PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O
DIREITO COLETIVO
Mírian Caldeira Simões
Belo Horizonte
2008
2
MÍRIAN CALDEIRA SIMÕES
O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O
DIREITO COLETIVO
Trabalho apresentado à Faculdade , como requisito
para obtenção do título de especialista em Poder
Legislativo pela Pontificia Universidade Católica de
Minas Gerais
Orientador: Prof. Guilherme Wagner Ribeiro
Belo Horizonte
2008
... 3
AGRADECIMENTOS
Aos meus amigos pelo apoio dado, correções e sugestões para a melhora e conclusão
deste trabalho.
... 4
DEDICATÓRIA
À minha família, sem a qual a realização desse sonho não seria possível.
5
RESUMO
Este trabalho abrange questões relacionadas ao conceito e funções do Ministério Público e de noções
de coletivismo. Aborda o Ministério Público, seus deveres e funções como guardião dos direitos
sociais, mais especificamente dos direitos coletivos. Observou-se por meio deste estudo, que o
Ministério Público tem uma história evolutiva, assumindo ao longo da mesma diferentes papéis, que
no decorrer dos anos foram garantindo maior justiça para o coletivismo social, que passou a ter maior
acesso à defesa, e conseqüentemente, a um tratamento mais justo e reto.
lkl 6
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO...........................................................................................
06
2
REFERENCIAL TEÓRICO .......................................................................
09
2.1
Ministério Público: Conceito e Evolução
09
2.2
O Coletivismo e as Ações Coletivas
20
Extensão da coisa julgada no código do consumidor aos demais
direitos
coletivos....................................................................................
22
2.2.2
A coisa Julgada no Processo Coletivo.......................................................
23
2.2.3
A coisa Julgada nos Direitos Coletivos......................................................
23
2.2.4
A Execução no Processo Coletivo.............................................................
24
2.2.5
27
2.2.6
Competência do processo de execução coletiva...............................
A obrigação de fazer ou não fazer nas execuções coletivas..............
2.3
O Quarto Poder.........................................................................................
35
3
CONCLUSÃO............................................................................................
38
REFERÊNCIAS.........................................................................................
39
2.2.1
28
6
1. INTRODUÇÃO
Apresentação do Tema e Justificativa
Este trabalho tem por objetivo aborda o conceito do atual papel do Ministério Público
na defesa da coletividade brasileira, função e funcionamento do Ministério Público,
órgão criado pelo Estado, encarregado de representá-lo, exercer a ação penal e
defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar
(PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA, 1997).
O Ministério Público brasileiro muito evoluiu nos últimos tempos, começando como
defensor do rei, passando a defensor do Estado, e depois a defensor da sociedade.
Hoje, nos moldes da lei que lhe traçou a Constituição de 1988, quando dotou-o de
mais um importante encargo social, o ser defensor de uma sociedade democrática.
Para que pudesse este exercer suas funções que lhes foram conferidas, a
Constituição de 1988 reconheceu a necessidade de dotá-lo de “independência e
autonomia”, devendo este a obediência apenas ao poder supremo a Constituição
Federal.
Segundo Mazilli (2008) o Ministério Público moderno está encarregado de assegurar
o acesso à Justiça, bem como defender todos os direitos sociais, e também os
individuais, se indisponíveis. Para isso, dispõe de instrumentos de ação penal
pública, inquérito civil, ação civil pública, ombudsman, dentre outros meios.
É, pois, enorme a tarefa do Ministério Público frente à sociedade, como defensor dos
direitos e deveres coletivos, sejam estes políticos, individuais ou sociais, em uma
pátria onde a grande maioria da população está sob autêntica exclusão social, tais
os índices de miséria e pobreza, e deixa de ter efetivo acesso ao trabalho à saúde, à
alimentação, à educação, dentre tantos outros infortúnios que assolam a sociedade
brasileira. Por este motivo, tal tema foi escolhido, e é justificado pela importância da
difusão da existência e responsabilidades do Ministério Público em contribuir para
relevantes questões sócio-culturais do Brasil de hoje. Ao meu ver, trata-se de
grandes responsabilidades cívicas que recaem sobre os membrod do Ministério
Público espalhados por todo o país. Para isso a necessidade da formação de
7
critérios de ações transparentes para
a integração de um autêntico sistema
democrático promovendo a justiça na busca de uma sociedade mais justa para
todos, coletivamente.
Para mim, esta pesquisa por meio do tema escolhido representa uma forma de
contribuição para a ciência do cidadão de que o Estado é sim, responsável em
auxiliar-nos a fazer valer nossos direitos, e dele temos que esperar e cobrar que
suas responsabilidades sejam cumpridas, no sonho de termos uma sociedade mais
igualitária e direita para todos.
Com esse Ministério público moderno de hoje, os eminentes professores Antonio
Carlos de Araújo cintra, ada Polegrini Grinover e Cândodo Rangel Dinamarco
salientam que esta seria a única orígem. Muito antes, no Egito de 4000 a c, O
Estado possuía um corpo de funcionários que tinham atribuições semelhantes á do
Ministério Público: I – ser a língua e os olhos do rei do país; II - castigar os rebeldes,
reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos; III – acolher os pedidos do
homem justo e verdadeiro, perseguir os malvados e mentirosos; IV – ser marido da
viúva e o pai do órfão; V – fazer ouvir as palavras de acusação, indicando as
disposições legais aplicáveis em cada caso; VI – tomar parte nas instruções para
descobrir a verdade. Assim, como opina Ronaldo Porto Macedo Júnior, esta figura
do magiaí se aproxima mais da figura do Ministério Público atual.
Em linhas gerais, as atuais responsabilidades do Ministério Público Moderno dos
dias de hoje, sua funções assim como competências cabe-lhe a ativação e defesa
dos postulados do Estado de Direito, da sociedade repercutindo nos direitos
individuais indisponíveis, com seus direitos legitimado e emanados na Carta Magna
que rege nosso país. A constituição de 1988 que vigora e rege nosso Brasil.
O objetivo deste trabalho é analisar o atual papel do Ministério Público na
coletividade brasileira. Para tanto, será apresentada a evolução histórica do
Ministério Público até os dias atuais, identificando seu conceito e funções; será
estudado o conceito de coletividade e analisada as funções e ações do Ministério
Público no âmbito da Coletividade.
8
Problema de Pesquisa
Qual tem sido a performance do Ministério Público nos dias de hoje, em fazer
cumprir suas funções e responsabilidades em prol do coletivismo social?
9
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 Ministério Público: Evolução e Conceito
De acordo com Arantes (2003), o Ministério Público brasileiro passou por uma
grande transformação sob o aspecto da reconstrução institucional na década de 90
que resultou em uma maior acessibilidade à Justiça no país e, em especial, na
canalização de conflitos coletivos para o âmbito judicial.
Segundo Arantes (2003), o Ministério Público é o agente mais importante da defesa
de direitos coletivos pela via judicial.
Do ponto de vista legislativo, o início dos anos 80 marcou uma importante
movimentação no processo de normatização de direitos que encontravam-se
excluídos do ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, essa normatização
ampliou-se em direção ao patrimônio público e ao controle da probidade
administrativa, até chegar aos serviços de relevância pública que envolvem direitos
fundamentais como saúde, educação, trabalho, segurança, lazer etc. O instrumento
capaz de ensejar a defesa judicial de tais interesses e direitos — a ação civil pública
— teve sua existência legal regulamentada em 1985.
Do ponto de vista político, a redemocratização do país produziu forte impacto sobre
o sistema de justiça, levando o Poder Judiciário ao seu livre funcionamento. A
democratização e o retorno ao Estado de direito recolocaram a necessidade de
juízes e árbitros legítimos para decidirem eventuais conflitos entre sociedade e
governo e entre os poderes do próprio Estado. Este papel foi atribuído em grande
medida ao Poder Judiciário.
A Constituição de 1988 representa um marco jurídico e político desse processo. Ela
consolidou em norma fundamental mudanças legislativas anteriores, além de
fornecer
as
bases
para
a
ampliação
da
codificação
de
novos
direitos
transindividuais. Ela também arremessou as instituições judiciais à esfera política
10
quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos
normativos do Executivo e de leis do Parlamento. Foi além nesse sentido quando
retirou o Ministério Público da alçada do Poder Executivo, conferindo-lhe autonomia
administrativa e independência funcional, deslocando-o da tarefa de defender o
Estado para a condição de fiscal e guardião dos direitos da sociedade. Segundo
Arantes (2003), a observação da atuação do Ministério revela que setores dentro da
instituição têm se dedicado enfaticamente à sua transformação em instrumento de
luta pela construção da cidadania.
Segundo Grinover (1984), cabe ao Ministério Público duas funções centrais:
fiscalizar a lei e titular a ação penal pública. Assim, o Ministério Público tem a
responsabilidade de acompanhar a aplicação da lei pelo juiz em casos concretos
envolvendo direitos individuais considerados indisponíveis, relacionados geralmente
a áreas de família, registro e filiação, sucessões, defesa dos incapazes etc.,
figurando como intervensor. Uma outra função do Ministério Público segundo este
autor, é realizada ao lado do juiz e das partes em conflito, representando o Estado e
sua função pública de zelar por direitos indisponíveis e interesses de indivíduos
classificados juridicamente como incapazes. Como titular da ação penal pública, o
Ministério Público está encarregado de acionar o Poder Judiciário em nome do
Estado com vistas à aplicação da pena nos crimes codificados pela legislação,
nestes casos detém a responsabilidade exclusiva de desenvolver a acusação no
processo criminal.
Castro (1997), além das funções ressaltadas por Grinover (1984), atribui ao
Ministério Público, novas responsabilidades dentre as quais ressalta a promoção da
ação civil pública, aonde o Ministério tem o dever, quando necessário, de acionar o
Poder Judiciário para promover a defesa de direitos transindividuais, recentemente
instituídos por lei e mais conhecidos como direitos difusos e coletivos.
Com esta evolução, observa-se que o Brasil passou por melhoras no campo jurídico
que abriram portas para a solução de conflitos que até então não tinham acesso ao
sistema de justiça.
11
À luz do conceito do jurista Pinto Ferreira, o Ministério Público "faz valer a pretensão
punitiva do Estado, proveniente da prática do crime. Tem ainda a função básica de
velar pela defesa dos interesses da sociedade, bem como exercer a fiscalização
quanto à correta aplicação da lei" (FERREIRA, 1992, p.74).
Desmembrando o caput do art. 127 do texto constitucional encontraremos os
seguintes conceitos:
 Instituição Permanente: o Ministério Público é uma das instituições pela qual
o Estado manifesta sua soberania, sendo, portanto, ente indispensável;
 Função Jurisdicional: o Ministério Público exerce uma função de auxílio da
função jurisdicional, contribuindo para a boa administração da Justiça. Cabe
ressaltar que o MP não intervém em todas as ações da Justiça, mas somente
quando se trate de feitos nos quais estejam em jogo interesses sociais e
individuais indisponíveis. Ademais, sua responsabilidade de guardião da
ordem jurídica pode ser considerada perante os Poderes do Estado e não
apenas perante o Judiciário;
 Defesa da Ordem Jurídica: o Ministério Público deve zelar pela fiel
observância e pelo cumprimento da normas jurídicas. Trata-se de seu papel
tradicional: o de custos legis, ou melhor, o de fiscal da lei, velando pela defesa
do ordenamento jurídico;
 Defesa do Regime Democrático: há estreita ligação entre a democracia e
um Ministério Público forte e independente. Mais: o Ministério Público é
instituição que só atinge sua destinação última em meio essencialmente
democrático;
 Defesa
dos
Interesses
Sociais
e
Individuais
Indisponíveis:
genericamente, entende-se por indisponível aquele que concerne a um
interesse público, como por exemplo, o direito à vida. Ou seja, são direitos
indisponíveis aqueles em relação aos quais os seus titulares não têm
qualquer poder de disposição, pois nascem, desenvolve-se extinguem-se
independentemente da vontade dos titulares. Abrangem os direitos da
12
personalidade, os referentes aos estado e capacidade da pessoa. São
irrenunciáveis e em regra intransmissíveis. Isto quer dizer, é dever do MP
zelar por todo interesse indisponível, quer relacionado à coletividade em
geral, quer vinculado a um indivíduo determinado.
Arantes (2003) ainda observa que apesar da literatura ressaltar sempre a
Constituição de 1988 como marco inicial da mudança do papel institucional do
Ministério Público, uma análise mais aprofundada demonstra que essa Constituição
apenas consolidou o que já vinha sendo instituído, através de leis ordinárias e
complementares, nas esferas federal e estadual.
Na abordagem de Machado (2002), além do Ministério Público, a União, os estados
e municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia
mista também podem empenhar-se na promoção da ação civil pública perante o
Judiciário. Ressaltando que a Lei no 7347/85 ainda confere legitimidade à
associações que estejam constituídas há pelo menos 1 ano e que incluam, entre
suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor e/ou ao
patrimônio histórico e cultural, visando democratizar o uso do novo instrumento,
permitindo a defesa dos interesses coletivos por agentes públicos estatais e da
sociedade civil. Todavia, apesar dessa extensão de poderes sobre a ação civil, é o
Ministério Público quem mais tem se destacado no uso da ação civil pública, em
todas as áreas dos direitos difusos e coletivos.
Machado (2002) destaca ainda uma segunda mudança promovida pela Lei no
7347/85:
a
instituição
da
responsabilidade
objetiva.
Juridicamente,
a
responsabilidade objetiva torna desnecessária a demonstração do elemento
subjetivo presente no ato lesivo ao interesse difuso ou coletivo. Isto é, basta que
seja comprovada a relação de causalidade entre a ação e o dano para que o réu
seja condenado a repará-lo, sem que se precise demonstrar a existência subjetiva
da culpa.
A Lei no 7347/85 também reserva novidade em relação ao papel dos magistrados.
Freqüentemente, os danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e ao
13
patrimônio histórico e cultural não podem esperar o ritmo lento dos julgamentos,
imposto pelas regras processuais desatualizadas dos códigos brasileiros. Assim, a
Lei da Ação Civil Pública permite ao juiz, dentre outras coisas dar efeito suspensivo
aos recursos para evitar dano irreparável à parte (art. 14). Permite também a
concessão de medida cautelar não apenas de caráter preventivo, mas também
dotada de conteúdo executório, ou seja, a cautelar pode antecipar uma obrigação de
fazer ou não fazer a fim de afastar o risco de grave lesão a tais direitos (art. 4). O
alto grau de discricionaridade conferido ao juiz pela Lei no 7347/85 pode ser medido,
ainda, pela possibilidade que ele tem de ampliar os limites do pedido da obrigação
de fazer ou não fazer, se entender que a tutela do interesse ameaçado ou violado
assim o requer, como também pela sua ampla margem de definição das medidas
cominatórias como o valor de multa diária a partir da decisão judicial até o seu
efetivo cumprimento (MANCUSO, 1994).
Entre 1985 e 1988, a ação civil pública teve aplicação restrita às questões de meio
ambiente, consumidor e patrimônio histórico e cultural. A Constituição de 1988
consolidou as inovações processuais e de direitos substantivos introduzidas pela Lei
da Ação Civil Pública, e foi além dela ao ampliar a lista de direitos que podem
receber proteção via ACP e ao deixar uma porta aberta para outros que viessem a
surgir no futuro, nos termos do art. 129, que determina funções do Ministério
Público, dentre outras:
“II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas
necessárias a sua garantia.” (grifo nosso).
“VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei
complementar respectiva.” (grifo nosso).
“VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
“IX - exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica
de entidades públicas.” (idem).
Como se nota pelo inciso II acima transcrito, a Carta Magna permite que o Ministério
Público promova as medidas que sejam necessárias para a garantia dos direitos
14
assegurados por ela própria que não estejam sendo respeitados pelos Poderes
Públicos e pelos serviços de relevância pública; assim, por exemplo, quando um
agente público, abusando de poder ou de sua autoridade, transgride o direito à
liberdade de um cidadão, verbi gratia, prendendo-o ilegalmente, é evidente que
permitido será ao parquet, constitucionalmente, “promover medidas necessárias
para a garantia do direito à liberdade” desrespeitado pelo agente do Poder Público.
Já o inciso VI, refere-se expressamente à expedição de notificações “nos
procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e
documentos para instruí-los.” Pergunta-se: para que serviriam tais notificações ou as
informações e os documentos requisitados se não fossem para instruir procedimento
administrativo investigatório? É evidente que nenhuma lei traz palavras ou
disposições inúteis (é regra de hermenêutica), muito menos a Lei Maior.
Comentando este inciso, afirma Lima (1997):
Trata-se, à saciedade, de coleta direta de elementos de convicção pelo
promotor para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de
denúncia, uma vez que, como já asseverado, não está o membro do
Ministério Público adstrito às investigações da Polícia Judiciária, podendo
colher provas em seu gabinete ou fora deste, para respaldar a instauração
da ação penal.
Portanto, recebendo o promotor notícia de prática delituosa terá o poderdever de colher os elementos confirmatórios, colhendo declarações e
requisitando provas necessárias para formar sua opinio delicti (LIMA, 1997,
P.88).
Que não se diga tratar-se tal procedimento administrativo do inquérito civil
preparatório para a ação civil pública, pois desta matéria já cuida o anterior inciso III.
Portanto, este outro dispositivo (VI) ao se referir a “procedimentos administrativos”
não faz alusão ao inquérito civil (que também é um procedimento administrativo),
este já tratado no item anterior; neste mesmo sentido pensa Hugo Nigro Mazzilli,
para quem “se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso (VI)
fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inciso
III. O inquérito civil nada mais é que uma espécie de procedimento administrativo
ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na
esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais.”
15
Já com o inciso VIII surge a seguinte indagação: se se pode o mais (requisitar
diligências investigatórias), como não se pode o menos, id est, fazê-las motu proprio.
Se não bastassem tais preceitos há ainda o quarto deles consubstanciado no inciso
IX, este a permitir o exercício de funções outras que forem atribuídas ao Ministério
Público e que sejam compatíveis com suas finalidades: a Lei Federal n.º 8.625/93
concede ao Ministério Público a possibilidade de instaurar procedimentos
administrativos investigatórios, como veremos a seguir.
Efetivamente, a Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica da Instituição), no seu art. 26, dispõe
caber ao Ministério Público:
“I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos
administrativos pertinentes e, para instruí-los: (omissis);”
“II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir
procedimentos ou processo em que oficie;”
“V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;”
Comentando este artigo, e mais especificamente o seu inciso V, assim se
pronunciou Pedro Roberto Decomain:
Trata-se de todas as providências preliminares que possam ser necessárias
ao subseqüente exercício de uma função institucional qualquer.
Providências administrativas de âmbito interno poderão ser de rigor para o
melhor exercício de alguma função institucional, em determinadas
circunstâncias. Por força deste inciso, está o Ministério Público habilitado a
tomá-las. Aliás, nem poderia ser diferente. É claro que a Instituição está
apta a realizar todas as atividades administrativas que sejam indispensáveis
ao bom desempenho de suas funções institucionais. Tal será uma direta
conseqüência do princípio de sua autonomia administrativa, que orienta não
apenas o funcionamento global da Instituição, mas também a sua atuação
em cada caso concreto que represente exercício de suas funções
institucionais.
Por sua vez, adverte Polastri dirimindo dúvidas:
A exemplo do disposto na CF/88, entendemos que o estabelecido no item I
do art. 26 da Lei 8.625/93, refere-se não só aos inquéritos civis, como a
quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão pertinente atinente a
medidas e procedimentos condizentes com as funções do Ministério
16
Público, e não somente aos inquéritos civis, conforme estabelecido no caput
do art. 26.
Continuando a análise da Lei Orgânica temos no seu art. 27, verbo ad verbum (por
nós sublinhado):
“Art. 27 - Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos
assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar
de garantir-lhe o respeito:
“I - pelos poderes estaduais e municipais;
“II - pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou
indireta;
“(omissis).
“Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo,
cabe ao Ministério Público, entre outras providências:
“I - receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de
qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias
e dar-lhes as soluções adequadas;
“II - zelar pela
administrativos;
“(omissis).”
celeridade
e
racionalização
dos
procedimentos
Percebe-se, destarte, que não há dificuldades em se admitir a instauração de
procedimentos administrativos investigatórios de natureza criminal no âmbito do
próprio Ministério Público, desde que haja a necessidade da apuração de
determinado fato que, por sua vez, enquadre-se no leque institucional das
atribuições ministeriais.
Assim, a Constituição significou um duplo avanço: na medida em que ampliou os
direitos coletivos e sociais, aumentou, automaticamente, o leque de interesses que
podem ser protegidos pelo Ministério Público através da ação civil pública.
A consolidação constitucional de novos direitos substantivos e de instrumentos
processuais antes dispersos em textos específicos foi decisiva também para o
processo de legitimação do Ministério Público na sua pretensão de tornar-se agente
defensor da cidadania. A partir de 1988, o Ministério Público passou a invocar a
Constituição como uma espécie de certidão de (re)nascimento institucional,
17
suficiente para habilitá-lo a ultrapassar suas funções tradicionais e reforçar sua
responsabilidade pela defesa dos direitos coletivos e sociais.
Arantes (2003) acredita que não se pode dizer que o texto constitucional tenha
definido perfeitamente o conteúdo desses direitos e os mecanismos judiciais para
sua proteção. Ao contrário, ele apenas fornece as bases de uma nova arena de
solução de conflitos coletivos, cuja construção depende em grande parte do
processo subseqüente de afirmação institucional do Ministério Público e de avanços
na regulamentação legislativa dos novos interesses e direitos. Ainda destaca que,
dentre os vários textos legais que regulamentaram essa nova arena de solução de
conflitos coletivos, uma última referência torna-se obrigatória: o Código de defesa do
consumidor instituído pela Lei no 8078, de 11 de setembro de 1990.
Segundo Arantes (2003), enquanto o texto de 1988 deu status constitucional à ação
civil pública, o Código de Defesa do Consumidor tratou de pormenorizar alguns
aspectos até então não explicitados pelas leis anteriores. Dentre eles, o autor
destaca a definição dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e os
efeitos da coisa julgada.
O Quadro 1 de Arantes que segue abaixo baseia-se nos artigos 81 e 103 do Código
de Defesa do Consumidor, resumindo esses dois pontos. A partir dessas definições,
pode-se indicar também limites e contradições nesse novo campo que se abre no
direito brasileiro com as ações coletivas. Inicialmente, deve-se ressaltar que tais
interesses se encontram numa zona intermediária, às vezes nebulosa, entre a esfera
dos direitos privados e a esfera pública. São interesses privados de dimensão
coletiva, nas palavras de Ada Grinover.
18
Quadro 1 - Direitos coletivos e efeitos da coisa julgada, segundo o Código de
Defesa do Consumidor - CDC
FONTE: ARANTES, 2003.
19
Essa condição, por si só, representa inovação excepcional no quadro do direito
tradicional, de matriz liberal clássica. Isto porque o direito moderno nasce da
separação entre Estado e sociedade, entre esfera pública e esfera privada. Em
conseqüência, os conflitos na esfera privada foram pensados como conflitos entre
indivíduos isolados, entre particulares, e todo o aparato judicial foi estruturado de
forma a solucionar tais demandas somente no julgamento de casos concretos,
interindividuais, e com sentenças restritas às partes no processo. Essa
individualização impediria, ao menos no nível institucional, a generalização dos
conflitos, em particular aqueles que tivessem origem comum. Ora, é mais do que
sabida a transformação social operada pela economia moderna, que reestruturou a
sociedade em grupos, categorias e classes. Nada mais natural, portanto, do que o
surgimento de conflitos baseados em interesses que, se são individuais
juridicamente, são comuns ou coletivos na realidade social.
A pressão sobre o ordenamento jurídico e sobre o próprio aparato judicial tem sido
crescente nas últimas décadas, justamente na tentativa de forçá-los ao
reconhecimento da dimensão coletiva de certos conflitos até então tratados
individualmente. O instrumento de atuação para bem desempenhar seu papel
institucional de ser o defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais i individuais indisponíveis, a constituição de 1988 dotou o
Ministério Público e seus membros de independência.
A Ordem Jurídica tem instrumentos que são os meios de realização da missão
constitucional. Em tais meios a ação Civil Pública e o inquérito civil são
evidenteciados com maior importância.
 Atuação como Fiscal da Lei
O código de Processi Civil evidencia em seu artigo 82 que o Ministério Público
atuará como fiscal da lei, intervindo no processo civil, nas hipóteses de caus em que
há interesses de imcapazes; causas concernentes ao estado de pessoa, pátrio,
poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição
de última vontade; e nas ações que envolvamlitígios coletivos pela posse da terra
rural e nas demais coisas em que há interesse público ou coletivo evidenciado pela
20
natureza da lide ou qualidade da parte. A consequência da não participação do
Ministério Público é a qualidade do processo. A exemplo pode -se citar a atuação do
MP em defeza das populações indígenas onde foi o Ministério Público erigido à
condição de seu Defensor Judicial, nesse caso não se trata de legitimação exclusiva
e sim concorrente, estando as referidas comunidades, quando organizadas, aptas e
a estarem em juizo. Nesse caso, deverá o Ministério Público Oficial como fiscal da
lei.
O reconhecimento legal de certos direitos difusos e coletivos tem outra implicação: a
possibilidade de judicialização de conflitos políticos.
2.2 O Coletivismo e as Ações Coletivas
A adoção freqüente do individualismo e do coletivismo como um padrão de
diferenças culturais em grande parte, a Triandis, que, há mais de duas décadas,
vêm se dedicando a um intenso programa de pesquisas voltado para o
aprofundamento
dos
aspectos
conceituais
e
metodológicos
implicados
na
caracterização do referido construto.
De acordo com Triandis (1990), a cultura subjetiva, isto é, as percepções
compartilhadas do ambiente social se traduz em princípios e filosofias de vida
(valores) e em comportamentos desejáveis ou prescritos para os membros daquela
cultura (normas), bem como para as diferentes posições ocupadas na hierarquia
social (papéis). Deste modo, para o autor (Triandis, 1994), os padrões de crenças,
valores, normas, atitudes e auto definições que identificam uma sociedade podem
ser vistos como síndromes culturais, entre as quais se encontram o individualismo e
o coletivismo.
O coletivismo caracteriza-se por fortes laços associativos aos grupos de pertença e
por relações dissociativas formais com pessoas não pertencentes a estes grupos
(Triandis, 1990), sendo, assim, típico de culturas subjetivamente estruturadas em
função da coletividade (família, tribo, grupos religiosos, país, etc.). É ressaltado
21
ainda dentre os demais interesses coletivos, o interesse conceituado pelo Código
de Defesa do Consumidor que passou a classificá-lo pela sua origem.
Assim entende-se que o interesse pode ter nascido de uma situação fática, uma
lesão, que atinja um grupo determinável e será considerado como interesse
individual homogênio, ou simplesmente surgir para um grupo determinável através
de uma relação judicial indivisível será um interesse coletivo em sentido estrito. Se o
fato lesão surge um dano indivisível, o interesse é difuso.
Ada Pelegrini Grinover conceitua os interesses difusos afirmando que por interesse
propriamente difusos entende-se aqueles que, não se fundem em um vínculo
jurídico, baseando-se sobre dados de fatos, genéricos e contingentes, acidentais e
nitáveis: como habitar uma reiao, consumir iguais produtos, viver em determinadas
circunstâncias sócio-econômicas, submeter-se a particulares empreendimentos”.
Quanto mais o indivíduo ascende na hierarquia social, menos ele precisa do grupo,
razão pela qual as classes sociais mais altas são mais individualistas, em todas as
sociedades. Por fim, quanto mais o indivíduo se move entre os grupos sociais
existentes em diferentes regiões, menor a probabilidade de que ele sofra influências
destes grupos e, portanto, maiores serão as possibilidades de que ele se torne mais
individualista.
Em síntese, para Triandis (1994), o individualismo e o coletivismo associam-se às
normas, papéis e valores que distinguem os grupos culturais no que diz respeito à
ênfase que assinalam à vida individual ou grupal, enquanto o idiocentrismo e o
alocentrismo referem-se ao conjunto de sentimentos, crenças e atitudes individuais
relacionados à preocupação ou não-preocupação com o outro.
Nenhuma cultura é inteiramente pura, na medida em que seus membros, na maioria
da vezes, não se mostram capazes de reproduzir integralmente um padrão
idiocêntrico ou alocêntrico. Contudo, ainda assim, as culturas diferem quanto à
ênfase assinalada a uma destas orientações particulares, o que permite sua
identificação como predominantemente individualista ou coletivista. Em outras
palavras, o idiocentrismo e o alocentrismo podem coexistir em uma mesma cultura
22
e em um mesmo indivíduo e serem mais ou menos enfatizados, em função de
situações específicas, muito embora as diferentes culturas apresentem maior
probabilidade de serem individualistas ou coletivistas, assim como existe maior
probabilidade de que os indivíduos apresentem tendências alocêntricas ou
idiocêntricas em função do grupo cultural no qual estejam inseridos (TRIANDIS,
1994).
2.2.1 Extensão da coisa julgada no código do consumidor aos demais direitos coletivos
Embora o princípio secundum eventum litis tenha sofrido grande crítica de parte da
doutrina quanto a sua adoção na proteção dos direitos individuais, bastando que se
veja a ênfase emprestada por Liebman (1984) em negar aplicação a esse princípio
quando afirma "a não ser que se queira admitir a coisa julgada secundum eventum
litis", não se deve olvidar que o mesmo retorna ao palco das atenções com todo vigor,
quando se trata de processo coletivo.
O Brasil, motivado por diversas razões, já encampou o princípio em nosso
ordenamento jurídico, desde a implantação da ação popular e da legitimação
extraordinária dos Sindicatos em nome da categoria, como fazendo parte da tradição
brasileira.
Assim, há de se constatar que em nosso país a regra em termos de coisa julgada
nos processos coletivos é beneficiar todos os titulares de direitos ou interesses,
quando houver acolhimento da demanda. Tem-se, por conseguinte, a consagração
do princípio de que havendo atendimento do pleito, há extensão dos efeitos da coisa
julgada para beneficiar a quem participou e a quem não integrou o processo.
A adoção desse princípio em nosso sistema jurídico ajuda a extirpar uma série de
dúvidas, principalmente quando se trata de saber se naqueles casos entendidos como
de substituição processual como o do art. 5º, inciso XXI e art. 8º, inciso III, da
Constituição Federal, devam ser cientificados os substituídos ou pelo menos indicados
23
na inicial. O mesmo raciocínio pode ser empregado no caso de Mandado de
Segurança Coletivo.
A corrente doutrinária que vem pregando essa idéia e a sua adoção por diversos
julgados de nossos tribunais, indicam que há um divórcio ao princípio aplicado no
Brasil, expresso em nossos textos legais em relação ao sistema americano das class
actions, que não se compatibilizam com o nosso ordenamento jurídico.
Há necessidade, por conseguinte, de ser aperfeiçoado o debate para que não se
incorra em equívocos, desfigurando por conseqüência a nossa ordem legal.
2.2.2 A coisa julgada no processo coletivo
Embasado nas premissas antes fixadas, iremos trabalhar no tema específico da coisa
julgada no processo coletivo, tendo por base o Capítulo IV, do Código do Consumidor,
que trata "Da Coisa Julgada", em seus arts. 103 a 104.
Como informa GRIONOVER (1984),
"O art. 103 contém toda a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas, seja
definindo seus limites subjetivos (o que equivale a estabelecer quais as
entidades e pessoas que serão alcançadas pela autoridade da sentença
passada em julgado), seja determinando a ampliação do objeto do processo
da ação coletiva, mediante o transporte, in utilibus, do julgado coletivo às
ações individuais".
2.2.3 Coisa julgada nos direitos coletivos
Proclama o inciso II, do art. 103, da Lei 8.078/90, que “a sentença fará coisa julgada
ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por
insuficiência de provas, nos termos do inciso II, do parágrafo único, do artigo 81."
Segundo Dias (2008), aqui nos deparamos com o caso de efeito da coisa julgada
extensiva somente ao grupo, categoria ou classe, por se tratar de direitos ou interesses
24
coletivos, definidos do inciso II, do parágrafo único do art. 81, como "os transindividuais
de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base".
As observações feitas com relação aos direitos e interesses difusos são
perfeitamente adequáveis ao presente caso, inclusive no que tange ao § 1º, do art.
103.
Apenas devemos atentar para o fato de que o efeito ultra partes, da coisa julgada, só
alcança o grupo, categoria ou classe não havendo a extensão que vislumbramos nos
direitos difusos.
2.2.4A execução no processo coletivo
A ação civil pública pode ser conceituada como um instrumento processual que tem
por fim a proteção de direitos transindividuaisque fiu instutuída pela lei 7.347 de 1985,
portanto antes da constituição de 1988. Na versão do anteprojeto, elaborado por Ada
Polegrini, Dinamarco, Kasuo Watanabe e Waldemar Mariz,conforme explica Leonel,
que utilizou-se a expressão ação civil pública com intuito de contrapor-se à expressão
ação penal pública e denotar a atuação do Ministério Público.
Registra-se, porém, que a ação penal pública tem como titular somente o Ministério
Público e a ação civil tem outros legitimados a propô-la (A União os Estados e
Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista
e associações,
Com amparo em Edis Milaré, pode se afirmar que a ação civil pública denota a
democratização do processo. O seu objeto é a defesa do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros intresses difusos e coletivos.
MAZZILLE, ao se referir à origem da Lei Civil Pública, conta-nos que o anteprojeto
pioneiro foi apresentado no Congesso nacional de Direito Processual em 1983. Com
25
sugestões e alterações de José Carlos Barbosa Moreira, relator da tese, o anteprojeto
apresentado à Camara dos Deputados aravés de Flávio Bierrenbach. Mas mesmo
depois de entregarem o anteprojeto, a discussão entre os Juristas continuou e surgiu
outro projeto do Executivo. Esse Último é que ramitou com maior “celeridade” do latim
celeretate' ligereza, rapidez,e que se transformou na lei de Ação Civil Pública.
Algumas razoes apontadas nas discussões justificaram a não atribuição privativa ao
MinistérioPúblico. A primeira era em razão do órgão Ministerial ainda não ser tão
independente e estar integrado ao Poder Executivo dentro da disposição
constitucional. A segunda era a inexistência de uma consciência social sobre o espírito
institucional. E, por último, faltava ainda ao órgão uma especialização técnica para
manejo do instrumento. Inovador. Portanto, diante de uma legitimidade concorrente,
melhor estaria atendida a sociedade.
Recuando um pouco ao que se trata o 2º segundo projeto, esse também continha
instrumento eficiente para se levar a cabo a proteção dos direitos transindividuais, a
previsão de um Inquérito Civil, um meio de investigação pré-processual pelo Ministério
Público.
A previsão da subsidiariedade da ação penal pública era também proposta do primeiro
anteprojeto. Porém, o Código de Defesa do Consumidor confere às associações civis e
aos demais legitimados para defesa dos interesses coletivos transindividuais se o
Ministério Púbico não apresentar a denúncia no prazo legal.
A Lei de de ação civil pública também tipificou como crime a sonegação de
informações indispensáveis e requisitados pelo Ministério Público.
A Lei de 8.78/90 mais conhecida como código de Defesa do consumidor, teve
importância para a ação civil pública na medida em que disciplinou varias questões
processuais atinentes às ações coletivas.
Pelo artigo 117 foi acrescentado na Lei de Ação Civil o artigo 23 em que determinava
a aplicação na defesa dos interesses difusos, coletivo de individuais, no que for
cabivel, o que está disposto no título III.
26
A execução no processo coletivo guarda certas peculiaridades em razão dos direitos
que se encontram em jogo. É possível que a execução seja específica como regra,
frente ao objeto que se encontra discutido na ação coletiva. Faz nascer também para
os beneficiários da coisa julgada que não participaram do processo o direito de
executar a parte dos prejuízos que lhe tiver ocorrido.
Da mesma forma, no processo coletivo de direitos individuais homogêneos, a
condenação será genérica, como informa o art. 95, apenas fixando a responsabilidade
do réu pelos danos causados, podendo qualquer legitimado do art. 82 ter a iniciativa,
como também a vítima e seus sucessores, como se infere do art. 97, do Código do
Consumidor.
É bom lembrar que, em quaisquer das hipóteses de ações coletivas, a execução é
individual. Apenas há denominação de execução coletiva no art. 98 e seu parágrafo 1º,
em razão da possibilidade de iniciativa desse processo pelos legitimados da ação
coletiva, o que origina essa terminologia.
Como afirma a professora Grinover (1984);
"tanto num como noutro caso, porém, a liquidação e a execução serão
necessariamente personalizadas e divisíveis.
Promovidas que forem
pelas vítimas e seus sucessores, estes estarão agindo na qualidade de
legitimados ordinários, sendo individual o processo de liquidação e execução."
Acrescenta ainda a ilustre Mestra que:
"o que importa realçar é que, na técnica do Código do Consumidor, a sentença
da ação coletiva que beneficiará as pretensões individuais, só reconhece o
dever genérico de indenizar, dependendo ainda cada litigante de um processo
de liquidação, e, portanto, de conhecimento, em que haverá ampla cognição e
completa defesa do réu não só sobre o quantum debeatur, mas também
quanto à própria existência do dano individual e do nexo etiológico com o
prejuízo globalmente causado."
Vale acrescentar que em razão do efeito da coisa julgada erga omnes ou ultra partes
que informam esse tipo de processo, as vítimas ou seus sucessores não haverão de
ter, necessariamente, participado do processo de conhecimento. É bastante que haja
certidão da sentença, com ou sem o seu trânsito em julgado.
27
2.2.5 Competência do processo de execução coletiva
No que concerne à competência, houve veto ao parágrafo único do art. 97, que
assegurava o foro do domicílio do liquidante ou exeqüente, o que denota, em uma
primeira análise, a impossibilidade dessa vantagem.
É bom lembrar que, embora com o veto, o foro é de competência relativa, visando a
favorecer o liquidante, sendo inteiramente aplicáveis os ensinamentos da professora
Grinover (1984), ao afirmar:
"É que, vetado o dispositivo em tela, permaneceu íntegro o § 2º, inciso I, do
art. 98 - que se refere ao juízo da liquidação da sentença ou da ação
condenatória, para a execução individual. Assim, fica claro que diversos
podem ser o foro e o juízo da liquidação da sentença e da ação condenatória,
nas ações coletivas de que trata o Capítulo II do Título III".
Depois, indaga a ilustre Mestra, "E quais serão esses foro e juízo da ação
condenatória? A resposta está no art. 101, inc. I, do Código: a ação de
responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços pode ser proposta no
domicílio do autor".
Em seguida, conclui:
"O fato é que, mesmo vetado o parágrafo único do art. 97, o inciso I do § 2º do
art. 98 permanece íntegro. A lei não pode conter disposições inúteis. É preciso
dar conteúdo ao dispositivo em tela e a única interpretação capaz de fazê-lo
parece ser aquela que, reportando-se ao disposto no art. 101, inc. I, e
aplicando-o por analogia, extrai do sistema a regra da competência de foro do
domicílio do luquidante 9GRINOVER, 1984, p. 910
É importante acrescentar, como reforço de argumento, que no âmbito do processo de
execução comum, onde o título executivo judicial é originário de sentença penal
condenatória, a competência, para liquidação e execução, é do juízo cível que seria
competente para a ação de responsabilidade civil relativa ao mesmo ilícito.
2.2.6 A obrigação de fazer ou não fazer nas execuções coletivas
O aspecto que entendo de maior relevo em matéria de execução do processo coletivo,
é a importância que foi emprestada à execução para cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, deixando a lei bem claro que o objetivo desse tipo de ação é ter a
satisfatividade atendida, quer concedendo a "tutela específica da obrigação", quer
28
determinando "providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento", como impõe o art. 84 do Código do Consumidor.
Aqui há profunda modificação do sistema, levando-se em consideração o que existe
hoje nesse tipo de execução no Código de Processo, pois ali há deliberado propósito
de se transformar essas obrigações específicas em execuções por quantia certa.
O legislador procurou pôr em evidência a lição deixada por CHIOVENDA, quando
afirmou que "o processo deve dar quanto for possível, praticamente, a quem tenha um
direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir" (CHIOVENDA,
1942, p.84).
Em razão desse novo rumo tomado pelo chamado direito coletivo, há de se afirmar
que:
"As disposições contidas neste capítulo põem bem à mostra a preocupação do
legislador pela instrumentalidade substancial e maior efetividade do processo e
também pela sua adequação à nova realidade sócio-econômica que estamos
vivendo, marcado profundamente pela economia de massa” (WATANABE, p.
499).
O ideal de coincidência que deve existir entre o que se conseguiria através de um
caminho direto, sem intermediação do Estado, e o que se deve atingir por meio do
processo como atividade jurisdicional, não ficou alheio a Moreira 91989, p. 215), ao
afirmar que:
"A instauração de processo judicial constitui, no comum dos casos, uma
alternativa a que se recorre quando parece impossível ou difícil a atuação
espontânea do direito. Logicamente, o objetivo do processo deveria consistir
na obtenção de resultado prático que coincidisse de modo exato com o que se
atingiria por aquele caminho natural. Não sendo isso possível, valorar-se-á o
funcionamento do mecanismo processual, em todo caso, à luz da sua aptidão
para produzir resultado próximo do ideal de coincidência. Dir-se-á, então, que
o processo funciona tanto melhor quanto mais se aproximar o seu resultado
prático daquele a que levaria a atuação espontânea do direito".
Parece tranqüilo que a satisfatividade do julgado "deve atuar no sentido de imprimir à
execução da sentença a aptidão para produzir resultado tendente a igualar aquele que
se obteria mediante a realização espontânea do direito" (MOREIRA, 1989, p.215).
29
Somente na impossibilidade - e vamos chamá-la aqui de impossibilidade material, de
atender ao princípio da "maior coincidência possível", é que se recorreria a uma
reparação do dano, sob pena de se reconhecer:
"na verdade, a confissão da impotência da lei para assegurar a consecução do
objetivo primário a que se visara. Sem dúvida, "o equivalente pecuniário" é
melhor que nada; entretanto, fora do âmbito puramente patrimonial, e em
determinados casos até dentro dele, a solução revela-se muito
insatisfatória" (MOREIRA, 1989, p. 225).
O Código do Consumidor, cujas normas são extensivas aos direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos, onde se fizerem presentes, no capítulo da
"Defesa do Consumidor em Juízo", deixou patente o desejo de que não falte ao
direito violado o meio de seu reconhecimento. E não só isso. Acima de tudo, a
decisão proferida deve ter real efetividade, para que o direito reconhecido ao lesado
seja mais que uma mera expectativa.
Ainda no art. 84, do Código do Consumidor, há evidente propósito de que a obrigação
não seja transformada em perdas e danos, a não ser que venha a optar o autor por
esse caminho, quando impossível se apresentar a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.
Ingressou, também, nesse dispositivo, de forma bem mais intensa, o sistema francês
das Astreintes, ao se prever a imposição de multa diária ao réu, na hipótese de
descumprimento da liminar ou da sentença, de modo suficiente e compatível com a
obrigação.
Além da aplicação da multa diária no descumprimento da obrigação, cabe ainda ao
Juiz tomar todas as providências previstas no § 5º, desse mesmo artigo, "tais como
busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento
de atividade nociva", como até a requisição de força policial (LIEBMAN, 1986, p.234).
Verifica-se que não pode é ficar sem efetividade a decisão, pois a obrigação, em regra,
deve ser cumprida de forma específica ou obtendo-se o resultado prático equivalente.
30
Essa é a regra nos mais diversos sistemas jurídicos do planeta, e como informa
Liebman (1986, p.234):
"Conseguem-se no direito inglês resultados análogos por meios diferentes.
Com efeito, o direito inglês admite sanções severas para o contempt of court,
ou seja, o desrespeito à autoridade do juiz ou Tribunal que proferiu a sentença.
O não-cumprimento da condenação a fazer ou não fazer inclui-se nesta figura
e encontra por este caminho meios muito enérgicos de repressão".
Esse é o caminho a ser trilhado no processo de execução dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos, pois há de se compreender que nas "ações
envolvendo interesse e direitos metaindividuais sejam de natureza cominatória, nesse
sentido de que venham vocacionadas à prestação específica do objeto, antes que a
um sucedâneo, como a conversão em perdas e danos" (MANCUSO, 1991, P.294).
Extensão das obrigações de fazer ou não fazer nas execuções coletivas
Resta ao intérprete e aplicador da lei procurar delimitar com a maior boa vontade
possível, o campo de incidência das obrigações de fazer ou não fazer, tendo em
vista que essas formas específicas se configuram nos meios mais eficazes do
cumprimento da obrigação, até porque podem ser tomadas todas as providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
A execução da obrigação de fazer ou não fazer - já dizia Liebman (1986, p.231) -, "têm
por objeto uma atividade ou abstenção do devedor e o cumprimento depende
necessariamente de sua vontade e disposição de praticar a atividade ou abstenção
devida".
Rocco (1976, p.236), ao delimitar as hipóteses de se proceder nos casos de execução
específica de fazer ou não fazer, ditou as seguintes regras:
"a) que se trate de una obligación en que el deudor esté obligado a realizar
con sua acción alguna cosa que él, no obstante, aunque obligado a hacer, no
haya hecho;
b) que se trate de una obligación en que el deudor esté obligado a no
realizar, mediante su acción, alguna cosa, que no obstante, aunque obligado a
no hacer, haya hecho.
En definitiva, según lo explicamos en su oportunidad, se provee a eliminar
los efectos de un hecho omisivo o de un hecho comisivo que constituye la
violación de una obligación de contenido determinado”
31
Anteriormente já foi visto que a execução específica é o meio mais eficaz para tornar
efetiva a decisão do julgador. O desenrolar do tema não deixa dúvida a esse respeito.
Há, no entanto, que se emprestar a maior extensão possível ao sentido de execução
específica, sob pena de nenhuma valia ter o texto legal concernente aos direitos
coletivos.
Não há maiores dificuldades em se aplicar esse poder coercitivo, quando essa
obrigação de fazer resultar de cessar medidas como interditar uma obra, paralisar uma
atividade, proibir uma propaganda. Há, no entanto, grande dificuldade quando a
hipótese foge aos meios convencionais, como vem ocorrendo com certa freqüência
atualmente no Brasil.
Ouso propugnar que, em determinadas obrigações, cujos dados se encontram em
poder do devedor, até porque somente a este compete manter o banco de
informações, é imprescindível que se exija do obrigado o cumprimento em prazo que
lhe for concedido, para apresentação dos elementos de liquidação e, em
conseqüência, a satisfação do julgado.
Assim, podemos citar como exemplos as vantagens funcionais e dos empregados,
cujos dados estão em poder do órgão pagador ou do empregador; os benefícios
previdênciários que são mantidos pela Previdência Social; os dados do Sistema
Habitacional que são acumulados pelos órgãos competentes desse sistema; as
informações constantes do sistema bancário, nos casos que lhe são afetos e os
elementos constantes das seguradoras, mais precisamente nos casos de seguro em
grupo.
Não vislumbro qualquer incompatibilidade de se buscar, nesses casos, a consecução
das obrigações através da forma específica de fazer ou não fazer, mormente em se
tratando de direitos coletivos.
A doutrina que procurou sistematizar o objeto da execução específica não se conflita
com esse tipo de obrigação. Ao contrário, há uma perfeita harmonia quando a
obrigação positiva ou negativa só pode ser prestada pelo devedor ou somente este se
encontra com os dados ou elementos indispensáveis à satisfatividade do julgado.
32
Não seria de bom alvitre que nesses exemplos citados, sem que os mesmos esgotem
as possibilidades que se apresentam na prática, venha a se transformar a execução
específica em execução por quantia certa. Isso significaria uma negação do direito e a
impotência absoluta do Judiciário.
Todos os meios de coação deverão ser utilizados para o cumprimento dessas
obrigações, desde a imposição de multas até a utilização de sanção no campo do
Direito Penal.
Como bem afirma Watanabe, p.525:
"o art. 330 do Código Penal, ao tipificar como delito a desobediência à ordem
legal de funcionário público, completa todo esse quadro, tornando
perfeitamente admissível a adoção entre nós da ação mandamental de
eficácia próxima à da "injunction" do sistema da common law e da "ação
inibitória" do direito italiano".
É certo que há grande divergência em se aplicar os meios coercitivos penais em casos
que tais, como aventou com veemência o eminente processualista e Juiz do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, Guimarães (1992, p.60-61), ao afirmar que
"A pretexto de fazer valer decisão judicial não se poderá determinar a prisão
do devedor pelo inadimplemento de condenação em dinheiro, ou pela não
realização de fato infungível, salvo as hipóteses do devedor de alimentos (no
sentido estrito dos alimentos devidos entre si pelos parentes e pelos cônjuges)
e do depositário infiel".
"Não desobedece a ordem judicial, no sentido penal, quem deixa de pagar
quantia em dinheiro ou prestar fato infungível, porque, e isso já se viu, tais
obrigações requerem execução apropriada".
Em que pesem os fortes argumentos do culto magistrado, entendo, com Armelin
(1992, p.136), que:
"urge dotar o Judiciário de instrumentos processuais que, através de coação
indireta, inclusive pertinente à restrição da liberdade individual, permitam
alcançar a garantia de uma tutela jurisdicional satisfativa plena e exaustiva.
Não se cogita de advogar a prisão por dívida, mas sim a restrição de liberdade
por descumprimento de ordem judicial legítima. A isso não está inibido o
Legislador Ordinário, pois a garantia individual insculpida no art. 153, § 17, da
CF, hoje art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, apenas veda a prisão
por dívida".
O mesmo pensamento é esposado por Silva (1990, p.256) que não vê repugnância a
esse meio coercitivo, porque se:
"o emprego de instrumento de coerção pessoal fossem realmente ofensivos os
direitos fundamentais da pessoa humana, não se compreenderia como ordens
33
jurídicas defensoras extrênues dos direitos, liberdades e garantias do cidadão,
como o são as da Alemanha e da Inglaterra, zelando por uma tradição secular,
continuassem a manter tais instrumentos".
Acrescentaria apenas que a resistência a se tomar medidas mais fortes só irá
privilegiar o infrator, torná-lo mais recalcitrante em cumprir qualquer ordem judicial, e
desmoralizar por completo o Judiciário.
O descumprimento da ordem judicial é que irá originar a sanção penal, por isso a
mesma não deve ser confundida com a proibição da prisão por dívida, que em nada
diz com a hipótese.
Aliás, Baptista (1990, p.254) nos informa que:
"No sistema da common law, igualmente não há prisão por dívida, mas o
devedor contra quem o tribunal haja imposto o cumprimento de uma
obrigação, poderá eventualmente ser preso, não pode haver se tornado
inadimplente, mas pode haver desobedecido a ordem do tribunal ".
É bom lembrar que outros princípios constitucionais também deverão ser alcançados e
aplicados no processo, como o devido processo legal, a efetividade das decisões e a
inafastabilidade do controle jurisdicional, sob pena de se reconhecer as suas absolutas
invalidades.
Nenhum deles estará atendido se o Judiciário se prestar apenas em declarar o direito,
sem que lhe sejam assegurados meios de concretização dos julgados. Esse último
postulado é o que de mais de perto interessa ao jurisdicionado, vez que ninguém irá se
conformar com uma decisão judicial, se a mesma não vier a ser satisfeita. Não adianta
existir um Judiciário somente para reconhecer o direito, se é incapaz de assegurar o
direito reconhecido.
O direito inglês, o alemão e o americano já contemplam há muito tempo a sanção
penal. O direito português, igualmente, não se compadece com a inércia do Judiciário
e prevê casos de crime de desobediência.
No direito brasileiro pode-se buscar subsídios tanto no art. 330, Crime de
Desobediência, quanto no art. 319, Crime de Prevaricação, previstos no Código Penal,
34
sem que os mesmos estejam entrando em choque com os princípios proibitivos de
prisões na Constituição Federal.
Como já foicitado anteriorment o Ministério Público tem sua organização prevista na
Lei Federal de nº 8.625/93 de 12 de fevereiro de 1993. Por este diploma legal
estabeleceu-se a organização, as atribuições e o estatuto do ministério Público da
União, que corresponde ao Ministério Público federal, do Trabalho, Militar e do Distrito
Federal.
Siqueira Netto salienta que, nas últimas três décadas, têm surgido uma consciência
nacional e uma consciência social da instituição. A Primeira entendida como uma luta
em prol das enormes diferenças regionais. A segunda é a propagação para a
sociedade da inserção da instituição com uma atuação em prol da coletividade.
O Ministério Público não pertence a nenhum dos poderes e nem é poder, mas exerce
o Poder social. E por designo legal atua dentro do Estado de Direito
Outros ordenamentos podem não carecer desta instrumentalidade para a cidadania,
outros povos, outras raças, outras histórias. Mas, sem dúvida, a nossa experiência terá
contribuições importantes a fazer.
O que nos importa agora é refletirmos dentro do destino constitucional quis os
dispositivos legais não coadunam mais com a intervenção ministerial e quis as novas
posturas deveriam ser agora enfrentadas.
Ainda ressalta Siqueira que o Ministério Público recebe o poder da lei para exercer
suas funções, parém ele é um poder sem vínculo com os outros (3) três poderes,
mesmo sem vínculo legal este está mais ligado ao Poder Legislativo devido as suas
funções.
35
2.3 O QUARTO PODER
Ministro da Corte de Contas , Alfredo Valadão, denota a imporância de atribuições e de
novas feições da instituição após o Império, em 1915, afirmio que:
“Se Montesquieu estivesse escrito hoje o Espírito das leis, por
certo não seria tríplice, mas quadrupla, a divisão dos poderes.
Um órgão que legisla, um que executa, um que julga, devendo
existir, também, um que defenda a sociedade e a lei ante a
justiça parta a ofensa de onde partir, é dizer dos indivíduos ou
dos próprios poderes do Estado”
Críticas surgem por diversos setores nesta atribuição ao Ministério Público como um
quarto Poder. Para o Professor Francisco Vani Bemfica, assertiva não se justifica, pois:
“Como instrumento de equilíbrio social, o Ministério Público se
situa entre Nação e Estado, para promover a defesa e o bem
comum, da coletividade e do bem social.”
Seria, então, uma instituição que precisa de “poder” para atuação e não de ‘ser poder’.
Aliás, na seara de entendimento do Professor Francisco Benfica, há que se ter seus
membros a esperança e a certeza da defesa do interesses que são de todos e dos
valores fundamentais de uma sociedade. O poder de atuação lhe é conferido por
instrumentos legais como o inquérito civil e a ação civil pública.
Não lhe cabe a defesa da justiça, às vezes tão decantado, perde de vista os valores da
sociedade. Por vezes se perde até o parâmetro de sua aplicação. Conceberá como
validade e eficácia a justiça com a prevalência dos valores sociais para os quais o
homem desperta. E esta é que sobrepõe ao conceito de se atribuir à instituição um
quarto poder.
Justifica Benfica.
Justifica em seu mais barato significado seria dar a cada um o que é seu, temperar a
sua aplicação e efetividade com os valores fundamentais da sociedade é evitar que “
dê-se ao pobre a pobreza, ao miserável a miséria e o desgraçado a desgraça, que é
isso que é deles”, como sabiamente disse o Ministro Bolivar de Brito em um discurso
como paraninfo.
36
Para desempenhar as suas atividades – missão -, os seus membros devem
conscientes de que é a própria eficácia de suas ações que legitimarão a manutenção
das prerrogativas especiais e dos instrumentos que lhes foram conferidos. Espera-se
resultados.
Assim, poderíamos entender que são expressivas as palavras de Antônio Augusto
Mello de Camargo Ferraz e João Lopes Guimarães Júnior, - citados anteriormente –
quando procuram conceituar a razão e a força da função ministerial:
Os processos de massificação e de democratização trouxeram consigo a
necessidade de um órgão estatal desvinculado dos Poderes do Estado para
atuar com autonomia e independência na esfera dos interesses sociais mais
mais abrangentes.Compreendendo esta necessidade, o Constituinte e o
Legislador alargarem sobremaneira as funções do Ministério Público.
É neste contexto social e de sua primazia num Estado Democrático que deve ser
entendida a função do Ministério Público, ou Ministério Social.
Ver evolução no quadro abaixo
37
Quadro 2 - Evolução
Ano
Classificação
Previsão do Ministério Público
1824 - Imperial
Outorgada
Não tratava do Ministério Público enquanto
instiuição. Em seu artigo 48 dispunha que era
competência do Procurador da Coroa a acusação nos
crimes que não fossem de competência acusatória da
Câmara dos Deputados
1891 - Republicana
Promulgada
Previa o Procurador Geral da República e a Ação
Direta de Inconstitucionalidade
1934
Promulgada
Ministério Público com estrutura nacional – tratado
em capítulo específico
1937 (Ditadura
Vargas)
Outorgada
Não mencionava a Instituição
1946 – Assembléia
Constiutinte
Conservadora
retorno aos textos
constitucionais
anteriores
Promulgada
Mencionava o Procurador Geral da República e a
Ação Direta de Inconstitucionalidade
1967 EC /67 (regime Outorgada
militar)
Ministério Público é inserido dentro do Poder
Judiciário
1969 – EC/69
(regime militar)
Ministério Público no capítulo das Forças Armadas e
do Serviço Público
1977 – EC/77
(Regime Militar)
3. CONCLUSÕES
Outorgada
Autorizou a organização da instituição. Elucidando o
dispositivo legal, a Lei Complementar nº 40 de 1981
estabelece o exercício da função Ministerial:
instituição permanente e essencial à função
juirisdicional do Estado, e reponsável, perante o
Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos
interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel
observância da constituição e das Leis.
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O Ministério Público por algum tempo foi por algum tempo submetido à guarda do
Poder Executivo, e posteriormente ganhou independência,recebendo autonomia
administrativa e funcional, deixando de ser o responsável pela defesa do Estado,
para guardar e fiscalizar os direitos de toda uma sociedade, ou seja, o direito
coletivo. Essa ampliação dos poderes do Ministério Público se deu com a
constituição, e foi muito importante para se fazer cumprir de forma mais justa os
direitos sociais e coletivos.
O coletivismo defendido pelo Ministério Público tem demonstrado-se caracterizado
por fortes laços associativos aos grupos de pertença e por relações dissociativas
formais com pessoas não pertencentes a estes grupos, sendo assim, típico de
culturas subjetivamente estruturadas em função da coletividade (família, tribo,
grupos religiosos, país, etc.). É ressaltado ainda dentre os demais interesses
coletivos, o interesse conceituado pelo Código de Defesa do Consumidor que
passou a classificá-lo pela sua origem. Na defesa dos direitos coletivos atua o
Ministério Público, cumprindo diversas funções.
Com a evolução do Ministério Público ao passar dos anos, suas funções também
foram evoluindo, sendo que nos dias atuais cabe à este funções centrais, como:
fiscalizar a lei e titular a ação penal pública, tendo a responsabilidade de
acompanhar a aplicação da lei pelo juiz em casos concretos envolvendo direitos
individuais considerados indisponíveis, relacionados geralmente a áreas de família,
registro e filiação, sucessões, defesa dos incapazes etc., figurando como
intervensor. Além disso, o Ministério Público tem, junto à juízes e das partes em
conflito, representando o Estado e sua função pública de zelar por direitos
indisponíveis e interesses de indivíduos classificados juridicamente como incapazes.
Como titular da ação penal pública, o Ministério Público tem acionado o Poder
Judiciário em nome do Estado com vistas à aplicação da pena nos crimes
codificados pela legislação, nestes casos detém a responsabilidade exclusiva de
desenvolver a acusação no processo criminal.
REFERÊNCIAS
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CASTRO, M. F. de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política.
Revista Brasileira de Ciências Sociais, Anpocs, 12, 34, jun., 1997.
GRINOVER, A. P. (coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo, Max
Limonad, 1984.
MACHADO, A. A.; GOULART, M. P. Ministério Público e direito alternativo. São
Paulo, Acadêmica, 1992.
MANCUSO, R. de C. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, patrimônio
cultural e dos consumidores. Lei 7347/85 e legislação complementar. 3a ed. revista
e ampliada. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1994.
MAZZILLI, H. N. Regime jurídico do Ministério Público. São Paulo, Saraiva, 2008.