Tendo em vista o artigo da Promotora de Justiça no Estado do Paraná, Dra. Suzane
Maria Carvalho do Prado, disponibilizado por esse CAO-Crim, e as decisões proferidas pela
Turma Recursal (Acórdão 71001890557) e pela Sexta Câmara Criminal (Acórdão
70025521485), ambas do TJ/RS, solicito informações sobre o entendimento predominante
acerca da possibilidade de transação penal em relação a delito de menor potencial
ofensivo praticado em concurso (material, formal ou crime continuado), cuja previsão de
penas, decorrente do somatório ou do aumento respectivo, ultrapasse o limite legal (art.
61 da Lei 9.099/95), bem como, considerando o disposto no artigo 60, "caput" e parágrafo
único, da Lei do Juizado Especial Criminal, quando praticado em concurso com delito de
competência do Juízo Comum ou do Tribunal do Júri. Como exemplo, questiono a
possibilidade (ou não) de oferecimento de transação penal pela prática de posse de
drogas (art. 28 da Lei n.° 11.343/2006) a réu denunciado por crime de furto qualificado,
praticados em concurso material. Outrossim, questiono qual seria a melhor forma de
proceder: requerer a realização de audiência preliminar no mesmo processo, perante a
Juízo Comum (caso se entenda viável a proposta de transação); aditamento à denúncia
para incluir o crime do artigo 28; ou pedido de remessa de cópia do feito ao Juizado
Especial Criminal para as medidas que julgar cabíveis em relação ao delito de menor
potencial ofensivo?
Em que pese a Turma Recursal Criminal possua entendimento no sentido de
que o Juizado Especial Criminal é competente para o julgamento de delitos de menor
potencial ofensivo, ainda que em decorrência do concurso material a soma das penas
ultrapasse dois anos, pois se trata de competência em relação à matéria, a teor do disposto
no artigo 60, da Lei Federal nº 9.099/95, sendo, portanto, absoluta, temos que tal
posicionamento não pode prosperar.
Conforme súmula 348 do STJ, cabe a este tribunal o julgamento do conflito
de competência entre o juízo comum e o juizado especial. Contudo, apesar de não
revogada, a referida súmula restou superada pelo entendimento do STF no REx 5904091,
1
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL E JUÍZO FEDERAL DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA, PERTENCENTES À MESMA SEÇÃO JUDICIÁRIA. JULGAMENTO AFETO AO
RESPECTIVO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO STJ. INADMISSIBILIDADE. RE
que reconheceu, inclusive como questão de repercussão geral, a competência do tribunal
(no caso do julgado, do TRF) para o julgamento do conflito. Portanto, eventual conflito
deve ser encaminhado ao Tribunal de Justiça.
Ainda, os julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconhecem a
competência do juízo comum para julgar delitos de menor potencial ofensivo em concurso
de crimes, cuja soma das penas ultrapasse dois anos.
Ou seja, havendo concurso de crimes, independentemente de tratar-se de
concurso material, formal ou continuado, cuja soma das penas ultrapasse o limite de dois
anos, será afastada a competência dos Juizados Especiais, segundo entendimento do
TJ/RS:
EMENTA: CONFLITO DE JURISDIÇÃO. DELITOS DE CALÚNIA.
CONCURSO MATERIAL. MESMO EM SE TRATANDO DE DELITO
CONSIDERADO COMO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO,
COMPETENTE É O JUÍZO COMUM PARA APRECIAÇÃO E
JULGAMENTO DO FEITO, UMA VEZ QUE A SOMA DA PENAS
MÁXIMAS ABSTRATAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 69, DO
CÓDIGO PENAL, ULTRAPASSA DOIS ANOS. CONFLITO JULGADO
PROCEDENTE, PARA FIRMAR A COMPETÊNCIA NO JUÍZO
SUSCITADO. (Conflito de Jurisdição Nº 70037099850, Terceira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de
Leão, Julgado em 30/09/2010)
EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INFRAÇÃO DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO. DELITOS CONEXOS. A conexão processual
ocorre quando a prova de uma infração influi na prova de outra
infração, isto é, tem como pressuposto a existência de uma infração
anterior. Concurso de Crimes. Quando a soma das penas
abstratamente cominadas ou a sua exasperação ultrapassar
dois anos a competência para processar e julgar o feito é do
Juízo Comum. À UNANIMIDADE, JULGARAM PROCEDENTE O
CONFLITO, ESTABELECIDA À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO
DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OSÓRIO. (Conflito de Jurisdição
Nº 70036352227, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 08/07/2010)
CONHECIDO E PROVIDO. I. A questão central do presente recurso extraordinário consiste em saber a que
órgão jurisdicional cabe dirimir conflitos de competência entre um Juizado Especial e um Juízo de primeiro
grau, se ao respectivo Tribunal Regional Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. II - A competência
STJ para julgar conflitos dessa natureza circunscreve-se àqueles em que estão envolvidos tribunais
distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, da CF). III - Os juízes de primeira
instância, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais estão vinculados ao
respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que
surjam
entre
eles.
IV
Recurso
extraordinário
conhecido
e
provido.
(RE 590409, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-07
PP-01403 LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p. 275-288)
EMENTA: HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. Compete ao juízo
comum o processo e julgamento de infrações de menor
potencial ofensivo praticadas em concurso, cuja soma das
penas máximas cominadas ultrapasse o limite de dois anos.
Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 70034878587, Quarta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino
Lisbôa de Azevedo, Julgado em 08/04/2010)
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO DE
COMPETÊNCIA ENTRE O DR. JUIZ DE DIREITO DO 3° JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL E O DR. JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA
CRIMINAL, AMBOS DA COMARCA DE PORTO ALEGRE. Versa o
presente conflito de competência sobre a fixação do juízo competente
para apreciação e julgamento de queixa-crime que visa apurar a
prática, em tese, dos crimes de difamação e injúria. Segundo o juízo
suscitante (3º Juizado Especial Criminal do Foro Central da comarca
de Porto Alegre) a competência para a persecução penal, no caso em
análise, seria da 9ª Vara Criminal da mesma comarca já que, no seu
entender, o concurso material acarreta consequência jurídico-penal
para fins de fixação da competência dos crimes de menor potencial
ofensivo. Tenho que razão assiste ao juízo suscitante. Realmente, é
entendimento assentado na jurisprudência que, para fins de fixação
de competência, em se tratando de concurso material, há que se
considerar o somatório das penas em abstrato. E, no caso em apreço,
infere-se da queixa-crime acusações por infração aos artigos 139
(difamação) e 140 (injúria), do Código Penal, combinado com os
artigos 141, inciso II (contra funcionário público), inciso III (na
presença de várias pessoas) e 69 (concurso material), ambos do
mesmo diploma legal, cujas penas, somadas, excedem o limite de
dois anos estabelecido para delimitar os crimes de menor potencial
ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais. Logo,
ainda que os crimes mencionados na queixa-crime, isoladamente,
sejam considerados de menor potencial ofensivo, ocorrendo concurso
material ou continuidade delitiva, quando o somatório das penas
cominadas em abstrato ultrapassar dois anos, resta afastada a
competência do Juizado Especial Criminal. Sobre o tema, colaciono
precedentes do Superior Tribunal de Justiça: "CONFLITO NEGATIVO
DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL.
RESISTÊNCIA À PRISÃO (ART. 329 DO CPB) E CONTRAVENÇÃO DE
PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI
3.688/41). CONCURSO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA
SOMA DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS DELITOS.
JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. [...] 2. É pacífica a jurisprudência desta
Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada
para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será
o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação,
na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas
máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar
um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a
competência do Juizado Especial. [...]. (CC 101274/PR; rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 16/02/2009, DJ 20/03/2009).
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 330, 329 E 147 DO
CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL. COMPETÊNCIA. No caso de
concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação
da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado
da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na
hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas
máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse
somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos,
fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes
do Pretório Excelso e do STJ). Ordem denegada. (HC n° 80.773, rel.
Min. Felix Fischer, j. em 4-10-2007). E, ainda, no mesmo sentido: "Na
hipótese de concurso de crimes, a pena considerada para fins de
fixação de competência será o resultado da soma, no caso de
concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal
ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos (CC
n° 51.537, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. em 13-9-2006). Nessa
conformidade, acolho o presente conflito negativo de jurisdição e
declaro competente para o processamento do feito o juízo suscitado,
titular da 9ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre. CONFLITO
ACOLHIDO. (Conflito de Jurisdição Nº 70033359563, Segunda Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade
Pitrez, Julgado em 10/12/2009)
Entretanto, é plausível o entendimento exposto no artigo da Promotora de
Justiça do Paraná, Dra. Suzane Maria do Prado, pois havendo concurso de dois crimes,
sendo oferecida a transação penal para uma das infrações, parece não haver sentido no
deslocamento da competência para o juízo comum.
Veja-se que no II Encontro Criminal do Ministério Público, realizado em abril
de 2006, foi aprovada a ementa nº 171, com o seguinte teor:
“A prática de delitos de menor potencial ofensivo em concurso formal,
material ou continuidade, não retira dos delitos sua característica de
menor potencial ofensivo, não transferindo a competência para o juízo
comum.”.
Ressalta-se, contudo, que o encontro ocorreu antes da Lei 11.313, de 28 de
junho de 2006.
Antes do advento da lei suso referida havia grande dissídio na doutrina e na
jurisprudência; uns tendiam à cisão do feito, outros no processamento perante o juízo
comum (com divergência ainda acerca do cabimento ou não das benesses da Lei dos
Jecrins). Todavia, a questão restou superada, pois a redação do art. 60 e seu parágrafo
único consolidou o segundo posicionamento, além de corroborar a aplicação da transação e
composição dos danos civis.
Luis Flávio Gomes, após a vigência desta lei, pontuou as alterações com as
seguintes considerações:
Podemos e devemos extrair desses textos legais algumas conclusões
importantes:
1ª) A força atrativa, para a reunião dos processos (como não poderia
ser diferente), é do juízo comum (estadual ou federal) ou do tribunal
do júri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto no art. 78
do CPP manda a nova lei que no caso de crimes conexos haja reunião
dos processos na vara comum ou no tribunal do júri.
2ª) A nova lei tem aplicação imediata (entrou em vigor no dia
28.06.06, data de sua publicação). Lei processual nova que altera ou
que fixa competência tem aplicação imediata, incluindo-se os
processos em andamento. Exceção: a exceção que existe a essa regra
reside no processo que já conta com decisão de primeira instância.
Nesse caso, não se altera a competência recursal (não incide a lei
nova para alterar a competência recursal).
3ª) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do júri,
sejam observados os institutos da transação penal e da composição
dos danos civis. Em outras palavras: a reunião dos processos não
constitui fato impeditivo para a aplicação desses institutos. A vara
comum ou o tribunal do júri conta com competência para isso.
4ª) Não quer a nova lei que se adote, em relação às infrações de
menor potencial ofensivo, outra política criminal distinta do consenso.
Apesar da conexão ou da continência (entre a infração de menor
potencial ofensivo e outra do juízo comum), em relação à primeira
(menor potencial ofensivo) deve-se seguir a política do consenso (não
a conflitiva).
5ª) Deve-se respeitar, de outro lado, a opção relevante que a lei dos
juizados já havia feito em favor da vítima. Havendo possibilidade de
composição civil dos danos, não há como evitar que isso possa
acontecer. A velha reivindicação da Vitimologia (reparação dos danos
em favor da vítima) continua preservada, mesmo que haja conexão
de infrações.
6ª) A reafirmação da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo
conexão) afasta qualquer possibilidade de sua exclusão, salvo quando
presentes os impedimentos para a transação penal contidos na
própria lei dos juizados (art. 76): ter o agente sido beneficiado com
outra transação nos últimos cinco anos, ter condenação definitiva
anterior etc.
7ª) Em síntese: já não é possível somar a pena máxima da infração
de menor potencial ofensivo com a da infração conexa (de maior
gravidade) para excluir a incidência da fase consensual. A soma das
penas máximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, não
pode ser invocada como fator impeditivo da transação penal. [artigo
em anexo - Texto extraído do site www.lfg.com.br]
Ainda, a respeito da competência dos Juizados Especiais Criminais, no caso de
eventual concurso de infrações de menor potencial ofensivo, o entendimento majoritário no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que a jurisdição do juízo especial fica balizada
pela somatória das penas máxima dos delitos. Veja-se:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA
MÁXIMA EM ABSTRATO, MAJORADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA,
ACIMA DE DOIS ANOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM.
1. A Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais
na Justiça Federal, traz em seu art. 2º, parágrafo único, que devem
ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do
art. 61 da Lei nº 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima
não superior a dois anos, ou multa, sem exceção.
Entretanto, na hipótese de concurso formal ou crime
continuado, se em virtude da exasperação a pena máxima for
superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do
Juizado Especial Criminal.
2. No caso, o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, tem
como pena máxima dois anos de detenção, devendo ser considerada,
ainda, a majoração pela continuidade delitiva, conforme o art. 71 do
CP. Assim, de acordo com o entendimento desta Corte Superior,
compete ao Juízo Comum processar e julgar os crimes apurados
nestes autos, pois somadas as penas, estas ultrapassam o limite
estabelecido como parâmetro para fins de fixação da competência
para o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo
cometidas em concurso de crimes.
3. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 27.068/SP, Rel. MIN. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado
em 31/08/2010, DJe 27/09/2010)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E
JUIZADO ESPECIAL. RESISTÊNCIA À PRISÃO (ART. 329 DO CPB) E
CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65
DO DECRETO-LEI 3.688/41). CONCURSO DE CRIMES. COMPETÊNCIA
DEFINIDA PELA SOMA DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS
DELITOS. JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PARECER DO MPF PELA
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO. CONFLITO CONHECIDO,
PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 3A.
VARA CRIMINAL DE PONTA GROSSA/PR, O SUSCITADO.
1. O crime antecedente, que teria originado a ordem de prisão e o
subseqüente delito de resistência, é autônomo; assim, estando
adequada a qualificação da conduta anterior do investigado como
contravenção de perturbação da tranquilidade, constata-se que,
somadas as penas máximas atribuídas, em abstrato, às duas
infrações, supera-se o limite do art. 61 da Lei 9.099/90, que define
como de menor potencial ofensivo apenas os crimes e as
contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a
2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de
concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação
da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado
da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na
hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas
máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório
resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica
afastada a competência do Juizado Especial.
3. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado.
4. Conflito conhecido, para declarar competência o Juízo de Direito
da 3a. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado.
(CC 101.274/PR, Rel. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 16/02/2009, DJe 20/03/2009)
QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA REAL. CONCURSO FORMAL.
COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. PENA MÁXIMA DO CRIME
MAIS GRAVE, ACRESCIDA DA EXASPERAÇÃO MÁXIMA, MAIS A
METADE PELO CONCURSO. HIPÓTESE QUE NÃO ULTRAPASSA O
LIMITE DE DOIS ANOS. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO.
Segundo orientação pacífica desta Corte, na hipótese de
concurso formal, o limite de dois anos para se fixar a
competência
dos
juizados
especiais,
dá-se-á
pela
consideração do máxima da pena do crime mais grave,
acrescido de eventual exasperação máxima, mais a metade,
que é o máximo da regra do concurso.
No caso dos autos, realizando-se a referida operação, verifica-se que
o resultado compreende uma pena de dois anos, justamente dentro
do limite dos crimes de menor potencial ofensivo.
Ordem concedida para anular o processo em trâmite no Juízo Comum
e determinar o seu início perante os Juizados Especiais.
(HC 119.272/SP, Rel. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 15/12/2008)
Portanto, s.m.j., deves denunciar ambos os fatos perante o juízo comum,
observando os institutos da transação e da composição dos danos civis, com fulcro no art.
60 da Lei 9.099/95.
Quanto à procedimentalização, entendemos ser mais adequada a realização
de audiência preliminar, propondo-se a transação (nos casos em que cabível). Aceita, ou
não, prosseguir o feito com o oferecimento da denúncia e instrução.
Impende referir, outrossim, que eventualmente aceita a proposta de
transação e descumpridas as suas condições durante a instrução do fato conexo, cremos
ser mais adequada a cisão do feito, com fulcro no art. 80, caput, do Código de Processo
Penal, pois evidenciado motivo relevante, não sendo razoável que sejam os autos
sobrestados para aditamento da denúncia e inclusão do delito cuja transação não foi
cumprida.