriza o
objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento,
normalmente expresso no contrato social.
Dentre as várias teorias utilizadas para a verificação se o empregado é
bancário ou não a mais prestigiada em nossa doutrina e jurisprudência, e que nos
interessa especificamente como objeto central deste estudo é a chamada teoria
dos fins do empreendimento, denominada também como “fins da empresa”, onde
o trabalhador eventual é aquele que presta serviços que não fazem parte do rol
de atividades essenciais da empresa, ou seja, aquele que exerce atividade não
essenciais para a sobrevivência da empresa como um todo, exerce atividade
meio.
Tais serviços, a fim de serem admitidos com eventuais, não podem ser
prestados tendo em vista os fins normais da empresa. Por possuírem caráter
meramente secundário, auxiliar, distante do escopo fundamental ao qual está
inserido a empresa, necessariamente referida prática deverá ser esporádica,
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dotada de duração diminuta. Caso contrário, se determinada atividade torna-se
regular, praticada com constância e sua não execução venha a comprometer a
atividade empresarial, pode-se dizer que a mesma estaria inserida nos fins da
empresa, deixando, portanto, de ser atividade meio.
Apenas para enriquecer o estudo, o fenômeno conhecido como
terceirização só é permitido e consequentemente considerado legal quando for
relacionada a atividade meio da empresa e nunca a atividade fim
Em decorrência de tais situações, buscando coibir práticas fraudulentas
e restringir os caminhos de fuga da seara trabalhista, a fim de se respeitar os
princípios basilares do Direito do Trabalho, calcados na proteção ao trabalhador,
deveria o legislador, bem como o magistrado, cumprir a difícil tarefa de delimitar a
incidência da chamada atividade meio, estabelecendo critérios para aferição
desta, bem como da atividade finalística da empresa. Vejamos, portanto,
possíveis meios de se dirimir tal celeuma.
A atividade meio diz respeito àquela tão somente secundária,
acessória, quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela essencial,
vital para o cumprimento dos objetivos da empresa. Se a cessação de certa
atividade não interfere para a consecução de certo produto, objeto dos fins da
empresa, certamente trata-se de atividade meio. Basta observar se a supressão
de determinadas tarefas venha a obstar a produção final. Caso a prestação de
serviços esteja paralisada, a atividade que permite sua retomada, bem como sua
manutenção, é certamente atividade fim.
Outro critério a ser utilizado seria o da adequação direta do trabalho
ofertado à plena finalidade da empresa. Vejamos exemplo: em uma instituição
bancária, cujo o objetivo de auferir lucros e movimentar a economia é constante,
a contratação de um profissional de limpeza, com o objetivo de manter o ambiente
de trabalho asseado , não estaria se adequando aos fins do empreendimento.
Nesse caso, a ausência do profissional não obstaria o funcionamento da
empresa, ou seja, a instituição bancária não teria que fechar as portas por ser
inviável o atendimento a seus clientes.
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Poderia o legislador estabelecer critérios legais para o enquadramento
em atividades meio e fim, o que no caso do estudo em questão ofereceria alicerce
legal ao poder judiciário para aferição de tais atividades, ou seja, para enquadrar
o empregado como bancário ou não.
1.3 – A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO
A fixação da jornada laboral foi objeto de preocupação do legislador
Constituinte nos incisos XIII a XVII do art. 7º, sendo complementado pelos
comandos dispostos no art. 57 e seguintes da Consolidação das Leis
Trabalhistas.
Segundo os encinamentos do renomado doutrinador Sérgio Pinto
Martins, o conceito de jornada de trabalho é o tempo de labor diário do
empregado. Segundo o autor, esse conceito deve ser analisado sob três
enfoques: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do
empregador e do tempo in itinere.
Complementando tal conceito, outro importante doutrinador da seara
trabalhista, Orlando Gomes, ressalta a importancia de que a duração do trabalho
deve ser regulamentada com vistas à tutela da saúde, da vida moral e social do
individuo, da economia em geral, e, ainda, da liberdade individual.
Necessário se faz citar ainda Valentim Carrion, que com a mesma
visão de Sérgio Pinto Martins, porém utilizando-se de outra linguagem, afirma que
a jornada “é o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço
ou
permanecer
à
disposição,
com
habitualidade,
excluídas
as
horas
extraordinárias.”
Conclui-se então que a jornada de trabalho diz respeito ao número de
horas diárias de trabalho que o trabalhador presta ao seu estabelecimento laboral.
Algumas profissões possuem, dentre as suas peculiaridades, jornadas
especiais ou intervalos diferenciados.
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Ao bancário se deferiu jornada reduzida de seis horas, todavia, se
perceber gratificação de função equivalente a um terço do salário passará a ter
jornada de oito horas. Os bancários que se subsumirem na previsão abstrata do
art. 62, § 2º, da CLT estarão excluídos da duração do trabalho, para tanto deverão
possuir amplos poderes de mando e gratificação, se houver, superior a 40 % dos
demais empregados.
Em uma breve análise aos artigos da Consolidação das Leis
Trabalhistas verifica-se que o bancário é um profissional que tem uma jornada de
trabalho estabelecida em 6 horas diárias contínuas, em dias úteis, com excessão
dos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais.
Diferentemente de algumas outras profissões, essa jornada pode ser
cumprida no horário compreendido entre 7 e 22 horas, tendo o profissional direito
a um intervalo de 15 minutos para sua alimentação.
Em caráter de excepcionalidade a jornada de 6 horas diárias poderá
ser prorrogada a até 8 horas diárias em determinadas eventualidades, mas não
podendo exceder o limite de 40 horas semanais.
Os bancários que cumprem jornada de trabalho de seis horas devem
gozar de quinze minutos de intervalo para descanço e refeição, em dias úteis,
excetuados os sábados.
Cumpre esclarecer que na legislação trabalhista vigente o sábado é
considerado dia útil, não sendo, no entanto, dia de trabalho para o empregado
bancário. Assim, o bancário que labutar neste dia haverá de receber horas extras.
Conforme elucidado anteriormente, trabalho bancário é de ser
despendido das 7 às 22 horas, por força da Lei nº 768/49 e do Decreto nº 546/69.
Ressalta-se ainda que a remuneração pelo labor noturno haverá de ser
enriquecida de no mínimo 20%, com observância de que a hora noturna é
reduzida para 52 minutos e 30 segundos.
20
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura jornada diária de
seis horas para os bancários, excetuando aqueles que porventura exerçam
funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que
desempenham outros cargos de confiança, isto, desde que o valor da gratificação
não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.
Desta forma, são duas as condições para que o bancário que labore
além da sexta hora não tenha direito ao pagamento das sétima e oitava horas
acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de
uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a
um terço do salário do cargo efetivo, condições estas, cumulativas.
O exercício de cargo de confiança esta intimamente ligado a relação de
confiança existente entre empregador e empregado.
Não basta apenas que o empregado tenha poderes. Como veremos a
seguir, é necessário que o empregado possua poderes de mando e gestão, ou
seja, é necessário que perante um certo número de subordinados o empregado
exercente de cargo de confiança figure como verdadeiro representante do
empregador, que seja visto como um longa manus da empresa.
21
CAPÍTULO II
O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA
A legislação trabalhista em vigor não contempla de forma específica
uma definição de cargo de confiança. Sendo assim a doutrina e a jurisprudência
enquadra como cargo de confiança os gerentes, diretores, administradores e
chefes de departamento que possuam amplos poderes e que ocupem função com
algum tipo de poder diretivo na empresa ou estabelecimento, são os também
denominados "altos empregados".
2.1 – OS REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA
O bancário exercente de cargo de confiança, apesar de ser também
um empregado, a rigor não se confunde com um subordinado comum, face a
posição hierarquicamente superior, de colaboração e até exercício do poder
diretivo na empresa.
O empregado que detém cargo de confiança, além da fidúcia que nele
é depositada pelo empregador, que não se confunde com uma confiança normal e
inerente a toda a relação de emprego, mas um elemento objetivo da relação,
expressão do cargo ocupado.
Não trata-se de uma confiança como a que é depositada em um
empegado no momento da sua contratação. Quando o empregador escolhe
dentre os empregados um ou alguns para exercerem o chamado cargo de
confiança ele deposita neste empregado a confiança de que ele cuidará da
empresa como se dele fosse.
Isso significa que, perante os demais empregados, aquele que exerce
cargo de confiança é visto como pelos demais como se empregador fosse.
No caso dos bancários, por exemplo, aquele que detém cargo de
confiança, se tomar uma decisão de forma errônea, pode causar prejuízos
incontáveis podendo levar a instituição financeira inclusive a pedir falência.
22
Podemos exemplificar tal situação da seguinte forma: Imagine que um
gerente de uma rede de lojas sugira que a empresa venha adquirir uma terceira
empresa para que possam aumentar a rede de negócios. Contudo, ao analisar a
previsão de lucros e de custos este gerente esquece de incluir nesta previsão os
impostos que a empresa a ser comprada tem em atraso. Dependendo do
montante devido, se ultrapassar ao extremo a previsão orçamentária da empresa,
essa pode ter que chegar ao extremo de vender seus ativos para honrar a dívida,
o que poderá, além de lhe causar prejuízos, determinar também o fechamento da
empresa.
Antes de tudo, cumpre esclarecer que não basta o rótulo de gerente ou
diretor, o que deve prevalecer e ser observado é o real tratamento conferido a
este empregado e a análise de alguns requisitos como, por exemplo, se ele
possui autonomia, poder de ingerência administrativa, se não está sujeito a
controle de horário, ocupa posição hierarquicamente superior aos demais em seu
departamento ou estabelecimento, bem como possui padrão salarial superior a
seus subordinados, entre outros, que devem ser analisados caso a caso.
Com a habitual percuciência, Délio Maranhão orienta:
É um empregado como outro qualquer, mas que, dada
a natureza da função desempenhada, em que o elemento
fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial
relevo, não se beneficia da proteção legal com a mesma
amplitude atribuída aos demais empregados...2
A CLT apresenta alguns preceitos isolados aplicáveis aos altos
empregados ou empregados ocupantes de cargo de confiança, sobre os quais
passaremos a discorrer.
Todos os empregados possuem a confiança ordinária de seu
empregador, aquela revelada como essencial à manutenção da saudável relação
empregatícia. No entanto, alguns possuem fidúcia diferenciada para desenvolver
2
MARANHÃO, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora
LTr, pág. 316
23
atribuições específicas, com poder de decisão e responsabilidade maior do que a
do trabalhador comum. Estes são os exercentes de cargo de confiança.
Afastados da regra geral da jornada de trabalho de 6 horas diárias, por
via de exceção, o bancário exercente de cargo de confiança terá jornada de
trabalho de oito horas diárias, com direito a perceber gratificação, de no mínimo,
um terço do salário do efetivo de seu cargo.
O bancário exercente do cargo de confiança, como possui jornada de
trabalho de oito horas diárias, desfrutará de no mínimo uma hora de intervalo para
refeição e descanso.
Na Justiça Especializada muitos são os litígios entre empregados e
empregadores
bancários
acerca
de
quais
atribuições
caracterizariam
o
denominado cargo de confiança. De um lado, têm-se como descrente a
nomenclatura dada ao cargo, já que na justiça do trabalho o princípio norteador é
o da primasia da realidade. De outro, o simples percebimento de gratificação da
função também não caracterizará, por si só, o exercício de cargo de confiança. O
que realmente influirá para a solução da lide, será a prova eficaz de que o
empregador conferiu ao empregado maior, específica e diferenciada fidúcia em
relação aos demais empregados.
Verifica-se então que são basicamente duas as condições para que o
bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento das
sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se
configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação
econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.
Necessário se faz esclarecer ainda que tais condições não são
alternativas, tais condições são cumulativas.
Não basta a simples nomenclatura do cargo para que se configure a
função, sendo necessário que reste provado de forma inequívoca um nível
diferenciado de fidúcia, uma confiança especial, do banco para com o funcionário.
24
Outrossim, o fato do empregado exercer função altamente técnica, que
se demonstre imprescindível às atividades da empresa, ou que tenha acesso a
informações administrativas, também não configura a fidúcia especial do cargo de
confiança.
Não se deve exigir, entretanto, que o bancário esteja investido em
amplos e gerais poderes de gestão, ao passo de decidir sobre interesses
fundamentais do empregador, sendo bastante que possua uma posição de
destaque na unidade em que atua.
Tal posição se revela no desempenho de tarefas de fiscalização,
coordenação e direção sobre o trabalho de outros empregados, com a
responsabilidade efetiva pela administração da agência bancária, revelando a
fidúcia especial depositada no empregado.
O gerente bancário que se molda aos auspícios da lei é a autoridade
máxima da agência ou da unidade bancária, investido em amplos poderes de
gestão e representação, poderes estes que não têm o condão de alterar à política
da instituição financeira. É aquele que não possui fiscalização imediata de outro
empregado e que se reporta diretamente ao gerente regional da instituição.
Saliente-se que os referidos empregados são excluídos da jornada
especial de seis horas, não fazendo jus as sétima e oitava horas como extras,
porém, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST), às horas suplementares,
excedentes da oitava, farão jus, exceto quando investidos de mandato, em forma
legal, tenham encargos de gestão e usufruam padrão salarial que os diferenciem
dos demais empregados.
Ainda, excetua-se da jornada especial, o bancário investido nas
funções de tesoureiro que apesar de não possuir poderes de mando, a confiança
depositada se demonstra sobremaneira bastante a excluí-lo da tutela especial,
visto ser o empregado o encarregado pelo repasse e guarda dos haveres que
circulam no estabelecimento.
25
Destarte, consoante o enunciado 237 do TST, para estes bancários, o
exercício da função de tesoureiro aliado ao pagamento da gratificação não inferior
a 1/3 do salário do cargo efetivo, impedem o direito ao pagamento da sétima e
oitava horas como extras.
De todo o exposto, conclui-se que os bancários que cumprem jornada
de oito horas, mesmo que remunerados com gratificação, porém, cujo cargo não
configure função de confiança, terão por direito haver da instituição financeira as
horas excedentes à sexta, adicionadas do percentual de cinqüenta por cento.
2.2 – CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA
A lei atual disciplina que aquele que exerce cargo de confiança além da
ingerência direta que possui sobre os empregados da empresa é carecedor ainda
do direito de perceber gratificação de função.
O diploma legal consubstancia a jornada de trabalho do bancário que
exerce cargo de confiança no artigo 62, inciso II. Vejamos:
Art. 62, II - Não estão abrangidos pelo regime previsto neste
capítulo:
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial;
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de
função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo
acrescido de 40%.
Vislumbra-se, portanto, que o legislador previu dois requisitos
caracterizadores do cargo de confiança: Possuir encargos de gestão, ou seja,
possibilidade de dar ordens, admitir, demitir, punir, etc.; e que o empregado
perceba gratificação de função no montante de no mínimo 40% sobre o salário do
cargo efetivo.
A Lei nº 8.966/94 alterou a redação do artigo 62 da CLT, dispensando
a exigência do "mandato legal" para caracterização do cargo de confiança,
bastando para tanto a investidura em encargos de gestão, seja de forma tácita ou
26
expressa, em que pese para alguns atos da rotina da empresa seja necessário,
às vezes, a autorização expressa.
O caput do artigo 62 exclui os exercentes de cargo de confiança do
capítulo concernente à Duração do Trabalho, o que significa, a princípio, que não
estão sujeitos ao pagamento de labor extraordinário eventualmente prestado, já
que não sujeitos a controle da jornada de trabalho pelo empregador.
O controle de jornada compromete o cargo de confiança já que cerceia
a autonomia que é inerente à função, descaracterizando o cargo de confiança
para comum, com todas as suas conseqüências, como o pagamento do labor
extraordinário eventualmente prestado e seus reflexos.
A ausência do pagamento da gratificação de função no montante de no
mínimo 40% de acréscimo sobre o salário do cargo efetivo também tem o condão
de descaracterizar o cargo de confiança com todos os seus consectários legais, já
que os dois requisitos acima apontados devem ser observados cumulativamente.
O cargo de confiança prevê uma verdadeira responsabilidade e
confiança do empregador para com o empregado. O cargo de confiança prevê o
poder de mando e gestão, ou seja, o empregado que exerce cargo de confiança
deve ser a autoridade máxima daquele local.
Este não reporta-se a qualquer pessoa da agência, não possui cartão
de ponto. Em caso de faltas, atrasos, ausências, qualquer problema ocorrido na
agência ou com um e seus funcionários, o exercente de cargo de confiança
reporta-se apenas aos superintendentes ou diretores da instituição financeira.
Deve ainda este funcionário ter poder para indicar funcionários para
demissão, promoção por merecimento, participar de processo de seleção,
entrevistas e demais processos referentes a admissão e demissão.
Destaca-se também a possibilidade de reversão do empregado que
exerce cargo de confiança ao cargo anteriormente ocupado ou a cargo
equivalente, conforme consagrado no artigo 468 da CLT. As condições
27
contratuais não podem ser alteradas, desde que acarretem, direta ou
indiretamente, prejuízo ao empregado, independente de sua anuência. Entretanto,
para esta regra há uma exceção insculpida no art. 450 da CLT, a qual trata da
reversão do empregado comissionado ou com gratificação de função ao cargo
anteriormente ocupado, ante o fato do empregado não ter direito à permanência
no cargo de confiança contra a vontade do empregador. Vejamos:
Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em
comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou
temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão
garantidas as vantagens do tempo naquele serviço, bem como
volta ao cargo anterior.
Como se depreende da redação do artigo acima transcrito, a reversão
é lícita.
Cabe salientar que a reversão ou retorno não se confunde com o
rebaixamento, o qual é vedado pela legislação trabalhista, pois, em princípio, as
vantagens se presumem definitivas, salvo se determinadas circunstâncias,
devidamente comprovadas, justificarem a transitoriedade.
2.3. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
Entende-se por gratificação como uma forma de retribuir um serviço
extraordinário, ou remuneração acima do normal por serviço bem executado. Não
há uma definição técnica na legislação trabalhista. São exemplos mais
conhecidos: gratificação de função, gratificação por tempo de serviço, etc.
O exercício de cargo de confiança que presume a percepção de
gratificação de função pode ser provisória. Isto significa que o exercício de cargo
de confiança pode ser temporário, em caso de eventuais substituições somo
ausência, férias, licenças ou faltas. Desta forma quando não habituais, não
integram aos salários, quando ajustadas em contrato de trabalho, integram-se aos
salários dos empregados e quando habituais, tornam-se ajustadas, ou seja, tornase um círculo vicioso.
28
A gratificação de função é atribuída ao funcionário que desempenhar
uma atividade de responsabilidade maior, ou seja, que tenha uma cargo de
confiança. Está prevista na legislação por exemplo o cargo de bancário.
Segundo Sérgio Pinto Martins3 a gratificação de função pode ser
definida como:
A gratificação de função é devida em relação à maior
responsabilidade que é atribuída ao empregado no desempenho
de sua função. Normalmente, ocorre em relação a empregados
que ocupam cargos de confiança. A hipótese mais clara prevista
na legislação refere-se ao bancário [...]
No parágrafo 2º do Art. 224 da CLT está previsto que o bancário que
exerce função de gerência, fiscalização, chefia e equivalentes terá direito a pelo
menos 1/3 (um terço) a mais de seu salário como gratificação. Nas normas
coletivas das categorias, está estipulo pelo menos 50% (cinquenta por cento) a
mais.
§ 2.º - As disposições deste Art. não se aplicam aos
que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e
equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança,
desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço)
do salário do cargo efetivo.
O parágrafo único do Art. 62 da CLT estabelece que para não usufruir
as vantagens do trabalho prorrogado, e da jornada de trabalho não controlada, a
sua remuneração deverá ser superior em 40% (quarenta por cento) do valor do
respectivo salário efetivo.
Art. 62 - Parágrafo único - O regime previsto neste
capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II
deste Art. , quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao
valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%(quarenta por
cento). (Acrescentado pela Lei n.º 8.966, de 27-12-94, DOU 2812-94).
3
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.Editora Atlas S.A, 2008.
29
Assim como o exercício do cargo de confiança, via de regra, pode ser
esporádico, a percepção da gratificação de função também.
Apenas para reforçar a pesquisa até aqui realizada, a percepção da
gratificação de função está intimamente ligado ao exercício do cargo de
confiança.
Assim como é lícito, segundo o ordenamento jurídico, vigente a
reversão do cargo de confiança, ou seja, o retorno do empregado ao seu status
quo, também é lícita a perda da gratificação de função, conforme está previsto no
parágrafo único do Art.468 da CLT:
Art. 468 - Parágrafo único - Não se considera
alteração unilateral a determinação do empregador para que o
respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Entretanto o Tribunal Superior do Trabalho entende que quando a
gratificação de função é recebida a mais de dez anos esta passa a integrar o
salário do empregado uma vez que a perda desta vantagem acarretaria
verdadeira diminuição ao poder aquisitivo deste empregado.
Recentemente o Tribunal Superior do Trabalho emitiu um precedente
onde restou determinado que ainda que a gratificação seja percebida em
diferentes exercícios de função, ainda sim, quando for percebida por mais de 10
anos, essa deverá ser incorporada ao salário do empregado.
TST define regra para incorporar gratificação por
funções
O direito à incorporação salarial da gratificação de função
recebida por mais de dez anos também se estende ao trabalhador
que, durante esse mesmo período, ocupou diversas funções. Este
é o novo precedente firmado pela 5ª Turma do Tribunal Superior
do Trabalho ao acolher o Recurso de Revista de um bancário
brasiliense. A decisão é um desdobramento da construção
jurisprudencial do TST que, na Súmula 372, previu a incorporação
da gratificação ao salário.
A incorporação da gratificação foi negada pelo Tribunal Regional
do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal), apesar de o
trabalhador ter desempenhado 13 funções gratificadas distintas
por mais de 22 anos no Banco de Brasília. A decisão do TRT se
baseou na interpretação da então vigente Orientação
30
Jurisprudencial 45 da Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI1) do TST, convertida recentemente na Súmula 372.
Somente aos empregados que, por dez anos ou mais, exerceram,
de forma ininterrupta, uma única função de confiança é que se
dirige a OJ 45 da SDI-I do TST, a qual não pode ser estendida
àqueles que por igual período exerceram diversas funções de
confiança, sob pena de se estar não apenas desmerecendo a
própria confiança, como tratando igualmente os desiguais”,
registrou o TRT. A análise do relator do caso no TST, ministro
Moura França, demonstrou o equívoco do Tribunal Regional na
aplicação da jurisprudência do TST. O relator destacou que o
objetivo do entendimento foi o de impedir que o empregado, após
dez ou mais anos recebendo gratificação, tivesse seu ganho
reduzido por causa de reversão ao antigo cargo. “Extrair-se da
Súmula 372 do TST a conclusão de que é necessário o exercício
ininterrupto de determinada função gratificada por mais de 10
anos tem conteúdo restritivo e, portanto, desautorizador do
comando da súmula mencionada”.
Quanto ao caso concreto, o relator entendeu que é juridicamente
razoável se concluir que o empregado que recebeu diversas
gratificações, durante quase 22 anos, tenha assegurado, pelo
menos, o direito à incorporação da gratificação que recebeu por
maior período nesses 22 anos de exercício de cargo de
confiança”. (TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Consulta
Unificada/Jurisprudência/Ementas e Súmulas. Acesso em
22/02/2012)
A impossibilidade de suspensão da gratificação de função o funcionário
que recebe a gratificação a mais de 10 (dez) anos estava prevista na antiga
OJ/SDI-I-45, atualmente convertida na súmula n.º 372 TST:
Súmula n.º 372 - TST - I Percebida a gratificação de
função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador,
sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá
retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade
financeira. (ex-OJ n.º 45 - Inserida em 25.11.1996).
Também está prevista a impossibilidade de redução gratificação
(função comissionada) através da súmula n.º372, II – TST:
Súmula n.º 372 – TST II - Mantido o empregado no
exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir
o valor da gratificação. (ex- OJ n.º 303 – DJ 11.08.2003).
Isto significa que o empregado, uma vez percebendo a gratificação de
função, enquanto exercer o cargo de confiança, não pode ter este valor diminuído,
ou seja, a gratificação de função não pode ser diminuída.
31
Quanto a exclusão ou não da gratificação de função, irá depender do
tempo de cargo ou função.
Isto significa que o C. Tribunal Superior do Trabalho prevê a
incorporação da gratificação de função, mas prevê também a possibilidade da
verba ser excluída. Vários são os requisitos a serem analisados de acordo com
cada caso.
32
CAPÍTULO III
A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA
A partir de agora será analisado o principal tema ao qual esta pesquisa
foi realizada.
A dúvida suscitada é no que diz respeito a possibilidade da
compensação da gratificação de função já paga quando verificada pela Justiça
Especializada que o empregado não exercia cargo de confiança
3.1 - A PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PAGAMENTO DE
HORA EXTRA
Necessário se faz, antes de mais nada, esclarecer o fundamento a
possibilidade ora analisada.
Como elucidado no Capítulo I, o bancário pertence a uma categoria
profissional diferenciada onde, dentre outras vantagens. Possui carga horária
máxima diária de seis horas e trinta horas semanais.
Existem porém, alguns funcionários que são exceção a esta regra, são
os bancários que exercem o chamado cargo de confiança. Dentre outras regras, o
bancário que exerce cargo de confiança tem sua jornada de trabalho com oito
horas diárias e por direito percebe a chamada gratificação de função.
O pagamento da gratificação de função, quando superior a 1/3 do
salário base, remunera esta sétima e oitava hora trabalhada. Por consequência o
empregador fica desobrigado de remunerar estas duas horas como extras, ou
seja, sem seu respectivo adicional legal.
Entretanto, quando este mesmo empregado distribui uma reclamação
trabalhista pleiteando a sétima e oitava hora trabalhada como extra e alegando
que os requisitos para a caracterização do exercício do cargo de confiança não se
fizeram presentes, ainda que o mesmo percebesse gratificação de função
33
conforme determinado em lei, questiona-se se seu pedido é legal ou trata-se de
enriquecimento ilícito?
Melhor esclarecendo, se o MM. Juízo verifica que os requisitos do
cargo de confiança não foram preenchidos e por isso o empregado é merecedor
do pagamento da sétima e oitava hora como extra, é possível a utilização da
compensação no que se refere a gratificação de função já quitada?
Vimos que a realização de horas extras e o exercício do cargo de
confiança com a consequente percepção da gratificação de função estão
intimamente ligados.
Se por um lado o pagamento da gratificação de função dá ao
empregador o direito de exigir oito horas diárias de trabalho do bancário sem que
o mesmo tenha que pagar hora extra, por outro, se não houver o exercício do
cargo de confiança tais horas são devidas acrescidas do adicional legal.
O ordenamento jurídico vigente ainda não possui uma lei ou um artigo
capaz de dirimir tal dúvida, a jurisprudência também ainda não é pacificada.
Enquanto que para alguns doutrinadores o pagamento da hora extra
seria enriquecimento ilícito por parte do empregado, para outros trata-se de má fé
do empregador que apesar da ter conhecimento que o empregado não exercia
cargo de confiança, assim o denominou para não quitar os adicionais legais da
hora extra pleiteada.
A análise da real função exercida pelo empregado gerente não é tão
simples, aliás, terá que ser analisado caso a caso pelo magistrado. O
empregador, muitas vezes, designa uma quantidade variada de atribuições
(técnicas e de gerente), o que dificulta a cristalização da verdadeira função
exercida pelo seu empregado.
Neste sentido, o professor Délio Maranhão destaca:
... Nem todo cargo de direção será necessariamente
de confiança. Mas, igualmente, não basta tratar-se de função
34
técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de
cargo dessa natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o
empregado ter poderes de representação o classifique só por isso,
como exercente de uma função de confiança....
Analisando o caso concreto abaixo, apesar de não se referir a um
bancário, é possível verificar que a Excelentíssima Senhora Desembargadora
Relatora, Doutora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, explica de forma clara e
precisa a relação entre a percepção de gratificação de função e a hora extra.
Trata-se de um processo trabalhista que tramitou no Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região. Vejamos:
EMENTA - HORAS EXTRAS - GERENTE – Tendo
restado demonstrado que, não obstante o exercício de funções
gerenciais, não percebia o reclamante salário nos moldes
previstos no parágrafo único do art. 62 da CLT, devido o
pagamento das horas laboradas excedentes à 44ª. hora semanal
como extras. (TRT 4ª Região – Proc. 01159-2004-009-03-00-4 JUIZ RELATOR: Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - ORIGEM:
9a. Vara do Trab.de Belo Horizonte - RECORRENTE(S): Arapua
Comercial S.A. e outra - RECORRIDO(S): Robson Jose da Silva DATA DA PUBLICAÇÃO: 12/02/2005) (original sem grifos)
Do voto condutor do citado julgamento, destaca-se o seguinte trecho:
...A partir de 01.12.02, quando o reclamante foi
promovido a gerente, também lhe assiste direito à percepção de
horas extras vez que, muito embora tenha o reclamante
reconhecido o exercício efetivo das funções gerenciais, com
poderes de admissão e demissão de funcionários, não recebeu
salários observada a forma prevista no art. 62 da CLT.
Determina a norma celetizada que "o regime previsto neste
capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II
deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao
valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por
cento)" (Parágrafo único do at. 62 da CLT).
In casu, o reclamante, não obstante o exercício das funções de
gerente, não percebeu o salário correspondente, não tendo
ocorrido aumento salarial na forma estabelecida pela CLT em face
da promoção às funções de gerente.
Nessa linha de raciocínio, não se insere o reclamante nas
exceções do art. 62 da CLT, fazendo jus ao pagamento das horas
laboradas excedentes da 44ª. hora semanal como extras.
Em face do aqui decidido, não prospera o recurso no que diz
respeito ao intervalo intrajornada, já que, em não se inserindo nas
disposições do art. 62 da CLT, faz jus ao pagamento pelo intervalo
intrajornada não fruído....(original sem grifos)
35
Neste caso específico o reclamante exercia cargo de confiança, os
requisitos necessários para a configuração do exercício do efetivo cargo estavam
presentes – poderes de admissão e demissão - , porém, como o reclamante não
percebia gratificação de função superior a 40% do seu salário base, é carecedor
do direito de percepção das horas extras.
A relação da percepção de gratificação de função e o não pagamento
de horas extras interferem diretamente na perspectiva de lucros e prejuízos de
uma empresa.
Conforme será analisado e demonstrado a seguir, a hora extra do
bancário deverá ser remunerada com os adicionais previstos em lei.
3.2 – O PAGAMENTO DA HORA EXTRA DO BANCÁRIO
Quando restar configurado que o empregado não exercia cargo de
confiança de acordo com os requisitos previstos em lei, este fará jus a receber as
horas laboradas além da sexta diária como extra, ou seja, com os adicionais
legais.
O maior ordenamento jurídico vigente, a Constituição da República
Federativa do Brasil, prevê em seu Art. 7º, inciso XVI, o adicional ao pagamento
de hora extra:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento
à do normal;
Necessário acrescentar que a previsão do adicional de 50% está
inserido no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, na Seção do Direitos
fundamentais.
Os direitos sociais, assim como os demais, são constituídos
historicamente e, portanto, produto das relações e conflitos de grupos sociais em
36
determinados momentos da história. Eles nasceram das lutas dos trabalhadores
pelo direito ao trabalho e a um salário digno, pelo direito de usufruir da riqueza e
dos recursos produzidos pelos seres humanos, como moradia, saúde,
alimentação, educação, lazer. Esses são, por exemplo, os direitos ratificados na
legislação trabalhista, como a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
O trabalho é um direito e um dever de todo cidadão. De certa forma, é
pelo trabalho que construímos grande parte dos bens coletivos, sejam eles de
origem manual ou intelectual. É um direito fundamental, pois é por meio dele que
transformamos a natureza e melhoramos nossa qualidade de vida e a de todas as
pessoas. É preciso ressaltar que a remuneração pelo trabalho deveria
proporcionar aos trabalhadores e suas famílias a satisfação de suas
necessidades fundamentais de alimentação, moradia, saúde, educação, cultura e
lazer.
Isso significa que o adicional previsto está no rol das cláusulas pétreas,
ou
seja,
significa artigo
ou
disposição
legal que
deve ser cumprida
obrigatoriamente, que não permite renúncia ou inaplicabilidade, por estar
petrificada, dura, imóvel, por ser inquebrável e intocável. É lei ou norma que se
cumpre sem qualquer discussão quanto a sua interpretação de viabilidade – fática
ou de direito -, por ser e estar taxativamente blindada na ordem constitucional,
não se modifica, não se revoga ou não se reforma, é portanto, superior
hierarquicamente falando, quanto a validade e soberania legal, faz parte da base
e do sistema jurídico adotado e assegurado.
Convém salientar ainda, que todas as horas extras do trabalhador
bancário, inclusive o intervalo para refeição, além de ter o adicional de 50% sobre
a hora diária, tem como incidência reflexos nas férias + 1/3, 13 salários, aviso
prévio, FGTS + 40%, DSR’s e sábados conforme determina a norma coletiva da
categoria e por ser considerada verba rescisória de natureza salarial. Este é o
entendimento já sedimentado em nossos tribunais pátrios !!
Há ainda a questão do divisor a ser utilizado para que seja verificado o
número de horas laborada em um mês do empregado. Chegou-se a este número
37
da seguinte forma: a jornada mensal do bancário, incluindo o DSR é de 30 dias.
Logo, número de dias, multiplicado pelo número de horas prevista como jornada
diária de trabalho, resulta neste divisor (30 x 6 = 180) Assim, o número horas
laboradas em um mês é 180 horas. Tem-se que lembrar que sábado é dia útil
não trabalhado, por isso 6 x 30 dias.
Sábado do bancário, portanto, não é dia de DRS, vale dizer, não é o
intervalo de 24 horas entre as semanas de trabalho.
No
caso
dos
bancários,
faz-se
o
cálculo
das
horas
extras
considerando, portanto: 6 horas/dia ou 30 horas/semana e utiliza-se o divisor 180.
Horas extras habituais: reflexos das horas extras sobre o DSR (24 horas,
preferencialmente, aos domingos).
Importa considerar que existindo pacto coletivo (CCT ou ACT)
prevendo o reflexos das horas extras no DSR, incluindo o sábado, tem-se que os
reflexos são devidos, pois deve-se aplicara regra mais favorável, contudo não
haverá alteração do divisor, que permanecerá sendo 180.
Se o bancário (jornada de 6 horas/dia ou 30 semanais) trabalhar no
sábado, tem direito de receber as horas trabalhadas em tal dia como horas extras
(não é paga em dobro – adicional de 50% ou do pacto coletivo).
3.3 – A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
COMO PAGAMENTO DA HORA EXTRA
A grande problemática que gira em torno da gratificação de função e o
pagamento de hora extra é justamente de a empresa pode requerer a
compensação da gratificação de função já quitada se for condenada a pagar a
sétima e oitava hora com extra.
Não há jurisprudência pacificada sobre este assunto, desta forma, as
conclusões são feitas através das justificativas dadas pelos magistrados no
julgados mais recentes.
38
Recentemente um renomado site de notícia jurídicas veiculou a
seguinte notícia:
“CEF poderá compensar gratificação paga com
horas extras devidas
A Caixa Econômica Federal poderá descontar a
gratificação de função paga a empregado bancário para cumprir
jornada de oito horas diárias com as horas extras devidas em
função da sétima e oitava horas trabalhadas. A decisão é da
Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal
Superior do Trabalho que, por maioria, acompanhou voto relatado
pelo ministro Horácio Senna Pires. O relator aplicou ao caso a
Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 que trata da
possibilidade de compensação pelo empregador das gratificações
de função pagas a bancário para cumprimento de jornada de oito
horas, quando o correto seria a carga horária de seis horas, uma
vez que não existe o requisito da fidúcia especial de que trata o
artigo 224, § 2º, da CLT e que autorizaria a jornada de oito horas.
O empregado requereu o recebimento de horas extras além da
sexta trabalhada, por entender que exercia cargo de técnico de
fomento, cuja atividade não estava entre as hipóteses previstas na
CLT para excluí-lo do direito às horas extras. No juízo de primeiro
grau, a Caixa foi condenada ao pagamento das sétima e oitava
horas como extras. Já o Tribunal do Trabalho cearense (7ª
Região) entendeu que o trabalhador não tinha direito às horas
extras, pois desempenhava função de confiança e optara pela
jornada de oito horas com recebimento de gratificação. A decisão
foi modificada, mais uma vez, na Quinta Turma do TST. O
colegiado concluiu que o empregado tinha direito às horas extras,
pelo fato de prestar suporte técnico na realização de operações
bancárias, e não possuir poderes de mando ou gestão. Para o
colegiado, a simples nomenclatura do cargo não é suficiente para
configurar o exercício de função de confiança de que trata o artigo
224, § 2º, da CLT e, desse modo, afastar o direito do trabalhador
às horas extras. Nos embargos à SDI-1, a Caixa alegou que as
horas extras deveriam ser apuradas com base na gratificação de
seis horas e que deveria ser devolvida a diferença entre o valor da
comissão paga pela jornada de oito horas, por um lado, e o valor
da comissão devida pela jornada de seis horas, por outro.
Sustentou ainda que houve má aplicação da Súmula nº 109 do
TST ao caso, tendo em vista que o verbete dispõe que o bancário
não enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT, que recebe
gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas
extras compensado com o valor daquela vantagem. E de acordo
com o ministro Horário Pires, a empresa tinha razão, porque as
horas extras devidas ao empregado devem ser calculadas com
base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma
jornada de seis horas (na medida em que ficou provado o direito a
essa duração de trabalho). Nessas condições, para impedir
eventual enriquecimento ilícito do trabalhador, é necessária a
dedução dos valores devidos com o que foi efetivamente pago a
ele, considerando a diferença entre a gratificação prevista no
plano para a jornada de oito horas e a estipulada para a de seis
39
horas. Durante o julgamento, ficaram vencidos os ministros
Renato de Lacerda Paiva, Rosa Maria Weber, Augusto César
Leite de Carvalho, Lélio Bentes Corrêa e Aloysio Corrêa da Veiga,
e com ressalva de entendimento, quanto à compensação, o
ministro José Roberto Freire Pimenta. Venceu a tese do relator no
sentido da compensação dos valores recebidos com os devidos,
na forma da OJ nº 70 da SDI-1. (E-ED-RR-18930010.2004.5.07.0005)”.4
Observa-se que existe uma Orientação Jurisprudencial Transitória da
Seção de Dissídios Individuais I, a de número 70. O relator adotou o
entendimento de que se a reclamada fosse condenada a pagar as horas extras
sem a devida compensação seria enriquecimento ilícito por parte do reclamante.
A orientação jurisprudencial afirma que “ausente a fidúcia especial a
que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada
de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica
Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como
extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função
recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas
extraordinárias prestadas.”
Sendo assim, por ser a Caixa Econômica Federal uma instituição
financeira tal determinação deveria ser aplicada as demais instituições
financeiras.
Isto vem ocorrendo em número crescente, uma vez que vários
julgadores vem adotando tal entendimento. Vejamos alguns pontos das ementas
destes julgados, que encontram-se na íntegra nos anexos:
RECURSO DE REVISTA. 1. - BANCÁRIO. HORAS
EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. O
entendimento da SBDI-1 desta Corte se uniformizou no sentido de
que é possível a compensação das horas devidas como extras,
após a 7ª e 8ª, com a gratificação de função. Ressalva de ponto
de vista do Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido.
(TST-RR-555/2006-017-03-00.0)
4
http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas, acessado em 10/01/2012
40
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES –
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS. É possível a
compensação de função, decorrente do reconhecimento do direito
do empregado da CEF à jornada de seis horas, procedimento que
não atenta contra o comando da Súmula nº 109 do TST. Recurso
de revista de que não se conhece. (TST-RR-828/2006-019-1000.1)”
COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.
HORAS EXTRAS. Ao ser afastada a validade do termo de opção,
firmado pela substituída, pelo PCC da CEF, na esteira da dicção
da SBDI-1, os valores percebidos a título da gratificação de função
que visava remunerar as 8 horas deverão ser compensados com
as horas extras ora deferidas,em face de consideração de jornada
de 6 horas a que deveria estar submetida. (Processo:
00484.2009.004.14.00-2)
Por outro lado, é entendimento de outros doutrinadores que o
empregador agiu de má-fé, ou seja, o empregador sabia que o empregado não
exercia função de fidúcia e mesmo assim o enquadrou neste cargo para tentar
ludibriar o pagamento dos adicionais das horas extras. Vejamos:
BANCÁRIO.
CARGO
DE
CONFIANÇA.
DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO-INCLUSÃO NA HIPÓTESE
EXCEPCIONAL PREVISTA NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT.
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS.
CONCESSÃO.
A
excepcionalidade prevista no § 2º do artigo 224 da CLT impõe o
real exercício de cargo de confiança, pelo que a mera concessão
da gratificação a que se refere a mencionada disposição legal
afigura-se impotente à elisão da incidência da jornada de trabalho
reduzida. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO
DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS DEFERIDAS. COMPENSAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109 DO TST. Não se cogita de
devolução dos valores recebidos pelo reclamante a título de
gratificação, a teor do enunciado da Súmula 109 do C. TST, in
verbis: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res.121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do
art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o
salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor
daquela vantagem. (Processo: 176009620095070002)
COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E
HORAS EXTRAS. Se está registrado pelo Tribunal Regional que
o reclamante não exercia cargo de confiança, a percepção de
gratificação de função não pode ser compensada com as horas
extras deferidas em juízo, pois não há relação entre as verbas.
Interpretação contrário sensu com a Súmula nº 102, II, do TST,
que assim dispõe: “O bancário que exerce a função a que se
refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior
a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas
extraordinárias excedentes de seis”. Recurso de revista conhecido
e não provido. (TST-RR-46477/2002-900-02-00.4)
41
Cumpre destacar que a matéria ainda está em discussão, pois
enquanto há uma Orientação Jurisprudencial a favor do empregador, há uma
súmula contrária, ou seja, ainda serão necessários muitos estudos e muitas
discussões por parte dos nossos doutrinadores e Julgadores até que se chegue a
um consenso a respeito da matéria.
O que apurou-se é que, até o presente momento, poucos
empregadores empregam esta tese como meio de defesa, contudo, o número de
reclamações trabalhistas onde resta configurado que o empregado não exercia
cargo de confiança é cada vez maior.
42
CONCLUSÃO
Inicialmente demonstramos quais são os trabalhadores que exercem
efetivamente a função de bancário, para isso enumeramos as atividades
exercidas pelo bancário e ainda o conceito de atividade meio e de atividade fim.
Analisamos também a jornada de trabalho diferenciada do bancário.
Em segundo momento, demonstramos que alguns bancários, por
possuírem maior fidúcia, exercem o chamado cargo de confiança. Analisamos
ainda as consequências que o exercício de tal cargo acarreta, entre elas a
percepção da gratificação de função e a prorrogação da jornada de trabalho, que
passará a ser de oito horas diárias.
Em um último momento levantou-se a questão da possibilidade da
gratificação de função ser utilizada através do instituto da compensação para o
pagamento da sétima e oitava hora trabalhada quando restar configurado a não
existência de cargo de confiança.
Assim, conclui-se que a norma legal vigente ainda não disciplina sobre
o assunto e que a jurisprudência atual ainda é muito controvertida, havendo
Julgadores que adotam posições contra ou a favor. .
Conforme demonstrado nas decisões transcritas no presente trabalho,
para alguns indeferir a compensação seria caso de enriquecimento ilícito por
parte do empregado, para outros deferir seria impossível, pois partem do
pressuposto que o empregador teria agido com má-fé.
Assim, não visamos esgotar a temática promovida, objetivado apenas,
chamar atenção para a realidade presenciada na justiça do trabalho, o que reflete
a realidade fática, a fim de que seja a matéria melhor estudada, debatida e
esclarecida, no intuito de contribuirmos para correção das injustiças, bem como
com a busca da justiça social laboral.
43
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a
Ementa Constitucional nº 67 de 2010.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT. Atualizado até a Medida Provisória nº 2.164-41, de
28 de agosto de 2001.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção e a
defesa do consumidor. Atualizada até a Lei nº 9.870, de 10 de novembro de
1999.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª. ed.
São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. ed. São
Paulo: Editora Método, 2008.
http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas
http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/2381295/cef-podera-compensar-gratificacaopaga-com-horas-extras-devidas, acessado em 10/01/2012
http://www.conjur.com.br/2006mai02/tst_define_regra_incorporar_gratificacao_sal
ario, acessado em 28/02/2012
http://www.jobcenter.com.br/publicacao_05_2.asp, acessado em 01/03/2012.
MARANHÃO, Délio, Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1 19ª ed. Editora LTr,
pág. 316
44
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho.17ª. ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2001.
ORLANDO GOMES. Curso de Direito do Trabalho. Vol. I, Forense, 1975.
ROBORTELLA,
Luis
Carlos
Amorim. Categoria
profissional
diferenciada,
problemas do enquadramento sindical. Revista de direito do trabalho, n 124, ano
32, out. dez. 2006.
TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 22/02/2002.
[exemplo de portal de tribunal, na Internet]
45
ANEXOS
A C Ó R D Ã O
(Ac. 3ª Turma)
GMALB/as/AB/ps
RECURSO
DE
REVISTA.1.
BANCÁRIO.
HORAS
EXTRAS.
GRATIFICAÇÃO
DE
FUNÇÃO.
COMPENSAÇÃO. O entendimento
da SBDI-1 desta Corte se
uniformizou no sentido de que
é possível a compensação das
horas devidas como extras,
após a 7ª e 8ª, com a
gratificação
de
função.
Ressalva de ponto de vista do
Relator. Recurso de revista
conhecido e desprovido. 2.
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS
EXTRAS.
Considerando
a
pretensão da reclamante de
rever a opção pela jornada
elastecida, com o pagamento
de
gratificação
superior
àquela paga aos empregados
que observam a jornada do
“caput” do art. 224 da CLT,
impõe-se que o cálculo das
horas
extras
respeite
o
salário
do
cargo
correspondente, não havendo
que se cogitar de ofensa aos
arts. 7º, VI, da Constituição
Federal e 468 da CLT. Por sua
vez,
arestos
inespecíficos
não
impulsionam
o
processamento do recurso de
revista (Súmula 296, I, do
TST). Recurso de revista não
conhecido. 3. HORAS EXTRAS.
BASE
DE
CÁLCULO.
Sem
a
indicação
de
violação
constitucional ou legal e de
divergência
jurisprudencial,
o recurso de revista resta
desfundamentado, desmerecendo
seguimento,
nos
termos do
art. 896 da CLT. Recurso de
revista não conhecido.
46
Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Recurso de Revista n° TST-RR-555/2006-017-03-00.0, em que
é Recorrente ANDRÉA BACHUR ALVES PIMENTA e Recorrida CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL - CEF.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª
Região, pelo acórdão de fls. 681/688, complementado a fls.
698/701, negou provimento ao recurso ordinário patronal e deu
parcial provimento ao recurso ordinário obreiro.
Inconformada, a Autora interpôs recurso de
revista, com base no art. 896, “a” e “c”, da CLT (fls.
703/714).
O apelo foi admitido pelo despacho de fls.
750/753.
Sem contrarrazões.
Os autos não foram encaminhados ao D.
Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
Tempestivo o apelo (fls. 702 e 703),
regular a representação (fl. 209) e custas pela Reclamada
(fl. 622), estão presentes os pressupostos genéricos de
admissibilidade.
1 - BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE
FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional manteve a decisão de primeira
instância que deferiu a compensação das horas extras, aos
seguintes fundamentos (fl. 686):
“A r. sentença de fls. 597/604 considerou ilícita a
alteração de jornada, de 6h para 8h, porque não atendidos os
requisitos legais. Deferiu o pagamento da 7ª e 8ª horas
47
laboradas, autorizando a compensação dos valores recebidos a
título de gratificação para 8h, e mantendo-se a gratificação de 6h
após a opção pelo retorno à jornada de 6h, ocorrida em
14/03/06.
[...]
Examina-se.
Existem três situações possíveis para os bancários:
a) jornada de 6h, prevista no caput do artigo 224 da CLT;
b) jornada de 8h, prevista no art. 224, §2º, da CLT,
aplicável aos exercentes de funções de chefia, fiscalização,
gerência e direção, com gratificação não inferior a 1/3 do salário
do cargo efetivo;
c) exceção do artigo 62, II, que se aplica aos gerentes,
diretores e chefes de departamento/filial, desde que comprovado
o exercício de encargos de gestão e o recebimento de
gratificação de função no importe de, pelo menos, 40% do
salário efetivo.
A discussão travada nos autos cinge-se ao enquadramento
da reclamante nas situações "a" ou "b"; não se cogita do art.
62/CLT.
O conjunto probatório constante dos autos confirma a
narrativa da inicial, no sentido de que a reclamante se enquadra
na situação "a".
O preposto, em audiência, declarou, às fls. 591/592, que a
autora não tem subordinados; que não tem função de chefia
efetiva; que é subordinada ao supervisor do seu setor; que ela
registra ponto e seu supervisor não; que os relatórios, pareceres
e conferências expedidos pela autora são assinados pelo seu
supervisor; que a reclamante basicamente executa conferências,
observando os normativos da reclamada, fazendo as
regularizações e complementações, quando necessárias; que a
autora não tem poderes para conceder empréstimos, nem para
representar a reclamada perante terceiros; não possui assinatura
autorizada.
O documento de fl. 450 demonstra que, junto ao técnico
em fomento, estão, por exemplo, o auxiliar de enfermagem, o
desenhista e o operador de telemarketing. O mesmo se diga em
relação ao técnico de nível superior, ao qual se juntam os
48
bibliotecários, por exemplo. Em que pese a importância de tais
atividades, qual a fidúcia especial deles exigida, no SETOR
BANCÁRIO, que autorize enquadrá-los na disposição do art.
224, §2º, da CLT?
Veja-se que o simples fato de a reclamante receber
gratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo não
autoriza enquadrá-la na situação do art. 224, §2º, da CLT,
quando a realidade fática por ela vivenciada demonstra a
ausência do exercício de funções de chefia, fiscalização,
gerência e direção. São dois os requisitos exigidos na legislação,
para que um bancário possa ser submetido à jornada de 8h: o
efetivo exercício de funções de chefia, fiscalização, gerência e
direção e o plus salarial.
Atendido apenas um desses pressupostos, não resta dúvida
de que a reclamante se enquadra na regra geral de jornada de 6h.
[...]
Deve ser salientado, porém, que a gratificação de função
guarda relação de proporcionalidade com a jornada cumprida,
isto é, em março/2000, previa-se gratificação de R$546,00 para
jornada de 6h, e R$728,00 para jornada de 8h. Em
setembro/2005, estes valores passaram a R$745,00 e R$993,00,
respectivamente (cf. fl. 361, para técnico em fomento) e de
R$787,00 e R$1.048,00 (fl. 360, para analista júnior).
Se é assim, correta a compensação deferida na instância de
origem, negando-se provimento ao apelo da reclamante. ”
A Reclamante sustenta, em síntese, que as
horas extras não podem ser compensadas, na medida em que não
estava enquadrada na hipótese prevista no art. 224, § 2º, da
CLT, como reconhecido pelo TRT. Aponta contrariedade à Súmula
109 do TST e colaciona arestos.
O julgado de fl. 712, proveniente do TRT da
23ª Região, enseja o conhecimento do recurso, por divergência
jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pelo
Regional, no sentido de que incabível a compensação.
Conheço
do
recurso,
por
divergência
jurisprudencial.
49
1.2 - MÉRITO.
Conforme restou evidenciado no acórdão
recorrido, ora transcrito, não restou configurado o exercício
do cargo de confiança nos termos do art. 224, § 2º, da CLT.
Inobstante o conteúdo da Súmula 109 do TST
e revendo posicionamento pessoal anterior, acompanho, com
ressalva de ponto de vista e em homenagem à uniformização
jurisprudencial, o entendimento atual da E. SBDI-1 desta
Corte, relativamente à possibilidade de compensação da
gratificação de função decorrente da jornada de oito horas do
empregado optante, com as horas devidas como extras, após a
7ª e 8ª, de acordo com os fundamentos do acórdão do processo
nº TST-E-RR-381/2005-007-10-00.6, de que foi Relator o
Ministro João Batista Brito Pereira,
11.9.2009, nos seguintes termos:
publicado
em
DJ
de
“(...) 2.1. JORNADA DE TRABALHO. OPÇAO DO
EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. HORAS
EXTRAS Assinalou a Turma que a opção do empregado pelo
Plano de Cargos Comissionados da empresa alterando sua
jornada de trabalho para alcançar, maior remuneração, o
empregado deve se submeter ao cumprimento da jornada de oito
horas, sob pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto
em que atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é
lícito concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma
jornada de trabalho de oito horas, dado que não se reconhece, na
hipótese o exercício de função de confiança. Desse modo,
conquanto devidas como extras as 7ª e 8ª horas, devem ser
deduzidos da condenação a diferença entre a gratificação
decorrente da jornada de 8 horas de trabalho (em face da opção)
e a que eventualmente o reclamante percebia pela jornada de 6
horas. Em conseqüência, devolve-se as partes ao estado em que
se encontravam na data da opção, isto é, sem a gratificação que
percebia em face da opção pela jornada de 8 (oito) horas.
Eis dois precedentes desta Subseção no tema:
CEF. JORNADA DE TRABALHO. OPÇÃO DA
EMPREGADA PELA JORNADA DE OITO HORAS.
HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATITIFICAÇÃO.
50
A
opção
da
empregada
pelo
Plano
de
Cargos
Comissionados da Caixa Econômica Federal, alterando a
jornada de trabalho e, com isso, passando a auferir
gratificação de cerca de 80% do seu vencimento padrão,
obriga-a ao cumprimento da jornada de oito horas, sob
pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que
atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito
concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma
jornada de trabalho de oito horas. Nesse caso, devem ser
deduzidos da condenação ao pagamento de horas extras os
valores pagos à reclamante a título de gratificação, em
face da opção pela jornada de oito horas. Recurso de
Embargos de que se conhece e a que se dá provimento .
(PROC. TST- E-ED-RR - 288/2005-036-03-00.9; Redator
Designado: Min. Brito Pereira Ac. SDI-1, DEJT
20/03/2009).
CEF. JORNADA DE TRABALHO. OPÇÃO DO
EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS.
HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DA GRATITIFICAÇÃO.
A opção do empregado pelo Plano de Cargos
Comissionados da Caixa Econômica Federal, alterando a
jornada de trabalho e, com isso, passando a auferir
gratificação de cerca de 80% do seu vencimento padrão,
obriga-o ao cumprimento da jornada de oito horas, sob
pena de se desprezar o acordado apenas no aspecto em que
atribuída obrigação a um dos contratantes. Assim, é lícito
concluir que a gratificação foi paga para remunerar uma
jornada de trabalho de oito horas. Nesse caso, devem ser
deduzidos da condenação ao pagamento de horas extras os
valores pagos ao reclamante a título de gratificação, em
face da opção pela jornada de oito horas. Recurso de
Embargos de que se conhece e a que se dá provimento ( ERR-1029/2005-013-10-00.3, Redator designado: Ministro
João Batista Brito Pereira, Ac. SDI-1 publ. no DEJT
26/06/2009.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para: Ijulgar procedente o pedido de pagamento das 7ª e 8ª horas
trabalhadas, a partir da opção pela jornada de 8 (oito) horas; II -
51
determinar que seja deduzida da condenação no pagamento de
horas extras a diferença entre a gratificação decorrente da
jornada de 8 (oito) horas de trabalho (em razão da opção) e a
que eventualmente percebia o reclamante pela jornada de 6
(seis) horas. ”
Nesses termos, ainda, o seguinte precedente
da SBDI-1:
RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº
11.496/2007.
COMPENSAÇÃO
DE
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS
DE
BANCÁRIO
COM
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CONTRARIEDADE À
SÚMULA 109 DO C. TST NÃO VERIFICADA . A
jurisprudência da C. SDI firma-se no sentido de que não
contraria a Súmula 109 do C. TST a determinação de
compensação de horas extraordinária com gratificação de
função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado
da CEF a jornada de seis horas. Decisão da C. Turma em sentido
diverso deve ser r e formada para determinar que se proceda a
compensação pretendida. Precedente da C. SDI. Embargos
conhecidos e providos. . (TST-E-RR-8861/2005-037-12-00,
Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Ac. SDI-1, DEJT
18/9/2009).
Ante o exposto, nego provimento.
2 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS.
2.1 - CONHECIMENTO.
O Tribunal Regional manteve a sentença que
determinou que as horas extras sejam calculadas com base na
diferença da gratificação de função prevista para a jornada
de oito horas e a gratificação fixada para a jornada de seis
horas.
Assim está posto o acórdão recorrido (fls.
686/689):
52
“Deve ser salientado, porém, que a gratificação de função
guarda relação de proporcionalidade com a jornada cumprida,
isto é, em março/2000, previa-se gratificação de R$546,00 para
jornada de 6h, e R$728,00 para jornada de 8h. Em
setembro/2005, estes valores passaram a R$745,00 e R$993,00,
respectivamente (cf. fl. 361, para técnico em fomento) e de
R$787,00 e R$1.048,00 (fl. 360, para analista júnior).
[...]
E, ainda, se restou incontroverso que a reclamante se
enquadra na jornada de 6h, deverá ser observada a gratificação
prevista para esta situação, negando-se provimento ao apelo da
reclamante, mais uma vez.
Esclarece-se, também, que, reconhecido o enquadramento
na jornada de 6h, a pretensão autoral de que se mantenha a
gratificação de 8h após o retorno à jornada de 6h, ou o cálculo
das horas extras com base nos valores previstos para jornada de
8h, configuraria enriquecimento sem causa, motivo pelo qual,
nega-se provimento ao seu apelo. ”
No recurso de revista, alega o Reclamante
que a decisão regional viola os arts. 7º, VI, da Constituição
Federal e 468, caput, da CLT. Colaciona arestos.
Conforme se extrai da transcrição do
acórdão recorrido, o Plano de Cargos da Reclamada prevê o
pagamento de gratificação de função para o cargo com jornada
de 6 horas e outra diversa para aquele de 8 horas, tendo a
Reclamante,
de
início,
optado
pela
segunda,
com
o
elastecimento da jornada.
Tendo em vista a pretensão da Autora de
rever
a
opção
pela
jornada
elastecida,
pela
não
caracterização das funções exercidas no art. 224, § 2º, da
CLT, impõe-se que o cálculo das horas extras observe o
salário do cargo de 6 horas diárias, não havendo que se
cogitar de ofensa aos arts. 7º, VI, da Constituição Federal e
468 da CLT.
Nesse
SBDI-1:
sentido,
o
seguinte
precedente
da
53
“EMBARGOS - COMPENSAÇÃO - GRATIFICAÇÃO
DE FUNÇÃO - HORAS EXTRAS.
1. Uma vez declarada a invalidade da opção realizada pelo
Reclamante, a conseqüência é o retorno das partes ao statu quo.
Com efeito, o art. 182 do Código Civil preceitua que, ‘anulado o
negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes
dele se achavam (...)’
2. Por conseguinte, as horas extras devidas ao Reclamante
devem ser calculadas com base no valor previsto no plano de
cargos e salários para uma jornada de seis horas. E, de fato,
restou reconhecido, na espécie, o direito a essa duração laboral.
Embargos não conhecidos.” ( E-RR - 428/2006-006-1000.0 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de
Julgamento: 28/04/2008, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: 20/06/2008).
Os arestos colacionados a fls. 708/709 são
inespecíficos, na medida em que tratam da impossibilidade de
redução da gratificação de função, quando o empregado
permanece no exercício do cargo comissionado, hipótese
diversa dos autos em que, repita-se, o Regional declarou a
invalidade da opção pelo elastecimento da jornada de trabalho
com o percebimento de gratificação de função superior, pelo
não enquadramento das atividades exercidas no art. 224, § 2º,
da CLT.
A divergência jurisprudencial ensejadora do
conhecimento do recurso de revista há de ser específica,
revelando tese divergente na interpretação de um mesmo
dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram
(Súmula 296/TST).
A conclusão aqui obtida
quanto se decide no item precedente.
Não conheço.
é
corolário
do
3 - HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.
3.1 - CONHECIMENTO.
Pretende a Reclamante que para o cálculo
das horas extras seja considerada a remuneração efetivamente
54
percebida, inclusive com a gratificação de função de oito
horas.
O apelo, entretanto, está desfundamentado à
luz do art. 896 da CLT, pois a Parte não indicou qualquer
dispositivo de Lei ou da Constituição como violado, tampouco
colacionou arestos para configurar a divergência de julgados.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do
recurso de revista exclusivamente quanto ao tema “BANCÁRIO.
HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO”, por
divergência
jurisprudencial,
e,
no
mérito,
negar-lhe
provimento.
Brasília, 07 de outubro de 2009.
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
A C Ó R D Ã O
5ª TURMA
KA/sr
I
RECURSO
DE
REVISTA.
RECURSO DE REVISTA DA CEF.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
Considera-se
omissa a decisão que enseja o
reconhecimento da negativa de
tutela
jurisdicional,
e,
portanto,
passível
de ser
anulada, quando o Tribunal
Regional deixa de examinar
argumentos
recursais
pertinentes ao deslinde da
controvérsia,
o
que
não
ocorreu
nesta
hipótese.
Recurso de revista de que não
55
se conhece. GRATIFICAÇÃO DE
FUNÇÃO – HORAS EXTRAS – OPÇÃO
ESPONTÂNEA. “A configuração,
ou
não,
do
exercício
da
função de confiança a que se
refere o art. 224, § 2º, da
CLT, dependente da prova das
reais
atribuições
do
empregado, é insuscetível de
exame
mediante
recurso de
revista
ou
de
embargos
(Súmula nº 102, I, do TST)”.
Recurso de revista de que não
se conhece. CONTRIBUIÇÃO PARA
A FUNCEF. Nos termos do art.
896,
a,
da
CLT,
é
inadmissível
recurso
de
revista amparado em alegação
de
divergência
jurisprudencial
de
arestos
oriundos de Turmas do TST.
Recurso de revista de que não
se conhece.
II - RECURSO DE REVISTA DO
RECLAMANTE.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
POR
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
Considera-se omissa a decisão
que enseja o reconhecimento
da
negativa
de
tutela
jurisdicional, e, portanto,
passível
de
ser
anulada,
quando o Tribunal Regional
deixa de examinar argumentos
recursais
pertinentes
ao
deslinde da controvérsia, o
que
não
ocorreu
nesta
hipótese. Recurso de revista
de
que
não
se
conhece.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO
DE
VALORES
–
GRATIFICAÇÃO DE
FUNÇÃO – HORAS EXTRAS. É
possível
a
compensação de
função,
decorrente
do
reconhecimento do direito do
empregado da CEF à jornada de
seis horas, procedimento que
não atenta contra o comando
da Súmula nº 109 do TST.
Recurso de revista de que não
se conhece.
56
Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Recurso de Revista nº TST-RR-828/2006-019-10-00.1, em que
são recorrentes CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e ISRAEL DAS
VIRGENS AMARAL e são recorridos OS MESMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª
Região, pelo acórdão de fls. 759/775, complementado pelo de
fls. 796/803, deu parcial provimento ao recurso ordinário da
CEF, para determinar a dedução das diferenças verificados
entre a gratificação de função e as horas extras prestadas a
partir da 8ª hora.
Ambas
as
partes interpuseram
recursos de
revista.
A CEF apresenta suas razões recursais a
fls. 805/858, postulando a modificação do julgado quanto aos
seguintes temas: 1. “preliminar de nulidade por negativa de
prestação jurisdicional”, por ofensa aos arts. 5º, LIV, e 93,
IX, da CF/88 e divergência jurisprudencial; 2. “gratificação
de função – horas extras – opção espontânea”, por violação
dos arts. 5º, I, II e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224,
§ 2º, da CLT, 110 do Código Civil, e 6º, § 1º, da LICC. Diz
que foi contrariada a Súmula nº 102, II, do TST e divergência
jurisprudencial. Faz referência à Súmula nº 363 do TST e ao
art. 37, II, da CF/88; 3. “contribuição para a FUNCEF”, por
dissenso pretoriano.
O reclamante postula a modificação do
acórdão recorrido quanto aos temas: 1. “preliminar de
nulidade por negativa de prestação jurisdicional”, alegando
ofensa aos arts. 93, IX, da CF/88 e 832 da CLT e 2.
“compensação/dedução de valores (gratificação de função x
horas extras)”, por ofensa aos arts. 7º, VI, da CF/88 e 457,
§ 1º, da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas ns. 109,
I, e 264 do TST.
Os recursos foram admitidos, nos termos do
despacho de fls. 869/871.
57
A
CEF
apresentou
contrarrazões
a
873/877 e o reclamante a fls. 879/887.
Sem
remessa
à
Procuradoria-Geral
fls.
do
Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
I - RECURSO DE REVISTA DA CEF
1. CONHECIMENTO
1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Sustenta a CEF a nulidade do acórdão
proferido em fase de embargos de declaração, sob o argumento
de que o Tribunal Regional deixou de examinar a arguição
acerca da opção espontânea do reclamante, precipuamente a
boa-fé objetiva e ocorrência ou não de vício no ato da
adesão. Alega ofensa aos arts. 5º, LIV, e 93, IX, da CF/88 e
divergência jurisprudencial.
O acórdão recorrido é expresso ao consignar
que “não pode o Termo de Opção firmado pelo reclamante
contrariar a expressa disposição legal do art. 224, caput, da
CLT”.
Assim, nos termos da OJ/SBDI-1 nº 115,
conclui-se que o acórdão afastou os questionamentos dos
embargos de declaração, não conferindo validade jurídica ao
conteúdo do Termo de Opção, por contrariar norma de ordem
pública.
Não conheço.
1.2. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS
– OPÇÃO ESPONTÂNEA
O Tribunal Regional expendeu a seguinte
fundamentação acerca da questão, ao concluir pela atividade
meramente técnica do reclamante, in verbis:
“Configurado nos autos, mormente em observância à
confissão do preposto da reclamada, que o autor, bancário, não
58
desempenhava função de chefia ou cargo de confiança previsto
no art. 224, § 2º, da CLT, passível de excepcionar o direito ao
pagamento de horas extras, mantém-se a decisão que deferiu,
como extras, as 7ª e 8ª horas laboradas”. (fl. 771).
A reclamada alega violação dos arts. 5º, I,
II e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224, § 2º, da CLT, 110
do Código Civil e 6º, § 1º, da LICC. Diz que foi contrariada
a Súmula nº 102, II, do TST e divergência jurisprudencial.
Sustenta que os fatos definidos devem ser enquadrados
juridicamente, sob o entendimento de que deve ser reconhecida
a validade do Termo de Opção firmado pelo reclamante, em que
ficou pactuada jornada de oito horas diárias e recebimento de
gratificação superior a um terço do salário, dispensando-se
as horas de sobrelabor a partir da 6ª diária, nos termos do
Plano de Cargos Comissionados adotado e dos acordos
coletivos. Alega que o referido PCC, na forma do poder
diretivo do empregador, classificou a função do reclamante
como cargo comissionado, não fazendo jus às horas extras
postuladas, principalmente porque para o exercício de tais
funções é dispensada que haja amplos poderes e empregados
subordinados, ou seja, não haveria necessidade de fidúcia
especial. Faz referência à Súmula nº 363 do TST e ao art. 37,
II, da CF/88.
À análise.
Não constato a ofensa aos arts. 5º, I, II e
XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88, 9º e 224, § 2º, da CLT, 110 do
Código Civil e 6º, § 1º, da LICC, nem que foi contrariada a
Súmula
nº
102,
II,
do
TST,
tampouco
a
divergência
jurisprudencial, na forma preconizada no art. 896 da CLT,
visto que, além do óbice da Súmula nº 636 do STF, quanto à
alegação de violação do art. 5º, I e II, da CF/88 e 110 do
Código Civil, o acórdão não emitiu tese a respeito do não
reconhecimento de norma coletiva, na forma da Súmula nº 297,
I, do TST. Quanto à questão relacionada ao direito adquirido,
convém recordar que a adesão comunicada pela reclamada
implicou inobservância da regra do art. 224, § 2º, da CLT,
conforme referência constante no item relativo à alegação de
nulidade do julgado.
59
No mais, não foi contrariada a Súmula nº
102, II, do TST, nem há divergência jurisprudencial, visto
que, a partir do quadro fático, o Tribunal Regional concluiu
que o reclamante não exercia cargo comissionado, pelo que,
tem pertinência o disposto na Súmula nº 102, I, desta Corte,
que está assim exarada:
“A configuração, ou não, do exercício da função de
confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da
prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de
exame mediante recurso de revista ou de embargos”.
Dispensado, dessa forma, o exame dos
arestos colacionados, inclusive os oriundos de Turmas do TST,
na forma do art. 896, a, da CLT.
Por fim, sem nenhum propósito o argumento
de que o não-reconhecimento da nova classificação dada pelo
PCC da CEF teria implicado retorno ao cargo anterior, que
exige concurso público, constituindo, ao meu ver, inovação.
Nos termos do art. 896, § 5º, da CLT, não
conheço do recurso.
1.3. CONTRIBUIÇÃO PARA A FUNCEF
Sustenta a CEF que é vedada a incorporação
de horas extras em face da complementação de aposentadoria.
Traz aresto para cotejo.
Entretanto, o único aresto colacionado é
oriundo de Turma do TST, órgão não enumerado na alínea a do
art. 896 da CLT.
Não conheço.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
1. CONHECIMENTO
1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
O reclamante alega violação dos arts. 93,
IX, da CF/88 e 832 da CLT, sob o argumento de que o Tribunal
60
Regional
incorreu
em
equívoco
ao
incluir
o
cargo
de
coordenador entre “aqueles outros – todos de gerência – que
não merecem as extraordinárias (7ª e 8ª)”, ao excluir da
condenação as horas extras de períodos em que teria exercido
cargos gerenciais em substituição, “acabando por arrolar
entre as exclusões o cargo de coordenador”, (fls. 861/863), e
arrematou, in verbis:
“No item 3 da v. sentença, está dito que o cargo de
Coordenador Gestor de Sistemas foi exercido no período de
28/10/2003 a 27/09/2004; no decisum, as horas extras estão
concedidas desde muito antes, a partir de 01 de novembro de
2000, abrangendo inclusive o período em questão; e o v.
acórdão mantém a sentença neste ponto, ao concluir que o autor
não desempenhava função de confiança ou de chefia”. (fl. 861).
Acerca da questão, consigne-se que o
Tribunal
Regional
a
examinou,
expendendo
a
seguinte
fundamentação:
“Quanto à exclusão do período em que exerceu cargo de
Coordenador, da condenação em horas extras, na forma como
tratada pelo v. acórdão (à fl. 774), foram adotados precedentes
desta egrégia Turma em que o exercício daquele cargo não
ensejou o pagamento de horas extras. De qualquer modo,
cumpre pontuar que o revolvimento de fatos e provas em sede
de declaratórios não é possível”. (fl. 801).
Como se depreende, o acordão não apresenta
o alegado vício de nulidade por negativa de tutela
jurisdicional. Note-se que o reclamante não renova a questão
em temas de mérito, não podendo ser reconhecido o desacerto
do julgado neste tópico.
Não conheço.
1.2.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO
DE
VALORES
–
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS
Eis o teor da decisão recorrida, ao prover
parcialmente o recurso ordinário da reclamada, in verbis:
“Porém, esta egr. Terceira Turma, revendo o
posicionamento anterior, entendeu pela compensação do valor
em comento.
61
(...)
Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso patronal,
determinando seja deduzida da condenação em horas extras a
diferença entre a gratificação decorrente do exercício de 8 horas
de trabalho e a que seria devida pela prestação de 6 horas,
tomando-se com base na Tabela de Valores de Piso Salarial de
Mercado apresentada pelo próprio reclamante à fl. 424.
Conforme exposto, a partir do entendimento deste egr.
Colegiado de que a reclamada tinha a intenção de remunerar o
sobrelabor, tenho que inaplicável o teor da Súmula nº 109 do
colendo TST”. (fls. 772/773).
O reclamante postula a modificação do
acórdão recorrido, alegando ofensa aos arts. 7º, VI, da CF/88
e 457, § 1º, da CLT. Diz que foram contrariadas as Súmulas
ns. 109, I, e 264 do TST, e que não é possível a compensação
das parcelas em epígrafe, sob o argumento de que o critério
adotado reduz substancialmente o valor da remuneração a
título de horas extras, devendo a gratificação paga integrar
o salário, porquanto não remunera a especial fidúcia do
cargo.
À análise.
Eis o teor da Súmula nº 109, I, do TST:
“O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT,
que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo
a horas extraordinárias compensado com o valor daquela
vantagem”.
A respeito da questão, a SBDI-1 desta
Corte, pelo acórdão da lavra do Min. Aloysio Corrêa da Veiga,
por maioria, nos autos do E-RR- 8861/2005-037-12-00, DJU de
18/3/2009, deu provimento aos embargos da CEF em hipótese
semelhante à destes autos, conforme a seguinte ementa:
“RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº
11.496/2007.
COMPENSAÇÃO
DE
HORAS
EXTRAORDINÁRIAS
DE
BANCÁRIO
COM
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. CONTRARIEDADE À
SÚMULA 109 DO C. TST NÃO VERIFICADA . A
jurisprudência da C. SDI firma-se no sentido de que não
contraria a Súmula 109 do C. TST a determinação de
62
compensação de horas extraordinária com gratificação de
função, decorrente do reconhecimento do direito do empregado
da CEF a jornada de seis horas. Decisão da C. Turma em sentido
diverso deve ser reformada para determinar que se proceda a
compensação pretendida. Precedente da C. SDI. Embargos
conhecidos e providos”.
Assim, considero intactos os arts. 7º, VI,
da CF/88 e 457, § 1º, da CLT, por não retratarem a hipótese
dos autos. Também não foram contrariadas as Súmulas ns. 109,
I e 264 do TST, na forma da interpretação conferida pela
SBDI-1 à matéria.
Não conheço.
2. MÉRITO
2.1.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO
DE
VALORES
–
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – HORAS EXTRAS
A consequência lógica do conhecimento do
recurso por contrariedade à Súmula nº 109, I, do TST, é o seu
provimento, para restabelecer a sentença de fls. 673/688, que
condenou a CEF a pagar ao reclamante as horas extras,
cumulativamente, com o recebimento de gratificação de função,
a partir de 1º de novembro de 2000, exceto quanto ao período
de 28/10/2003 a 27/09/2004, a fim de guardar congruência com
a decisão adotada pelo Tribunal Regional, conforme descrito
no item alusivo à preliminar de nulidade suscitado no recurso
de revista do reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM
os
Ministros
da
Quinta
Turma
do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer
dos recursos de revista da CEF e do reclamante, e manter a
decisão que indeferiu a pretensão liminar manifestada nos
autos da AC-187.614/2007-000-00-00.2, da qual o reclamante
desistiu.
Brasília, 25 de novembro de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
63
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora
A C Ó R D Ã O
7.ª Turma
GMDMA/FMG/sm
RECURSO DE REVISTA
1
CARGO
DE
CONFIANÇA.
BANCÁRIO. SÚMULAS 102, I, E
126, AMBAS DO TST. 1.1 Hipótese em que a Corte local
conclui que a reclamada não
comprovou
o
exercício
do
cargo de confiança bancário
pela
reclamante,
sem
consignar no acórdão regional
as suas reais atribuições no
âmbito da empresa. 1.2 Impossibilidade de se acolher
a tese recursal, no sentido
de que a autora se encontrava
na exceção prevista no § 2.º
do art. 224 da CLT, sem o
prévio
revolvimento
do
conjunto
fático-probatório
acostado aos autos. 1.3 Incidência das Súmulas 102,
I, e 126, ambas do TST.
Recurso
de
revista
não
conhecido.
2 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.
HORAS
EXTRAS.
COMPENSAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109
DO
TST.
2.1
A
tese
defendida pela Corte a quo,
de que a gratificação de
função
não
pode
ser
compensada
com
as
horas
extras, vai ao encontro da
Súmula 109 do TST, segundo a
qual
“O
bancário
não
enquadrado no § 2º do art.
224
da
CLT,
que
receba
gratificação de função, não
pode ter o salário relativo a
horas
extraordinárias
compensado
com
o
valor
daquela
vantagem.”
2.2
Aplicação do art. 896, § 4.º,
da CLT e da Súmula 333 do
64
TST. Recurso de revista não
conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Recurso de Revista n.° TST-RR-79900-92.2008.5.09.0093, em
que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorrida JANETE
CONCHON.
O
Região
deu
Tribunal
parcial
Regional
provimento
aos
do
Trabalho
recursos
da
9.ª
ordinários
interpostos pelas partes.
Inconformado, o reclamado interpõe recurso
de revista. Inicialmente, alega que a autora não faz jus às
horas extras, pois exercia cargo de confiança. Em seguida,
aduz
que,
na
hipótese
de
não
reconhecimento
do
cargo de
confiança, deve ser determinada a compensação dos valores
pagos a título de gratificação de função com aqueles devidos
a título de horas extras.
O apelo foi admitido por decisão da VicePresidência do Tribunal de origem.
O reclamado apresentou contrarrazões.
Dispensada
a
remessa
dos
autos
ao
Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º,
II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 – CONHECIMENTO
Preenchidos
os
pressupostos
genéricos
de
admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do
recurso de revista.
65
1.1 – CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO
Em
relação
ao
tema,
o
Tribunal
Regional
assim se manifestou:
“Análise do conteúdo recursal revela, de pronto, não
apresentar, o recorrente, qualquer fundamento fático ou jurídico
para que se reconheça a pretendida ‘plena aplicabilidade do art.
224, § 2°, da CLT’, tratando-se, pois, de alegação recursal
tipicamente genérica, inapta a gerar qualquer modificação no r.
julgado (art. 515, caput, do CPC).
Ainda que diversa fosse a realidade recursal, o art. 224,
parágrafo 2°, da CLT estabelece requisitos cumulativos para
excepcionar o empregado da regra geral sobre jornada,
ordinariamente fixada em seis horas para a categoria bancária.
Ou seja, deve o empregado ocupar efetivo cargo de confiança e
receber gratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo
do cargo.
Não está estabelecido na legislação ou ainda, na
jurisprudência, exatamente quais os cargos que podem ser
considerados como de confiança, havendo que se buscar a
caracterização do cargo de confiança nas provas produzidas em
cada caso.
Nesse sentido é a diretriz ordenada pelo C. TST na sua
Súmula n° 102, I, ao estabelecer que a configuração do exercício
de função de confiança depende da prova das reais atribuições
do empregado.
Prova essa cujo ônus incumbe ao empregador, nos termos
do art. 333, II, do CPC, porquanto se trata de fato impeditivo do
direito a receber como extras as horas excedentes da 6ª diárias.
No caso específico dos autos, o arcabouço probatório não
traz qualquer elemento que possa indicar que a autora, na
condição de assistente de negócios, detivesse uma fidúcia
especial ou diferenciada em relação aos demais empregados
bancários.
Melhor dizendo, não foi produzida qualquer prova a
respeito da questão, consoante já escorreitamente concluído pela
r. sentença, o que resulta dizer, inexistem os imprescindíveis
66
elementos de prova que sinalizem o desempenho de funções que
efetivamente exigissem alto grau de fidúcia, de sorte a se
enquadrar, a autora, na exceção estabelecida pelo § 2° do art.
224 da CLT. Evidentemente, meras alegações em nada
favorecem o réu, detentor absoluto do ônus quanto ao ponto.”
No recurso de revista, o reclamado alega
que a autora não faz jus às horas extras, pois exercia cargo
de confiança. Aponta violação dos arts. 224, § 2.º, e 818 da
CLT e 333, I, do CPC.
Todavia, à míngua de registro no acórdão do
Tribunal
Regional
reclamante,
propostos
das
torna-se
pelo
reais
atribuições
impossível
reclamado
sem
o
acolher
prévio
exercidas
os
pela
argumentos
revolvimento
do
conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento
que, como se sabe, é vedado nesta esfera recursal, nos termos
da Súmula 126/TST.
Aliás,
mostra-se
pertinente
ao
caso
a
invocação do item I da Súmula 102 desta Corte, que assim
dispõe:
“I - A configuração, ou não, do exercício da função de
confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da
prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de
exame mediante recurso de revista ou de embargos.” (exSúmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Nesse
passo,
NÃO
CONHEÇO
do
recurso
de
revista, no particular.
1.2 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS.
COMPENSAÇÃO
Quanto ao tema, a Corte local consignou:
67
“Indevido, igualmente, o acolhimento do pedido sucessivo
de abatimento dos valores pagos a título de gratificação de
função.
Consoante Súmula 264 do C. TST, a remuneração do
serviço suplementar é composta do valor da hora normal,
integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do
adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva
ou sentença normativa.
E, nos termos do art. 457, § 1°, da CLT, integram o
salário, não só a importância fixa estipulada, como também as
comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para
viagem e abonos pagos pelo empregador.
Conclui-se, pois, de tais dispositivos, que as gratificações
pelo labor desenvolvido em funções de confiança integra a base
de cálculo das horas extras.
Não menos certo é que, na forma da Súmula 109 do
mesmo C. TST, o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224
da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o
salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor
daquela vantagem.
Tal interpretação assenta-se no entendimento de que o
recebimento da gratificação de função, ainda que não
configurado o cargo de confiança bancário, ocorre em função de
uma maior responsabilidade da função exercida, não se
destinando a quitação das horas extras laboradas Logo, inexiste
qualquer possibilidade de se antever enriquecimento ilícito na
integração da gratificação de função à base de cálculo das horas
extras.”
Em
razões
de
recurso
de
revista,
o
reclamado aduz que, na hipótese de não reconhecimento do
cargo de confiança, deve ser determinada a compensação dos
valores pagos a título de gratificação de função com aqueles
devidos a título de horas extras. Aponta violação do art. 182
do Código Civil e transcreve decisões a fim de demonstrar
dissenso pretoriano.
68
Observa-se,
contudo,
que
a
decisão
proferida pela Corte local está em perfeita sintonia com a
Súmula 109 desta Corte, assim redigida:
“GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT,
que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo
a horas extraordinárias compensado com o valor daquela
vantagem.”
Nesse contexto, o processamento do recurso
de revista encontra óbice no art. 896, § 4.º, da CLT e na
Súmula 333 do TST.
NÃO CONHEÇO.
ISTO POSTO
ACORDAM
os
Ministros
da
Sétima
Turma
do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer
do recurso de revista.
Brasília, 29 de junho de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
69
íNDICE
RESUMO............................................................................................................... 4
METODOLOGIA.................................................................................................... 5
SUMÁRIO.............................................................................................................. 6
INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
O TRABALHADOR BANCÁRIO.......................................................................... 11
1.1–
OS
REQUISITOS
PARA
O
ENQUADRAMENTO
COMO
BANCÁRIO........................................................................................................... 11
1.2 – CONCEITO DE ATIVIDADE MEIO E DE ATIVIDADE FIM......................... 16
1.3- A JORNADA DE TRABALHO BANCÁRIO.................................................. 18
CAPÍTULO II
O BANCÁRIO COM CARGO DE CONFIANÇA.................................................. 21
2.1-
OS
REQUISITOS
PARA
O
EXERCÍCIO
DE
CARGO
DE
CONFIANÇA......................................................................................................... 21
2.2–
CONSEQUÊNCIAS
DO
EXERCÍCIO
DO
CARGO
DE
CONFIANÇA........................................................................................................ 25
2.3- A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO................................................................ 27
CAPÍTULO III
A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E A HORA EXTRA......................................... 32
3.1- A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO X PERCEPÇÃO DE
HORA EXTRA...................................................................................................... 32
3.2–
O
PAGAMENTO
DA
HORA
EXTRA
DO
BANCÁRIO
............................................................................................................................. 35
3.3- A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
COMO PAGAMENTO DE HORA EXTRA............................................................ 38
CONCLUSÃO...................................................................................................... 43
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 46
ANEXOS.............................................................................................................. 48
CONCLUSÃO...................................................................................................... 36
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 38
ANEXOS.............................................................................................................. 40