SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AVISO-PRÉVIO - CÁLCULO E RETROATIVIDADE
Na data de 22 de junho de 2.011, o plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento
do Mandado de Injunção nº. 943, impetrado por Raimundo Nonato de Almeida, cuja matéria busca a
complementação do artigo 7º, XXI, da Constituição da República, que disciplina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias,
nos termos da lei;
O Mandado de Injunção, ação de cunho estritamente constitucional é cabível quando carecer
a norma Superior de Lei que explicite sua aplicação ou especifique detidamente seus efeitos. Ou seja,
é utilizado o Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício de algum direito colocado no cerne da Constituição.
Com isso, cabe o presente instrumento diante da omissão legislativa advinda de uma norma
constitucional classificada como de aplicabilidade limitada, de modo que seus efeitos dependem de
lei que os pormenorize ou os constitua materialmente.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal muito evoluiu quanto à sua atuação diante do
julgamento das omissões constitucionais que geraram o Mandado de Injunção. Num primeiro
momento, o Pretório Excelso apenas declarava a omissão constitucional, restando-se a comunicar a
decisão ao órgão que deveria ter editado a norma faltante que, na maioria das vezes, é o Congresso
Nacional.
Por sua vez, num segundo momento, resolveu o Tribunal dar mais concretude e efetividade
ao julgamento da ação constitucional, comunicando o órgão competente para a feitura da norma da
omissão e marcando, a este, certo prazo para assim fazer. Havendo inércia após escoado o prazo,
sem qualquer sanção, cabia ao próprio Supremo Tribunal Federal assim fazer.
Entretanto, ambas as teses careciam sobremaneira de efetividade, de modo que o direito do
jurisdicionado ainda encontrava-se lacunoso, na medida em que não dispunha este, em que pese a
declaração do Supremo, de direito que poderia ser exercido.
Assentado nas premissas de efetividade do Texto Constitucional, bem como na necessidade
de se conferir maior peso às suas decisões, foi fincado o entendimento que dá ao Supremo Tribunal
Federal a possibilidade de suprir a omissão existente que inviabilizaria o exercício do direito pelo
administrado.
O presente julgamento, portanto, encontra-se nesta seara, ou seja, perfilha do atual
entendimento do Supremo Tribunal Federal que, guardadas as devidas proporções, chama para si a
atividade legislativa que restou omissa dos órgãos que constitucionalmente teriam a incumbência de
assim fazer.
Portanto, a lacuna constante no artigo 7º, XXI, do Texto Maior será preenchida pelos
representantes máximos do Poder Judiciário, que deverão observar os requisitos constantes na
própria norma que será integrada, bem como dos demais constantes no ordenamento jurídico pátrio,
sobretudo o da segurança jurídica nas relações já estabilizadas.
Isso porque, imagine-se a celeuma e grave oneração que causaria a aplicação da
proporcionalidade do aviso-prévio àquela empresa que conta com centenas de funcionários com
anos de casa.
Por conta disso, o julgamento do Mandado de Injunção nº. 943 foi suspenso, estando
pendente de publicação que constará, inclusive, a extensão da proporcionalidade requerida pela
norma não complementada pelo órgão originariamente competente para tanto.
Entretanto, já pontuam opiniões, inclusive asseveradas noutros julgamentos idênticos ao do
caso concreto. Pelo menos foi o que ficou explicitado no Informativo de Jurisprudência nº. 632
publicado pelo Supremo Tribunal Federal, com julgados 20 a 24 de junho de 2.011:
O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em
que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do
Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º,
XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI
- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;”). Na espécie, os impetrantes,
trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de
serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a
título de aviso prévio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer
a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um
retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões
proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da
mora à solução normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante
ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos
Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em
“10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado
o mínimo de 30 dias”. Aduziu, entretanto, que essa equação também
poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo
fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder
Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna. O
Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método
de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos
legislações
da
Alemanha,
Dinamarca,
Itália,
Suíça,
Bélgica,
Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização
Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação
trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o
critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida
pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um
aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de
serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a
situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário
mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu
turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso
Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de
consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de
uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se
projetariam para além da hipótese sob apreciação. Após salientar que
a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não
poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que
poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a
suspensão
do
julgamento,
o
qual
deverá
prosseguir
para
a
explicitação do dispositivo final. (os grifos não fazem parte da
versão original)
Como se viu, portanto, várias são as possibilidades para o atendimento do que determina a
Constituição da República em seu artigo 7º, XXI. Passemos a analisar as já mencionadas.
A primeira deles, sugerido pelo Ministro Luiz Fux, é extremamente interessante, na medida
em que traz à realidade brasileira entendimentos já expostos na positivação das leis alienígenas. No
entanto, pode esbarrar na diametralmente oposta realidade vivida naqueles países, que, muitas
vezes, têm sua legislação amparada em sua vivência econômica, educacional e social, as quais não se
enquadram à realidade brasileira, de modo que a adoção pura e seca da legislação daqueles países
existentes poderia trazer graves crises no seio dos acontecimentos sociais do país.
Já a proposta do Ministro Marco Aurélio muito se aproxima daquelas existentes em grande
monta no Congresso Nacional, como, por exemplo, o Projeto de Lei 459/2009[1][1], de relatoria do
Deputado Cleber Verde, que dispõe sobre a concessão de aviso prévio de, além dos 30 (trinta) dias
constitucionalmente referidos, mais 05 (cinco) dias por cada ano trabalhado.
Aliás, a discussão em sede do Congresso Nacional é extensa, havendo, em rápida pesquisa,
mais de 20 (vinte) projetos de Lei buscando a complementação legislativa do constante no artigo 7º,
XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil. Em sua grande maioria, pode-se afirmar, há a
conotoção de que para cada ano trabalhado se atribua determinado número de dias que serão
contados no aviso-prévio. Contudo, não há a explicitação quanto aos efeitos retroativos ou não da
complementação normativa.
No mais, somente com o esclarecimento desta importante parcela da matéria a questão
poderá tornar-se mais tranqüila, na medida em que se evitará o engessamento dos postos de
trabalho pelo receio dos empregadores em trocar seus funcionários devido ao peso dos valores do
aviso-prévio.
Conclui-se, portanto, que a matéria ainda pende de maiores esclarecimentos, os quais
deverão ser tomados pelo Pretório Excelso quando da explicitação do dispositivo final do julgamento,
tudo com vistas a dar complemento ao determinado há mais de 20 (vinte) anos pelo constituinte e,
em flagrante “prevaricação constitucional”, não foi atendido pelos eleitos do Poder Legislativo.
A importância da decisão, outrossim, é vetusta, na medida em que dia-a-dia as relações
contratuais se dissolvem, transmudando-se tais em elemento financeiro que tem a incumbência de
encerrá-las definitivamente.
[1] Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=429011>. Acesso em
23 ago. 2.011.