Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL RELATORA : RECORRENTE : RECORRIDO : ADVOGADO : Nº 1.067.561 - AM (2008/0133063-9) MINISTRA ELIANA CALMON MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO VIVALDO BARROS FROTA EMENTA ADMINISTRATIVO AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES APLICÁVEIS - RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO - PRESCRIÇÃO. 1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art.23 da Lei nº. 8.429/92). 2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da Constituição). 3. Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Dr(a). RAUL BARRETO ORNELAS, pela parte RECORRIDA: JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO Brasília-DF, 05 de fevereiro de 2009(Data do Julgamento) MINISTRA ELIANA CALMON Relatora Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 1 de 11 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.067.561 - AM (2008/0133063-9) RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO : VIVALDO BARROS FROTA RELATÓRIO EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Na origem o Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra Gilberto Mestrinho Medeiros Raposo, Orígenes Angelitino Martins, Elídio Gomes da Silva Filho, Josué Cláudio de Souza Filho e Paulo Girardi, pedindo a condenação dos réus ao ressarcimento dos danos ao erário, à inelegibilidade para cargos públicos, com a perda de cargo público e a proibição de contratar com o poder público, tendo em vista as irregularidades constatadas na execução de obras do denominado "Sambódromo". Destacou o parquet , como fatos relevantes na caracterização do ato de improbidade: a) dispensa fraudulenta de licitação, por estender a contratação da empresa construtora de propriedade do réu Josué, ora agravante, que executara a obra do Estado para a construção do "Sambódromo"; b) realização de obra superfaturada, pois superestimou o valor do metro quadrado; c) efetivação do pagamento da obra antes da assinatura dos convênios; d) pagamento antecipado da obra, sem que fossem realizada as medições; e) fraude na medição do terreno, realizado pela própria construtora; f) impossibilidade de execução das obras no prazo afirmado; g) pagamento das despesas com base em atestado apresentado pela empresa executora das obras. Com base nesses argumentos, o Ministério Público Federal pugnou, em liminar, pelo bloqueio de bens, das contas bancárias e das aplicações financeiras mantidas no exterior. No mérito pediu a condenação dos demandados nas penalidades previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92 (cf. fls. 20/35). O Juiz de primeiro grau acolheu o pleito liminar, decretando a quebra do sigilo fiscal e bancário dos réus no período em que ocorreram os fatos supostamente ilícitos, indeferindo, contudo, o bloqueio dos bens (cf. fls. 37/40). Da decisão interpôs Josué Cláudio de Souza Filho agravo de instrumento, Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 2 de 11 Superior Tribunal de Justiça alegando ter exercido o cargo do Secretário da Educação, Cultura e desportos do Estado do Amazonas no período de 06/11/92 a 30/3/94, data bem anterior ao pleito ministerial datado de 17/12/99. Argüiu a prescrição, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/92. O TRF da 1ª Região, ao apreciar o agravo, acolheu a pretensão deduzida, nos termos da seguinte ementa: "AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TRANSCURSO DE PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE A EXONERAÇÃO DO CARGO E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, I, LEI 8.429/92. I - A ação de improbidade administrativa pode ser proposta “até 05 (cinco) anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança” (art. 23, I, da Lei nº 8.429/92). II - Tendo o agravante sido exonerado do cargo de Secretário de Estado da Educação, Cultura e Desporto do Amazonas em 30.03.1994, e proposta a ação de improbidade em 17.12.1999, é manifesta a ocorrência da prescrição, eis que decorrido período superior a 05 (cinco) anos. III - O fato de o Ministério Público ter ajuizado, em julho de 1999, outra ação civil pública não tem o condão de suspender ou interromper o prazo prescricional, porque, mesmo nessa época, já havia transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, bem como porque a prescrição deve ser entendida à luz da segurança jurídica. IV - Agravo de Instrumento a que se dá provimento". O Ministério Público Federal opôs embargos de declaração, postulando a manifestação da Turma Julgadora no que se refere à "inaplicabilidade do prazo prescricional de 5 anos fixado no art. 23 da Lei nº 8.429/92, para efeito de aplicação da pena de ressarcimento dos danos, prevista nos incisos II e III do art. 13 do mesmo diploma legal" (fls. 246/247). Acentuou que o art. 23 somente têm aplicação para outras sanções da ação de improbidade (cf. fls. 244/249). A Corte Regional rejeitou os declaratórios, reiterando o entendimento seguinte: "o prazo prescricional de cinco (05) anos se aplica a todas as sanções previstas na Lei de Improbidade" (fl. 253). E se configurada a improbidade, a reparação deve ser buscada na via própria. Nessa linha de raciocínio, rejeitou os declaratórios. Foi então interposto recurso especial, com base na divergência jurisprudencial. Traz à colação precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região para demonstrar a desarmonia da posição adotada pela Corte a quo em relação aos outros Tribunais. Ausentes as contra-razões, subiram os autos por força do juízo positivo de admissibilidade. A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 3 de 11 Superior Tribunal de Justiça Conclusos os autos para julgamento, peticionou um dos réus, Josué Cláudio de Souza Filho, pedindo a juntada de cópia de acórdão do Tribunal de Contas da União (cf. fls. 318/385), pugnando pelo reconhecimento da perda de objeto do presente recurso especial. É o relatório. Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 4 de 11 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 1.067.561 - AM (2008/0133063-9) RELATORA RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : : : : MINISTRA ELIANA CALMON MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO VIVALDO BARROS FROTA VOTO EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Preliminarmente, em relação ao documento novo, consubstanciado no acórdão do Tribunal de contas do Estado, mandando arquivar o processo administrativo de "Tomada de Conta Especial" do demandante, entendo importante lembrar que a Corte de Contas, no exercício de sua competência administrativa, tem função opinativa, limitando-se aos aspectos de fiscalização contábil, orçamentária e fiscal, como órgão auxiliar do Poder Legislativo. Assim, pois, em relação ao argumento da parte recorrida incide a regra do art. 21 da Lei 8.429/92: "Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas". Colocada a questão nestes termos, cumpre examinar a efetiva demonstração da divergência jurisprudencial. A Corte de origem assentou que: "O fato de o Ministério Público ter ajuizado, em julho de 1999, outra ação civil pública não tem o condão de suspender ou interromper o prazo prescricional, porque, mesmo nessa época, já havia transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, bem como porque a prescrição deve ser entendida à luz da segurança jurídica" (fl. 241). O julgado paradigma oriundo do TRF da 4ª Região, deixou explicitado que, na hipótese que "no pedido consta o ressarcimento pelos danos causados ao erário público, tal pedido não se submete ao prazo prescricional do art. 23, I, da Lei, por força do art. 37, § 5º, da Constituição Federal" (cf. fl. 267). Enquanto o julgado recorrido reconhece a prescrição da ação de improbidade administrativa como pressuposto da segurança jurídica, a decisão do TRF da 4ª Região consigna Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 5 de 11 Superior Tribunal de Justiça que não há falar em prescrição quando se trata de pedido de ressarcimento aos danos causados ao patrimônio público, a evidenciar uma interpretação desarmônica no que se refere ao disposto no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa. Assim sendo, merece trânsito o especial, pela alegada divergência Superado o conhecimento, no mérito destacam-se para exame duas questões: a) legalidade do pedido de ressarcimento de danos, por ato de improbidade administrativa, cumulado com o pedido de aplicação das demais sanções contidas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92; b) prazo prescricional da ação de improbidade para ressarcimento. No que se refere à primeira indagação, a matéria já foi objeto de posicionamento da Seção de Direito Público, nos termos das seguintes ementas: PROCESSUAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (L. 8.429/92) - ARRESTO DE BENS - MEDIDA CAUTELAR ADOÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO PRINCIPAL - L. 7.347/85, ART. 12. 1. O Ministério Público tem legitimidade para o exercício de ação civil pública (L. 7.347/85), visando reparação de danos ao erário causados por atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/92. 2. A teor da Lei 7.347/85 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de improbidade, pode ser ordenado nos autos do processo principal. (REsp 199.478/MG - Min. Gomes de Barros - Primeira Turma - DJ 08/05/2000 - Pág. 61) PROCESSUAL CIVIL - CUMULAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - POSSIBILIDADE. 1. A ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei 8.429/92 Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial improvido. (REsp 434.661/MS - Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 25/08/2003 p. 280) Verifica-se, portanto, que sob o ângulo do direito pretoriano a pertinência da cumulação dos pedidos, o que encontra respaldo na Lei nº 8.429/92, conforme consta do artigo 12: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 6 de 11 Superior Tribunal de Justiça pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Resta examinar a questão da prescrição da pretensão de ressarcimento de dano ao erário, haja vista o que preconizam os arts. 37, § 5º, da Constituição da República e 23 da Lei nº 8.429/92: Constituição da República "Art. 37. ... omissis ... § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Lei nº 8.429/92 Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Pelo contido nos dispositivos legais transcritos, colhe-se que a prescrição qüinqüenal atinge os ilícitos administrativos e a punição contra os agentes públicos que lhe deram causa, deixando fora de sua incidência temporal a ação de ressarcimento.; entretanto, no que se refere ao direito ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário não ocorre a prescrição. Esse entendimento harmoniza-se com recente julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal (MS 26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 10/10/2008) e também com precedentes da Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, como demonstram as ementas a seguir transcritas: Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 7 de 11 Superior Tribunal de Justiça PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE. 1. ... Omissis ... 2. ... Omissis ... 3. ... Omissis ... 4. ... Omissis ... 5. ... Omissis ... 6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5º, CF/88). 7. ... Omissis ... 8. ... Omissis ... 9. ... Omissis ... 10. ... Omissis ... 11. ... Omissis ... 12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos. (REsp 403153/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 20/10/2003 p. 181). Merece realçar, ainda, que recentemente a Segunda Turma desta Corte, em acórdão da lavra do Senhor Ministro Herman Benjamin, reconheceu a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário (cf. REsp nº 1.069.779-SP, julgado em 18/09/2008, pendente de publicação). Em sintonia com os precedentes acima mencionados, ensina José Afonso da Silva: "a prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5º, que dispõe: 'A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento'. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. È uma ressalva Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 8 de 11 Superior Tribunal de Justiça constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius) [cf. "Curso de Direito Constitucional Positivo", 31ª ed., Malheiros Editores, p. 673, São Paulo, 2008]. Merece trazer à colação, também, o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao elucidar que "a prescrição da ação de improbidade está disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipóteses: pelo inciso I, a prescrição ocorre cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. São, contudo, imprescritíveis as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme estabelece o artigo 37, § 5º, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos" (grifos não originais - cf. "Direito Administrativo", 14ª ed., Ed. Atlas, p. 695, São Paulo, 2002). Assentado que não corre a prescrição quando o objeto da demanda é o ressarcimento do dano ao erário público, merece consignar que há ensinamentos doutrinários no sentido de que esse desiderato não se obtém por intermédio da ação de improbidade administrativa, quando reconhecida a prescrição no que se refere à pena de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. Ocorre, porém, que a despeito desses referidos ensinamentos, não se verifica qualquer óbice para que se obtenha o ressarcimento dos danos ao erário na ação de improbidade, mesmo quando reconhecida a prescrição em relação à outras penalidades. Com essas considerações, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, ficando, pois, afastada a prescrição da ação de improbidade administrativa na parte em que se busca o ressarcimento do dano ao erário público. É como voto. Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 9 de 11 Superior Tribunal de Justiça ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2008/0133063-9 REsp 1067561 / AM Números Origem: 199932000071232 200001001195287 PAUTA: 05/02/2009 JULGADO: 05/02/2009 Relatora Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON Ministro Impedido Exmo. Sr. Ministro : MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL : JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO : VIVALDO BARROS FROTA ASSUNTO: Administrativo - Ato SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). RAUL BARRETO ORNELAS, pela parte RECORRIDA: JOSUÉ CLÁUDIO DE SOUZA FILHO CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 1 0 de 11 Superior Tribunal de Justiça Brasília, 05 de fevereiro de 2009 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: 848375 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/02/2009 Página 1 1 de 11