SÉRIE PROVAS E CONCURSOS
Direito Coletivo
do Trabalho
TEORIA E QUESTÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, MAGISTRATURA
DO TRABALHO, PROCURADOR DO ESTADO E PROCURADOR DO MUNICÍPIO
o
ATUALIZADO DE ACORDO COM A LEI N 12.353/2010
Patrick Maia Merísio
CONCURSOS
Cadastre-se em www.elsevier.com.br
para conhecer nosso catálogo completo,
ter acesso a serviços exclusivos no site
e receber informações sobre nossos
lançamentos e promoções.
Direito Coletivo
do Trabalho
TEORIA E QUESTÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, MAGISTRATURA
DO TRABALHO, PROCURADOR DO ESTADO E PROCURADOR DO MUNICÍPIO
o
ATUALIZADO DE ACORDO COM A LEI N 12.353/2010
© 2011, Elsevier Editora Ltda.
Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.
Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou
transmitida sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou
quaisquer outros.
Copidesque: Vânia Coutinho Santiago
Revisão: Irênio Silveira Chaves
Editoração Eletrônica: SBNIGRI Artes e Textos Ltda.
Coordenador da Série: Sylvio Motta
Elsevier Editora Ltda.
Conhecimento sem Fronteiras
Rua Sete de Setembro, 111 – 16o andar
20050-006 – Centro – Rio de Janeiro – RJ – Brasil
Rua Quintana, 753 – 8o andar
04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP – Brasil
Serviço de Atendimento ao Cliente
0800-0265340
[email protected]
ISBN 978-85-352-3159-5 (recurso eletrônico)
Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros
de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação
ao nosso Serviço de Atendimento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.
Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a
pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
_________________________________________________________________________
M532d
Merísio, Patrick Maia
Direito coletivo do trabalho [recurso eletrônico] / [Patrick Maia
Merísio]. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
recurso digital
(Provas e concursos)
Formato: PDF
Requisitos do sistema: Adobe Acrobat Reader
Modo de acesso: World Wide Web
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3159-5 (recurso eletrônico)
1. Direito do trabalho. 2. Livro eletrônicos. I. Título. II. Série.
11-1884.
CDU: 349.2
_________________________________________________________________________
Pois sabedoria é melhor que pérolas, e todas as
coisas desejáveis não podem ser comparadas a ela. Eu, a
sabedoria, moro com sagacidade e descubro conhecimento
das perspicácias. (Provérbios 8:11,12)
Página deixada intencionalmente em branco
Dedicatória
À Silvana, meu diamante indestrutível,
liberdade e união eterna.
Página deixada intencionalmente em branco
Agradecimentos
À minha mãe, eterna professora, incentivadora e amiga.
Ao Deus Altíssimo, Senhor do Céu, o Nome mais digno de ser pronunciado.
A todos os autores, professores e amigos que me ajudaram nessa jornada, não
só com informações bibliográficas, mas, por vezes, por uma simples palavra.
Página deixada intencionalmente em branco
O Autor
•
•
•
•
•
Patrick Maia Merísio
Graduação em Direito – Universidade Federal do Rio de Janeiro
Mestrado em Sociologia e Direito – Universidade Federal Fluminense
Procurador do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho da 1a Região
Professor de Noções Gerais de Direito e Formação Humanística/Direito
Internacional – Toga Estudos Jurídicos
Professor de Direito do Trabalho – Instituto de Ensinos Superiores Unilasalle
Página deixada intencionalmente em branco
Apresentação
Prezado leitor,
O Direito Coletivo do Trabalho tem se tornado uma das matérias mais
importantes para concursos públicos que exigem conhecimentos de Direito do
Trabalho.
Magistratura do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Advocacia Pública
(AGU, procurador do estado e do município) e outros concursos têm exigido do
candidato estudo sobre os temas abordados neste livro.
Este livro trata dos assuntos mais relevantes do Direito Coletivo, dentre eles:
sindicatos (por exemplo, a nova regulamentação jurídica da Central Sindical),
convenção e acordo coletivo, greve (em especial do servidor público), temas com
base na norma legal, jurisprudência dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal
Federal e Tribunal Superior do Trabalho), precedente do Direito Internacional do
Trabalho da Organização Internacional do Trabalho e doutrina.
Tem, ainda, a pretensão de apresentar todo o conteúdo de forma simples,
porém profunda e exaustiva (com o tratamento adequado de todos os temas e
conhecimentos específicos não só do Direito do Trabalho, mas também do Direito
Constitucional, Processual e Internacional), sem que o candidato precise recorrer
a obras isoladas e específicas.
A cada um que se lança, com coragem, na meta da vitória, com confiança nos
seus próprios méritos e esforços, desejo a constante renovação das forças, até que
se atinja o sucesso! Não existe atividade mais nobre do que servir ao bem comum.
Página deixada intencionalmente em branco
Sumário
PARTE I
TEORIA GERAL DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
Capítulo 1 – O Direito Coletivo do Trabalho na Teoria do Direito.............. 3
1.1. Fontes do Direito................................................................................... 3
1.2. Hierarquia e técnica na ciência do Direito.............................................. 5
1.3. Ação normativa do Ministério do Trabalho............................................. 6
1.4. Primazia da lei e do Estado de Direito.................................................... 8
1.5. Competência da Justiça do Trabalho...................................................... 8
Capítulo 2 – Liberdades Constitucionais e Direitos Fundamentais:
Pressupostos do Direito Coletivo. .............................................................. 10
2.1. Os Direitos Fundamentais Constitucionais........................................... 10
2.1.1. Direito de reunião.................................................................. 11
2.1.2. Liberdade de associação......................................................... 13
2.1.3. Liberdade de consciência e de crença..................................... 14
2.1.4. Direito ao devido processo legal, acesso à Justiça e ao
juiz natural............................................................................ 15
Capítulo 3 – Liberdade Sindical.................................................................. 16
3.1. Dimensão individual e coletiva............................................................ 16
3.1.1. Direito de associação do servidor público.............................. 19
3.2.Conteúdo............................................................................................. 19
3.2.1.
3.2.2.
3.2.3.
3.2.4.
Direito de informação aos associados..................................... 20
Direito de acesso e de assembleia nos locais de trabalho........ 21
Liberdade de filiação a organizações internacionais................ 22
Democracia sindical interna................................................... 24
PARTE II
SUJEITOS DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
Capítulo 4 – Teoria Geral do Sindicato...................................................... 29
4.1. Sindicato – sujeito da construção normativa e social do Direito do
Trabalho............................................................................................... 29
4.2. Origem histórica mundial.................................................................... 29
4.2.1. Fundamentos históricos no Brasil.......................................... 30
4.3. Influências ideológicas na formação e atuação dos sindicatos............... 31
4.4. Conceito normativo............................................................................. 32
4.5. Criação e registro................................................................................. 33
4.6. Prerrogativas e funções......................................................................... 36
4.6.1. Homologação de termo de rescisão de contrato de trabalho..... 39
4.6.2. Assistência jurídica................................................................ 39
4.7. Deveres e condições de funcionamento................................................ 40
4.8. Dissolução e suspensão de sindicato.................................................... 42
Capítulo 5 – Representatividade Sindical.................................................... 44
5.1.Categoria............................................................................................. 44
5.1.1. Conceito sociológico.............................................................. 44
5.1.2. Conceito normativo............................................................... 46
5.1.3. Distinção entre categoria e função.......................................... 47
5.1.4. Base territorial....................................................................... 48
5.2. Unicidade e pluralidade sindical.......................................................... 49
5.3. Enquadramento sindical...................................................................... 52
5.4. Reconhecimento da representatividade sindical pelo empregador........ 54
5.5. Substituição processual........................................................................ 54
5.5.1. Interesse coletivo................................................................... 56
5.6. Sindicato de trabalhadores domésticos................................................. 59
5.7. Sindicato de profissionais liberais......................................................... 60
5.8. Sindicato da categoria econômica (patronal)........................................ 60
Capítulo 6 – Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato.................... 61
6.1.Estatuto............................................................................................... 61
6.2. Gestão administrativa........................................................................... 63
6.2.1. Órgãos sindicais..................................................................... 63
6.2.1.1.Assembleia........................................................... 63
6.2.1.2. Administração do sindicato: Diretoria
Executiva e Conselho Fiscal.................................. 65
6.2.2. Eleições sindicais................................................................... 66
6.3. Gestão financeira do sindicato.............................................................. 68
6.3.1. Contribuições sindicais.......................................................... 69
6.3.1.1. Contribuição sindical compulsória....................... 69
6.3.1.2. Contribuição confederativa................................... 72
6.3.1.3. Contribuição assistencial...................................... 72
6.3.1.4. Mensalidade associativa........................................ 72
6.3.1.5. Requisito de autorização expressa para desconto
de contribuição confederativa, assistencial,
participativa, negocial ou análoga......................... 73
6.3.1.6. Liberdade sindical e cláusulas de segurança
sindical: closed shop, union shop, agency shop,
reserva de vantagens, manteinance of
membership clauses e check-off................................ 74
6.3.2. Imunidade tributária.............................................................. 76
Capítulo 7 – Associações Sindicais de Grau Superior.................................. 78
7.1.Federação............................................................................................ 79
7.2. Confederações sindicais....................................................................... 80
7.3. Administração da federação e confederação......................................... 80
7.4. Central Sindical................................................................................... 81
Capítulo 8 – Pluralismo Subjetivo do Direito Coletivo do Trabalho. ......... 84
8.1. A empresa............................................................................................ 84
8.2. Representante de empregados.............................................................. 85
8.3. Comissão de empregados..................................................................... 85
8.4. Colônia de pescadores......................................................................... 86
8.5. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa)............................ 87
8.6. Associações solidárias (mutualistas)..................................................... 88
Capítulo 9 – Conduta Antissindical e Práticas Antirrepresentativas na
Empresa....................................................................................................... 89
9.1. Legitimidade subjetiva......................................................................... 89
9.2. Sindicato fantoche............................................................................... 90
9.3. Estabilidade e proteção contra discriminação por exercício de ação
sindical................................................................................................ 91
9.3.1. Efetividade judicial da proteção............................................. 94
9.3.2. Proteção do dirigente sindical da categoria econômica........... 95
9.3.3. Estudo de caso....................................................................... 95
PARTE III
AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA
Capítulo 10 – Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado.... 99
10.1. Participação dos trabalhadores na gestão da empresa......................... 100
10.1.1. Fundamentos: valorização da motivação e das relações
interpessoais........................................................................ 100
10.2. Representação dos trabalhadores na empresa..................................... 102
10.2.1. Representação unitária no Direito espanhol......................... 103
10.2.2. Direito de queixa dos trabalhadores..................................... 104
10.3. Participação nos lucros e resultados................................................... 105
10.3.1. Negociação e legitimidade subjetiva..................................... 106
10.3.2.Produtividade...................................................................... 106
10.3.3. Natureza jurídica da retribuição........................................... 107
10.4. Participação acionária do trabalhador na empresa.............................. 109
10.5. Estudo de caso................................................................................... 109
10.6. Participação dos trabalhadores nos colegiados dos órgãos públicos
do Estado........................................................................................... 110
10.6.1. Participação de empregados nos conselhos de administração
de empresa pública e sociedade de economia mista................ 112
Capítulo 11 – Negociação Coletiva.......................................................... 113
11.1.Classificação...................................................................................... 115
11.2.Princípios........................................................................................... 117
11.2.1.Liberdade............................................................................ 117
11.2.2. Subsidiariedade da ação estatal............................................ 117
11.2.3.Boa-fé.................................................................................. 118
11.2.4. Direito de informação.......................................................... 120
11.2.5. Lealdade e paz social........................................................... 120
11.2.6. Isonomia jurídica................................................................. 121
11.2.7. Obrigatoriedade da participação sindical............................. 121
11.2.8. Adequação setorial negociada.............................................. 122
11.3.Funções............................................................................................. 122
11.4. Flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho:
redução salarial e negociação coletiva................................................. 124
11.5. Fixação e reajuste salarial por negociação coletiva: intervenção
do Estado........................................................................................... 126
11.6.Data-base........................................................................................... 128
11.7. Negociação coletiva e jornada de trabalho.......................................... 128
11.8. Dispensa coletiva............................................................................... 132
11.9. Negociação coletiva e individual........................................................ 134
Capítulo 12 – Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho......... 136
12.1. Fundamentos históricos..................................................................... 136
12.2. Fundamentos sociológicos................................................................. 137
12.3. Paradigmas constitucionais: princípio da aplicação da norma mais
favorável e da especialidade............................................................... 138
12.4.Funções............................................................................................. 140
12.5. Natureza jurídica............................................................................... 141
12.5.1. Teorias contratualistas.......................................................... 141
12.5.2. Teorias extracontratuais....................................................... 142
12.5.3. Teoria normativa.................................................................. 143
12.5.4. Teoria mista......................................................................... 144
12.6. Obrigatoriedade da convenção coletiva sobre os contratos
individuais......................................................................................... 144
12.7. Contrato coletivo de trabalho............................................................. 145
12.8. Pacto social........................................................................................ 146
12.9. Conteúdo da convenção coletiva........................................................ 147
12.10. Procedimentos e requisitos relativos à convenção coletiva.................. 148
12.10.1.Assembleia........................................................................... 149
12.10.2.Negociação coletiva............................................................. 149
12.10.3.Depósito.............................................................................. 150
12.10.4.Prazo de vigência................................................................. 150
12.10.5.Prorrogação......................................................................... 151
12.10.6.Revisão................................................................................ 151
12.10.7.Denúncia e revogação.......................................................... 151
12.10.8.Conciliação das divergências entre os convenentes por
motivo da aplicação dos dispositivos convencionados......... 152
12.11. Eficácia territorial da convenção e do acordo coletivo do trabalho...... 152
12.12. Convenção Coletiva e Administração Pública..................................... 153
12.13. Efeitos da extinção da convenção coletiva sobre os contratos
individuais de trabalho...................................................................... 154
12.13.1.Teoria da incorporação........................................................ 154
12.13.2.Teoria da não incorporação.................................................. 155
12.13.3.Teoria da ultranormatividade............................................... 156
12.14.Extensão............................................................................................ 156
12.14.1.Extensão dos convênios coletivos no Direito espanhol......... 157
12.15. Anulação de convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho........... 157
PARTE IV
MECANISMOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS COLETIVOS
TRABALHISTAS
Capítulo 13 – Greve. ................................................................................ 163
13.1. Os conflitos coletivos......................................................................... 163
13.2. Fundamentos históricos..................................................................... 164
13.3. Fundamentos constitucionais............................................................. 164
13.4. Natureza jurídica............................................................................... 165
13.5. Liberdade em face do Estado.............................................................. 166
13.6. Conceito normativo........................................................................... 167
13.7. Interesses tutelados............................................................................ 167
13.8. Greve política e de solidariedade........................................................ 169
13.9.Modalidades...................................................................................... 170
13.10. Pressupostos e requisitos do direito de greve...................................... 171
13.10.1. Pressupostos: frustração da negociação ou de composição por
arbitragem, estatuto, assembleia e pauta de reivindicação......... 171
13.10.2.Requisitos............................................................................ 172
13.10.2.1. Legitimidade: sindicato e comissão de negociação.
Atividade combinada............................................... 172
13.10.2.2.Comunicação prévia........................................... 173
13.10.2.3.Manutenção de maquinário e equipamentos
em funcionamento.............................................. 173
13.11. Direitos e deveres dos grevistas.......................................................... 174
13.12. Greve nos serviços e atividades essenciais.......................................... 176
13.13. Greve do servidor público.................................................................. 177
13.14. Proibição de greve do militar.............................................................. 178
13.15. Efeitos da greve nos contratos individuais de trabalho....................... 179
13.16. Abuso de direito de greve................................................................... 179
13.17. Responsabilidade pelo exercício irregular do direito de greve............. 182
13.17.1.Responsabilidade penal....................................................... 183
13.18. Greve ambiental................................................................................. 185
13.19. Lockout............................................................................................... 185
13.20. Ações possessórias............................................................................. 188
13.21. Estudo de caso................................................................................... 190
Capítulo 14 – Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de
Conflitos.................................................................................................. 192
14.1.Conciliação........................................................................................ 192
14.2.Mediação........................................................................................... 193
14.3.Arbitragem......................................................................................... 195
14.3.1. Restrições históricas à arbitragem........................................ 196
14.3.2.Arbitrabilidade.................................................................... 197
14.3.2.1. Arbitrabilidade subjetiva..................................... 198
14.3.2.2. Arbitrabilidade objetiva...................................... 198
14.3.3. Modalidades de arbitragem permitidas no Direito
Coletivo do Trabalho........................................................... 200
14.3.4. Arbitragem de direitos coletivos e individuais trabalhistas
na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho............ 200
14.3.5. Devido processo legal arbitral.............................................. 201
14.3.5.1. Contraditório no devido processo legal
arbitral e no direito arbitral internacional........... 202
14.3.5.2. Duração razoável do processo arbitral................. 203
14.3.5.3. Medidas cautelares............................................. 204
14.3.5.4. Sentença arbitral................................................. 204
14.3.6. O árbitro.............................................................................. 205
14.3.6.1.Nomeação.......................................................... 205
14.3.6.2.Poderes............................................................... 205
14.3.7. Escolha da norma aplicável.................................................. 206
14.3.8. Ministério Público do Trabalho como árbitro....................... 208
14.4. Dispute boards e cláusulas escalonadas................................................ 209
14.5. Comissões de Conciliação Prévia........................................................ 211
Capítulo 15 – Dissídio Coletivo................................................................ 214
15.1. Fundamentos históricos..................................................................... 214
15.2. Pressuposto processual: comum acordo............................................. 214
15.3. Condição da ação: legitimidade das partes......................................... 215
15.4. Formas de dissídio coletivo................................................................ 216
15.4.1. Dissídio de natureza econômica........................................... 216
15.4.1.1. Pressupostos processuais.................................... 216
15.4.1.2. Frustração da negociação coletiva....................... 217
15.4.1.3. Desenvolvimento e extinção da relação jurídica
processual........................................................... 218
15.4.1.4. Sentença normativa............................................ 219
15.4.2. Dissídio de natureza jurídica................................................ 222
15.4.3. Dissídio originário............................................................... 222
15.4.4. Dissídio coletivo de extensão............................................... 222
15.4.5. Dissídio revisional............................................................... 222
15.4.6. Dissídio coletivo de declaração de abusividade de greve...... 223
15.5. Ação de cumprimento........................................................................ 223
PARTE V
QUESTÕES
Questões Objetivas.................................................................................... 227
Questões Dissertativas.............................................................................. 243
Gabarito................................................................................................... 245
Referências Bibliográficas. ....................................................................... 247
Parte
I
Teoria Geral do Direito
Coletivo do Trabalho
Página deixada intencionalmente em branco
Capítulo
1
O Direito Coletivo do Trabalho na Teoria
do Direito
O Direito Coletivo exige um conhecimento aprofundado não só das fontes
formais internas (Constituição da República, Consolidação das Leis do Trabalho
e leis específicas, tais como a Lei no 7.783/1989), mas também das convenções
e recomendações internacionais do trabalho. A técnica normativa não pode ser
unilateral, haja vista que o pensamento jurídico contemporâneo não pretende
buscar rivalidades superadas como entre Direito Público e Privado, Interno e
Internacional, e sim buscar formas intrinsecamente justas e efetivas de acesso à
Justiça (acesso a uma ordem jurídica justa e efetiva).
A especificidade da dimensão coletiva exige a necessidade de apreciação sobre
as fontes do Direito, principalmente sobre a hierarquia entre elas, de forma a se
entender o abuso normativo do Ministério do Trabalho, restringindo liberdades públicas e privadas consagradas em Direitos Fundamentais Constitucionais,
devendo predominar os valores relativos ao Estado de Direito e à primazia da
pessoa humana.
O reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar conflitos decorrentes das relações coletivas de trabalho revela-se pressuposto
fundamental de autonomia do Direito Coletivo e de sua efetividade.
1.1. FONTES DO DIREITO
A classificação preliminar das fontes do Direito Objetivo, em materiais e formais, revela a necessidade de se tratar o fenômeno jurídico de forma pluralista,
ou seja, o texto não é autossuficiente, pois existem fatos sociais, condicionantes
políticas e econômicas, exigências morais e éticas que são os elementos geradores
da norma.
A distinção, todavia, não deixa de ser superficial, pois o estudo das fontes
materiais é o tratamento filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos
Série Provas e Concursos
4
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de
Direito.1
Tércio Sampaio Ferraz2 acusa a ambiguidade geradora de confusão diante de
conteúdos completamente diversos (a norma, em sua origem histórica, sociológica e psicológica, e em sua gênese analítica; processos de elaboração e de
dedução de regras obrigatórias; e, por fim, a natureza filosófica do Direito, seu
fundamento e obrigação), o que viola o método científico. A distinção conduz à
desvalorização da fonte formal, cuja função seria apenas o de revelar o Direito.
Fontes do Direito são as manifestações dos processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória (vigência e
eficácia no contexto de uma estrutura normativa). Implicam uma estrutura normativa de poder, pois a gênese de qualquer regra de Direito só ocorre em virtude
da interferência de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos
e valores, opta por dada solução normativa, com características de objetividade.
O Direito não é essencialmente um dado (da natureza ou sagrado), mas uma
construção elaborada no interior da cultura humana.
Existe um pluralismo jurídico ordenado – surgimento contínuo e múltiplo de
normas de comportamento sem perder de vista a segurança e a certeza das relações. O sistema jurídico não é apenas um repertório de informações soltas, mas
sim um conjunto de relações conforme regras. Dizer que a lei é a primeira fonte
do Direito vai significar a existência de uma regra que institucionaliza a entrada
de uma norma no sistema, dentro do qual ela poderá ser reconhecida como legal
ou lei no sentido estrito.
O Direito do Trabalho, por sua vez, necessita de uma teoria científica das fontes jurídicas, pois o seu pluralismo jurídico é notável e constante. Os princípios
da aplicação da norma mais favorável e da primazia da realidade exigem do jurista trabalhista valorização constante das relações entre as diferentes fontes e do reconhecimento dos pressupostos legais pelos quais o ato se transforma em fonte.
Colaboração decisiva para a existência de uma ciência de Direito Coletivo do
Trabalho foi acórdão do Tribunal Superior do Trabalho cominando invalidade à
convenção coletiva, que não preencheu o requisito prévio da convocação e realização de Assembleia-Geral (art. 612, parágrafo único, CLT), em desrespeito à
exigência de forma expressa para manifestação de vontade, ainda que para fins
de repetir cláusula anterior.
1
2
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 140.
FERRAZ JR., Tércio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 221.
CAMPUS
Parte I • Capítulo 1 — O Direito Coletivo do Trabalho na Teoria do Direito
1.2. HIERARQUIA E TÉCNICA NA CIÊNCIA DO DIREITO
A hierarquia das fontes na ciência e na técnica do Direito torna-se um problema a ser sempre enfrentado em sociedade que multiplica suas normas de forma
exponencial, exigindo do Direito solução para problemas não só jurídicos, mas
também sociais, econômicos etc.
A Constituição deve ser reconhecida como lei fundamental, pois é um conjunto de normas básicas e articuladas, dotadas de conteúdo técnico, que estruturalmente viabilizam os procedimentos para que realmente a atividade organizada
da sociedade possa se desenvolver.
Norma e lei não são noções idênticas. Norma é uma prescrição, enquanto lei
é a forma que a reveste em decorrência do cumprimento de uma série de procedimentos institucionalizados (sanção, promulgação e publicação), os quais conferem à norma o seu caráter jurídico (o caráter legal). A publicação tem função
cardeal: não significa a eliminação da ignorância, mas a sua neutralização, nos
termos do art. 3o da Lei de Introdução ao Código Civil.
Processo no TST-AIRR-2072/2001-652-09-40.4, Rel. Ministro Lélio Bentes Côrrea, Primeira Turma do TST, julgamento em 26/08/2009.
3
Série Provas e Concursos
Qualquer ato jurídico depende da vontade e de sua exteriorização. O negócio jurídico contratual se forma mediante a exteriorização de vontades livres
e válidas, para fins de produção de efeitos. Convenção e acordo coletivo também devem resultar de manifestação de vontades, dotadas de voluntariedade,
consciência­e liberdade, e também podem ser objeto de vícios do negócio jurídico (coação, erro, dolo, fraude e simulação, conforme a previsão dos arts. 86 a
113 do Código Civil). As normas coletivas são inválidas quando forem provadas
questões relativas a vícios, tais como corrupção de negociador, ameaça às lideranças sindicais, simulação de negociação coletiva, informações econômicas e
financeiras fraudulentas da empresa.
A repetição de cláusula em convenção coletiva não torna prescindível a assembleia, pois o sindicato nada mais é do que o representante da coletividade que o
compõe, podendo a diversidade dos sindicalizados e dos membros da categoria
se alterar no curso do tempo, o que define o significado do art. 614, § 3o da CLT,
ao estipular a duração máxima de convenção ou acordo coletivo em dois anos.3
A forma de transformação do acordo coletivo em fonte do Direito revela que a
sua recepção não decorre apenas da conjunção de vontade, mas também que se
preencham os pressupostos legais.
5
Série Provas e Concursos
6
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A dogmática abrange a definição, hierarquia e organização das fontes do Direito, o que se torna fundamental para o mapeamento das competências estatais.
Uma fonte prevalece sobre a outra não necessariamente por conta da generalidade mais ampla, podendo ser critério decisivo a hierarquia para fins de validade,
sendo a regra fundamental do controle de constitucionalidade.
O Direito do Trabalho depende do reconhecimento da hierarquia das fontes
legais, o que é desprezado por uma ampliação excessiva e abusiva do princípio da
aplicação da norma mais favorável, o qual não exclui a observância dos procedimentos válidos e regulares para a produção de uma fonte do Direito.
1.3. AÇÃO NORMATIVA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
A atitude normativa do Ministério do Trabalho e Emprego, inúmeras vezes,
tem superado o âmbito de sua competência e usurpado o processo legislativo
necessário, conforme o inciso I do art. 22 da Constituição Federal.
Exemplo significativo é a Instrução Normativa no 3/2002 do Ministério do
Trabalho e Emprego, pela qual se estabelece que a competência para a homologação da rescisão do contrato de trabalho é preferencial e prioritária dos sindicatos,
em completa violação do § 1o do art. 477 da CLT (norma competente que estipula a liberdade de opção de empregado e empregador entre Ministério do Trabalho
e sindicato da categoria profissional, em condições de igualdade, para a homologação). A restrição da liberdade de milhões de empregados e empregadores os
sujeita a taxas e contribuições extorsivas sindicais (o que gera um acréscimo de
ofensa à lei, especificamente o § 6o, do art. 477, da CLT). O Ministério Público
do Trabalho/Procuradoria Regional do Trabalho da 1a Região propôs ação civil
pública4 em face da Delegacia Regional do Trabalho do Rio de Janeiro para que
observasse o procedimento legal previsto no § 1o do art. 477 da CLT, pedido que
foi julgado totalmente procedente pela 9a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro.
O Supremo Tribunal Federal julgou procedente, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 3.206, pedido formulado em ação direta ajuizada por
diversas confederações de trabalhadores para declarar a inconstitucionalidade
da Portaria no 160/2004, do ministro de Estado do Trabalho e Emprego, que,
disciplinando as contribuições instituídas pelos sindicatos em Assembleia-Geral
da categoria, referindo-se à confederativa (CF, art. 8o, IV) e à assistencial (CLT,
art. 513, e), dispõe, entre outras coisas, sobre a obrigatoriedade e o desconto
obrigatório em folha de pagamento de salário das contribuições devidas
4
ACPU 985-2007-009-01-00-0. Sentença proferida em 12/02/2008.
CAMPUS
Parte I • Capítulo 1 — O Direito Coletivo do Trabalho na Teoria do Direito
Série Provas e Concursos
pelos empregados sindicalizados, quando fixadas em convenção ou acordo
coletivo e em sentença, exigindo a autorização do empregado não associado,
sob pena de sujeitar-se o empregador à autuação administrativa, bem como
impõe a cobrança de juros da mora e multa, caso não recolhida a importância
descontada no prazo nela estipulado. Entendeu-se que o ato normativo
questionado extrapola a competência conferida aos ministros de Estado de
expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos (CF, art.
87, parágrafo único, II), a qual deve estar direcionada ao funcionamento em
si do Ministério, descabendo reconhecer ao ministro de Estado alçada para
definir a espécie de instrumento própria à previsão de contribuição, bem
como consignar a finalidade desta última. Salientou-se, também, que a referida
portaria, ao dispor sobre a contribuição prevista na alínea e do art. 513 da
Consolidação das Leis do Trabalho – estabelecendo a necessidade de previsão
em convenção ou acordo coletivo e destinação do que foi arrecadado ao custeio
de atividades assistenciais, à melhoria e ao crescimento sindical, além de
viabilizar a participação nas negociações por melhores condições de trabalho –,
acabou por aditar a CLT, invadindo campo reservado ao legislador. No que se
refere à exigência de notificação do valor das contribuições e à necessidade da
prévia e expressa autorização do empregado não associado para desconto em
folha, considerou-se que se introduziu exigência estranha ao art. 513, e, da CLT,
salientando-se que o art. 545 desse diploma, ao estabelecer a necessidade de
autorização, refere-se a mensalidades devidas ao sindicato, e não à contribuição
sindical de que cuida aquele dispositivo.
O STF não alterou seu entendimento clássico e consolidado na sua Súmula no
666, segundo a qual é ilícita a cobrança de contribuição confederativa sem a autorização expressa dos não associados, mas apenas anulou a portaria ilegal, completamente desnecessária, que quis arrogar uma competência que não possui.
O sistema da hierarquia admite que uma fonte possa delegar à outra aquilo
que originalmente seria competência da norma superior. O art. 200 da CLT estipula como atribuição do Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de saúde e segurança do trabalho, previstas na CLT, competência que tem sido exercida de forma plena nas Normas Regulamentadoras de
Saúde e Segurança, o que não tem sido questionado, pois o procedimento legal
institucionalizado foi observado, com a criação de normas técnicas e especializadas, com ampla participação dos atores sociais.
7
Série Provas e Concursos
8
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O Ministério do Trabalho e Emprego, historicamente, usurpa todas as competências, agindo como se fosse o soberano do Direito do Trabalho, esvaziando as
funções do Congresso e aquelas relativas à autonomia individual e coletiva, o que
será objeto de crítica em todo o presente livro.
1.4. PRIMAZIA DA LEI E DO ESTADO DE DIREITO
A hierarquia das fontes exige um tratamento metodológico aprimorado no
Direito do Trabalho, com a primazia da lei. A regra da aplicação da norma
mais favorável poderá ser excepcionada pela lei estatal e não se pode pensar
em hierarquia entre as fontes autônomas (convenção coletiva e contrato individual de trabalho), tal como ocorre entre a lei e as demais fontes.5 O Estado
de Direito exige a vinculação entre direitos humanos civis e sociais (não pode
um pretender esvaziar a eficácia do outro), devendo cada instituição zelar
pelo respeito às liberdades públicas e privadas, sintetizadas na primazia da
pessoa humana.
1.5. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Diversos assuntos relacionados ao Direito Coletivo do Trabalho não faziam
parte da competência material da Justiça do Trabalho (permanece dela afastada
qualquer consideração relativa aos direitos da relação trabalhista estatutária travada entre o servidor público e a Administração Pública).
A Lei no 8.984/1995 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções
coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram
entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador.
Existiu doutrina, todavia, que restringiu a competência da Justiça do Trabalho
por entender que a redação do art. 114 da Constituição não permitia a ampliação
da competência da Justiça do Trabalho, por não se tratar de dissídio entre trabalhador e empregador,6 entendimento que merece ser questionado, pois a controvérsia prevista na Lei no 8.984/1995 em sua causa remota refere-se diretamente a
assunto relacionado ao contrato de trabalho.
A atual redação do art. 114 da Constituição da República, por força da Emenda Constitucional no 45/2004, vincula a competência material da Justiça do Trabalho a controvérsias decorrentes da relação de trabalho, atribuindo-lhe compe5
6
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavore (I – Il Diritto Sindacale). 6a ed. Verona, Itália: Cedam, 2008.
HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. 2a ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 85.
CAMPUS
Parte I • Capítulo 1 — O Direito Coletivo do Trabalho na Teoria do Direito
Série Provas e Concursos
tência específica (inciso III) para processar e julgar as ações sobre representação
sindical entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores, o que permite a superação de qualquer controvérsia, não mais
podendo ser consideradas válidas as Súmulas nos 57 e 222 do STJ.
O Direito do Trabalho, na sua dimensão individual e coletiva, encontra sua
dimensão processual na Justiça do Trabalho – este é o parâmetro atual, e que merece ser prestigiado, pois não há lógica na criação de uma jurisdição especializada
e afastar dela matérias que lhe são diretamente relacionadas, desperdiçando as
vantagens da especialização.
9
Capítulo
2
Liberdades Constitucionais e Direitos
Fundamentais: Pressupostos do Direito
Coletivo
Sem a garantia das liberdades civis e políticas, não há exercício dos direitos
coletivos trabalhistas, seja por parte do trabalhador, seja pelas associações.
Não se pode mais estabelecer conflitos entre as liberdades e os direitos trabalhistas, mas sim entender que todo direito social necessariamente pressupõe o
respeito aos direitos civis e políticos clássicos (sabendo-se, por outro lado, que
estes direitos, entendidos de forma isolada, também não permitem a efetivação
do princípio da dignidade humana). Não há conflito, mas sim interdependência
e complementaridade.
2.1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS
A Constituição não consiste numa simples cartilha de letras jurídicas, mas se
constitui como base e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.
A multiplicação dos direitos fundamentais deprecia o que é verdadeiramente
fundamental.7 O surgimento de direitos fundamentais, tais como direito de modo
de vida alternativo, turismo, nudismo, coexistência com a natureza, faz-nos
esquecer o que é efetivamente fundamental (vida, liberdade, isonomia jurídica,
trabalho). Exemplo de depreciação do valor da lei está também na exigência
legal de que os contratos sejam redigidos com fonte 12, no Código de Defesa do
Consumidor.
Critérios para existência de um direito fundamental são a universalidade, a
fundamentalidade (carência fundamental da sociedade), a suscetibilidade de
uma formulação suficientemente precisa para dar lugar a obrigações da parte
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do Direito Constitucional: o estudo da questão no início
do século XXI, em face do Direito Comparado e, particularmente, do Direito Positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009,
p. 91.
7
CAMPUS
do Estado e não apenas para estabelecer um padrão. O Direito Fundamental é
prioritário e preferencial.8
Característica sempre apontada nos direitos fundamentais é a sua inalienabilidade e indisponibilidade. Inalienável é um direito, ou uma coisa, em relação ao
qual estão excluídos quaisquer atos de disposição, quer jurídica, quer material.
O direito à vida é um direito inalienável. O fato de alguém poder dispor de um
direito não diminui a sua dignidade. Trata-se de um traço humano fundamental
inerente à sociabilidade. Isto se revela importante na esfera dos contratos, e para
o nosso estudo, no Direito do Trabalho, seja individual ou coletivo, por garantir
margem de atuação para a autonomia das partes.
As pessoas projetam valores significativos no mundo do trabalho e, nessa atividade, muitas vezes passam mais tempo de sua vida do que convivendo com a
família. Do trabalho depende a sobrevivência do trabalhador e de sua família,
a dignidade humana e o desenvolvimento social e econômico, não se podendo
afastar, em nenhum momento, sua natureza de direito fundamental (e dos mais
proeminentes).
A liberdade não se encontra em confronto com o Direito do Trabalho, ao
contrário, este a enriquece. A pessoa humana busca a autorrealização, e deve ser
responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades.
Qualquer pessoa que obtém um trabalho sabe o quanto isso aumenta o seu nível
de liberdade e de escolhas.
2.1.1. Direito de reunião
Direito Fundamental Coletivo, por essência, é a liberdade garantida a todos
que quiserem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente (art. 5o, XVI, CR).
O direito de reunião necessariamente possui os seguintes elementos: subjetivo
(agrupamento de pessoas), formal (mínimo de organização, pois a maior estabilidade implicará a associação), temporal (transitoriedade, significando a permanência novamente, a liberdade de associação) e espacial (espaço predeterminado,
o que se torna mais fluido na sociedade tecnológica moderna, com a ampliação
da internet).
8
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 99.
11
Série Provas e Concursos
Parte I • Capítulo 2 — Liberdades Constitucionais e Direitos Fundamentais:
Pressupostos do Direito Coletivo
Série Provas e Concursos
12
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A reunião deve ser pacífica (sem armas, sejam de fogo ou brancas) e sem violência (física, psicológica ou moral) ou ameaça.
Exigir que grupos abertamente em oposição aos valores do grupo que se reúne sejam admitidos na manifestação é violar o direito de escolher o conteúdo da
própria mensagem.
O direito é protegido por mandado de segurança, ou seja, se a Administração
Pública restringir o direito de reunião sindical, em violação à norma constitucional, cabe o mandamus.
O direito de reunião ainda atinge locais privados, quando poderá se vincular
também ao direito à intimidade, vida privada e honra. A China possui aproximadamente 40 milhões de evangelistas a domicílio, que se reúnem em casas, para
praticar livremente o seu culto e, até mesmo em escritórios de negócios, em face
da perseguição religiosa promovida pelo Estado, que subsidia igrejas oficiais.9
O direito de reunião não pode frustrar outra reunião preliminarmente convocada, e exige prévio aviso, o qual é comunicação, e não pedido de autorização. A
falta de aviso não necessariamente gera dissolução da reunião.
Todo logradouro público é, em princípio, um lugar não somente de trânsito,
mas também de protesto e manifestação. A Administração Pública tem o poder
de regulamentação do tráfego e da segurança pública para o exercício do direito
de reunião.
Toda interferência sobre a liberdade de reunião também incide sobre a liberdade de expressão (elemento intelectual, que fundamenta o elemento de conduta
da reunião).
A projeção do direito de reunião no Direito Coletivo do Trabalho provoca
a pergunta sobre a legitimidade do direito de reunião dos trabalhadores e suas
associações representativas (sindicato, representante de empregados, comissão
de empregados etc.) no próprio sindicato, em locais públicos e no local do
trabalho.
O exercício da liberdade de reunião do sindicato em sua própria sede, sem
interferências administrativas, revela-se essencial para o exercício da liberdade
sindical. Essa liberdade pode também se manifestar em logradouros públicos,
com a mesma abrangência e limites do Direito Fundamental assegurado constitucionalmente (tais como, a exigência de prévio aviso para garantir que não
SORMAN, Guy. O ano do galo: verdades sobre a China. Margarita Maria Garcia Lamelo (trad.). São Paulo: É Realizações, 2007, p. 44-45, 71.
9
CAMPUS
seja impedida reunião anteriormente convocada, ou que as autoridades possam
garantir o tráfego de pessoas e veículos).10
O sindicato não pode impedir a participação do trabalhador em assembleias,
ou mesmo criar categorias ou status diferenciados entre os associados.
O direito de reunião no local de trabalho, por sua vez, é regulamentado no
Direito espanhol, atendidos os seguintes requisitos: a) prévia notificação do empresário; b) o horário da reunião deve ser fora das horas de trabalho; c) não
se pode perturbar o funcionamento normal das atividades empresariais; d) será
presidida pelos delegados de pessoal ou membros do comitê de empresa (ou seja,
este direito não alcança apenas trabalhadores sindicalizados, mas sim, de forma
ampla, todo e qualquer trabalhador), sendo vedada a participação de pessoas
estranhas à empresa.11
As liberdades constitucionais possuem eficácia horizontal nas relações entre
particulares, razão pela qual deve ser admitida a legitimidade da reunião, com
todos os requisitos apontados (de forma alguma, se poderá confundir a greve
com a reunião, aquela necessariamente gera prejuízo econômico ao empregador,
ao contrário desta, que poderá ser até mesmo incentivada pelo empregador).
2.1.2. Liberdade de associação
A liberdade de associação para fins lícitos é direito constitucionalmente assegurado, o que abrange as seguintes dimensões: a) liberdade de criação, de forma
independente de autorização estatal; b) liberdade de organização e funcionamento, livre de interferências estatais; c) necessidade de devido processo legal e jurisdicional para fins de suspensão ou dissolução das atividades; d) liberdade individual de aderir ou não à associação, bem como de se desfiliar; e) legitimidade de
representação dos seus associados, desde que por eles devidamente autorizada
(art. 5o, incisos XVII a XXI).
Toda associação se fundamenta na compreensão recíproca, amizade e cooperação com a expansão da potencialidade da autoexpressão (desenvolvimento da
personalidade).
A autonomia associativa irradia-se em múltiplos fins, sejam eles econômicos
(empresa e livre-iniciativa), religiosos, sociais ou políticos.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical: recopilação de decisões e princípios do comitê de liberdade sindical do Conselho de Administração da OIT. Edilson Alkmin Cunha (trad.). Brasília: Organização
Internacional do Trabalho, 1997, verbetes 141, 142, 144 e 147, p. 32.
11
VIÑA, Jordi Garcia. Derecho Sindical: cuestiones atuales em España. 1a ed. (ano 2006), 4a reimpr. Curitiba: Juruá,
2010, p. 68-69.
10
13
Série Provas e Concursos
Parte I • Capítulo 2 — Liberdades Constitucionais e Direitos Fundamentais:
Pressupostos do Direito Coletivo
Série Provas e Concursos
14
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A relevância jurídica de um bem não depende, necessariamente, do número
dos seus titulares. Minorias e pequenos grupos se associam exatamente para autoproteção, qualificando a democracia, que não pode se vulgarizar numa simples
regra da maioria. Direitos e liberdades individuais consistem na base moral de
todos os grupos ou associações. O direito de associação repousa em relações contratuais, direitos individuais, escolhas individuais e acordos individuais.
A base constitutiva do direito de associação é a pluralidade de pessoas e atos
de vontade. Pessoas jurídicas também podem se associar.
A liberdade de associação, projetada ao plano do Direito Coletivo do Trabalho, se vincula ao exercício da defesa dos interesses individuais e coletivos da
categoria (art. 8o, III, CR), devendo a atuação sindical se pautar na defesa de
interesses próprios, qualificados e específicos, não podendo o sindicato assumir
a função de censor moral da sociedade ou guardião abstrato da legalidade.
A liberdade de associação se vincula diretamente com outros direitos fundamentais, em especial a liberdade de expressão, sendo permitido ao membro do
sindicato divulgar as atividades e ideias do movimento sindical, desde que não
perturbe o funcionamento normal das atividades econômicas (ou seja, a prioridade para o exercício das atividades sindicais no local de trabalho deverá ser nos
horários de intervalo).
2.1.3. Liberdade de consciência e de crença
É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato, e garantida como direito inviolável à liberdade de consciência e de crença, não podendo
ninguém ser privado de direito por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política (art. 5o, incisos IV, VI e VII, CR).
Não pode a lei determinar a incapacidade de participação como dirigente
sindical “quem toma parte em atividades políticas de natureza comunista” com
a enumeração de uma série de presunções, pelas quais uma pessoa pode ser
considerada como “responsável por participar de atividades políticas de natureza
comunista”.12 Não é ilícito o simples fato de a pessoa professar convicções de
natureza ideológica comunista. A defesa de ideias que implicarem a subversão do
Estado Democrático de Direito (por exemplo, através de luta armada ou derrubada das instituições por golpe de Estado do proletariado ou atividades terroristas)
deverá ser repudiada, não podendo o sindicato se beneficiar da democracia para
12
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbete 379, p. 86.
CAMPUS
destruí-la, sujeitando-se a sanções, a serem apuradas no processo judicial, garantido o devido processo legal.13
Pode-se perguntar qual é a interferência admitida juridicamente nas associações, podendo a resposta ser subdividida nos seguintes tópicos:
a) Nas associações culturais, religiosas, recreativas, as questões de ideologia estão imunes ao controle.
b) Se a associação pretende representar ou representa uma categoria ou
classe, não pode excluir membro com base no critério ideológico.
c) A desfiliação ou a expulsão deve atender ao devido processo legal.
O Estado pode e deve interferir em situações, tais como já encontradas nos
sindicatos de portuários em que há hierarquia entre os associados (sócio benemérito, sócio fundador e sócio comum, sendo que este último não exerce direito de
votar ou ser votado, estando sujeito ao mando dos demais sócios, o que ofende
a lógica segundo a qual o sindicato representa a categoria, não podendo existir
status entre os associados) e cobrança de joia para ingresso no sindicato (o que se
combina com situações discriminatórias, nas quais o acesso ao emprego, trabalho
e ofício depende da filiação ao sindicato).
2.1.4. Direito ao devido processo legal, acesso à Justiça e ao juiz
natural
Não podem ser admitidas prisões arbitrárias pelo exercício de funções sindicais, devendo qualquer prisão ser decretada judicialmente. Regimes de educação
pelo trabalho, detenção administrativa e trabalho forçado constituem violação
expressa à liberdade associativa e sindical.
A suspensão e a dissolução de atividades sindicais necessariamente dependem
de decisões judiciais, que respeitem o devido processo legal e o contraditório,
assim como todas as garantias processuais constitucionais e legais.
A Constituição, no inciso I do seu art. 8o, ao vedar a interferência e a intervenção do Estado na organização sindical, deve ser interpretada de forma sistemática
com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (também de status constitucional, no inciso XXXV do seu art. 5o). São vedadas interferências administrativas
a priori na administração do sindicato, tais como recurso contra ato eleitoral ao
Ministério do Trabalho, mas não existe, de forma nenhuma, uma carta em branco
ou imunidade em relação à lei.
13
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbete 379, p. 86.
15
Série Provas e Concursos
Parte I • Capítulo 2 — Liberdades Constitucionais e Direitos Fundamentais:
Pressupostos do Direito Coletivo
Capítulo
3
Liberdade Sindical
A liberdade sindical, após a compreensão dos seus pressupostos constitucionais, revela-se um dos eixos fundamentais não só do Direito Coletivo, mas do
próprio Direito Individual do Trabalho. O Direito do Trabalho, aliás, não deve se
basear numa segmentação entre coletivo e individual, pois ambos são dimensões
de sua eficácia.
A liberdade é bem de maior relevância jurídica do ordenamento, devendo ser
compreendidas suas múltiplas dimensões e quais as práticas por ela abrangidas.
3.1. DIMENSÃO INDIVIDUAL E COLETIVA
A liberdade sindical, na qualidade de liberdade de associação, compreende
dimensões individuais e coletivas, sendo que nenhuma delas deve ser esvaziada
sob pena de fraqueza da liberdade como um todo.
O Brasil, até a presente data, não incorporou em sua ordem jurídica a Convenção no 87 da OIT, norma fundamental do Direito Internacional sobre a liberdade
sindical, sendo que, mesmo a Constituição democrática em vigência, traz severas
restrições a esta liberdade coletiva, principalmente a partir da definição obrigatória de categoria e de unicidade sindical.
Dimensão individual da liberdade sindical é a liberdade de se filiar (positiva)
e de se desfiliar (negativa).
O exercício da liberdade individual positiva pelo trabalhador permite a sua
prática perante o empregador (liberdade de expressão e desenvolvimento de
ações sindicais sem interferência), Estado (fundação livre de associação sindical)
e sindicato (direito de participar do governo e da administração sindical, e ser
ouvido, no mínimo, nas assembleias). A liberdade compreende também o direito
de permanecer filiado.
CAMPUS
Parte I • Capítulo 3 — Liberdade Sindical
MERÍSIO, Patrick Maia. “Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – Destituição de Diretores – Adequação da Norma Estatutária – Representatividade Sindical”. In Revista do Ministério Público do Trabalho no Estado do
Rio de Janeiro. Ano I, no 1, 2009. Rio de Janeiro: Procuradoria Regional do Trabalho da 1a Região, 2009, p. 307-310.
14
Série Provas e Concursos
O exercício da liberdade individual coletiva não só abrange o direito de não
se filiar ou se desfiliar, mas também implica o reconhecimento da necessidade do
devido processo legal no âmbito da associação para sua exclusão. Houve termo
de compromisso firmado na Procuradoria do Trabalho de Niterói no qual se revogou devolução do vice-presidente do sindicato à empresa em face de punição
aplicada de forma sumária pela diretoria do sindicato, sem qualquer aprovação
da assembleia, voltando o dirigente sindical ao pleno exercício de suas funções.14
O trabalhador não pode sofrer qualquer coação material ou moral para filiar-se, desfiliar-se ou permanecer filiado. A liberdade negativa também possui
como destinatário o empregador, o qual não poderá dispensá-lo, suspendê-lo,
discriminá-lo ou prejudicá-lo nas suas condições de trabalho pela simples participação em ação sindical.
O art. 540 (caput) da CLT garante a liberdade sindical individual a toda empresa ou indivíduo que exerçam, respectivamente, atividade ou profissão, desde
que satisfaçam às exigências dessa lei, assiste o direito de ser admitido no sindicato da respectiva categoria.
O § 1o (perda dos direitos de associado ou sindicalizado que, por qualquer
motivo, deixar o exercício de atividade ou de profissão) e o § 2o (os associados
de sindicatos de empregados, de agentes ou trabalhadores autônomos e de profissões liberais que forem aposentados, estiverem em desemprego ou falta de trabalho ou tiverem sido convocados para prestação de serviço militar não perderão
os respectivos direitos sindicais e ficarão isentos de qualquer contribuição, não
podendo, entretanto, exercer cargo de administração sindical ou de representação econômica ou profissional) desse mesmo artigo restringem indevidamente
a liberdade de associação. Somente pode-se entender que perde os direitos do
associado aquele que deixa a categoria de forma permanente, não se devendo
aceitar que a simples perda do emprego implique automaticamente a perda da
condição de sócio, pois isso acarreta violação do Direito Fundamental de liberdade de exercício do trabalho. A Constituição não permite que o aposentado seja
discriminado no seu direito de votar e ser votado nos sindicatos. As questões devem ser definidas nos estatutos do próprio sindicato, respeitados os parâmetros
constitucionais, não sendo adequado que a lei defina, de forma automática, perda da condição de filiação ou de participação na direção do sindicato, da forma
como definido nos parágrafos do art. 540 da CLT.
17
Série Provas e Concursos
18
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O Direito Coletivo do Trabalho brasileiro garante apenas a liberdade do trabalhador se filiar ou não, mas não a quem se filiar, o qual necessariamente será o
sindicato representativo da categoria.
A Convenção no 87 da OIT, em seu art. 2o, traz o princípio fundamental da
liberdade sindical, na linguagem simples e universal dos direitos humanos: “os
trabalhadores e empregadores, sem distinção de qualquer espécie, terão direito
de constituir, sem autorização prévia, organizações de sua escolha, bem como
o direito de se filiar a essas organizações, sob a única condição de se conformar
com os estatutos da mesma”.
A dimensão coletiva da liberdade sindical significa o reconhecimento da autonomia do sindicato como sujeito do Direito Coletivo do Trabalho, podendo
praticar, de forma autônoma, atos de defesa dos interesses coletivos. A liberdade
coletiva abrange os seguintes direitos, poderes e competências, entre outros:
a) auto-organização (inclusive com a definição de sua representatividade);­
b) constituição, sem necessidade de autorização prévia estatal ou do empregador;
c) elaboração de seus estatutos e regulamentos;
d) autogoverno e administração própria, com a eleição dos seus dirigentes
e representantes, mediante assembleias;
e) constituição de organizações superiores, tais como federações e confederações;
f) direito de reunião;
g) direito à negociação coletiva, à greve e ao uso de procedimentos voluntários de composição de conflitos (conciliação, mediação, arbitragem
etc.);
h) legitimidade para apresentação de denúncias, queixas e ações perante
os órgãos públicos competentes.15
O art. 3o da Convenção no 87 da OIT sintetiza a liberdade sindical no direito
das organizações de trabalhadores e de empregadores de elaborar seus estatutos
e regulamentos administrativos, de eleger livremente seus representantes, de organizar a gestão e sua atividade e de formular seu programa de ação.
As liberdades não devem ser pensadas em termos de maioria numérica, pois
não existe hierarquia entre elas. O direito do trabalhador se desfiliar prevalece
mesmo que mil outros associados lhe sejam contrários. A regra da votação é apliKAUFMANN, Marcus de Oliveira. Das práticas antissindicais às práticas antirrepresentativas: sistemas de combate e a
tutela de representações coletivas dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2005, p. 140.
15
CAMPUS
Parte I • Capítulo 3 — Liberdade Sindical
3.1.1. Direito de associação do servidor público
O direito de livre associação sindical do servidor público é garantido pelo art.
37, VI, da Constituição da República. Essa liberdade de associação, todavia, sofre
distinções fundamentais no tocante ao exercício do direito de greve e ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho no serviço público,
o que será abordado em tópicos posteriores.
O servidor público possui o direito de ser filiado e de se desfiliar das associações sindicais, não podendo sofrer qualquer restrição nesta liberdade, tal como
encontrar-se em estágio probatório.
Os sindicatos dos servidores públicos podem se organizar livremente, com
base nas regras constitucionais (observância do princípio da unicidade sindical
por categoria e base territorial), com a autonomia para elaborar seus próprios
estatutos e eleger sua diretoria.
A sociedade deve ser protegida contra ações sindicais de servidores públicos,
sempre que se defendam privilégios desproporcionais à responsabilidade do cargo e não extensivos à iniciativa privada, bem como quando a defesa de interesse
classista desvirtue os princípios constitucionais administrativos pertinentes, em
especial a garantia de continuidade dos serviços públicos e a eficiência.
3.2. CONTEÚDO
A liberdade sindical abrange múltiplos objetos: exercício do direito de informação aos associados, acesso e assembleia no local de trabalho (cujo sujeito
passivo é, basicamente, o empregador), liberdade de filiação a organizações internacionais (a legitimidade passiva é do Estado) e a democracia sindical interna
(direito este que abrange a relação do trabalhador com o seu sindicato, não se lhe
podendo negar o direito de participar da vida associativa).
Série Provas e Concursos
cável apenas em situações nas quais se exige o cômputo das vontades individualmente consideradas, mas de forma nenhuma pode ser aceita como um elemento
de anulação dos direitos individuais fundamentais.
A liberdade jurídica, ademais, exige sempre o respeito à legalidade, e não
significa, de forma alguma, que o sindicato tenha status superior a outras pessoas
jurídicas de Direito Privado e coletividades organizadas para fins de imunidade
ou isenção de aplicação à lei, o que é consagrado no art. 8o da Convenção no 87
da OIT.
19
Série Provas e Concursos
20
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
3.2.1. Direito de informação aos associados
O sindicato deve possuir o direito e o poder de se comunicar com os seus
associados ou membros da categoria, o que compreende a liberdade de afixar
no interior da unidade produtiva publicações, textos e comunicados relativos à
matéria de interesse sindical e dos trabalhadores, em locais acessíveis ao maior
número possível de trabalhadores.16
A Recomendação no 129/1967 da OIT inclui o direito de comunicação e informação num ambiente de mútua compreensão, confiança e cooperação entre
as partes, através da difusão e intercâmbio de informações, o que pode se efetivar através de reuniões; distribuição de boletins, revistas, circulares e folhetos;
painéis de notícias; relatórios anuais ou financeiros redigidos de forma simples;
filmes; rádio; e televisão. O direito de informação favorece a negociação coletiva
entre as partes.17
Este direito tem sido construído de forma autônoma na realidade brasileira entre sindicatos e empresas através de cláusulas em convenções coletivas e
acordos coletivos de trabalho. O limite será inerente a qualquer liberdade de
manifestação: garantia do direito de resposta e vedação ao anonimato, de forma
a permitir àqueles eventualmente atingidos por ofensas a sua intimidade, vida
privada, honra e imagem o direito de acesso à justiça.
Os trabalhadores, seus sindicatos e representantes também devem ser informados das questões mais relevantes do seu contrato de trabalho e da condição
econômica da empresa, sendo que neste plano o Direito brasileiro encontra-se
em fase totalmente incipiente, existindo poucos exemplos neste sentido, que deverão ser buscados principalmente no Direito Comparado.
O Tribunal Superior do Trabalho exprimiu dois precedentes normativos, em
matéria de dissídio coletivo, sobre a matéria:
Parecer no 104
Defere-se a afixação, na empresa, de quadro de avisos do sindicato,
para comunicados de interesse dos empregados, vedados os de caráter político-partidário ou ofensivo.
Parecer no 111
Obriga-se a empresa a remeter ao sindicato profissional, uma vez por
ano, a relação dos empregados pertencentes à categoria (ou seja, o
Caged – Cadastro Anual Geral de Empregados – documento do MiGIUGNI, Gino. Direito Sindical. GIUGNI, Gino. Eiko Lúcia Itioka (trad.). São Paulo: LTr, 1991, p. 82.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociações coletivas. Sandra Valle (trad.). São Paulo: LTr;
Brasília, OIT, 1994, p. 77.
16
17
Parte I • Capítulo 3 — Liberdade Sindical
CAMPUS
3.2.2. Direito de acesso e de assembleia nos locais de trabalho
Deve ser reconhecido aos sindicatos o poder de acesso à empresa, desde que
atendidas restrições razoáveis e proporcionais (aviso-prévio, designação de horário em conjunto com o empregador, número máximo de reuniões ou visitas
por mês, de forma a não impedir o desenvolvimento normal do trabalho). O
Precedente Normativo no 91 do TST assegura o acesso dos dirigentes sindicais às
empresas, nos intervalos destinados à alimentação e descanso, para desempenho
de suas funções, vedada a divulgação de matéria político-partidária ou ofensiva.
O Direito italiano reconhece o direito de os trabalhadores se reunirem na
unidade produtiva em que trabalham, o que deriva dos direitos fundamentais da
liberdade de reunião e de manifestação do pensamento. Possui ainda o empregador dever de colaborar com este direito, garantindo local, livre acesso e iluminação, o que se restringe às reuniões cujo objeto seja as condições de trabalho. A
participação de dirigentes sindicais externos aos trabalhadores da empresa deve
ser avisada previamente ao empregador e, como regra geral, as reuniões não podem interromper o trabalho.18
A prática brasileira tem demonstrado que os sindicatos mais representativos
são respeitados pelos empregadores, gerando nesta hipótese costume de assembleias específicas no local de trabalho. O Ministério Público do Trabalho (Procuradoria do Trabalho de Niterói) participou de uma assembleia, no pátio dos
caminhões de uma empresa, convidado pelo sindicato, para explicar os efeitos de
uma ação civil pública (tratava-se de uma empresa concessionária dos serviços de
coleta de lixo e limpeza urbana que sucedia outra empresa que fechou, deixando
seus trabalhadores sem pagamento dos direitos rescisórios, tendo a nova empresa
contratado diversos trabalhadores da empresa antiga). Noutra situação, o sindicato dos rodoviários de Niterói, de forma autônoma, se dirigiu até a garagem de
18
GIUGNI, op. cit., p. 77-78.
Série Provas e Concursos
nistério do Trabalho a partir de dados fornecidos pelo empregador).
Os precedentes normativos só se tornam aplicáveis em processos
de dissídio coletivo (cada vez mais restringido pela Emenda Constitucional no 45/2004 em face da necessidade de comum acordo entre suscitante e suscitado para sua propositura), mas possuem valor
orientador e pedagógico para o desenvolvimento das relações coletivas de trabalho, tornando-se, cada vez mais, um costume indicativo
da boa-fé das partes.
21
Série Provas e Concursos
22
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
uma empresa para verificar denúncia dos seus associados e ouvir suas reivindicações (tendo constatado, ao mesmo tempo, procedência e improcedência das
mesmas). A falta de assembleias costuma ser resultado de sindicatos distanciados
da realidade do trabalhador e que não se interessam em ouvir os membros da
categoria.
3.2.3. Liberdade de filiação a organizações internacionais
O movimento sindical sempre possuiu ramificações internacionais (o que
também se apresenta no Direito do Trabalho não se podendo esquecer do papel
central da Organização Internacional do Trabalho), o que gera a questão sobre a
legitimidade dessa prática.
O movimento de organização internacional dos trabalhadores tem inspiração
marxista, seja ideológica (Manifesto Comunista), seja faticamente (fundação da
Primeira Internacional em Londres, em 1862, e da Segunda Internacional, em
1889, em Paris). A Terceira Internacional (fundada em março de 1919), por sua
vez, é derivada da revolução soviética, defendendo a derrocada do capitalismo e
a ditadura do proletariado.19
Os críticos da participação sindical em organizações internacionais não conseguem fundamentos razoáveis para a inexistência do direito, mas apenas os seus
limites: não pode haver financiamento internacional que implique utilização do
sindicato para financiamento de movimentos atentatórios ao funcionamento do
Estado Democrático de Direito e suas instituições; e, no caso brasileiro, existe a
ressalva do sindicato não poder se valer da contribuição sindical compulsória
para pagamento de cotas de participação em organizações sindicais internacionais.
A participação dos sindicatos em órgãos internacionais decorre do exercício
de liberdades constitucionais, em especial a liberdade de crença (afinidades ideológicas e culturais, o que se apresenta em movimentos socialistas e/ou católicos).
As organizações sindicais internacionais podem ser organizadas de forma
autônoma, com poder de elaborar seus estatutos e escolher representantes de
acordo com regras próprias. A filiação e desfiliação devem ser livres, bem como
a participação e o envio de representantes em congressos, intercâmbio de publicações.20
AROUCA, José Carlos. Curso Básico de Direito Sindical. 2a ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 413-417.
OIT. Liberdade Sindical: Recopilação de Decisões e Princípios de Comitê de Liberdade Sindical do Conselho de Administração da OIT. Edilson Alkmin Cunha (trad.). Brasília, OIT, 1997, p. 140-141.
19
20
CAMPUS
Parte I • Capítulo 3 — Liberdade Sindical
21
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 150, p. 33.
Série Provas e Concursos
O art. 565 da CLT exige decreto do Presidente da República para fins de
filiação e manutenção de relações com as organizações internacionais, ao passo
que o Decreto-lei no 1.149 (28/01/1971) só admite a filiação de organizações
sindicais brasileiras a organizações internacionais e a celebração de convênios
ou manutenção de relações, com prévia licença do Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional. As entidades sindicais estrangeiras ou
internacionais só poderão ter sede, agências, filiais ou representações no país,
após prévia licença do Presidente da República, também com necessidade de ser
ouvido o Conselho de Segurança Nacional.
A ordem jurídica brasileira, após a Constituição democrática de 1988, não
traz mais a previsão do Conselho de Segurança Nacional, mas sim do Conselho
da República e do Conselho da Defesa Nacional, os quais não trazem nenhuma
atribuição específica relacionada à participação internacional dos sindicatos.
Não se pode pressupor que a participação em fóruns internacionais necessariamente implica intervenção estrangeira ou ideológica no sindicalismo nacional,
razão pela qual consideramos não recepcionada pela atual Constituição a exigência de decisão da Presidência da República.
Todo país tem o direito e a possibilidade de analisar se a reunião não interfere
com a sua segurança e ordem pública, mas isto não pode impedir, de forma indiscriminada e genérica, a participação em fóruns internacionais.21
As exigências estipuladas no Decreto no 68.645 (02/04/1971) para a autorização devem ser compreendidas como elementos de publicidade para toda a sociedade. Esta tem o direito de conhecer a dimensão das relações entre entidades
sindicais nacionais e entidades sindicais estrangeiras, devendo ser depositados os
seguintes documentos no Ministério do Trabalho (por analogia com o depósito
da convenção coletiva):
a) cópia, na língua original e com tradução em português, por tradutor
público, dos estatutos, ou documento equivalente da organização, a
que pretendam filiar-se ou com a qual desejam manter relações ou celebrar convênios;
b) condições ou requisitos, de caráter financeiro ou não, a que se obrigam
para que se efetive a filiação ou o convênio, ou se desenvolvam as relações;
c) benefícios ou vantagens de qualquer natureza que visem a filiação, o
convênio ou a manutenção das relações.
23
Série Provas e Concursos
24
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Os principais limites materiais à participação dos sindicatos em organizações
internacionais devem ser constitucionais, aplicando-se por analogia os arts. 1o,
4o e 5o da CR (principalmente a dignidade da pessoa humana, prevalência dos
direitos humanos, defesa da paz e da solução pacífica dos conflitos, repúdio ao
terrorismo e ao racismo e defesa da liberdade de associação, vedada a de caráter
paramilitar), devendo qualquer ofensa a estes direitos ser apurado no devido
processo legal e jurisdicional (por exemplo, não pode a participação do sindicato
em organização internacional pretender a implementação da ditadura do proletariado com a eliminação do pluralismo político).
Devem ser consideradas não recepcionadas restrições relacionadas a interferências e intervenções administrativas do Estado (principalmente do Poder Executivo e do Ministério do Trabalho), devendo o controle ser feito mediante o devido processo legal e jurisdicional, em observância aos requisitos constitucionais
materiais. Admite-se a necessidade de publicidade dos convênios internacionais
para fins de conhecimento da categoria e da sociedade.
É compatível com a ordem jurídica brasileira, podendo ser aplicada de forma
subsidiária (art. 8o, parágrafo único, CLT), a liberdade sindical de filiação às organizações internacionais de trabalhadores e de empregadores (art. 5o, Convenção
no 87, da OIT).
3.2.4. Democracia sindical interna
A democracia sindical interna é a projeção principal da liberdade sindical
individual, com garantia do direito à dissensão, de forma que o sindicato seja
realmente resultado da conjugação de vontades autônomas.
Não é secundário saber que o autoritarismo sindical da diretoria é a principal
ofensa à liberdade sindical em si. Inútil substituir a tirania do empresário pelo
despotismo sindical sobre o trabalhador.22
Extremamente contraditória a ação de diversas entidades sindicais que questionam severamente as práticas empresariais, mas ouvem menos e prestam menos contas ao trabalhador do que o seu empregador.
O sindicato não pode significar uma verticalidade executiva (o que ocorre
quando as funções da assembleia são esvaziadas pela diretoria) e tampouco pode
ser um grupo fechado, hierarquicamente (e até militarmente) regulado e impondo-se sobre a vontade dos trabalhadores, ao invés de prestar-lhes contas. A
22
RUPRECHT, Alfredo J. Relações Coletivas de Trabalho. Edílson Alkmin Cunha (trad.). São Paulo: LTr, 1995, p. 96.
CAMPUS
Parte I • Capítulo 3 — Liberdade Sindical
RUPRECHT, op. cit., p. 49 e 84.
KAUFMANN, op. cit., p. 255-256.
25
SHIEBER, Benjamin M. Iniciação ao Direito Trabalhista norte-americano. São Paulo: LTr, 1988, p. 70.
23
24
Série Provas e Concursos
liberdade sindical se apresenta como valor diante do Estado e do empregador, e
não diante do homem.23 A pessoa é sempre fim, e nunca meio.
São requisitos da existência de democracia sindical:
a) garantia dos direitos das minorias pelo Estatuto;
b) plena responsabilidade dos dirigentes perante os filiados (em diversos
âmbitos, inclusive na administração do patrimônio);
c) garantia dos direitos individuais dos membros (votar, fiscalizar, manifestar-se, representar);
d) ampla divulgação dos atos dos dirigentes;
e) a admissão do sócio deverá depender apenas de requisitos trabalhistas;
f) as decisões da assembleia devem prevalecer sobre os demais órgãos
sindicais;
g) a punição de qualquer associação deve depender do devido processo
legal;
h) rotatividade dos dirigentes (não se podendo admitir mandatos, cuja
duração seja extensa, tal como 20 anos de duração, pois isso nega a
própria lógica da eleição), de forma a se garantir a alternância de poder.
Não se pode permitir que o sindicato crie requisitos desproporcionais de ingressos de filiados, de forma a criar uma ditadura sindical, com a formação de
círculos fechados e definitivos.24 Diversos sindicatos no Brasil contam com diretores consolidados no poder há décadas, o que gera revolta entre sindicalistas da
oposição, dizendo em audiências no Ministério Público do Trabalho: “o sindicato
parece Cuba”.
O Direito Coletivo do Trabalho norte-americano exige que qualquer multa,
suspensão, exclusão ou qualquer outra forma de punição sobre o associado do
sindicato preencha os seguintes requisitos:
a)aviso-prévio;
b) prazo razoável para apresentação de defesa;
c) direito de ser ouvido e de se manifestar.25
As contas e finanças dos sindicatos, os seus estatutos, os métodos de seleção e
escolha dos seus dirigentes, todas essas matérias devem ser publicizadas, pois o
sindicato pode atingir por sua ação, não só o empregador, mas toda a sociedade,
tal como ocorre no exercício do direito de greve.
25
Série Provas e Concursos
26
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Questão que suscita controvérsia é a possibilidade de o sindicato punir sócio
que não participou de greve declarada pela maioria do sindicato. Não é razoável
admitir que, por si só, a não participação em greve possa implicar punição, pois
essa recusa poderá ser fundamentada (por exemplo, a greve é abusiva, o trabalhador foi ameaçado de perda de emprego pelo seu empregador etc.).
O Código Civil brasileiro, plenamente aplicável aos sindicatos, no seu art. 57,
determina que a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso,
nos termos previstos no Estatuto.
Parte
II
Sujeitos do Direito
Coletivo do Trabalho
Página deixada intencionalmente em branco
Capítulo
4
Teoria Geral do Sindicato
O Direito Coletivo do Trabalho compreende a ação de sindicatos, empresas,
comissões de empregados, representantes de empregados, comissões internas de
prevenção de acidentes. Questiona-se ainda a possibilidade de participação de
associações solidárias.
4.1. SINDICATO – SUJEITO DA CONSTRUÇÃO NORMATIVA E
SOCIAL DO DIREITO DO TRABALHO
O sindicato sempre foi elemento construtor do Direito do Trabalho, não só
no plano normativo, mas também no sociológico e ético, o que chega a significar
para alguns estudiosos uma identidade, tese com a qual não adere a ordem jurídica brasileira.
Deve ser feita análise com base na sua origem histórica, forma jurídica de criação, estrutura e composição dos seus órgãos, deveres, prerrogativas e funções,
administração e gestão, sem desconsiderar o elemento central de todo o sistema:
a categoria, da qual deriva a sua representatividade.
4.2. ORIGEM HISTÓRICA MUNDIAL
A definição de sindicato pode remontar historicamente ao termo syndicat
(pessoas vinculadas a uma corporação, sob a direção de um síndico) ou a suvidik
(justiça comunitária; ideia de administração e atenção de uma comunidade).1
Ambos os termos possuem sua legitimidade: o sindicato pode ser vinculado
à ideia de corporação e união entre pessoas com interesses em comuns, e sua
função pode ser compreendida pela defesa da justiça comunitária.
Precedentes históricos normativos positivos significativos são:
1
RUPRECHT, op. cit., p. 133.
30
Série Provas e Concursos
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
a)o Trade Union Act, de 1787, que reconheceu as associações profissionais
(devendo se lembrar que a Inglaterra não possui Constituição escrita);
b) a Organização Internacional do Trabalho (sendo tema constante e prioritário de suas convenções e recomendações a liberdade sindical);
c) a Constituição mexicana de 1917;
d) a Constituição de Weimar, na Alemanha, em 1919, sendo que nesta se
constitucionalizou, de forma plena, a liberdade de coalizão para defesa e melhoria das condições de trabalho, com impedimento de convenções ou medidas para impedi-la ou limitá-la. Apenas a primeira se
consolidou não só em termos normativos, mas em termos históricos,
pois as duas posteriores foram substituídas ou legitimaram Estados autoritários.
4.2.1. Fundamentos históricos no Brasil
Os manuais de Direito do Trabalho, salvo honrosas exceções,2 traçam a linha
zero da história trabalhista no Estado Novo de Getúlio Vargas, tal como se o país
tivesse saído diretamente da escravidão, ignoradas as questões sindicais, e chegado ao pai dos pobres que deu gratuitamente todos os direitos aos trabalhadores.
Nada na história, todavia, é dado de graça, ainda mais as questões econômicas e
sociais!
A primeira lei sindical brasileira é o Decreto no 979, de 06/01/1903, já trazendo a faculdade dos profissionais da agricultura e das indústrias rurais de qualquer
gênero se organizarem em sindicatos para o estudo, custeio e defesa dos seus
interesses. O sindicato, inspirado pela doutrina social católica, se aproximava da
cooperativa, tendo também como atribuição a intermediação de crédito, aquisição de bens necessários ao exercício da profissão em favor dos associados.
O Decreto Legislativo no 1.637 (05/06/1907) facultou aos exercentes de profissões similares ou conexas, inclusive aos profissionais liberais, organizarem-se em
sindicatos, tendo por fim o estudo, a defesa e o desenvolvimento dos interesses
gerais da profissão e dos interesses profissionais dos seus membros, permitindo-se
mesmo a constituição de sindicatos mistos (identificação plena do sindicato com
a profissão, o que possibilitava a conciliação em tese entre empregado e patrão).
As leis eram simples, mas garantiam, ao menos em tese, mais liberdade sindical individual e coletiva do que o modelo corporativista que viria a seguir.
2
AROUCA, op. cit., p. 87-97.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
4.3. INFLUÊNCIAS IDEOLÓGICAS NA FORMAÇÃO E ATUAÇÃO DOS
SINDICATOS
A doutrina social da Igreja, exposta na doutrina social da Igreja na Carta Encíclica Laborem Exercens (Sobre o Trabalho Humano) pelo papa João Paulo II, defende que os sindicatos não são órgãos de representação e de estrutura de classe
social, ou mesmos reflexos da luta de classes, mas sim um exponente da luta pela
justiça social, pelos justos direitos dos homens do trabalho segundo suas diversas
profissões. Isto não significa uma luta de uns contra outros, a luta pela luta, pois
o trabalho possui a característica principal de unir as pessoas, com a força social
de construção de comunidades.3
Influência decisiva no movimento sindical foi o pensamento socialista, não
se podendo falar num único modelo, mas sim em vários, através de uma breve
sintetização necessária:
a) socialismo utópico (organização de cooperativas com base no trabalho
coletivo e comunitário);
In LESSA, Luiz Carlos. Dicionário de Doutrina Social da Igreja: doutrina social da Igreja de A a Z. São Paulo: LTr, 2004,
p. 626-627.
3
Série Provas e Concursos
O Decreto no 19.770 (19/03/1931) foi a primeira lei sindical do governo autoritário de Vargas, já trazendo a necessidade de aprovação dos estatutos e reconhecimento pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, para fins de
constituição de federações e confederações, legitimidade para celebração de convenções coletivas de trabalho, adoção do regime da unicidade sindical.
O Decreto no 24.694, de 1934, regulamentou a Constituição de 1934 na parte
sindical, trazendo amplas possibilidades de intervenção do Estado na vida sindical (principalmente a necessidade de reconhecimento pelo Ministério do Trabalho), mas prevendo apenas teoricamente a pluralidade sindical (que na prática
nunca foi implementada após o ingresso de Getúlio Vargas no poder e mesmo
após a sua saída).
O Decreto-lei no 1.402 (05/07/1939) é resultado de novo golpe varguista,
com a implementação do Estado Novo, afastando a pluralidade sindical (que só
existira no papel) e com aumento do controle sobre a administração sindical,
podendo o Ministério do Trabalho suspender e destituir diretorias e até mesmo
fechar os sindicatos.
A Consolidação das Leis do Trabalho, desta forma, não nasceu do vácuo, utilizando-se de diversos elementos normativos a ela anteriores.
31
Série Provas e Concursos
32
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
b) socialismo de Estado (o Estado deve agir através do planejamento e do
desenvolvimento de serviços de assistência e previdência social, não só
intervindo, mas desempenhando diretamente atividades econômicas);
c) socialismo marxista (desenvolvimento de uma teoria do valor do trabalho e de exploração dos assalariados pelos capitalistas, devendo ser
derrubado o Estado burguês);
d) anarquismo (a natureza humana é corrompida pelos Estados e instituições, devendo a propriedade privada ser substituída pela posse coletiva
de capital pelos grupos cooperativos);
e) socialismo de guilda (o Estado é a instituição necessária para expressar
os interesses gerais dos cidadãos consumidores, devendo cada trabalhador ser transformado num sócio na empresa para a qual trabalha).
Acima das divergências, todavia, há pontos fortes de semelhança em todas
essas teorias, em especial o repúdio à ideia de uma harmonia de interesses na
sociedade, a qual se divide em classes. Todas as correntes são antiliberais e, em
sua grande maioria, defendem o governo como representante progressivo dos
interesses da classe trabalhadora (proletária). Por último, todas valorizam o coletivismo em detrimento (e até mesmo da eliminação) do individualismo.4
Diversas teses socialistas trouxeram contribuições permanentes, tais como a
Previdência Social e o seguro-desemprego, mas as sociedades que se reorganizam
de acordo com padrões socialistas não avançaram em padrões de liberdade, moralidade e, mesmo em direitos sociais, se apresentaram retrocessos. São modelos
que fracassaram no tocante à eficiência econômica.
Os elementos democráticos e institucionais do Direito Coletivo do Trabalho
(liberdades constitucionais e os direitos fundamentais), preferenciais e prioritários, repercutem no avanço da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, não sendo lógico se aceitar que haverá democracia sem o avanço da liberdade
no campo trabalhista.
4.4. CONCEITO NORMATIVO
O conceito normativo de sindicato, previsto no art. 511 da CLT, compreende
a licitude da associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses
econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados,
agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais que exerçam, resBRUE, Stanley L. História do pensamento econômico. Luciana Penteado Miquelino (trad.). São Paulo: Cenguage Learning, 2011, p. 150-170.
4
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
4.5. CRIAÇÃO E REGISTRO
O sindicato é uma associação, o que exige o estudo prévio das fases de sua
constituição no Direito Civil.
A primeira fase deriva da pluralidade de vontades, que se conjugam num ato
inter vivos, que preencha os requisitos inerentes aos negócios jurídicos (capacidade dos agentes, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto juridicamente
possível).
Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de
Direito Privado (e neste caso específico o sindicato), por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo
único, do Código Civil).
A segunda fase consiste no registro, o qual não tem função meramente probatória, tal como ocorre nas pessoas naturais, mas atributiva. Falta de registro
significa ausência de personalidade jurídica. Associações e sociedades sem personalidade jurídica podem até deter certos direitos processuais, mesmo para fins
de proteção de terceiros, mas não há separação de patrimônios.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elton. Curso de Direito do Trabalho. 16a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 525.
6
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical. 2a ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 215.
5
Série Provas e Concursos
pectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.
Sindicato, na definição de Orlando Gomes, consiste no agrupamento estável
de várias pessoas de uma profissão, que convencionam colocar, por meio de uma
organização interna, suas atividades e parte de seus recursos em comum, para assegurar a defesa e a representação da respectiva profissão, com vistas a melhorar
suas condições de trabalho.5
Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, defende a distinção entre sindicato
e ordem profissional (esta tem conselho de fiscalização profissional e de punição de infrações éticas praticadas no exercício profissional – controle ético da
profissão).6 A distinção é pertinente, mas não se pode desconsiderar que a noção
de categoria transforma o sindicato num ente com poderes amplos de representação.
A natureza jurídica sindical demonstra-se como pessoa jurídica de Direito
Privado e encontra sua legitimidade no associativismo e na união na defesa de
interesses em comum.
33
Série Provas e Concursos
34
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O sindicato possui necessidade de duplo registro: civil (inscrição no CNPJ) e
trabalhista (perante o Ministério do Trabalho, para fins de garantia da unicidade
sindical – conforme o art. 8o, inciso I, da CR, devidamente interpretado na Súmula no 677 do STF e na Orientação Jurisprudencial no 15 da Seção de Dissídios
Coletivos do TST).
A terceira fase na criação do sindicato seria a autorização ou aprovação (o
que é admitido excepcionalmente na criação de pessoas jurídicas, tal como a
criação de sociedades de economia mista e empresas públicas que dependem de
lei específica, conforme art. 37, XIX, CR), prevista na Consolidação das Leis do
Trabalho (o sindicato nasce como associação profissional e apenas se transforma
em sindicato com a autorização e aprovação do Ministério do Trabalho), mas não
recepcionada na Constituição da República, a qual só prevê a obrigatoriedade do
registro no órgão competente (Ministério do Trabalho) para fins de controle da
unicidade sindical por categoria e base territorial.
Não foi recepcionado pela atual Constituição o art. 512 da CLT, segundo o
qual somente as associações profissionais constituídas para os fins e na forma
do artigo anterior e registradas de acordo com o art. 558 da CLT poderão ser
reconhecidas como sindicatos e investidas nas prerrogativas definidas nesta Lei,
merecendo a mesma análise o art. 515 da CLT ao estipular os requisitos (tais
como a reunião de 1/3 da empresa ou dos membros da categoria) pelos quais
uma associação profissional se transforma em sindicato.
A autorização estatal é, nitidamente, restrição abusiva e desproporcional da
liberdade de associação, tendo a Constituição democrática de 1988 rompido não
só com o paradigma celetista, mas também com o seu precedente histórico, a
saber, a lei orgânica de sindicalização profissional de 1939 que trouxe a seguinte
justificativa: “Com a instituição desse registro, toda a vida das associações profissionais passará a gravitar em torno do Ministério do Trabalho: nele nascerão,
com ele crescerão; ao lado dele se desenvolverão; nele se extinguirão.”7 O Brasil
adota, neste ponto, o parâmetro contido no Direito Internacional do Trabalho
(arts. 2o e 7o da Convenção no 87, OIT, a saber, falta de necessidade de autorização prévia para constituição de sindicato e impossibilidade da aquisição da
personalidade jurídica ser fator restritivo desproporcional da liberdade sindical).
A Lei no 11.648/2008, todavia, retrocede ao garantir, novamente, protagonismo
ao Ministério do Trabalho ao garantir-lhe competência para definir a representatividade das centrais sindicais.
7
KAUFMANN, op. cit., p. 148.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
8
AROUCA, op. cit., p. 77.
Série Provas e Concursos
A criação do sindicato, em síntese, depende da conjugação de vontades e do
duplo registro: civil e trabalhista.
A Portaria no 186 (10/04/2008) do Ministério do Trabalho e Emprego regulamenta o pedido de registro, no qual deverá constar, dentre outros, os seguintes
requisitos:
a) o edital de convocação dos membros da categoria com a indicação nominal da base territorial pretendida, devendo o edital ser publicado
no Diário Oficial da União e em jornal de circulação na base territorial
pretendida;
b) ata de Assembleia-Geral da fundação da entidade e o processo eleitoral
da diretoria do sindicato;
c) estatuto sindical (admite-se a impugnação administrativa da constituição de novo sindicato).
Inovação significativa consistiu na inserção do pedido de registro no âmbito
do processo administrativo (prazos para impugnações e possibilidade de autocomposição), o que, a princípio, amplia a participação das partes, devendo ser
favorecido.
Diversas regras definidas pela Portaria são objeto de ações diretas de inconstitucionalidade (não apreciadas até a data de conclusão desta obra), principalmente ao conferir poderes discricionários ao Ministério do Trabalho para arquivar o
pedido de registro, quando entender que não se caracteriza categoria (art. 5o, I),
o que abre ampla margem para arbitrariedade e controle indevido do Estado da
liberdade sindical, podendo também ser questionado o inciso IV do seu art. 5o
que impede o desmembramento quando a base territorial requerida incluir o local de sede do sindicato, o que significa restrição excessiva da liberdade sindical,
não englobada pelo inciso I do art. 8o da CR.8
A inconstitucionalidade revela-se evidente, pois a função o Ministério do Trabalho é fazer controle estrito da anterioridade, sem fazer juízo de mérito sobre o
pedido do registro. A prática demonstra, todavia, que a amplitude da noção de
categoria dificulta o controle da unicidade.
A associação se funda em fins não econômicos (art. 53, CC). A procura de
vantagens materiais acessórias, indispensáveis a que a associação viva e atinja
suas finalidades de ordem moral, não retira o caráter não lucrativo do fim social;
a contribuição dos associados, remuneração de certos serviços, cobrança de ingressos a conferências ou concertos, não são características do fim lucrativo, bem
35
Série Provas e Concursos
36
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
como superávit na apuração de balanços periódicos. A associação pode formar
patrimônio, adquirir sede própria e bens de capital.
O sindicato que cobra pela homologação da rescisão do contrato de trabalho
e pela assistência jurídica (ambas gratuitas e sem qualquer ônus por força do art.
477, § 7o, da CLT, e do art. 14 da Lei no 5.584/1970) nega o seu caráter associativo.
A criação de sindicato independe de qualquer atuação prévia ou posterior em
favor da categoria dos trabalhadores representados, gerando, por si só, direito à
contribuição sindical compulsória de todos os membros da categoria. É o monopólio mais forte e intenso no Direito brasileiro, sem qualquer necessidade de
mérito.
4.6. PRERROGATIVAS E FUNÇÕES
O art. 513 da CLT enumera as prerrogativas sindicais:
a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias os interesses gerais da respectiva
categoria ou profissão liberal ou interesses individuais dos associados relativos á atividade ou profissão
exercida (sendo que a substituição processual do sindicato revela-se mais ampla, abrangendo a defesa
dos interesses individuais e coletivos da categoria, na forma do inciso III do art. 8o da CR, e não apenas
dos associados);
b) celebrar contratos coletivos de trabalho (convenções e acordos coletivos de trabalho);
c) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal;
d) colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que
se relacionam com a respectiva categoria ou profissão liberal (a dependência do sindicato em relação ao
Estado é imposta);
e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou
das profissões liberais representadas (o que será estudo no tópico relativo às contribuições sindicais).
O parágrafo único do art. 513 admite também que os sindicatos de empregados terão a prerrogativa de fundar e manter agências de colocação, o que
permanece válido, desde que não se estabeleça preferência ou condição de
contratação exclusiva de sindicalizados, em violação à liberdade sindical individual negativa.
Destacam-se, mais uma vez, a ampla intervenção e a interferência do Estado
na organização sindical. A conciliação, que em si é uma das maiores virtudes,
torna-se uma máscara e perde sua efetividade quando se torna obrigatória. Di-
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
MORAES FILHO, Evaristo. O problema do sindicato único no Brasil. São Paulo: Alfa-Ômega, 1978, p. 193.
Pai da moderna Administração de Empresas, com vastos conhecimentos em ciência política, história, tecnologia
e economia.
11
DRUCKER, Peter. 50 casos reais de administração. Carlos A. Malferrari (trad.). Edição Comemorativa. São Paulo:
Cengage Lenguing, 2010, p. 83-86.
9
10
Série Provas e Concursos
versos deveres previstos, todavia, permanecem recepcionados pela Constituição
por conta da contribuição sindical compulsória.
As atividades sindicais são classificadas, de acordo com critério mais objetivo
e democrático, em funções, entre as quais se destaca, com absoluta preferência, a
trabalhista (reivindicação e busca de melhores condições de trabalho, com o uso
dos mecanismos sociais e jurídicos legítimos para este fim, entre eles, a negociação coletiva, celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho, greves e
ações judiciais e extrajudiciais pertinentes).
Função regulamentar (normativa ou contratual) se apresenta na presença
obrigatória e indispensável na negociação coletiva do sindicato da categoria profissional, com a finalidade de celebração de convenção ou acordo coletivo de
trabalho (fontes autônomas do Direito do Trabalho).
Chegam a ser feitas “profecias”: dia virá em que o sindicato será não somente
o porta-voz das reclamações e das reivindicações operárias; será o contratador do
trabalho, fixará com os sindicatos patronais as condições com que os trabalhadores poderão contribuir com sua atividade profissional para o desenvolvimento da
indústria, respondendo, como pessoa jurídica, pela perfeita execução do contrato, passado em nome dos seus membros.9
Peter Drucker10 desmascara esta ilusão, que se mostrou completamente frágil,
gerando recessão e desemprego em todos os países que a adotaram. Menciona o
exemplo de uma reunião entre um sindicalista e o diretor de uma empresa com
reclamação sobre os planos de saúde, os quais ofereciam serviços de má qualidade para os empregados. A empresa ciente do problema discute com o sindicalista
uma solução, e propõe a mudança do sistema. O sindicalista se agrada do novo
sistema, e diz à empresa que precisa da aprovação da direção sindical. O comitê,
todavia, nega a mudança, pois a empresa passaria a pagar menos pelo financiamento do serviço (embora os trabalhadores passassem também a gozar de menos
benefícios, não poderia o sindicato aceitar que a empresa pagasse menos). O
pensamento classista e corporativista nunca se traduz em avanços, e hoje é o sindicato que passou a reivindicar esta mudança à direção da empresa.11
A finalidade econômica é óbvia e diretamente derivada da função trabalhista,
através da instituição de vantagens econômicas para os associados e a categoria,
37
Série Provas e Concursos
38
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
por sua ação normativa e por outras ações (convênios, qualificação profissional
etc.). A participação dos sindicatos se apresenta não só através da negociação
coletiva, mas também por inserção e participação política, tal como se apresenta
anualmente na discussão do salário mínimo, na qual as centrais sindicais sempre
apresentam proposta autônoma.
A atividade política sindical deverá ser admitida de forma instrumental à ação
trabalhista, principalmente com o objetivo de ser dada voz ao trabalhador na empresa. Existem restrições claras, tais como a impossibilidade de financiar partidos
políticos com o uso da contribuição sindical compulsória, respeito ao art. 1o, II,
g, da Lei Complementar no 64/1990 (são inelegíveis os que tenham, dentro dos 4
(quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou função de direção, administração ou representação em entidades representativas de classe, mantidas total
ou parcialmente, por contribuições impostas pelo Poder Público ou com recursos
arrecadados e repassados pela Previdência Social).
O sindicalismo revolucionário é fator gerador de regimes totalitários e autoritários (em especial, fascismo e comunismo) que imediatamente suprimem a
liberdade sindical e reduzem os direitos trabalhistas.
A experiência demonstra que o sindicato que se dedica a tarefas políticas despreza a sua função de defesa dos interesses trabalhistas, tornando-se completamente distanciado da realidade social e econômica dos trabalhadores por ele
representados.
A função assistencial visa ao fomento da solidariedade entre os membros e
suas famílias (confraternização), o que aumenta a união entre os trabalhadores.
Complementa-se pela dimensão ética de respeito à individualidade de cada associado e de valorização do espírito comunitário.
Exemplo concreto de ação ética sindical é encontrado em ações de sindicatos
de trabalhadores em asseio, conservação e limpeza na qualificação de trabalhadores em informática, serviços de estética pessoal (salão de beleza, cabeleireiros,
manicures etc.), o que permite a muitos trabalhadores crescerem profissionalmente (principalmente em termos de salário e condições de trabalho). Esta ação
significa que muitos trabalhadores deixam a categoria dos empregados em asseio
e conservação, passando para outras categorias não abrangidas pelo sindicato. O
sindicato perde em termos de contribuição sindical compulsória, mas ganha em
termos éticos e de solidariedade, colaborando com toda a sociedade na promoção
da justiça e da dignidade humana.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
A rescisão do contrato de trabalho do empregado que contar com mais de um
ano de tempo de serviço (seja demissão ou dispensa, com ou sem justa causa)
deverá ser realizada perante o sindicato da categoria profissional ou diante do Ministério do Trabalho e Emprego (gerências e subgerências regionais do trabalho,
antigas delegacias e subdelegacias regionais do trabalho). Inválida a Instrução
Normativa no 1/2002 que transforma a liberdade de opção em preferência para o
sindicato (conforme estudado no Capítulo 1 sobre o abuso do poder normativo
pelo Ministério do Trabalho).
A assistência governamental ou por pessoa jurídica de direito privado torna-se
questionável diante da existência de contrato. O argumento da indisponibilidade
dos direitos trabalhistas não convence, pois, se assim o fosse, seria necessária a
assistência no pagamento de cada salário mensal. A exacerbação burocrática em
diversas situações protela o pagamento dos direitos e provoca demanda na Justiça do Trabalho.
A homologação da rescisão deverá ser feita sem qualquer ônus para empregado ou empregador, o que revela a ilicitude da ação sindical que cobra taxas
ou condiciona a rescisão ao pagamento de contribuições sindicais (sejam ou não
compulsórias).
4.6.2. Assistência jurídica
Todo sindicato deverá constituir serviço de assistência jurídica integral e gratuita, aos membros da categoria, sejam associados ou não, em face da destinação
da contribuição sindical compulsória (art. 592, II, a, CLT).
A Lei no 5.584/1970 diz, em seu art. 14, que o dever de assistência jurídica
integral e gratuita é do sindicato da categoria profissional, afastando-se comando constitucional e Direito Fundamental inscrito no inciso LXXIV do art. 5o,
segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem hipossuficiência de recursos.
A estruturação de Defensoria Pública da União que, em tese funciona em todo
órgão jurisdicional federal (da qual faz parte a Justiça do Trabalho), não assumiu
até então a defesa judicial do hipossuficiente, papel que na prática tem sido exercido pelo Ministério Público do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho, em suas Súmulas nos 219 e 329 prestigia a
assistência jurídica integral e gratuita sindical, ao determinar que na Justiça do
Série Provas e Concursos
4.6.1. Homologação de termo de rescisão de contrato de trabalho
39
Série Provas e Concursos
40
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios nunca superiores a 15% (quinze por cento) não decorre pura e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se
em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio
sustento ou da respectiva família. A jurisprudência se assenta ainda na regra do
jus postulandi (capacidade postulatória) do empregado e empregador no processo
trabalhista, sem a presença de advogado, nos termos do art. 791 da CLT (o que
no plano fático e social se encontra totalmente distanciado da realidade, não
existindo relação lógica de causa e efeito ou mesmo de probabilidade entre o jus
postulandi das partes e os honorários advocatícios).
4.7. DEVERES E CONDIÇÕES DE FUNCIONAMENTO
Os deveres do sindicato encontram-se previstos no art. 514 da CLT:
a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social;
b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;
c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho;
d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em
convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições
específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.
Registre-se também o dever de promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito e, por fim,
de fundar e manter escolas de alfabetização e pré-vocacionais.
São condições para o funcionamento, conforme o art. 521 da CLT:
a) proibição de qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis com as instituições e os interesses da
Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao sindicato;
b) proibição de exercício de cargo eletivo cumulativamente com o de emprego remunerado pelo sindicato
ou por entidade sindical de grau superior;
c) gratuidade do exercício dos cargos eletivos;
d) proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive
as de caráter político-partidário;
e) proibição de cessão gratuita ou remunerada da respectiva sede a entidade de índole político-partidária.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
a) não é o simples fato de crítica ou resistência às instituições que deslegitima o sindicato, mas apenas
aquelas que são contrárias ao Estado de Direito, fazendo a apologia de valores paramilitares, racismo,
terrorismo ou a derrubada das instituições democráticas, por exemplo;
b) a possibilidade de participação política deverá ser sempre instrumental, conforme veremos adiante.
A restrição à remuneração pelo exercício do mandato de direção sindical se
apresenta diretamente ligada ao trabalhador que não se afasta do seu emprego
pelo exercício do mandato sindical, o que se confirma pelo parágrafo único do
art. 521 o qual determina a possibilidade de arbitramento de remuneração pela
Assembleia-Geral de gratificação (quando o trabalhador tiver que se afastar do
seu trabalho) em valor nunca excedente à importância de sua remuneração na
profissão respectiva, medida de extremo valor ético, considerando-se que diversos dirigentes sindicais têm demonstrado patrimônio totalmente incompatível
com as funções dos trabalhadores por ele representados. A medida valoriza a
necessidade de prestação de contas e autorização por assembleia.
Existe doutrina trabalhista que questiona o moralismo do comando normativo,
uma vez que favorece o surgimento de expedientes fraudulentos, deferindo-se ao
dirigente sindical diferentes verbas remuneratórias, tais como a chamada verba de
representação, sem deixar de levar em conta que esse dirigente deve se apresentar
de forma condigna e paritária às autoridades e ao empregador.12
As críticas são parciais e garantem privilégios: existem diversas leis trabalhistas que se revelam ônus severos para os empregadores de pequeno e médio porte, gerando fraudes, e nem por isso a doutrina trabalhista costuma apresentar
solidariedade. Ademais, a falta de critério tem gerado dirigentes sindicais com
patrimônio superior ao de diversos empregadores e de agentes do Estado. A regra
geral deve ser, no mínimo, a obrigatoriedade de definição da remuneração por
assembleia, garantindo-se ampla publicidade e prestação de contas das despesas
efetuadas pelos dirigentes sindicais perante o Conselho Fiscal e perante a categoria. O Estatuto, atendidos os requisitos de responsabilidade e participação democrática, poderá prever remuneração condigna para o dirigente sindical.
O art. 526 da CLT determina que os empregados do sindicato deverão ser
nomeados pela diretoria com referendo da Assembleia-Geral, exigindo-se deles
12
AROUCA, op. cit., p. 204.
Série Provas e Concursos
As condições e deveres não são necessariamente inválidos, devendo ser interpretadas conforme a Constituição:
41
Série Provas e Concursos
42
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
a observância de diversos requisitos necessários para participação em eleições
sindicais. Pode ser mantido comentário análogo àquele prestado em parágrafos
anteriores: não é abusiva a exigência de assembleia, ao contrário, valoriza-se a
necessidade de prestação de contas à categoria, devendo se prestigiar o Estatuto
como forma principal de definição dessas regras (ou seja, a obrigação não é necessariamente inconstitucional, desde que seja interpretada conforme a Constituição). Diversos sindicatos têm dilapidado o patrimônio da categoria através da
nomeação de empregados com salários astronômicos, dispensando-os, ao final
do mandato da diretoria derrotada, com direitos rescisórios elevadíssimos, o que
gera péssima condição financeira. Há possibilidade de controle judicial, quando
se prestigia a contratação de parentes dos diretores sindicais, devendo o Ministério Público do Trabalho reprimir, através de ações civis públicas, os abusos
praticados, de forma a levar a uma profissionalização dos sindicatos, para fins de
contratação de empregados necessários, tais como advogados, economistas, contadores, médicos, técnicos administrativos, enfim, profissionais indispensáveis
para as funções atuais que o sindicato deve prestar à categoria.
O art. 527 da CLT impõe a existência de um livro de registro, autenticado
pelo funcionário competente do Ministério do Trabalho, no qual deverá constar
a qualificação completa das empresas e dos trabalhadores membros do sindicato
(nome, idade, estado civil, nacionalidade, profissão ou função, estabelecimento
ou lugar onde exerce a sua atividade ou função, número e série da respectiva
carteira profissional). Não foi recepcionada a exigência no tocante à possibilidade de intervenção do Estado na administração sindical por intermédio de ação
administrativa (dimensão da liberdade sindical em face do Estado que pode, através do seu poder de polícia, restringir o exercício da liberdade), mas a exigência
pode ser considerada válida, para fins exclusivos de controle jurisdicional sobre
o respeito aos quoruns necessários previstos no Estatuto (por exemplo, para fins
de declaração de greve, autorização de dissídio coletivo etc.).13
O sindicato empregador deverá cumprir todas as obrigações que possui qualquer outro empregador na legislação trabalhista.
4.8. DISSOLUÇÃO E SUSPENSÃO DE SINDICATO
Os sindicatos, na qualidade de associações, só poderão ser compulsoriamente
dissolvidos, ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se,
para fins de dissolução, a existência de coisa julgada formal e material (art. 5o,
13
HINZ, op. cit., p. 6.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 4 — Teoria Geral do Sindicato
14
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade Sindical, op. cit., verbetes 668 e 669, p. 146.
Série Provas e Concursos
XIX, CR), que segue o parâmetro básico do Direito Internacional (art. 4o da Convenção 87 da OIT).
A exigência do devido processo legal e do controle jurisdicional são instrumentos fundamentais da autonomia sindical e da democracia, o que sintetiza
na natureza jurídica da República Federativa do Brasil: Estado Democrático de
Direito.
Atos ilícitos praticados por dirigentes sindicais não devem necessariamente
atingir a pessoa jurídica do sindicato, mas sim atingir diretamente a pessoa e o
patrimônio daqueles responsáveis pela prática dos atos. Agir, de outra forma,
poderá prejudicar duplamente os trabalhadores:
a) responsabilidade pelos atos ilícitos praticados pelos dirigentes sindicais;
b) perda da representatividade sindical, com enfraquecimento da defesa
dos direitos trabalhistas.14
43
Capítulo
5
Representatividade Sindical
A definição normativa da representatividade sindical brasileira não segue os
ditames da liberdade sindical, prestigiada pela Convenção no 87 da OIT, na qual
os trabalhadores e empresários definem seu âmbito de representação. A Constituição da República, nos incisos II e III do seu art. 8o, impõe a representação da
categoria, o que se desdobra no plano normativo material (conceito de interesse
coletivo) e jurisdicional (substituição processual). Os três últimos tópicos deste
capítulo pretendem abordar questões específicas reveladoras da dificuldade de
aplicação do conceito de categoria às realidades do mundo do trabalho na atividade doméstica, nas profissões liberais e à própria categoria econômica.
5.1. CATEGORIA
O estudo da categoria necessita da compreensão sociológica e normativa, ambas de importância significativa, não podendo ser cindidas ou isoladas (o critério
positivista, seja ele jurídico ou sociológico, torna-se completamente insatisfatório).
5.1.1. Conceito sociológico
A categoria é um elemento fundamentalmente sociológico de definição da
representatividade sindical, muito mais do que jurídico. Esta representatividade
não se limita apenas aos associados, mas à categoria (mesmo que o trabalhador
não queira, será representado, e terá que financiar compulsoriamente o sindicato).
A origem da aplicação desse conceito sociológico à lei trabalhista brasileira
pode ser buscada no pensamento de Evaristo de Moraes Filho e Oliveira Viana,
pensadores fundamentais na consolidação do Direito do Trabalho brasileiro, não
só através de seus escritos, mas em sua atuação jurídica nas instituições traba-
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
15
MORAES FILHO, Evaristo. O problema do sindicato único no Brasil. São Paulo: Alfa-Ômega, 1978.
Série Provas e Concursos
lhistas (Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Justiça do Trabalho).
Evaristo de Moraes Filho15 defende que o grupo social é uma categoria social
à parte, uma totalidade irredutível, com características próprias, sendo exterior
e geral em relação às consciências individuais e com capacidade de exercer uma
ação coercitiva em relação a estas mesmas consciências. Um grupo é mais do que
a soma dos indivíduos que o compõem. Possui propriedades inerentes ao todo,
que não são verificáveis em cada parte. A empresa é uma parte da profissão, ou
seja, não só é menor do que ela, mas também por ela organizada. O exercício da
profissão marca o homem que a exerce, em todos os seus hábitos, pois se trata
de um grupo espontâneo e natural de atividade, anterior à regulamentação do
direito, (argumento adotado pela CLT, no § 4o do seu art. 511 segundo o qual
os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões
dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural) razão pela qual os seus membros defendem melhor os seus
interesses, resistindo a interesses opostos individuais e elevando mais alto o nível
econômico e social do grupo. A profissão é o grupo social espontâneo, e a sua
organização permanente é o sindicato. O status profissional nada mais é do que a
exata posição do indivíduo dentro do conjunto das inúmeras profissões existentes na sociedade, que o leva a pertencer à determinada categoria, da qual fazem
parte outros indivíduos, com interesses comuns iguais aos seus. O elemento material do status profissional é constituído pela realidade econômica, realizada na
atividade que o indivíduo profissional habitualmente exerce.
O sindicato é a estrutura íntima, econômica, social, moral, intelectual e
jurídica da profissão. Nem o Estado e tampouco a sociedade em seu conjunto podem regulamentar moral e juridicamente a profissão, mas apenas
os membros desta categoria, através do seu sindicato. O sindicato está para
a profissão como o Estado para a nação, organizando política, econômica e
administrativamente os primitivos grupos sociais, que lhes servem de base
populacional, revelando-se um agrupamento econômico, profissional, ocupacional e de interesse, cuja finalidade (através da greve, piquete, convenção
coletiva, acordo coletivo etc.) é melhorar as condições de trabalho dos membros da profissão que representam e consolidar esse bem-estar econômico e
social adquirido. Liberdade de contratar, autonomia de vontade e igualdade
45
Série Provas e Concursos
46
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
perante a lei não são realidades sociais presentes no mundo da relação de
emprego. O Estado, por outro lado, não é o órgão único da sociedade.
A teoria sociológica de Evaristo de Moraes é adotada integralmente pela CLT,
com exceção fundamental: a categoria é determinada pelo Estado, e não os seus
membros. O sindicato determina a categoria a partir do momento em que se insere na estrutura do Estado, chamando-o a participar da vida administrativa da
nação, através de órgãos técnicos, conselhos consultivos, organismos econômicos, tribunais judiciais, ou seja, o Estado traça os limites da autonomia sindical.
Oliveira Vianna (membro da comissão de redação da CLT) trouxe, em sua
sociologia, elementos fundamentais para a noção de categoria no Direito Coletivo
do Trabalho nacional: numa primeira análise, seu pensamento se aproxima dos
argumentos defendidos por Evaristo de Moraes, ao defender que grupos sociais
seguem uma psicologia própria, nascem, crescem, desenvolvem-se e morrem de
acordo com suas características antropológicas principais. A unidade sociológica
natural deve-se fazer valer no plano jurídico e político através da noção de categoria.16 Acrescenta, todavia, o argumento do insolidarismo, típico da psicologia
coletiva e social brasileira, devendo o Estado assumir o fomento e a organização
das categorias e dos grupos profissionais, sob pena dos próprios interessados não
agirem em prol da defesa dos seus interesses.17
5.1.2. Conceito normativo
Categoria econômica é definida pelo art. 511, § 1o, CLT, como vínculo social
básico, formado a partir da solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas.
Categoria profissional é definida pelo art. 511, § 2o, CLT, como expressão
social elementar, formada a partir da similitude de condições de vida oriunda da
profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade
econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas.
Categoria profissional diferenciada é formada pelos empregados que exerçam
profissões ou funções diferenciadas por força de Estatuto profissional especial ou
em consequência de condições de vida singulares.
Similaridade e conexidade foram previstas no texto da lei trabalhista, em face
da necessidade de funcionalidade do sistema e da obrigatoriedade de existência
de dois polos chamados categoria econômica e categoria profissional. O grupo
16
17
apud ALEMÃO, Ivan. OAB e sindicatos: importância da filiação corporativa no mercado. São Paulo: LTr, 2009, p. 69.
apud ALEMÃO, op. cit., p. 31.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
5.1.3. Distinção entre categoria e função
Existem diversas questões práticas, que dependem da correta compreensão do
fenômeno da categoria.
A categoria bancária, a título de exemplo, para fins de definição da jornada de
trabalho e diversos direitos, se subdivide em diferentes funções, tais como caixas,
bancários comuns, gerentes comuns e gerentes gerais.
A duração normal do trabalho dos bancários será de 6 (seis) horas diárias, com
30 (trinta) horas semanais (art. 224, caput, CLT). O sábado é considerado dia útil
não trabalhado, ou seja, o trabalho em sábados é considerado apenas trabalho
extraordinário, e apenas o trabalho aos domingos será considerado trabalho em
18
19
ALEMÃO, op. cit., p. 71.
GIUGNI, op. cit., p. 61.
Série Provas e Concursos
profissional puro não se encaixaria perfeitamente com um sistema que pretendia
necessariamente enquadrar e controlar os atores sociais (por exemplo, através da
contínua intervenção do Ministério do Trabalho no funcionamento da organização sindical) e que deveriam ser necessariamente colocados no polo oposto para
fins de um modelo corporativo e estático de negociação coletiva.18
Expressão social elementar e vínculo social básicos são expressões de baixíssimo conteúdo jurídico, se é que possuem algum. São elementos puramente
discursivos e retóricos, sem qualquer fundamentação objetiva, o que permite
a adoção de critérios arbitrários, baseados pura e simplesmente na vontade da
autoridade. A fundamentação ideológica da noção de categoria pode também
ser encontrada em corrente da doutrina social da Igreja Católica, numa reação
contra o industrialismo num atavismo de valorização da organização profissional
corporativa medieval. Nesta ideologia, o Estado identifica o grupo profissional, e
pode até permitir a gestão da associação aos membros da categoria.19
Qualquer defesa do pluralismo sindical e da liberdade de associação deverá
valorizar a liberdade dos trabalhadores definirem o seu grau de representação.
A noção central do autoritarismo do Direito Coletivo brasileiro, antes de ser a
unicidade, é a própria noção arbitrária e artificial de categoria, afastada da realidade social, econômica e histórica, realidade esta construída por trabalhadores e
empresários, de forma dinâmica e mutável. Um sistema pluralista e democrático
deveria reconhecer a liberdade dos trabalhadores se organizarem não apenas pela
atividade econômica do empregador, mas por empresa, ou até mesmo pela função do trabalhador, o que não ocorre no Direito Coletivo brasileiro.
47
Série Provas e Concursos
48
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
dia de repouso semanal remunerado (Súmula no 113, TST). O intervalo para 15
minutos para alimentação e repouso não é computável na jornada de trabalho
(OJ no 178, SDI-I, TST). O caixa terá direito à gratificação de quebra de caixa,
de natureza salarial, por exercer função na qual existe o constante manuseio de
recursos financeiros, com a possibilidade de diferenças (Súmula no 247, TST).
A jornada de 6 (seis) horas não é aplicável aos bancários que exerçam cargos
de confiança, assim entendidos como as funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, desde que o valor da gratificação não seja superior a
1/3 (um terço) do salário efetivo, em relação aos quais a jornada será de 8 (oito)
horas (art. 224, § 2o, CLT e Súmula no 102, TST). Aplica-se o princípio da primazia da realidade, e não é exigida função de chefia no mesmo grau das mesmas
categorias, ou seja, que possua alguns poderes de direção administrativa, dentro
da agência ou do setor onde se opera, podendo também determinar modificações
na prestação do trabalho do empregado, colocá-los em rodízio e até impor certas
punições (afinal, a atividade econômica bancária traz uma grande distância entre
os acionistas e proprietários do banco e uma agência).
O bancário em cargo de confiança irá possuir duração de 8 (oito) horas diárias
de jornada. Se não receber a gratificação, a sétima e a oitava horas serão consideradas como extraordinárias. Se for devida gratificação maior por norma coletiva,
e esta não for paga, terá direito a diferença não paga, e não a trabalho extraordinário (Súmula no 102, TST).
Existe ainda a função de gerente-geral, na qual, nos termos da Súmula no 287
do TST, o empregado exerce o cargo de gestão (amplos poderes de gestão) que o
excluem da aplicação das normas de duração do trabalho (art. 62, CLT), desde
que receba também gratificação mínima de 40% sobre o salário.
As diferentes funções possuem regras diferenciadas no tocante à duração do
trabalho e remuneração, mas nem por isso deixam todos de fazer parte da mesma
categoria.
Categoria não é uma função, ou uma atividade, devendo ser definida ou pela
atividade econômica do empregador (e seu equivalente da categoria profissional)
ou pela profissão (categoria profissional diferenciada).
5.1.4. Base territorial
A categoria legitimada de forma exclusiva pela unicidade sindical se impõe
por base territorial mínima, definida pelo inciso III, do art. 8o, da CR, como
o município. São possíveis desmembramentos com o surgimento de um novo
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
5.2. UNICIDADE E PLURALIDADE SINDICAL
Existem dois sistemas básicos para a representatividade sindical: a unicidade (o sindicato possui o monopólio de representatividade dos empregados,
a partir de critérios definidos) e a pluralidade sindical (reconhecimento da
autonomia e liberdade dos próprios trabalhadores e empresários para constituição de sindicatos, de acordo com critérios por eles mesmos estabelecidos,
podendo a lei determinar requisitos específicos, que não desvirtuem a liberdade em si).
A defesa da unicidade sindical é realizada por Evaristo de Moraes, no momento da Consolidação deste paradigma no Direito do Trabalho brasileiro. A unidade
da profissão implica na aplicação uniforme e abstrata das mesmas condições de
trabalho a todos os ocupantes da mesma profissão, idêntica, similar ou conexa,
sendo impossível sua representação por mais de um órgão. Não pode o Estado
fugir à realidade social e econômica, fracionando artificialmente os grupos pro20
AROUCA, op. cit., p. 77.
Série Provas e Concursos
sindicato, desde que a base mínima seja respeitada. O fracionamento ocorre frequentemente, já que existe um universo significativo de órgãos sindicais que
possui base intermunicipal, estadual e até mesmo nacional.
A fonte geradora do novo sindicato deriva da pluralidade da vontade de trabalhadores, membros da categoria, a qual pode ocorrer mediante consenso com
o sindicato original, ou mediante controvérsia, que necessariamente deverá ser
composta na Justiça do Trabalho (após a Emenda Constitucional no 45/2004). A
definição de representatividade sindical, quando há coincidência de bases territoriais, é feita, preferencialmente, pelo critério da anterioridade.
A Portaria no 186/2008 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu art. 5o,
inciso III, determina o arquivamento do registro de nova entidade sindical quando a base territorial requerida englobar o local da sede do sindicato, o que é criticado pela doutrina, sob o argumento de que é feita restrição ao desmembramento
não prevista no art. 572 da CLT.20
Destaque relevante no fracionamento e criação de novos sindicatos ocorreu
na categoria dos aeronautas e aeroviários, que sempre contaram com sindicatos
nacionais, mas as diversas crises econômicas na aviação e a insatisfação dos trabalhadores com a representatividade sindical fizeram surgir não só novos sindicatos
municipais, mas até mesmo associações de pilotos (que tiveram forte atuação no
processo de recuperação judicial da Varig).
49
Série Provas e Concursos
50
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
fissionais, permitindo a criação de alguns núcleos inexpressivos dissidentes, que
se dizem representantes de toda a profissão. Os quadros do grupo profissional
devem sempre estar em relação com os quadros da vida econômica. Só assim
poderão sobreviver e desempenhar realmente sua função social.21
A unicidade sindical é monopólio do sindicato por categoria e base territorial.
Permite também o financiamento estatal aos sindicatos através da contribuição
sindical compulsória.
A categoria é a principal qualificação da unicidade, não se admitindo no Brasil, por exemplo, a constituição de sindicato por empresa (a não ser que a empresa exerça uma atividade econômica e exclusiva, sem similares ou conexos, o que
é extremamente raro).
A unicidade sindical não é reconhecida no Direito Internacional do Trabalho,
conforme a Constituição da OIT e a Convenção no 87 da OIT. A OIT verificou
que, em diversos países, a instalação de um governo pluralista e democrático
significou a abolição da unicidade sindical e a substituição de um regime que
permite o pluralismo sindical.22
O Direito Constitucional nega à organização sindical o pluralismo reconhecido à divisão dos poderes estatais (sistema de freios e contrapesos, com harmonia
e independência – art. 2o, CR), descentralização de poderes na esfera territorial
(federalismo – art. 1o, caput, CR), organização de partido político (art. 17, caput,
CR), ordem econômica baseada na livre-iniciativa e na livre concorrência (art. 1o,
IV, e art. 170, parágrafo único e inciso IV, CR), ensino mediante a garantia da
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber, com pluralismo de ideias e concepções pedagógicas, com a coexistência
de instituições públicas e privadas (art. 206, incisos II e III, CR) e à comunicação
social, com plena liberdade de informação jornalística (art. 220, CR).
O pluralismo sindical também pode ser diretamente vinculado à necessidade
de expressão de diferentes correntes filosóficas e políticas (marxismo, socialismo,
cristãos, liberais), o que nitidamente é violado pela unicidade, na qual os grupos
minoritários estarão sujeitos à vontade do grupo predominante.23
MORAES FILHO, op. cit., p. 156, 175-176.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Libertad Sindical y Negociación Coletiva. Estudio general de
las memórias sobre el Convenio (número 87), sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y
el Convenio (número 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. Informe de la Comisión de Expertos em
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constituición. Genebra: Organização Internacional do Trabalho, 1994, p. 50.
23
VALLEBONA, op. cit., p. 88.
21
22
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
24
RUPRECHT, op. cit., p. 91.
Série Provas e Concursos
Unicidade não significa unidade, pois esta não é controlada pelo Estado, e
surge de forma espontânea, pela própria organização dos trabalhadores, para fins
de fortalecer sua ação conjunta.
Os defensores da unicidade sustentam que o pluralismo levaria ao divisionismo excessivo do sindicato, com perda de sua força, o que não condiz com os
fatos da história brasileira, na qual esta já se aproxima de um século, e cada vez
mais as associações se enfraquecem. Não se garante união, de forma artificial, entre os membros da categoria, ao contrário, os induz a uma luta fratricida pela impossibilidade de se constituir uma associação autônoma, havendo, muitas vezes,
uma rivalidade e animosidade maior entre membros de chapas dissidentes num
mesmo sindicato, do que entre este sindicato e o empregador, e um crescimento
constante de conflitos na Justiça do Trabalho e no Ministério Público do Trabalho
sobre eleições sindicais. O pluralismo não é imposto, ele deverá ser espontâneo,
e se associações se unirem por consenso, a força será maior.
A unicidade se identifica a segmentação e redução da sociedade a padrões
classistas, corporativistas e tribalistas (inclusive na interpretação do Direito do
Trabalho por juízes, procuradores, advogados e partes, sejam estes empregados
ou empresários) só podendo ser defendida por arquétipos antiliberais, presentes
no corporativismo, fascismo ou comunismo soviético. É a negação da democracia, da liberdade e do próprio direito de associação, que é a base da liberdade
sindical.
A pluralidade sindical funda-se em critérios éticos e sociológicos, pois os sindicatos possuem ideais (políticos, religiosos etc.) que não se separam do seu trabalho profissional. A existência de opiniões dissidentes deve sustentar o estabelecimento de sindicatos diferentes,24 em vez de obrigar que o grupo minoritário
fique sujeito à tirania da maioria.
A argumentação de Evaristo de Moraes Filho aparentemente fundada em garantir a força social do sindicato aparelhando-o à ordem econômica mostra grande deficiência de compreensão da atividade econômica. A divisão entre bancários
e vigilantes no sistema bancário, imposto que é pela divisão dos sindicatos em
categoria, os fragiliza no sistema celetista; ambos seriam muito mais representativos se articulassem ações conjuntas, mas isto lhes é impedido pela divisão em
categorias.
O pluralismo sindical deve ser reconhecido como consequência do pluralismo social, cabendo aos próprios interessados escolher dentre a multiplicidade de
51
Série Provas e Concursos
52
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
opções da complexidade social dos papéis produtivos, aquele que for mais adequado ao momento histórico específico. A determinação apriorística pelo Estado
dos papéis profissionais redunda na expropriação da autonomia da organização.25
A realidade social e a liberdade de escolha dos atores individuais e sociais
devem ser os parâmetros: o exemplo dos empregados do setor administrativo na
Itália que, no período corporativo e fascista, formavam um sindicato em autônomo, foi superado no período democrático no qual esses empregados se uniram
aos demais empregados do setor produtivo da indústria.26 A noção de categoria
cria preconceitos entre os próprios trabalhadores (tal como decorre com os terceirizados, que, via de regra, são representados por sindicatos distintos daqueles
dos empregados da empresa principal e tomadora dos serviços).
5.3. ENQUADRAMENTO SINDICAL
O Direito Coletivo do Trabalho brasileiro, embora prestigie a liberdade individual de filiação ou desfiliação do sindicato, realiza enquadramento sindical
obrigatório e automático.
O trabalhador (ao ser contratado) e o empresário (ao exercer a atividade empresarial) se tornam membros de uma categoria. O enquadramento sindical é a
base da contribuição sindical compulsória e da representatividade sindical por
categoria.
O enquadramento de empregados e empregadores não é uma escolha das partes, mas sim automático, baseado, a princípio, numa realidade fática (a atividade
econômica do empregador). O empregado trabalha numa indústria metalúrgica,
logo será metalúrgico; labora numa instituição bancária, será bancário.
O empregador pode exercer diversas atividades econômicas (por exemplo,
cumulação de indústria e comércio), quando poderão ser adotados dois critérios
principais para a representatividade sindical: a) possibilidade de atuação independente de diferentes sindicatos; e b) vinculação da representatividade sindical
à atividade preponderante do empregador, assim considerada a atividade que
caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção
todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão
funcional (art. 581, § 2o, CLT). Os empregados pertencentes à categoria profissional diferenciada, por sua vez, são representados pelo sindicato da categoria, de
forma independente da atividade do empregador.27
GIUGNI, op. cit., p. 59.
GIUGNI, op. cit., p. 31.
27
HINZ, op. cit., p. 11-12.
25
26
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
Série Provas e Concursos
A Constituição de 1988 não admitiu a função de enquadramento pelo Ministério do Trabalho, mas manteve os demais elementos, o que na prática transferiu o
enquadramento ao Poder Judiciário (após a Emenda Constitucional no 45/2004,
a competência foi atribuída ao Poder Judiciário, conforme o art. 114, III, CR).
O art. 577 da CLT instituiu o quadro de atividades e profissões relativas ao
enquadramento sindical, o qual permanece relevante, pois existem inúmeros sindicatos constituídos de acordo com este critério antes da Constituição de 1988,
e mesmo após a implementação do Estado Democrático de Direito, os novos
sindicatos costumam se vincular a estes critérios, sendo as controvérsias dirimidas pelo Poder Judiciário (podemos mais uma vez reforçar o nosso argumento
segundo o qual no mérito o enquadramento não se enfraqueceu de forma significativa, tendo apenas sido transferida esta atribuição do Ministério do Trabalho
ao Poder Judiciário).
A experiência histórica anterior à instituição do quadro de atividade demonstrou, no mínimo quanto à nomenclatura dos sindicatos (sindicato dos fabricantes de caramelos, sindicato dos trabalhadores de madeiras compensadas etc.), a
formação de associação com base em interesses localizados, dependentes de uma
empresa ou região, sem leis uniformes, existindo a crítica de Oliveira Vianna de
que se tratavam apenas de “sindicatos de carimbo” para fins de eleição de deputados classistas na Assembleia Constituinte de 1934. Crítica, aliás, descabida em
parte, pois o sistema de enquadramento sindical não enfraqueceu, ao contrário,
fortaleceu ainda mais os chamados sindicatos de carimbo através do sistema de
financiamento compulsório e da possibilidade de indicação de juízes classistas
na Justiça do Trabalho (esta última só eliminada com a Emenda Constitucional
no 24 de 1999).
A defesa de um sistema de pluralismo sindical necessariamente terá que implicar a eliminação do enquadramento estatal dos sindicatos, sob pena de significar um controle estatal ainda mais significativo sobre a vida das associações,
impedindo o exercício das liberdades. A regra do enquadramento confunde sindicato massivo com representatividade sindical na base, ideias que podem até
mesmo se apresentar de forma totalmente oposta.
A força do enquadramento sindical se demonstra na criação das centrais sindicais, conforme será visto em tópico posterior, e se mostra, de forma análoga, na
Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) pelo Ministério do Trabalho.
A CBO demonstra a força no simbolismo e no imaginário nacional de um ato
estatal que reconhece a existência de uma profissão, ainda que não crie nenhum
53
Série Provas e Concursos
54
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
direito trabalhista, tal como na hipótese de secretária. O status profissional decorre muito mais do reconhecimento estatal do que do exercício da profissão em si.28
5.4. RECONHECIMENTO DA REPRESENTATIVIDADE SINDICAL PELO
EMPREGADOR
A regra geral de que a categoria profissional segue a categoria econômica tornou-se defasada diante da realidade econômica contemporânea, na qual existem
empresas prestadoras de serviços nas mais diferentes atividades econômicas.
Diversas situações demonstram empresas que enquadram seus trabalhadores
em sindicatos completamente distanciados de suas efetivas atividades profissionais, podendo se citar como exemplo no Brasil empresas especializadas na construção civil que passam a desempenhar funções na metalurgia naval, afastando
seus empregados da representatividade do sindicato dos metalúrgicos. Esta prática pode significar a diminuição de direitos previstos em normas coletivas mais
favoráveis, bem como afastar os trabalhadores do sindicato que consideram mais
representativo e eficiente na defesa dos seus direitos.
A adoção do princípio da liberdade de associação impediria o prejuízo dos
trabalhadores, o que mostra mais uma vez o fracasso da ideia de categoria.
5.5. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
A definição da representação processual exercida pelo sindicato se apresenta
no inciso II, do art. 8o da CR, segundo o qual ao sindicato incumbe a defesa de
direitos e interesses individuais e coletivos da categoria em processos judiciais e
administrativos.
A questão é de crucial importância, não só em campo processual, mas também para fins de efetividade das convenções e acordos coletivos.
O Tribunal Superior do Trabalho consolidou entendimento restritivo da substituição processual sindical em sua Súmula no 310, entendendo que só seria irrestrita quando existisse autorização específica da lei, tal como ocorre no adicional
de insalubridade (art. 195, § 1o, CLT).
A ação proposta pelo sindicato, nos termos da Súmula, exigia a individualização de cada substituído, e na fase da execução a identificação através da CTPS ou
documento de identidade. Os substituídos podem integrar a lide como assistentes litisconsorciais, com poder de acordar, transigir e renunciar, de forma autônoma sem necessidade de anuência sindical. A liquidação da sentença exequenda
28
ALEMÃO, op. cit., p. 110, 111.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
Informativo no 420, STF.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 766, p. 166.
31
RR 99.886/2003-900-02-00.4, Primeira Turma do TST (por unanimidade), Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, julgamento em 7/5/2008.
29
30
Série Provas e Concursos
exige a individualização do valor devido a cada substituído, cujos depósitos para
quitação serão levantados através de guia em nome do substituído ou por seu
procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive para fins de ação de
cumprimento.
O TST decidiu com base em inúmeras situações nas quais houve suspeita e
acusações de entidades sindicais que propunham ações coletivas, sem autorização dos substituídos, e sem repassar aos mesmos trabalhadores os resultados da
procedência do pedido.
A questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos recursos
extraordinários em controle difuso de constitucionalidade, tendo o STF,29 por
maioria (6 x 5), decidido que os sindicatos possuem legitimidade ativa ad causam
como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais dos seus integrantes. Os entendimentos
vencidos restringiam a legitimidade ao processo de conhecimento, asseverando
que a liquidação e execução da sentença só é possível mediante representação e
autorização expressa do trabalhador. O resultado significou o cancelamento da
Súmula no 310 do TST.
Não nos parece que a questão se encontre totalmente solucionada, principalmente por conta da fraqueza representativa cada vez maior dos sindicatos, e
levando-se em conta que a decisão do STF não possui eficácia erga omnes e efeito
vinculante. A posição minoritária se coaduna melhor com o sistema das ações
coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, conforme veremos no
próximo tópico.
Devem ser reprimidas, por outro lado, condutas antissindicais de empregadores que forçam seus empregados a retirar procuração dada em favor do sindicato.30 A substituição processual ampla, num contexto generalizado de condutas
antissindicais (tais como a discriminação e a perseguição por ação sindical), pode
ser considerada mecanismo mais efetivo de proteção não só do sindicato, mas
principalmente do trabalhador, desde que se garanta a transparência e o direito
de informação do trabalhador sobre os atos praticados pelo ente sindical.
O Tribunal Superior do Trabalho tem reconhecido31 atualmente a ampliação
da substituição processual o que significa dizer que, a despeito da existência
ou não de rol dos substituídos na ação originalmente ajuizada, podem os inte-
55
Série Provas e Concursos
56
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
grantes da categoria, em qualquer tempo, durante a execução, habilitar-se, sob
o argumento de que se apresenta mais celeridade, sem necessidade de deflagração de nova discussão. Veja-se que no caso concreto o TRT – 2a Região havia
decidido pela aplicação da regra prevista na cancelada Súmula no 310 do TST,
uma vez que a pretensão somente fora apresentada em juízo sete anos após a
prolação da sentença de mérito, ou seja, neste entendimento, seriam ofendidos
os princípios constitucionais do contraditório e da coisa julgada. Estes argumentos foram rejeitados, pois a substituição processual não se encontra restringida aos associados do sindicato, não podendo a legislação infraconstitucional
restringir a Constituição, ou seja, não teria se apresentado ofensa à coisa julgada, uma vez que os membros da categoria foram adequadamente representados
e substituídos pelo sindicato, não podendo ser chamados de terceiros. A substituição processual sindical abrange os interesses dos trabalhadores aposentados
(mesmo inativos), pois, ao garantir a sua participação na vida associativa (art.
8o, VII, CR), implicitamente a Constituição elasteceu também a noção de categoria de forma a incluí-los.
A criação de um sindicato nacional dos aposentados nitidamente é oportunista e viola a noção de categoria, central no sistema sindical constitucional brasileiro, pois, em tese, poderia abranger trabalhadores de todas as categorias (rodoviários, bancários, comerciários, metalúrgicos, médicos, pescadores etc.). Não existe
uma categoria seja profissional simples ou diferenciada e nem mesmo econômica
de aposentados, o que viola todas as regras jurídicas apresentadas, servindo tal
sindicato apenas como forma de criar falsas promessas (inexequíveis, pois este
sindicato não poderá negociar com qualquer empregador e tampouco praticar
qualquer ato típico sindical, tal como declarar greve). Nada impede a constituição de associações de defesa dos interesses dos aposentados, seja para defesa de
interesses perante a previdência pública ou privada complementar, mas a constituição de sindicatos de aposentados, no sistema jurídico sindical brasileiro, parece ter a finalidade simples de arrecadação da contribuição sindical compulsória.
A questão interpretativa a ser resolvida consiste no significado dos interesses
coletivos abrangidos pela substituição processual prevista no inciso III do art. 8o
da CR.
5.5.1. Interesse coletivo
As pessoas não defendem apenas seus interesses individuais, projetando e
atribuindo também valor aos interesses coletivos e sociais.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
Série Provas e Concursos
O “coletivo”, o “geral”, o “público” não são noções abstratas, mas haurem a
sua significação a partir da síntese dos interesses individuais nelas agrupados: de
modo que um interesse é “metaindividual” quando, além de perpassar o círculo
de atributividade individual, corresponde à síntese dos valores predominantes
num determinado segmento ou categoria individual.
A realidade é muito complexa e seus componentes estão constantemente interagindo, de modo que não se pode enquadrar todo esse fenômeno em compartimentos estanques: público e privado. Há, portanto, uma zona cinzenta entre esses polos: o direito de propriedade, de início, concerne ao direito individual, mas
a Constituição já a trata como função social; um sindicato protege os interesses
individuais dos trabalhadores, mas fazendo-o, tutela também a liberdade pública
de direito ao trabalho. A divisão dos interesses em públicos e privados tampouco
resolve a definição e a efetividade de diversos outros interesses difusos, sociais e
coletivos.
Como distinguir interesse individual e interesse coletivo?
É individual o interesse cuja fruição se esgota no círculo de atuação do seu
destinatário.
A circunstância de que o interesse individual se exerce pelo e para o indivíduo
embasa a distinção entre as liberdades pessoais (liberdade de locomoção) e as
coletivas (liberdade de associação). Os interesses relacionados às liberdades pessoais se restringem à esfera de atuação de cada pessoa e cujo exercício depende
de uma ação voluntária do indivíduo. As liberdades coletivas, por sua vez, só são
exercitáveis em grupo.
O interesse pessoal do grupo nada mais é do que o próprio interesse da pessoa
moral, ou seja, não se trata dos interesses que levaram à formação do grupo, mas
dos interesses do grupo em si mesmo, como entidade autônoma distinta dos seus
membros (art. 20, Código Civil).
São atos de gerência e organização da pessoa moral, e não um verdadeiro
exemplo de exercício de interesses coletivos. Trata-se apenas do interesse pessoal do grupo. Um sindicato pode agir em justiça no caso de sua sede social, por
exemplo.
Quando se fala em interesse coletivo como uma soma de interesses individuais, não se pode esquecer a advertência que já fizemos anteriormente: a forma de
exercício de um direito não altera a sua natureza.
A acepção mais adequada de interesse coletivo é aquela que o trata como a
síntese de direitos individuais. Não se trata da defesa do interesse pessoal do gru-
57
Série Provas e Concursos
58
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
po, nem da soma ou justaposição de interesse dos integrantes do grupo; trata-se
de interesses que ultrapassam esses dois limites, ficando afetado a um ente coletivo, nascido a partir do momento em que certos interesses individuais, atraídos
por semelhança e harmonizados pelo fim comum, se amalgamam no grupo.
A reunião dos esforços individuais é o instrumento mais eficaz para a consecução do fim comum. Foi por esse raciocínio que se construiu a teoria da pessoa
jurídica como uma realidade autônoma, distinta da pessoa dos seus membros e
identificada à respectiva coletividade por ela representada. O sindicato representa a profissão, a categoria, e não os seus aderentes. O interesse coletivo torna-se
para o grupo um interesse direto e pessoal, legitimando o grupo a representar a
coletividade como um todo.
O interesse coletivo não anula os interesses individuais, não podendo se imaginar uma vontade geral que atue em todos os segmentos da vida. Liberdades e
direitos individuais (intimidade, expressão e crença) são trunfos das minorias
diante de vontades majoritárias momentâneas em desrespeito às instituições fundamentais do Estado de Direito.
Os interesses individuais, ao se agruparem, formam um novo ente: o interesse
coletivo. Não se trata de reforço à tutela dos interesses individuais, conferidos
pelo grupo, mas da defesa de um interesse que ultrapassa a soma dos interesses
individuais, e, ao mesmo tempo, restringe-se ao grupo, sem se tornar geral como
os interesses sociais ligados ao bem comum (institucionalizados pelo Estado de
Direito).32
A definição normativa de interesses coletivos se encontra expressamente no
inciso II do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são
aqueles transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base. Trata-se de um interesse concernente a uma realidade coletiva e
exercitado de forma coletiva.
A relação jurídica base é preexistente ao dano ou lesão, o que se coaduna com
a noção constitucional de que o sindicato defende a categoria.
Os interesses coletivos valem-se dos grupos como veículo para sua exteriorização, uma vez que estes pressupõem um mínimo de coesão, de organização,
de estrutura, sem os quais os interesses não podem se aglutinar de forma coesa
e eficaz no seio de um grupo determinado. Em síntese, são os interesses comuns
32
VALLEBONA, op. cit., p. 78.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 5 — Representatividade Sindical
5.6. SINDICATO DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS
O trabalhador doméstico (art. 1o, Lei no 5.859/1973) é considerado aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família, no âmbito residencial desta.
A capacidade jurídica do sindicato de domésticos tem sido negada com base
nos seguintes argumentos: a) exclusão do trabalhador doméstico das regras da
CLT (art. 7o, a, CLT); b) ausência de extensão de direitos constitucionais aos
empregados domésticos pela Constituição, a qual no parágrafo único do seu art.
7o estendeu apenas direitos específicos e vinculados ao contrato individual de
trabalho; c) a ausência de exercício de atividade econômica, inerente à categoria
elemento central do Direito Coletivo do Trabalho; d) impossibilidade de formação de um sindicato dos empregadores em face à total dispersão dos empregadores, ou seja, inexiste categoria econômica.33 A prática tem demonstrado, todavia,
criação significativa de sindicatos, ainda que sem fundamentação jurídica satisfatória.
A exclusão histórica do trabalhador doméstico se legitima pelo sistema de
relações coletivas de trabalho brasileiro, afastado que é da noção de liberdade
sindical, seja na dimensão individual, seja na coletiva. Existe a necessidade de
universalização maior de direitos sociais, bem como de liberdades públicas e
privadas. Afastar direitos com base no argumento da hipossuficiência do empregador revela-se frágil, pois conduzirá à necessidade de desregulamentação
33
AROUCA, op. cit., p. 173.
Série Provas e Concursos
a uma coletividade de pessoas e apenas a elas, repousando sobre um vínculo
jurídico que as congrega.
Em síntese, os interesses coletivos pressupõem: a) um mínimo de organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e a identificação necessárias; b)
a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determináveis),
que serão os seus portadores; c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os
participantes, conferindo-lhes situação jurídica diferenciada.
O Código de Defesa do Consumidor prestigia a defesa de interesses coletivos,
sem desprezar os interesses individuais, o que se demonstra nos seus arts. 94, 97
a 100 (possibilidade dos interessados intervirem como litisconsortes nas ações
coletivas, através da publicação de edital e divulgação nos meios de comunicação
social da propositura da ação e de liquidação individual da sentença genérica).
59
Série Provas e Concursos
60
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
do Direito do Trabalho para inúmeras pequenas empresas (muitas vezes, mais
deficientes economicamente do que inúmeros empregadores domésticos).
5.7. SINDICATO DE PROFISSIONAIS LIBERAIS
O direito de organização dos trabalhadores não decorre necessariamente da
existência de relação de emprego entre empregado e empregador.34 O objeto
principal do Direito do Trabalho é a relação de trabalho, a qual é gênero da relação de emprego (espécie).
A Lei no 7.316/1985 atribuiu aos sindicatos de profissionais liberais o mesmo
poder de representação dos sindicatos de categorias diferenciadas.
5.8. SINDICATO DA CATEGORIA ECONÔMICA (PATRONAL)
O Direito Coletivo do Trabalho trabalha com a dualidade capital e trabalho. A
lei brasileira não só define a categoria profissional, mas ainda a econômica (também chamada de patronal).
A liberdade de associação também é garantida aos sindicatos da categoria econômica, não se estendendo a prerrogativa na negociação coletiva, haja vista a
possibilidade de celebração de acordo coletivo diretamente entre o sindicato da
categoria profissional e a empresa.
Os sindicatos da categoria econômica podem exercer papel educativo de
orientação de toda a categoria sobre a vigência da lei trabalhista e adoção de políticas sociais e econômicas (por exemplo, em programas de qualificação de mão
de obra, inserção de pessoas portadoras de deficiência e aprendizagem), adotando papel de reivindicações econômicas com repercussões sociais favoráveis aos
trabalhadores (por exemplo, combate a fraudes na concessão de benefícios pelo
sistema da seguridade social, o que favorece o seu equilíbrio econômico).
Função positiva se encontra no combate à concorrência econômica desleal
pela redução excessiva e ilegal dos custos do trabalho,35 mas também podem se
degenerar quando dominados por grandes empresas que se valem de normas
coletivas em tese favoráveis aos trabalhadores, mas que só são passíveis de realização por empresas com capital significativo (o que atenta contra a liberdade de
concorrência).
34
35
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL O TRABALHO. LIBERDADE SINDICAL, op. cit., verbete 235, p. 51.
GIUGNI, op. cit., p. 36.
Capítulo
6
Gestão Administrativa e Financeira do
Sindicato
A liberdade sindical encontra projeção fundamental na gestão administrativa
e financeira do sindicato, o que abrange as seguintes questões: a) autonomia
do grupo para elaborar as regras principais de funcionamento da associação; b)
administração própria do patrimônio, respeitadas normas mínimas de prestação
de contas à categoria; c) eleição dos representantes pela própria categoria, sem
interferência administrativa estatal. A existência de órgãos sindicais permite a
especificação de todas estas funções.
6.1. ESTATUTO
O estatuto deve ser a principal expressão do associativismo, inerente à liberdade sindical, pois ao ser elaborado pelos próprios indivíduos que fazem parte
do grupo, revela exercício de criatividade e imaginação da autonomia individual e coletiva. O indivíduo e o grupo, através da criação de normas e regras
de conduta, governam-se a si próprios, legitimando e definindo as atividades a
serem exercidas pela associação. Opera-se a transformação de um simples conjunto de homens num círculo social organizado em razão de um fim comum,
com poderes que não se confundem com os poderes particulares dos membros
componentes.
A história política, econômica e social do sindicalismo no Brasil não reproduz,
todavia, o favorecimento da liberdade de associação, reduzindo o estatuto, muitas vezes, a um ato-padrão.
O art. 518 da CLT apresenta os requisitos necessários:
a) a denominação e a sede da associação;
b) a categoria econômica ou profissional ou a profissão liberal cuja representação é requerida;
Série Provas e Concursos
62
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
c) a afirmação de que a associação agirá como órgão de colaboração com os poderes públicos e as demais
associações no sentido da solidariedade social e da subordinação dos interesses econômicos ou profissionais
ao interesse nacional;
d) as atribuições, o processo eleitoral e das votações, os casos de perda de mandato e de substituição dos
administradores;
e) o modo de constituição e administração do patrimônio social e o destino que lhe será dado no caso
de dissolução;
f) as condições em que se dissolverá associação.
Não há mais a necessidade de reconhecimento estatal para criação e funcionamento do sindicato e muito menos de instruções normativas do Ministério do
Trabalho sobre o assunto (art. 518, caput e § 2o, CLT), todavia, a grande maioria
dos estatutos (inclusive dos sindicatos criados após a vigência da CR/1988) observa as regras acima expostas, inclusive a necessidade de funcionar como órgão
de colaboração do Estado. A atuação do Ministério do Trabalho na criação de
sindicatos deve se restringir à verificação da unicidade sindical por categoria,
como ato administrativo estritamente vinculado.
Atualmente, se torna mais importante a obediência dos sindicatos aos requisitos dos arts. 53 a 61 do Código Civil.
Por força do Código Civil, os estatutos da associação sindical deverão trazer os
requisitos para admissão, demissão e exclusão dos associados (art. 54, inciso II),
só se admitindo a exclusão do associado havendo justa causa, assim reconhecida
em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (art. 57).
Deverão ser dispostos os direitos e deveres dos associados, não se admitindo
na esfera sindical a instituição de categorias de sócios com vantagens especiais ou
a transmissibilidade da condição de sócio (ao contrário das regras excepcionais
previstas nos arts. 55 e 56 do Código Civil), pois o sindicato representa toda a
categoria dos trabalhadores, não se justificando pela finalidade de defesa dos direitos trabalhistas que se construam hierarquias de associados.
Deverá ser definido o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos
deliberativos, a forma de gestão administrativa e de aprovação de suas contas
(art. 54, V e VII, do Código Civil), em tudo aquilo que a lei trabalhista não for
omissa e com ela compatível, não sendo cabível, todavia, interferência ou intervenção administrativa a priori nestas questões, mas apenas mediante o devido
processo legal.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
6.2. GESTÃO ADMINISTRATIVA
A gestão administrativa sindical é regida principalmente pelo estatuto do
sindicato, atendendo ao fundamento da liberdade sindical. As normas jurídicas
existentes na Consolidação das Leis do Trabalho possuem validade, desde que
não tragam interferência administrativa no funcionamento ordinário da associação, devendo estar vinculadas a prestação de contas à categoria e garantia da
democracia sindical interna.
A definição de órgãos sindicais traz relevância pela definição de funções específicas na gestão administrativa e na defesa dos interesses categoria, inclusive
para fins de definição da estabilidade sindical. A eleição, por sua vez, revela-se
o ato democrático por excelência de escolha dos representantes da diretoria que
irão gerir administrativamente o sindicato e representar o sindicato em negociações coletivas, greves, ações judiciais e outros atos jurídicos pertinentes.
6.2.1. Órgãos sindicais
A Consolidação das Leis do Trabalho criou três órgãos sindicais, os quais consistem na assembleia, na Diretoria Executiva e no Conselho Fiscal, cada qual no
exercício de uma função autônoma e específica.
6.2.1.1. Assembleia
A assembleia consiste no órgão deliberativo e normativo do sindicato, devendo ser a vida da associação, pois nela é que se apresenta a vontade do trabalhador,
de forma direta.
Serão sempre tomadas por escrutínio secreto, na forma estatutária, as deliberações da Assembleia-Geral concernentes aos seguintes assuntos: a) eleição de
associado para representação da respectiva categoria prevista em lei; b) tomada e
aprovação de contas da diretoria; c) aplicação do patrimônio; d) julgamento dos
atos da diretoria, relativos a penalidades impostas a associados (art. 524, CLT);
existindo também a defesa da necessidade de voto secreto na declaração de greve.
Série Provas e Concursos
As alterações das disposições estatutárias necessariamente deverão ser promovidas privativamente por assembleia geral (arts. 54, VI, e 59, II, do Código Civil).
As normas previstas no Código Civil são compatíveis com a liberdade de associação prevista na Constituição em vigência, ao contrário de diversas normas da
Consolidação das Leis do Trabalho que não foram recepcionadas.
63
Série Provas e Concursos
64
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Os sindicatos só poderão celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho, por deliberação de Assembleia-Geral especialmente convocada para esse
fim, consoante o disposto nos respectivos estatutos, dependendo a validade da
mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois
terços) dos associados da entidade, para fins de convenção, e dos interessados,
no caso de acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. O quorum de
comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda
convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados (art. 612, CLT).
A representação dos sindicatos, para instauração da instância relativa à dissídio coletivo, fica subordinada à aprovação de assembleia, da qual participem os
associados interessados na solução do dissídio coletivo, em primeira convocação,
por maioria de 2/3 (dois terços) dos mesmos, ou, em segunda convocação, por
2/3 (dois terços) dos presentes (art. 859, CLT)
A Lei no 7.783/1989, posterior à Constituição de 1988, não deixou de condicionar, em seu art. 4o, à Assembleia-Geral a definição das reivindicações e a
paralisação dos serviços decorrente da greve, devendo se ressaltar, todavia, que o
quorum­ da assembleia deverá ser definido, nesta hipótese, pelo próprio estatuto
do sindicato, ao contrário das demais hipóteses descritas nos parágrafos anteriores.
Todo direito que depender de acordo coletivo de trabalho ou de convenção
coletiva de trabalho, tal como a participação nos lucros e nos resultados (art. 2o,
II, Lei no 10.101/2000), necessita de assembleia.
A assembleia pode ser exclusiva dos sócios em situações específicas:
a) eleição da diretoria;
b) aplicação de punição ao associado e/ou membro da diretoria, mas em
diversas hipóteses deverá ser aberta a todo membro da categoria, em
especial, nas seguintes hipóteses:
b.1)declaração de greve;
b.2)autorização de convenção ou acordo coletivo de trabalho (em especial contribuição negocial).
A legitimidade do sindicato se apresenta para fins de defesa dos interesses
da categoria, o que amplia a possibilidade de participação do trabalhador não
associado.
O Ministério Público do Trabalho deve intervir quando se esvaziam as funções
da assembleia no sindicato em favor apenas da Diretoria Executiva (por exemplo,
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
6.2.1.2. Administração do sindicato: Diretoria Executiva e Conselho Fiscal
A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no
máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia-Geral (art. 522, CLT).
A diretoria elege, dentre os seus membros, o presidente do sindicato (art. 522,
§ 1o, CLT). A maior parte das eleições sindicais tem permitido, todavia, a eleição
em chapa, já com a indicação do presidente do sindicato, o que favorece a democracia e o voto do associado, não podendo, nesta hipótese, a diretoria prevalecer
sobre a vontade expressa da categoria.
A competência do Conselho Fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2o, CLT).
Constituirão atribuição exclusiva da diretoria do sindicato e dos delegados
sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses
da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com
poderes outorgados por procuração da diretoria, ou associado investido em representação prevista em lei (art. 522, § 3o, CLT). Deve ser certo e definido quem
representa o sindicato, sob pena de se tornar extremamente difícil a negociação
coletiva e a responsabilização do ente sindical por atos abusivo (por exemplo,
greves abusivas).
A existência de uma burocracia sindical, aliás, tem se tornado um requisito
essencial, e não apenas opcional para a negociação coletiva, em face das diferentes questões suscitadas, revelando maturidade e preparo do sindicato. Pode se
degenerar, todavia, na total separação entre a cúpula e os trabalhadores representados, o que representa abuso de poder.37
36
37
KAUFMANN, op. cit., p. 354.
RUPRECHT, op. cit., p. 116-120.
Série Provas e Concursos
poder da presidência do sindicato devolver membros da direção executiva para
a empresa, sem manifestação da assembleia). O sindicato representa a categoria,
não podendo, ademais, pretender a democratização das relações econômicas e
sociais trabalhistas, sem que pratique a democracia interna.
O fortalecimento do sindicalismo metalúrgico no ABC paulista nas greves de
1979 baseou-se, principalmente, no fato de a direção sindical levar todas as discussões às assembleias dos trabalhadores, permitindo a renovação do funcionamento da estrutura sindical, a qual normalmente impõe as decisões de cima para
baixo.36
65
Série Provas e Concursos
66
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Reconhece o art. 523 da CLT o poder da diretoria sindical designar delegados,
o que também pode ser matéria de democracia sindical interna. Caso o delegado
seja eleito pela categoria, deve-se afastar o poder da diretoria, prevalecendo para
a sua destituição apenas a assembleia.
Não foi recepcionado pela Constituição da República o art. 528 da CLT, segundo o qual quando se apresentar dissídio ou circunstâncias que perturbem o
funcionamento do sindicato poderá haver intervenção do Ministério do Trabalho, com a nomeação de delegado ou junta interventora, com atribuições para
administrá-lo e executar ou propor as medidas necessárias até a devida normalização. A liberdade sindical reconhecida no art. 8o da Constituição da República
veda a interferência do Estado no funcionamento do sindicato, devendo qualquer
controle ser realizado pelo Poder Judiciário através do devido processo legal.
6.2.2. Eleições sindicais
São condições para o exercício do direito do voto como para a investidura
em cargo de administração ou representação econômica ou profissional: a) ter o
associado mais de seis meses de inscrição no Quadro Social e mais de 2 (dois)
anos de exercício da atividade ou da profissão; b) ser maior de 18 (dezoito) anos;
c) estar no gozo dos direitos sindicais (art. 529, CLT).
Não podem ser eleitos para cargos administrativos ou de representação econômica ou profissional, nem permanecer no exercício desses cargos:
I – os que não tiverem definitivamente aprovadas as suas contas de exercício em cargos de administração;
II – os que houverem lesado o patrimônio de qualquer entidade sindical;
III – os que não estiverem, desde dois (2) anos antes, pelo menos, no exercício efetivo da atividade ou da profissão dentro da base territorial do
sindicato, ou no desempenho de representação econômica ou profissional;
IV – os que tiverem sido condenados por crime doloso enquanto persistirem os efeitos da pena;
V – os que não estiverem no gozo de seus direitos políticos;
VI – (Revogado pela Lei nº 8.865, de 29/3/1994);
VII –má conduta, devidamente comprovada (art. 530, CLT).
Os requisitos em sua maioria são compatíveis com a Constituição em vigência
(a OIT se manifesta pela validade da fixação por lei do prazo máximo de duração
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
38
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbete 358, p. 82.
Série Provas e Concursos
do mandato de direção sindical38), devendo se ressaltar, todavia, que o requisito
de má conduta só pode ser aplicado pela Assembleia-Geral, a qual deverá motivar a punição, sob pena de se converter em restrição arbitrária e desproporcional
à participação na vida associativa.
A regulamentação do processo e modalidades de eleição dos dirigentes deve
atender prioritariamente aos estatutos sindicais. Se estes impuserem que apenas
os associados com mais de 1 (um) ano na categoria podem se candidatar, esta
regra deverá prevalecer.
A exigência de obrigatoriedade do voto dos associados nas eleições sindicais
(art. 529, parágrafo único, CLT) depende da previsão no estatuto sindical, não
podendo ser imposta por lei, pois se revela interferência abusiva e desproporcional do Estado no funcionamento da organização sindical. Merece também
ser considerada não recepcionada pela atual Constituição a Lei no 6.512, de
19/12/1977, a qual permite à diretoria do sindicato aplicar penalidade de multa,
passível de execução pelo Ministério do Trabalho, ao associado que deixar de votar. A administração da categoria e do sindicato é totalmente estatizada nesta hipótese, esvaziando qualquer exercício de autonomia pelo sujeito social sindical.
O aposentado pode votar e ser votado nas eleições sindicais, conforme autorização expressa da Constituição, prevista no inciso VII do seu art. 8o, o que
se revela elemento de defesa de uma minoria que pode ser discriminada pelos
trabalhadores que se encontram no exercício de sua capacidade laborativa. Aposentados possuem experiência consolidada, o que enriquece a atuação sindical.
O Estatuto pode criar outras condições, desde que não sejam discriminatórias
e desproporcionais.
Devem ser consideradas não recepcionadas pela Constituição formas de controle administrativo a priori do sindicato, tais como a designação de presidente
da sessão eleitoral e regulamentação do processo eleitoral pelo Ministério do Trabalho (art. 531, §§ 3o e 4o, CLT). A impugnação dos atos praticados no processo
eleitoral só pode ser apreciada pelo Ministério Público do Trabalho e a Justiça do
Trabalho, e tampouco detém o Ministério do Trabalho o poder de posse da diretoria, o que implica a inconstitucionalidade dos §§ 1o e 3o, do art. 532 da CLT.
As eleições devem ser revestidas de publicidade, de forma se impedir fraudes,
tais como eleições entre 29/12 e 2/1 do ano seguinte.
A Portaria no 3.150/1986 do Ministério do Trabalho institui diversas obrigações e procedimentos relativos às eleições, dispondo sobre convocação, registros
67
Série Provas e Concursos
68
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
das chapas, processo de impugnação de candidaturas, sessão eleitoral de votação,
sessão de apuração dos votos e demais formalidades.
Deve-se ressaltar, mais uma vez, que não são mais cabíveis intervenções do
Estado de forma administrativa, preventiva e genérica sobre a organização sindical (art. 8o, I, CR), razão pela qual a regra geral deve ser que o sindicato organize as eleições, de acordo com os seus estatutos e regulamentos internos,
podendo haver intervenção do Ministério Público do Trabalho e da Justiça do
Trabalho, sempre que se apresentarem abusos nos casos concretos (por exemplo,
o presidente do sindicato e concorrente da eleição não pode presidir o processo
eleitoral; devem existir prazos razoáveis para divulgação do processo eleitoral e
de registros das chapas; critérios objetivos, imparciais e precedentes ao processo
eleitoral sobre a capacidade eleitoral ativa e passiva).
Uma regulamentação estatal excessiva minuciosa (a experiência do Direito
Internacional demonstra a existência de países que regulamentaram em leis até
mesmo os dias de reunião e a data precisa da assembleia anual) do procedimento
eleitoral viola a liberdade sindical.39
6.3. GESTÃO FINANCEIRA DO SINDICATO
O Estado não pode intervir de forma abusiva no patrimônio sindical, de forma
a impedir o desenvolvimento de suas atividades, devendo ser sempre respeitado o direito de propriedade (o que também transforma o sindicato num órgão
honesto e imparcial, que saberá respeitar e valorizar os direitos econômicos do
empregador, e não apenas crítico, baseado na hipocrisia na qual apenas a propriedade do sindicato deve ser respeitada) em especial nos arquivos.40
As regras previstas na CLT (arts. 548-557, da CLT) sobre a gestão financeira
do sindicato encontram-se em parte recepcionadas e em parte não recepcionadas
pela atual Constituição. São inconstitucionais todas as normas que tragam controle administrativo da gestão financeira do sindicato pelo Ministério do Trabalho, sendo cabível apenas o controle judicial e do Ministério Público do Trabalho.
São constitucionais as normas que exigem a elaboração de orçamento (art.
550, CLT) escrituração contábil de todas as operações de ordem financeira e
patrimonial (art. 551, CLT), exigência de assembleia geral para alienação de bens
imóveis (art. 549, CLT), enfim todas as regras que se compatibilizam com a necessidade do sindicato prestar contas aos membros da categoria, sendo por eles
39
40
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 356, p. 82.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 182, p. 40.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
6.3.1. Contribuições sindicais
A forma de financiamento dos sindicatos torna-se um assunto relevante, envolvendo o interesse específico dos empresários, trabalhadores e sindicatos. Chega a ser curioso não só a oposição entre empregadores e sindicatos da categoria
profissional, mas principalmente entre o sindicato e os membros da sua categoria, que não aceitam desconto salarial da contribuição sindical, seja por conta do
valor da remuneração para os membros (qualquer desconto gera prejuízo econômico imediato), seja em razão da falta de reconhecimento de benefícios para a
categoria pela ação sindical.
6.3.1.1. Contribuição sindical compulsória
A contribuição sindical compulsória (conhecida tradicionalmente pelo nome
imposto sindical) tem como fato gerador a participação numa categoria (art. 579,
CLT) e como valor para o empregado 1 (um) dia de trabalho por ano, seja qual
for a forma de remuneração dos empregados (art. 580, I, CLT).
A destinação (art. 589, II, CLT) se divide entre a estrutura sindical (sindicato,
federação, confederação e Central Sindical) e o Estado (Ministério do Trabalho e
Emprego na Conta Especial Emprego e Salário). A inserção da Central Sindical
na estrutura sindical brasileira pela Lei no 11.648/2008 alterou os índices, sendo
objeto de julgamento e controle concentrado de constitucionalidade, conforme
já apreciado anteriormente.
A divisão da contribuição sindical devida pelos empregadores ao sindicato
da categoria econômica será feito em obediência aos seguintes percentuais (art.
589, I, CLT): 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente; b) 15%
(quinze por cento) para a federação; c) 60% (sessenta por cento) para o sindicato
respectivo; e 20% (vinte por cento) para a Conta Especial Emprego e Salário.
A repartição devida pelos trabalhadores aos respectivos sindicatos da categoria profissional deverá obedecer aos seguintes índices: 5% (cinco por cento) para
a confederação correspondente; b) 10% (dez por cento) para a Central Sindical;
Série Provas e Concursos
financiado, prevenindo a má gestão. A inobservância destas regras deverá implicar a perda da imunidade tributária dos sindicatos.
O art. 552 da CLT ao prever o peculato do dirigente sindical foi considerado
não recepcionado pela Constituição, embora ainda possa ser considerado válido
em relação à contribuição sindical compulsória. O art. 1o, Lei no 8.429/1992
também permite o enquadramento do dirigente sindical em ato de improbidade.
69
Série Provas e Concursos
70
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
c) 15% (quinze por cento) para a Federação; d) 60% (sessenta por cento) para
o sindicato respectivo; e 10% (dez por cento) para a Conta Especial Emprego e
Salário (art. 589, II, CLT).
O sindicato de trabalhadores indicará ao Ministério do Trabalho e Emprego a
Central Sindical a que estiver filiado como beneficiária da respectiva contribuição
sindical, para fins de destinação dos créditos previstos, devendo a Central atender aos requisitos de representatividade definidos pela Lei no 11.648/2008 (art.
589, §§ 1o e 2o, CLT)
Inexistindo confederação, o percentual previsto no art. 589 da CLT caberá à
federação representativa do grupo, ou seja, a federação da categoria econômica
e da categoria econômica arrecadará 20% da contribuição (art. 590, caput, CLT).
A inexistência de sindicato, entidade sindical de grau superior ou Central
Sindical, implica o crédito integral da contribuição sindical à Conta Especial Emprego e Salário (art. 590, § 3o, CLT), ou seja, é impossível para qualquer membro
de categoria deixar de recolher a contribuição sindical compulsória.
A falta de indicação de Central Sindical pelo sindicato implica a destinação
dos percentuais a ela devidos para a Conta Emprego e Salário (art. 590, § 4o,
CLT), a qual passará a receber, nessa hipótese, o percentual de 20%.
A inexistência de sindicato implicará a transferência de sua contribuição à
federação, e desta à confederação, o que implicará a seguinte divisão: 60% para a
federação, 20% para a confederação e 20% para a Conta Emprego e Salário (categoria econômica) e 60% para a federação, 20% para a confederação, 10% para a
Central Sindical e 10% para a Conta Emprego e Salário (art. 591, CLT).
Demonstra-se, mais uma vez, a existência do corporativismo estatal e sindical,
sendo dividido tributo entre o Estado e a pessoa jurídica de Direito Privado.
A contribuição sindical compulsória da categoria profissional, conforme o art.
592, caput, e inciso II, da CLT, além das despesas vinculadas à sua arrecadação,
recolhimento e controle, será aplicada pelos sindicatos, na conformidade dos
respectivos estatutos, aos seguintes objetivos:
a) assistência jurídica;
b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica;
c) assistência à maternidade;
d) agências de colocação;
e) cooperativas;
f) bibliotecas;
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
A contribuição compulsória é definida e imposta por lei, logo não cabe a
defesa a liberdade apenas na sua finalidade. Não se pode negar, por outro lado,
que de acordo com o art. 592 da CLT o sindicato investe muito mais em funções
assistenciais do que de defesa da melhora das condições de trabalho.
Destinada a contribuição sindical por lei à assistência jurídica integral e gratuita, não pode haver distinção entre trabalhador associado ou não para fins de
assistência jurídica integral e gratuita (o que envolve também o fornecimento de
convenções e acordos coletivos de trabalho).
É inconstitucional o condicionamento da admissão do empregado à quitação
da contribuição sindical (Orientação Jurisprudencial no 20, SDC, TST)
Os sindicatos de servidores públicos se enquadram no regime de contribuição legal compulsória (ADI no 962/PI; ADI no 1.076/DF; AI no 456.634 AgR/RJ),
não se podendo admitir que exatamente os trabalhadores financiados por toda
a sociedade através dos tributos sejam os únicos privilegiados quanto à ausência
de obrigatoriedade no seu recolhimento. Ademais, ainda que se entenda inexistente a categoria econômica, não se pode esquecer que o servidor público, ao
ser regido por lei específica, definidora de direitos, deveres e responsabilidades,
nitidamente se aproxima da categoria profissional diferenciada.
Os recursos arrecadados por contribuição sindical compulsória são passíveis
de fiscalização contábil, orçamentária, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade pelo Tribunal de Contas da União, uma vez que deve prestar contas
qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária
(art. 70, CR), sendo irrelevante o veto presidencial à esta obrigação no texto do
projeto de lei que originou a Lei no 11.648/2008.41
41
AROUCA, op. cit., p. 191.
Série Provas e Concursos
g) creches;
h) congressos e conferências;
i) auxílio-funeral;
j) colônias de férias e centros de recreação;
l) prevenção de acidentes do trabalho;
m) finalidades desportivas e sociais;
n) educação e formação profissional,
o) bolsas de estudo.
71
Série Provas e Concursos
72
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
6.3.1.2. Contribuição confederativa
A Constituição da República, no inciso IV do seu art. 8o, permitiu que a assembleia geral fixe a contribuição que, em se tratando de categoria profissional,
será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação
sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.
A contribuição sindical compulsória, estudada no tópico anterior, não é compulsória por força da Constituição, mas por força da lei, podendo ser alterada
mediante o processo legislativo de lei ordinária.
Existem duas contribuições destinadas ao custeio do sistema confederativo: a)
contribuição sindical compulsória, estudada no tópico anterior; e b) contribuição
confederativa.
A Súmula no 666, STF reproduz o entendimento consolidado na doutrina e
na jurisprudência segundo a qual a contribuição confederativa é devida apenas
pelos associados, só podendo ser cobrada do não associado, mediante autorização prévia e expressa.
6.3.1.3. Contribuição assistencial
A contribuição assistencial (também conhecido como taxa de solidariedade,
contribuição participativa, negocial etc.) possui como origem a obtenção de vantagem ao trabalhador por negociação coletiva.
Foi anulada pelo STF a Portaria no 160/2004 do Ministério do Trabalho e Emprego sobre a forma de cobrança das contribuições sindicais, por conta de abuso
normativo,42 não podendo órgão público administrativo substituir o Poder Legislativo e o Poder Judiciário para fins, respectivamente, de definição e aplicação do
Direito ao caso concreto.
6.3.1.4. Mensalidade associativa
O sócio, de forma exclusiva, pagará a mensalidade a que se comprometeu no
ingresso do sindicato, devendo lhe ser garantido o direito de deixar de contribuir
a partir do momento em que se desfilia. O seu pagamento garante direitos específicos, tais como, as condições de elegibilidade nos cargos de direção e administração sindical. Não é inconstitucional ou ilícita prática sindical de devolução de
parcela da contribuição sindical compulsória para o trabalhador que se filiar ao
sindical.
42
Vide o item Ação Normativa do Ministério do Trabalho.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
As entidades sindicais pretendem sua caracterização tal como no corporativismo possuindo poder de normatização para o grupo, de forma delegada pelo
Estado. Isto significa o reconhecimento da assembleia sindical como impositiva
de obrigações para associados e não associados.
O Tribunal Superior do Trabalho (Precedente Normativo no 119, da Seção de
Dissídios Coletivos) não aceita caráter normativo e compulsório da contribuição
assistencial e da confederativa, pois a Constituição Federal, em seus arts. 5o, XX
e 8o, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa
modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou
sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a
título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento
ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores
não sindicalizados. Estas estipulações são nulas e deverão ser devolvidos os valores irregularmente descontados.
O Supremo Tribunal Federal (em sua Súmula no 666) entende que a contribuição confederativa só pode ser cobrada dos trabalhadores associados, dependendo de autorização expressa em relação aos demais trabalhadores. A falta de
manifestação do STF sobre a contribuição assistencial se deve ao fato da mesma
ser matéria infraconstitucional, sendo a palavra jurisdicional final do TST.
O Direito Coletivo do Trabalho italiano para permitir o desconto do empregador sobre o salário do trabalhador só o admite pelo sistema da delegação do
pagamento: o empregador (delegado/procurador) sob expressa autorização do
trabalhador (devedor/delegante) deposita no sindicato credor as contribuições
sindicais.43
Parte da doutrina e da jurisprudência entende ser razoável o direito de oposição, pois o sindicato representa a categoria, e a convenção e/ou acordo coletivo
de trabalho beneficiam todos os trabalhadores, e não apenas os associados. A validade do direito de oposição depende do afastamento de exigências desproporcionais e sem razoabilidade, tais como: prazos exíguos, ausência de publicidade
(o próprio prazo deve ser posterior à publicidade da convenção coletiva e não
da sua celebração), reconhecimento de firma do trabalhador. A melhor solução
deverá ser reconhecer a validade do direito de oposição a ser feito a qualquer
momento pelo trabalhador, sem limitação de prazos e com efeitos futuros.
43
GIUGNI, op. cit., p. 84.
Série Provas e Concursos
6.3.1.5. Requisito de autorização expressa para desconto de contribuição
confederativa, assistencial, participativa, negocial ou análoga
73
Série Provas e Concursos
74
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A ação sindical, de qualquer forma, deve pretender representar num regime
democrático os não filiados para garantia da negociação e do interesse dos seus
próprios filiados.44 O caminho adequado consiste na valorização do diálogo com
os próprios membros da categoria de forma a mostrar quais são os benefícios da
filiação, bem como capacidade de prestar conta aos seus associados. A adoção de
uma política social e trabalhista favorável aos trabalhadores terá crescimento no
número de filiados, sem necessidade de qualquer coerção (a qual será abusiva e
inconstitucional).
Não deixa de ser uma contradição lógica: o sindicato que sempre assume um
discurso contra o empregador precisa que este desconte as contribuições dos trabalhadores, pois não encontra representatividade entre eles para ser financiado
voluntariamente.
6.3.1.6. Liberdade sindical e cláusulas de segurança sindical: closed shop,
union shop, agency shop, reserva de vantagens, manteinance of membership
clauses e check-off
Closed shop é a cláusula de contrato com o sindicato pelo qual o empregador
somente poderá trabalhadores membros de um sindicato, instaurando monopólio de contratação. A union shop se estabelece quando esta cláusula não restringe
a contratação ao trabalhador ser filiado, mas o obriga a filiar-se a um sindicato
num prazo determinado. Agency shop significa a obrigatoriedade de contribuição ao sindicato, independente da filiação do trabalhador ou não ao sindicato.45
Maintenance of membership clauses implica a obrigação do empregador despedir
os trabalhadores que se desligarem do sindicato.46 Reserva de vantagens significa
estabelecer privilégios no convênio coletivo aos trabalhadores filiados ao sindicato. Check-off significa a retenção, através do desconto sindical feito pela empresa
nos salários dos trabalhadores filiados, de quota sindical periódica.47
As cláusulas de closed shop e union shop são atentatórias da liberdade individual
do trabalhador e são rechaçadas pelo sistema constitucional brasileiro. Maintenance of membership clauses assemelha o sindicato a uma organização extorsiva e
mafiosa, que impõe seus interesses acima do próprio trabalhador. A cláusula de
agency shop não é válida em nosso ordenamento jurídico, ressalvando-se a con-
GIUGNI, op. cit., p. 62.
OIT, op. cit., p. 48-49.
46
RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Edílson Alkmin Cunha (trad.). São Paulo: LTr, 1995, p. 237.
47
BELTRAN, Ari Possidonio. A autotutela nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1996, p. 87.
44
45
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
48
49
RUPRECHT, op. cit., p. 239.
SHIEBER, op. cit., p. 67.
Série Provas e Concursos
tribuição sindical compulsória definida em lei, e não em contrato, convenção ou
qualquer forma de negociação coletiva.
Os argumentos utilizados em defesa destas restrições não se sustentam: dizer
que a empresa restringe a contratação de trabalhadores sindicalizados (o que é
ilegal e abusivo) não permite outro erro. Não se obtém novos adeptos ou filiados
por meio da coerção, mas por uma ação proveitosa em favor dos membros da
categoria. Não se pode proteger o sindicato condenando o trabalhador, pois este
existe como meio de proteção da pessoa humana, e não para causar a perda do
emprego do mesmo por questões estritamente sindicais.48 Obrigar o trabalhador
a se sindicalizar viola tanto a sua liberdade de consciência quanto a liberdade
de trabalhar, sabido que sempre que o Direito Coletivo lesa seus pressupostos
constitucionais de liberdades públicas e privadas, individuais e coletivas, trai a
sua essência e perde sua efetividade.
Outro argumento em defesa da agency shop é que ele realiza a devida acomodação e ponderação entre a liberdade individual de não filiação sindical e a
necessidade social do sindicato de arrecadar verbas para atuar em defesa dos empregados que representa e que se beneficiam dos seus serviços.49 Tal argumento
pode até possuir validade noutros ordenamentos jurídicos, mas não é legítimo
no Direito brasileiro, no qual já existe contribuição compulsória prevista, independente da filiação ou não do trabalhador ao sindicato, pelo simples fato de ser
membro da categoria.
A reserva de vantagens ao trabalhador sindicalizado é histórica na formação
legislativa do Direito do Trabalho, podendo ser citados até mesmo o direito de
férias dos industriários (art. 4o, Decreto no 23.768/1934) e de reclamação dos
direitos trabalhistas nos órgãos administrativos trabalhistas, que já foram exclusivos dos trabalhadores sindicalizados. O sistema constitucional e legislativo
brasileiro, todavia, garante a universalidade dos direitos de acesso à justiça e
dos direitos trabalhistas, não persistindo mesmo na CLT qualquer privilégio
neste sentido.
O art. 544 da CLT garante, inicialmente, a liberdade de associação profissional, mas favorece-a (o que remonta ao pensamento de Oliveira Vianna sobre a
necessidade de combater o insolidarismo do povo brasileiro), ao garantir ao empregado sindicalizado, em igualdade de condições, preferência:
75
Série Provas e Concursos
76
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
I – para a admissão nos trabalhos de empresa que explore serviços públicos ou mantenha contrato com
os poderes públicos;
II – para ingresso em funções públicas ou assemelhadas, em caso de cessação coletiva de trabalho, por
motivo de fechamento de estabelecimento;
III – nas concorrências para aquisição de casa própria, pelo Plano Nacional de Habitação ou por intermédio
de quaisquer instituições públicas;
IV – nos loteamentos urbanos ou rurais, promovidos pela União, por seus órgãos de administração direta
ou indireta ou sociedades de economia mista;
V – na locação ou compra de imóveis, de propriedade de pessoa de Direito Público ou sociedade de economia
mista, quando sob ação de despejo em tramitação judicial;
VI – na concessão de empréstimos simples concedidos pelas agências financeiras do Governo ou a ele
vinculadas;
VII – na aquisição de automóveis, outros veículos e instrumentos relativos ao exercício da profissão,
quando financiados pelas autarquias sociedades de economia mista ou agências financeiras do Governo;
VIII – (Revogado pela Lei no 8.630, de 25/2/1993); e
IX – na concessão de bolsas de estudo para si ou para seus filhos, obedecida a legislação que regule a matéria.
Empresas sindicalizadas também recebem tratamento preferencial, em igualdade de condições, nas concorrências para exploração de serviços públicos, bem
como nas concorrências para fornecimento às repartições federais, estaduais e
municipais e às entidades paraestatais (art. 546, CLT).
Ambas as normas e suas preferências não foram recepcionadas pela atual
Constituição e não encontram qualquer consistência sequer na consciência normativa dos trabalhadores e empresários. Não se admitem ressalvas à liberdade de
associação, que não se encontrem previstas taxativamente no próprio texto constitucional. Tais preferências sempre foram motivos de artificialidade e fraqueza
na estrutura associativa.
6.3.2. Imunidade tributária
É vedado à União, aos Estados e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços das entidades sindicais (art. 150, VI, CR), o que não
exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte e não as dispensa da prática de
atos previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias
por terceiros (art. 9o, § 1o, Código Tributário Nacional – CTN).
CAMPUS
Parte II • Capítulo 6 — Gestão Administrativa e Financeira do Sindicato
Série Provas e Concursos
A imunidade depende da observância dos seguintes requisitos:
I – não pode haver distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou
de suas rendas, a qualquer título;
II – necessidade de aplicação integral no país dos recursos para fins de
manutenção dos seus objetivos institucionais; e
III – manutenção de escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (art. 14, I,
CTN).
A isenção relativa à tributação sobre serviços atinge apenas aqueles diretamente relacionados com os objetivos institucionais do sindicato, previsto no seu
estatuto (art. 14, § 2o, CTN), nas leis trabalhistas e na Constituição da República.
77
Capítulo
7
Associações Sindicais de Grau Superior
A liberdade sindical não compreende apenas a fundação de sindicatos, mas
também o reconhecimento do poder das associações de trabalhadores e empresários constituírem associações de grau superior (federações e confederações) e de
se filiarem às mesmas (art. 5o, Convenção no 87, OIT), com a finalidade precípua
de atuação num campo mais amplo do que aquele dos sindicatos (os quais se
vinculam aos interesses mais diretos e cotidianos do trabalhador por excelência),
com o estudo e formulação de estratégias eficazes para ações sindicais de defesa
dos interesses do trabalhador.
A estrutura sindical brasileira atual se desdobra em sindicatos, federações,
confederações e centrais sindicais.
A OIT considera incompatível com a liberdade sindical a exigência de um
número mínimo demasiadamente elevado de organizações afiliadas, a proibição
de constituição de mais de uma federação ou confederação por profissão, ramo
de atividade ou região, bem como a enumeração legal das federações e confederações que são passíveis de serem criadas, a exigência de autorização prévia para
constituição destas entidades e qualquer exigência abusiva e desproporcional,50
sendo que, o sistema brasileiro impõe várias destas limitações.
As federações, e, na falta destas, as confederações representativas de categorias
econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho
para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações (art. 611, § 2o, CLT).
A inexistência de sindicato representativo da categoria econômica ou profissional permite que as federações correspondentes e, na falta destas, as confederações respectivas, no âmbito de sua representação, assumam o polo ativo da
categoria profissional, ressaltando sempre a necessidade de comum acordo com
50
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Libertad sindical y negociación coletiva, op. cit., p. 92.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 7 — Associações Sindicais de Grau Superior
7.1. FEDERAÇÃO
A federação poderá ser constituída por um número não inferior a 5 (cinco)
sindicatos, desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades
ou profissões idênticas, similares ou conexas (art. 534, caput, CLT).
Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser
constituída a nova entidade, a criação da segunda não poderá reduzir a menos
de 5 (cinco) o número de sindicatos que devam continuar filiados à primeira
federação constituída (art. 534, § 1o, CLT). Isto implica um sistema de unicidade
51
AROUCA, op. cit., p. 76.
Série Provas e Concursos
a categoria econômica para instauração de dissídio coletivo, por força da Emenda
Constitucional no 45/2004 (art. 857, parágrafo único, CLT).
As Federações e Confederações, desta forma, possuem ainda que de forma
secundária todas as atribuições reconhecidas no sistema jurídico trabalhista aos
sindicatos.
O sistema da unicidade sindical se vincula a toda a estrutura sindical, e não
apenas aos sindicatos.
A definição das associações sindicais de grau superior se investia de relevância
para nomeação de juízes do Tribunal Regional do Trabalho (pertencentes às federações) e de Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (membros das confederações). A representação paritária classista na Justiça do Trabalho só foi extinta
pela Emenda Constitucional no 24/1999 (ou seja, a Justiça do Trabalho conseguiu
chegar ao século XXI, com juízes classistas, pois ainda existiam mandatos em
vigência com a Emenda Constitucional no 24/1999, que foram preservados, até
o seu fim).
A aplicação do princípio da unicidade às federações e confederações garante a
representação da categoria ou dos sindicatos a ele filiados? Esta questão é objeto
de discussão em ação direta de inconstitucionalidade (pendente de julgamento
sem qualquer manifestação até a conclusão do presente livro), sendo que a Portaria no 186/2008 do Ministério, em seu art. 21, é acusada de admitir a existência de pluralidade sindical no âmbito das federações e confederações,51 o que é
impugnado pelas confederações nacionais, sob o argumento de que a liberdade
de filiação no sistema sindical brasileiro implica a liberdade de se filiar ou não,
mas não a liberdade de a quem se filiar, haja vista a regra da unicidade sindical
por categoria.
79
Série Provas e Concursos
80
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
sindical, com maior grau de moderação, no âmbito das federações, pois permite
a coexistência de federações, dentro de certos limites.
O § 2o do art. 534, segundo o qual as federações serão constituídas por Estados, podendo o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio autorizar a constituição de federações interestaduais ou nacionais, é dotado de inconstitucionalidade,
não possuindo o Ministério do Trabalho qualquer competência para controle
das federações, ressalvada a unicidade sindical por categoria, que se estende às
federações, admitindo-se para fins de controle da unicidade sindical o requisito
mínimo de 5 (cinco) sindicatos, por se tratar de um critério objetivo, não afeto à
discricionariedade (ou melhor dizendo arbitrariedade política). A base territorial
mínima imposta pelo art. 8o, II, da CR restringe-se apenas aos sindicatos.
É permitido a qualquer federação, para o fim de lhes coordenar os interesses,
agrupar os sindicatos de determinado município ou região a ela filiados; mas a
união não terá direito de representação das atividades ou profissões agrupadas
(art. 534, § 3o, CLT).
7.2. CONFEDERAÇÕES SINDICAIS
As confederações organizar-se-ão com o mínimo de três federações e terão
sede na capital da República (art. 535, caput, CLT).
A lei trabalhista define as confederações sindicais dos empregadores e empregados em diversas áreas, dentre as quais comércio e indústria, inclusive a Confederação Nacional dos Profissionais Liberais (art. 535, §§ 1o a 3o, CLT).
Não deve ser considerada recepcionada a definição legal e exaustiva das entidades confederativas (até mesmo de suas sedes), pois isto ultrapassa a limitação
à liberdade sindical, trazida pelo sistema da unicidade sindical (sendo razoável,
desta forma, para fins exclusivos de registro, a necessidade de abrangência mínima de três federações, por se tratar de critério objetivo e vinculado, para fins de
apreciação).
7.3. ADMINISTRAÇÃO DA FEDERAÇÃO E CONFEDERAÇÃO
A administração das federações e confederações será exercida pelos seguintes
órgãos: a) Diretoria; b) Conselho de Representantes; c) Conselho Fiscal (art. 538,
caput, CLT).
A diretoria será constituída no mínimo de 3 (três) membros e de 3 (três)
membros se comporá o Conselho Fiscal, os quais serão eleitos pelo Conselho de
Representantes com mandato por 3 (três) anos (art. 538, § 1o, CLT). Só poderão
CAMPUS
Parte II • Capítulo 7 — Associações Sindicais de Grau Superior
7.4. CENTRAL SINDICAL
A Central Sindical foi inserida na estrutura sindical brasileira pela Lei no
11.648/2008, muito embora já existissem previsões normativas expressas de atuação das centrais sindicais, tal como no Conselho Curador do FGTS (art. 3o, § 3o,
Lei no 8.036/1990).
A sua personalidade jurídica se revela como entidade associativa de Direito
Privado composta por organizações de trabalhadores (art. 1o, parágrafo único,
Lei no 11.648/2008).
As funções da Central Sindical são a coordenação da representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas, e a participação
de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de
diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1o, incisos I e II, Lei no
11.648/2008).
Série Provas e Concursos
ser eleitos os integrantes dos grupos das federações ou dos planos das confederações, respectivamente (art. 538, § 2o, CLT). O presidente da federação ou
confederação será escolhido dentre os seus membros, pela Diretoria (art. 538, §
3o, CLT). Sempre que a federação ou confederação exercer função tipicamente
sindical, por ausência de sindicato (tal como a declaração de greve ou celebração
de convenção coletiva) deverá fazê-lo por assembleia, não podendo a diretoria
avocar funções deliberativas e decisórias de toda a categoria.
O Conselho de Representantes será formado pelas delegações dos sindicatos
ou das federações filiadas, constituída cada delegação de 2 (dois) membros, com
mandato por 3 (três) anos, cabendo 1 (um) voto a cada delegação (art. 538, § 4o,
CLT). A finalidade do conselho de representantes consiste na garantia de que a
federação não se torne apenas um órgão de cúpula, distanciado da realidade dos
trabalhadores, nitidamente mais próxima dos sindicatos.
A competência do Conselho Fiscal (art. 538, § 5o, CLT) é limitada à fiscalização da gestão financeira, sendo aplicáveis às federações e confederações todas as
normas relativas à prestação de contas, orçamento e administração do patrimônio, previstas na legislação trabalhista, da mesma forma como ocorre em toda a
estrutura sindical.
Permanece reconhecida a constitucionalidade da organização legal da administração das federações e confederações.
81
Série Provas e Concursos
82
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A sua representatividade será aferida pelo Ministério do Trabalho e Emprego
(art. 4o, Lei no 11.648/2008), devendo ser restrita à análise dos seguintes requisitos para fins de participação em negociações (art. 2o, Lei no 11.648/2008):
filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões
do país; filiação em pelo menos 3 (três) regiões do país de, no mínimo, 20 (vinte)
sindicatos em cada uma; filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores
de atividade econômica; e filiação de sindicatos que representem, no mínimo,
7% (sete por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.
O Ministério do Trabalho e Emprego, por sua Portaria no 194, de 17/4/2008
(DOU de 22/4/2008) definiu, em seus arts. 3o e 4o, que a verificação da observância dos requisitos previstos nos incisos I e II do art. 2o da Lei no 11.648, de 2008,
utilizará como parâmetros as declarações de filiação de sindicatos a centrais sindicais informadas no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais – CNES, e que
para análise do cumprimento do previsto no inciso III do art. 2o da Lei no 11.648,
de 2008, serão utilizados como parâmetros de pesquisa os dados do CNES e da
Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE apurados pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos – Dieese (na impossibilidade de apuração dos dados de que trata o caput, serão utilizados como
parâmetros de pesquisa os dados do CNES e da CNAE informados na Relação
Anual de Informações Sociais – Rais correspondente).
A criação das centrais sindicais reforçou o sistema do enquadramento sindical
pelo Estado através da ação administrativa do Ministério do Trabalho.
A Lei no 11.648/2008 ainda realizou nova divisão da contribuição sindical
com a inclusão da Central Sindical, e foi impugnada por ação direta de inconstitucionalidade.
O reconhecimento da legitimidade das centrais deve ser adstrita ao reconhecimento estrito de funções jurídicas trabalhistas (convenção coletiva, dissídio
coletivo, pacto social.), o que não foi feito pela Lei no 11.468/2008, preocupada
apenas com a atuação política das centrais e divisão das contribuições sindicais.
Deverá ser considerada inconstitucional a lei em sua finalidade exclusivamente política e de divisão da contribuição sindical. Demonstração de negação do
pluralismo, por meio de corporativismo (a atuação estatal controla o sindicato)
e totalitarismo (movimentos de massa impedem o exercício do pluralismo democrático).
O STF aprecia a constitucionalidade da lei, ainda não tendo sido concluído
o julgamento da ADI no 4.067/DF. O relator Ministro Joaquim Barbosa, acom-
CAMPUS
Parte II • Capítulo 7 — Associações Sindicais de Grau Superior
52
ALVAREZ, Regina. “Dinheiro sindical sem controle”. In O Globo, O país, 1/8/2010, p. 3, 4.
Série Provas e Concursos
panhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, decidiu pela
inconstitucionalidade da lei em face do sistema monista sindical adotado pela
Constituição da República. O pluralismo de órgãos de cúpula só seria válido se
fosse espontâneo. Não podem as centrais sindicais substituir as entidades superiores do sistema sindical brasileiro, e como efeito não podem ser sujeitos ativos
ou destinatários da receita arrecadada com tributos destinada às entidades sindicais.
O Ministro Marco Aurélio abriu divergência e foi acompanhado, em diferentes
graus, pelos Ministros Eros Grau e Carmen Lúcia, com os argumentos de que não
há na Constituição da República preceito algum que, interpretado e aplicado,
leve à exclusão das centrais quanto ao rateio da contribuição. A representação das
centrais não exclui a representação pelas entidades que estão na pirâmide sindical. Fundamenta ainda sua decisão na interpretação ampliativa do art. 10 da CR.
O STF, mais uma vez, de forma aleatória, não leva em conta elementos sociais e políticos fundamentais no julgamento da ADIN, principalmente o princípio do pluralismo e a divisão da Administração Pública por interesses classistas
sindicais. Noutras situações (por exemplo, julgamento sobre as células-tronco
embrionárias e reserva Raposa do Sol) o STF ingressou na arena ideológica, mas
desta vez se acomoda no argumento estritamente técnico e positivista, sem se
preocupar com o seu papel fundamental de preservação da Constituição, das liberdades e da democracia. Os direitos humanos e as liberdades fundamentais são
universais, não podendo ser interpretados com eficácia seletiva. A participação
das centrais sindicais em atos públicos eleitorais tem demonstrado a necessidade
de um julgamento mais amplo do STF.
Reportagem de O Globo52 baseada em dados oficiais do Sistema Integrado
de Administração Financeira demonstra a ausência de prestação de contas do
dinheiro público repassado para diversas centrais sindicais ou sem análise dos
órgãos administrativos competentes (mesmo de atividades que já se realizaram,
teoricamente, em 2001).
83
Capítulo
8
Pluralismo Subjetivo do Direito Coletivo
do Trabalho
O Direito Coletivo se rege por um pluralismo jurídico ordenado. A relevância
da ação sindical fez com que muitos juristas passassem a identificá-la com toda e
qualquer ação coletiva trabalhista. As fontes normativas e jurisprudenciais (âmbito interno e internacional), todavia, em sua maioria não permitem entendimento
limitativo das liberdades individuais e coletivas, o que implica a necessidade do
estudo do pluralismo subjetivo, a partir da atuação da empresa, do representante
de empregados, da comissão de empregados, colônia de pescadores, comissão
interna de prevenção de acidentes e associações solidárias (mutualistas).
8.1. A EMPRESA
A empresa pode celebrar de forma direta acordo coletivo de trabalho, sem ser
representada por sindicato da categoria econômica, o que demonstra que a indispensabilidade de participação sindical na negociação coletiva (art. 8o, VI, CR) se
vincula exclusivamente ao sindicato da categoria profissional.
O empregador não é obrigado a pagar ao empregado de categoria profissional diferenciada vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa
não foi representada por seu sindicato da categoria econômica (Súmula no 374,
TST), o que revela a especificidade da noção de categoria e de representatividade
sindical.
O Direito Coletivo do Trabalho, ao garantir a especificidade da atuação de
cada pessoa jurídica empresarial, realiza propósito social de forma mais plena
do que o Direito Individual do Trabalho, no qual as garantias mínimas sociais,
previstas no art. 7o da Constituição da República, e toda a Consolidação das Leis
do Trabalho, aplicam-se de forma indistinta e isonômica, diante de empresas com
capacidade econômica diferenciada.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 8 — Pluralismo Subjetivo do Direito Coletivo do Trabalho
É assegurada a eleição de um representante, nas empresas com mais de duzentos empregados, para fins de promover o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores (art. 11, CR).
A norma constitucional não se encontra regulamentada, o que demonstra a
persistência do sistema corporativo brasileiro, no qual os interesses do sindicato
são a prioridade, e não o exercício das liberdades individuais e coletivas pelos
trabalhadores, tornando-se também secundária a melhora das condições de vida
do trabalhador (a qual independe da forma coletiva e associativa, não se apresentando motivo razoável que garanta o monopólio sindical).
A crítica usual que se apresenta à representação dos trabalhadores na empresa
é que ela se torna extremamente difícil, pois os participantes são diretamente
expostos às reações do empregador.53 Esta crítica, todavia, não se sustenta, pois
isto é exatamente o que garante a qualidade da representação dos empregados
na própria empresa: eles conhecem de fato a realidade econômica e social que
vivenciam, podendo negociar com maior qualidade.
O Estado totalitário fascista negou a representação interna dos trabalhadores
na empresa exatamente no sentido de fragilizar a liberdade e organização autônomas dos trabalhadores, cooptando o sindicato em sua estrutura.
8.3. COMISSÃO DE EMPREGADOS
Permanece em vigência a possibilidade de celebração de convenção e acordo
coletivo de trabalho com comissão de empregados, por desinteresse ou negligência de ente sindical, na forma prevista no art. 617, da CLT.
Comissão de negociação de empregados poderá definir as reivindicações da
categoria e a paralisação dos serviços (art. 4o, § 2o, Lei no 7.783/1989) na falta de
sindicato.
Função moderna de participação da comissão de empregados (com a necessidade de presença de, no mínimo, um membro do sindicato) se encontra na
possibilidade de celebração de acordo de participação nos lucros e resultados
(art. 2o, caput e § 1o, Lei no 10.101/2000), pois este acordo exige conhecimento
de critérios técnicos e objetivos da produtividade da empresa, o que poderá ser
mais acessível ao membro da comissão. A atuação nesta hipótese não é subsidiária, mas concorrente do sindicato.
53
GIUGNI, op. cit., p. 39.
Série Provas e Concursos
8.2. REPRESENTANTE DE EMPREGADOS
85
Série Provas e Concursos
86
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
8.4. COLÔNIA DE PESCADORES
A Constituição da República, no parágrafo único do seu art. 8o, equiparou as
colônias de pescadores aos sindicatos para fins de liberdade sindical.
A Lei no 11.699/2008 reconheceu não só as colônias, mas também as estruturas superiores da categoria, a saber, as federações estaduais e a confederação
nacional dos pescadores (o que nitidamente viola a regra constitucional que impõe a unicidade sindical, mas não garante às federações necessariamente representação estadual).
A lei garantiu não só a liberdade de organização interna da colônia diante do
Estado, mas também em face das federações e da confederação da categoria. Deverão observar as regras da Constituição, Código Civil e Consolidação das Leis
do Trabalho no tocante aos seus estatutos, assembleias e eleições da diretoria.
O poder de representação se manifesta perante os órgãos públicos, contra
quaisquer ações de pesca predatória e de degradação do meio ambiental, afinal
o pescador artesanal não possui propriamente um empregador, ele depende dos
recursos naturais no habitat em que trabalha. Possui a faculdade de montagem
de bens e serviços para o desenvolvimento profissional, econômico e social das
comunidades pesqueiras (art. 2o, II e III, Lei no 11.699/2008).
As colônias de pescadores não são sindicatos de categoria profissional, podendo coexistir perfeitamente com sindicatos de pescadores empregados (o que
também se apresenta na realidade social). Distinguem-se pela existência naquela
de pescadores profissionais e artesanais que pescam de forma autônoma e para
fins de sobrevivência própria e familiar.
Os pescadores artesanais em regime de economia familiar recebem proteção
social diferenciada, em face da informalidade no exercício de suas atividades,
podendo se inscrever como segurados especiais da seguridade social (art. 195, §
8o, CR).
O aumento da consciência ambiental com a responsabilidade de proteção para
as gerações futuras (art. 225, CR) limitou o período de pesca de certas espécies
em determinadas épocas, impondo o defeso na época da reprodução.
O Direito Ambiental, todavia, não pode condenar os pescadores à miséria,
o que gerou a extensão do seguro-desemprego aos pescadores profissionais na
época em que a pesca não lhes é permitida (Lei no 10.779/2003).
Existem inúmeros casos de fraudes na concessão de benefícios sociais, tendo
aumentado desproporcionalmente o número de “pescadores” no Brasil, principalmente com finalidades políticas, o que fez com que a Lei no 10.779/2003
CAMPUS
Parte II • Capítulo 8 — Pluralismo Subjetivo do Direito Coletivo do Trabalho
8.5. COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES (CIPA)
A regulamentação da Cipa encontra-se nos arts. 163 a 165 da CLT, bem como
na Norma Regulamentadora no 5 (Saúde e Segurança do Trabalho).
A finalidade da Cipa é a prevenção de acidentes, através da conscientização
dos trabalhadores quanto aos acidentes e seus riscos. Poderá participar de ato
normativo de precaução de acidentes (exemplo: regulamento de empresa). Não
se confunde com o sindicato, devendo ser reprimida a conduta de sindicatos que
descaracterizam a sua atuação, passando a funcionar como departamento sindical, apenas para fins de aquisição de estabilidade. A independência em relação ao
sindicato se comprova pela dispensa de filiação sindical para atuação em Cipa.
A sua composição apresenta-se bipartite, com membros indicados pelo empregador (dentre eles, o presidente) e eleitos pelos empregados. A eleição deve
ser amplamente divulgada, possuindo o voto de cada empregado peso igual, o
qual possui ainda livre direito de inscrição e participação. Deverá ser realizada
em dia normal de trabalho, respeitando os horários de turnos e em horário que
Série Provas e Concursos
exigisse uma declaração da condição de pescador pelo requerente do benefício
com atestado da colônia. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da exigência por restringir o direito de liberdade individual de filiação
sindical, sendo óbvio que a colônia não tem capacidade de certificar o exercício
da pesca daqueles pescadores que não eram a ela vinculados.
A questão pode ser resolvida de forma melhor sem as duas péssimas alternativas: de um lado, a fraude; de outro, a condenação do pescador à miséria. Deve-se
condicionar (o que depende de lei) o benefício social ao trabalho (seja no serviço
público ou em finalidades filantrópicas e assistenciais reconhecidas), o que, no
caso específico, poderia ser realizado através da fiscalização ambiental (sendo os
pescadores conhecedores plenos da necessidade de preservação e de todo o funcionamento do ecossistema marinho).
As instituições trabalhistas (especialmente o Ministério Público do Trabalho
mais próximo dos problemas sociais) devem se adaptar para enfrentar os problemas jurídicos específicos dos pescadores artesanais, o que exige a superação do
paradigma tradicional da relação de emprego (ou seja, o Direito de Trabalho não
se resume ao trabalho subordinado), em nome da defesa de interesses difusos
(necessidade de proteção social do segmento dos pescadores e suas famílias, bem
como da preservação e do desenvolvimento ambiental sustentável).
87
Série Provas e Concursos
88
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
possibilite a participação da maioria dos empregados. O voto é secreto e será
apurado com acompanhamento do empregador e do empregado.
Competência efetiva se garante através do poder de realizar, periodicamente,
verificações nos ambientes e condições de trabalho visando à identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e a saúde dos trabalhadores.
Participa em conjunto com o empregador da análise das causas das doenças e acidentes de trabalho propondo medidas de solução dos problemas identificados.
8.6. ASSOCIAÇÕES SOLIDÁRIAS (MUTUALISTAS)
As associações solidárias (experiência existente em diversos países da América
Central) consistem em associações de trabalhadores cuja constituição pressupõe
um aporte do empregador, sendo financiadas pelo princípio mutualista entre
empregados e empregadores, com fins econômicos e sociais de bem-estar (crédito, financiamento educacional, programas de habitação etc.). A participação do
representante patronal é permitida, mas sem direito a voto.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) admite a validade da ação
dessas associações na harmonização de interesses entre empregadores e trabalhadores, desde que não assumam funções sindicais, por não possuírem independência diante do empregador.54 Foi considerada inválida a negociação coletiva por acordo direto entre um empregador e um grupo não sindicalizado de
trabalhadores, mesmo havendo sindicato na empresa, uma vez que a associação
mutualista, embora fosse integrada por trabalhadores era financiada pelo empregador e vários de seus membros participavam dos altos escalões da empresa e do
pessoal deste, o que compromete a independência entre as partes.55 A separação
entre trabalhadores e empregadores é princípio tradicional do Direito Sindical,
exigindo-se exclusividade de funções.56
Merece reparo, todavia, o entendimento da OIT, pois se baseia numa natural e indispensável oposição de interesses entre empregados e empregadores. O
sindicato não é o fim do Direito Coletivo do Trabalho, mas sim o exercício das
liberdades individuais e coletivas, o que é perfeitamente compatível com as associações solidárias, devendo existir uma apuração de cada caso para que se apurem eventuais fraudes, e não considerar por si só a associação incompatível com
a liberdade de organização dos trabalhadores.
OIT, Libertad Sindical Y Negociación Coletiva, op. cit., p. 113-114.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 790, p. 173.
56
AROUCA, op. cit., p. 41.
54
55
Capítulo
9
Conduta Antissindical e Práticas
Antirrepresentativas na Empresa
O sistema de reconhecimento das condutas antissindicais e práticas antirrepresentativas pode ser reconhecido por um ângulo bilateral ou unilateral.
O modelo norte-americano se baseia na regra do fair play, com a bilateralização das condutas desleais. A adoção deste sistema traria consequências em todo
o sistema, por exemplo, equivalendo greve e lockout.
O modelo unilateral significa a adoção do princípio protetor, não só no Direito Individual do Trabalho, mas também no Direito Coletivo.
O Direito brasileiro, nitidamente, favorece um modelo unilateral (embora
existam momentos de favorecimento da igualdade por força da autonomia coletiva), o que pode ser comprovado em diversos fatores, tais como: a) garantia
de estabilidade aos dirigentes sindicais; b) ausência de equiparação entre greve e
lockout, pois aquela já seria um elemento a favor do sindicato para equiparar-se
com o poder econômico do empregador; c) predomínio do Estado como principal ator nas relações individuais e coletivas de trabalho, principalmente quanto
às suas formas de composição.
9.1. LEGITIMIDADE SUBJETIVA
As condutas antissindicais e antirrepresentativas podem ser praticadas pelos
seguintes sujeitos: a) empregador; b) Estado; e c) sindicato (seja da categoria
profissional ou da econômica).
O empregador pode agir, de forma a restringir a liberdade sindical, através da
dispensa, transferência, suspensão ou modificação unilateral das condições de
trabalho do empregado por conta do exercício da ação sindical. Outra forma de
atingir o membro do sindicato é a utilização de sanções psicológicas, tais como,
assédio moral, discriminação, isolamento dos trabalhadores dos demais, ou exigência de realização de atividades excessivas ou estranhas ao conteúdo do con-
Série Provas e Concursos
90
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
trato. A ação abusiva e discriminatória pode se apresentar até mesmo na forma
da reintegração do empregado por decisão judicial (os empregados se distanciam
do sindicalista para evitar possíveis sanções).
O empregador pode se opor e contrastar com a ação sindical, na defesa dos
seus próprios interesses, mas não pode reprimir ou obstaculizar a ação lícita do
sindicato em defesa dos interesses trabalhistas e dos membros por ele representados.57
O Conselho de Administração da OIT, em novembro de 1977, adotou uma
declaração tripartite de princípios, na qual ficou expresso que empresas multinacionais, no contexto de negociação de boa-fé com representantes dos trabalhadores sobre as condições de emprego, não devem ameaçá-los com a possibilidade
de transferir, total ou parcialmente, uma unidade de produção de um país, com
o objetivo de influir deslealmente nas negociações ou cercear o direito de sindicalização. Vedou-se trazer trabalhadores de filiais estrangeiras para esvaziar as
negociações.58
O Estado pode restringir a liberdade sindical através do excesso de burocracia
para registro do sindicato, depósito das convenções coletivas, ou até mesmo pela
ingerência na vida interna das associações nas eleições, orçamentos e na administração normal do sindicato.
Por fim, o próprio sindicato pode praticar condutas antissindicais em face
dos trabalhadores, sejam eles associados (por exemplo, através da restrição da
democracia sindical interna através da transferência de funções da assembleia à
diretoria) ou não associados (imposição de contribuições sindicais, impedimentos à filiação etc.).
9.2. SINDICATO FANTOCHE
A Convenção no 98 da OIT (incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro,
através da aprovação pelo Decreto Legislativo no 49, de 27/08/1952 e da promulgação pelo Decreto no 33.196, de 29/06/1953) proíbe, em seu art. 2o, atos
de ingerência sindical pelo empregador ou organização de empregadores, assim
considerados aqueles destinados a provocar a criação ou manter organização de
empregados, mantendo-as sob seu domínio.
Não é considerado sindicato fantoche (ou amarelo, numa expressão extremamente depreciativa) aquele que obtém uma determinada vantagem de forma di57
58
VALLEBONA, op. cit., p. 303.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociações coletivas, op. cit., p. 45.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 9 — Conduta Antissindical e Práticas Antirrepresentativas na Empresa
9.3. ESTABILIDADE E PROTEÇÃO CONTRA DISCRIMINAÇÃO POR
EXERCÍCIO DE AÇÃO SINDICAL
O empregado eleito para cargo de administração sindical, inclusive junto a
órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível
o desempenho das suas atribuições sindicais (art. 543, CLT). Dirigentes de associação profissional não mais detêm estabilidade, tendo sido cancelada a Súmula
no 222 do TST.
Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do momento
do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se
eleito, ainda que suplente, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja
eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada
nos termos desta Consolidação (art. 8o, VII, CR).
A estabilidade sindical absoluta só poderá ser desconstituída por inquérito
judicial para apuração de falta grave (art. 494, CLT, e Súmula no 370, TST).
59
GIUGNI, op. cit., p. 51-52.
Série Provas e Concursos
reta do empregador, ou pelo simples fato deste atender às reivindicações sindicais
de forma mais rápida, podendo estas questões fazer parte da lógica do mercado
e da negociação coletiva.59
Suscita controvérsia a instituição de contribuição sindical a ser paga pela categoria econômica ou pelo empregador em favor do sindicato da categoria profissional. A maioria da doutrina e da jurisprudência considera o ato nulo por se
revelar ingerência sindical. Existem, todavia, hipóteses específicas nas quais o
sindicato da categoria profissional fundamenta a validade desta prática, com base
nos seguintes argumentos:
a) baixa remuneração dos empregados, o que inviabiliza o pagamento da
contribuição sindical;
b) ação social em prol da categoria (qualificação profissional, educacional
etc.);
c) a fonte geradora da contribuição é a negociação, a qual beneficia trabalhadores filiados e não filiados;
d) existência de ação reivindicatória e combativa do sindicato em face do
empregador ou da categoria econômica, mesmo com o pagamento de
contribuição sindical.
91
Série Provas e Concursos
92
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e
quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em
igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no
mesmo sentido (art. 543, § 5o, CLT). A jurisprudência contemporânea do TST,
em prestígio do princípio da primazia da realidade, tem definido que a estabilidade nasce a partir da comunicação e da ciência do empregador, ou seja, mesmo
que posterior ao registro da chapa e da eleição terá validade a partir do momento
em que existe a informação completa e ninguém é mais surpreendido.60 O registro da candidatura durante o período do aviso-prévio, ainda que indenizado, não
assegura estabilidade, pois já se sabia certa a extinção do contrato de trabalho
anteriormente ao fato aquisitivo do obstáculo à resilição contratual pelo empregador (Súmula no 369, V, TST).
A estabilidade alcança de 3 (três) a 7 (sete) membros da diretoria do sindicato
(art. 522, CLT), não atingindo membro de Conselho Fiscal, eis que não representa nem atua na defesa dos interesses da categoria, pois a sua finalidade é fiscalizar
a administração patrimonial sindical (prestação de contas perante a categoria),
conforme a Orientação Jurisprudencial no 365 da SDI-I, TST.
Os limites da estabilidade sindical (número máximo de dirigentes sindicais estáveis, comunicação do registro da candidatura) foram recepcionados pela Constituição de 1988. Ademais o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente
sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à
categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. A extinção da
atividade empresarial extingue a estabilidade (Súmula no 369, TST).
O único argumento razoável, em defesa do número ilimitado de dirigentes
sindicais portadores de estabilidade, é aquele segundo o qual o sindicato possui
(graças à autonomia e liberdade sindical) a liberdade de constituir sua diretoria
do tamanho que lhe aprouver. Cabe crítica deste entendimento, pois a liberdade
sindical não lhes garante estabilidade a priori, por se impor um ônus ao empregador.61 Ilícita a condição que sujeita o efeito do ato jurídico ao arbítrio exclusivo
de uma das partes, conforme regra clássica constante no art. 122 do Código Civil.
Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou
cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere o art. 543, § 2o, CLT. O dirigente sindical,
por lei, possui direito à suspensão do contrato de trabalho, e, de qualquer forma,
E-A-D-RR 10050/2002-900-02-00-8, Subseção Especializada em Dissídios Individuais I. Rel. Min. Vantuil Abdala,
DEJT 8/5/2009.
61
KAUFMANN, op. cit., p. 219.
60
CAMPUS
Parte II • Capítulo 9 — Conduta Antissindical e Práticas Antirrepresentativas na Empresa
62
RUPRECHT, op. cit., p. 227.
Série Provas e Concursos
deverá a empresa (pagando ou não seu salário) lhe garantir tempo livre para o
desempenho das atribuições sindicais (Recomendação no 143, OIT), tais como
assembleias e reuniões sindicais devidas convocadas e comprovadas (Precedente
Normativo em Dissídio Coletivo no 83, TST).
A estabilidade deve ser compreendida como um dos elementos do sistema de
proteção contra ato discriminatório à liberdade sindical, o que se configura nos
seguintes exemplos:
a) empresa que afasta dirigente sindical dos demais empregados, pagando
o seu salário;
b) presidente do sindicato com poderes de devolver membros da diretoria
às empresas. A liberdade sindical não protege só o dirigente sindical,
mas todo trabalhador que participa da ação sindical.
Os dirigentes sindicais, em síntese, não possuem outras garantias senão aquelas adstritas exclusivamente ao exercício de suas funções sindicais, não possuindo qualquer imunidade processual, jurisdicional ou disciplinar.62
Todo trabalhador que desempenha ação sindical ou de representação em favor
dos trabalhadores (tal como na hipótese do art. 11 da CR) deverá gozar de proteção eficaz contra todo ato que possa prejudicá-lo, incluída a dispensa por conta
de sua condição de representantes dos trabalhadores, de suas atividades como
tais, de sua filiação ao sindicato, ou de sua participação na atividade sindical,
sempre que os ditos representantes atuem conforme as leis, contratos coletivos
ou outros acordos comuns em vigor (arts. 1o e 3o, Convenção no 135, da OIT).
Os representantes dos trabalhadores deverão dispor na empresa de condições
apropriadas para permitir-lhes o desempenho rápido e eficaz de suas funções. O
exercício das funções de representação deverá, necessariamente, levar em conta as características do sistema de relações obreiro-patronais (por exemplo, não
pode o dirigente sindical pedir privilégio que o diferencie de forma excessiva dos
demais trabalhadores) do país e as necessidades, importância e possibilidades
da empresa interessada (em determinadas situações, a empresa poderá ter necessidade maior do trabalho do representante, o que poderá ser ajustado entre
as partes). A concessão destas facilidades, em síntese não deverá prejudicar o
funcionamento eficaz da empresa interessada (art. 2o, Convenção no 135, OIT).
A justificativa da proteção do representante não é, em si e necessariamente, a
lei trabalhista ou qualquer outra fonte do Direito do Trabalho (tal como a convenção coletiva, o acordo coletivo ou sentença arbitral), mas sim sua ação em
93
Série Provas e Concursos
94
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
prol de melhorias nas condições de trabalho dos trabalhadores, o que gera represália antijurídica do empregador.
O delegado sindical, previsto no art. 523, CLT, na interpretação do TST, não
detém estabilidade sindical, pois se trata de um cargo nomeado pela diretoria,
não sendo este delegado eleito (Orientação Jurisprudencial 369, SDI-I, TST). A
fundamentação não é correta e contradiz a lógica da restrição da estabilidade ao
membro do Conselho Fiscal (eleito que é) e ao membro da diretoria (não só eleito, mas também exercendo a direção administrativa do ente sindical).
Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de cooperativas por
eles mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT (art. 55, Lei no 5.764/1971). Entende-se que aplica-se
também as regras relativas à necessidade de comunicação da candidatura63 e ao
exercício de cargo eleito de direção da cooperativa, não bastando fazer parte de
Conselho de Administração, pois a finalidade da estabilidade é a proteção contra
abuso de direito, perseguição e estabilidade por parte do empregador.64 Inviável
ainda a estabilidade do membro do Conselho Fiscal por equiparação com o sindicato (Orientação Jurisprudencial no 253, SDI-I, TST).
Os empregados eleitos para cargos de direção (titulares ou suplentes) na Cipa
não poderão sofrer despedida arbitrária, devendo como tal a não se fundar em
motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. A estabilidade não depende de inquérito judicial para apuração de falta grave para fins de desconstituição,
sendo o ônus da prova do motivo da dispensa do empregador, sabendo-se ainda
que não se constitui como vantagem pessoal, mas garantia para as atividades,
que não tem razão de ser quando ocorre extinção da empresa, hipótese na qual é
incabível reintegração (art. 165, CLT, art. 10, II, a, ADCT e Súmula no 339, TST).
9.3.1. Efetividade judicial da proteção
O processo trabalhista lida com dificuldades na efetivação de obrigações de
fazer, principalmente na reintegração de trabalhadores, havendo entendimento
tradicional no sentido da impossibilidade de cabimento de tutela jurisdicional
provisória (em face da impossibilidade da devolução do salário pelo trabalhador).
A possibilidade de concessão de medida liminar, até decisão final do processo,
em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical
foi prevista, de forma específica, no inciso X do art. 659 da CLT, exatamente por
63
64
TST, AIRR 44440-50.20095.03.0069, Terceira Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, julgamento em 1/12/2010.
TST, RR 215.00-10.2007.5.03.0054, Oitava Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 15/10/2010.
CAMPUS
Parte II • Capítulo 9 — Conduta Antissindical e Práticas Antirrepresentativas na Empresa
9.3.2. Proteção do dirigente sindical da categoria econômica
A Segunda Turma do STF, nos autos do RE 217.335-MG relatado pelo Ministro Maurício Côrrea, reconheceu a estabilidade do empregado eleito dirigente sindical patronal, decisão que merece severa crítica, pois não se apresenta
o fundamento que justifica a estabilidade (possibilidade de oposição e conflito
entre o dirigente sindical da categoria profissional e o empregador).65 A eventual
existência de ato de discriminação sindical (o empregado eleito dirigente sindical patronal, de forma a prevenir conflito coletivo, defende que a empresa não
pratique ato contrário à ordem jurídica trabalhista, sofrendo represália abusiva e
desproporcional com a perda do emprego) deverá ser reprimida sem ter base na
estabilidade definida antecipadamente pela lei.
9.3.3. Estudo de caso
Empresa farmacêutica nacional colocou em disponibilidade dois representantes sindicais da categoria dos propagandistas farmacêuticos, sob a alegação de
que eles eram improdutivos e desidiosos.
Apresentada denúncia pelo sindicato, a empresa se defendeu com o argumento de que não dispensou os seus empregados, mas apenas permitiu que desempenhassem seus mandatos livremente, pois a mistura da atividade sindical com
a profissional prejudicava esta última. Disse também que havia continuado o
pagamento da parte fixa do salário (embora não da média das comissões, num
valor aproximado de 30% do salário total).
O Ministério Público do Trabalho advertiu a empresa de que, qualquer desídia
ou falta grave praticada por dirigentes sindicais, deve ser apurada em inquérito
65
HINZ, op. cit., p. 94-98.
Série Provas e Concursos
conta desta tendência jurisprudencial (a qual deve ser sujeita de crítica por negar
o Direito Fundamental de acesso à justiça, inscrito no inciso XXXV do art. 5o, o
qual compreende a tutela preventiva, ferindo ainda a proporcionalidade, sendo
muito mais razoável uma decisão provisória de reintegração com a manutenção
do trabalho do que negá-la com base em ofensa ao direito potestativo de dispensa
do empregador).
A medida liminar, no contexto processual brasileiro, pode ser concedida com
base na tutela específica das obrigações de fazer, prevista no art. 461 do Código
de Processo Civil.
95
Série Provas e Concursos
96
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
judicial para averiguação de falta grave. Foi concedido prazo para que a empresa
e o sindicato dos trabalhadores produzissem provas de suas alegações.
A empresa apresentou apenas um relatório, com dados brutos, dizendo que os
empregados se tornaram improdutivos com o mandato sindical. Os empregados
e o sindicato, por sua vez, obtiveram declarações de diversos médicos nos quais
atestaram a realização e a qualidade do serviço. Apresentaram até mesmo prêmios concedidos pela empresa pela qualidade dos seus serviços, benefícios estes
que cessaram apenas com o exercício do mandato sindical. Por último comprovaram que um dos trabalhadores foi substituído por mais de quatro trabalhadores na sua área de venda, ou seja, ou o empregado era tão produtivo que exercia
um trabalho além de suas forças, tendo que ser substituído por uma pluralidade
de propagandistas, ou a sua improdutividade se devia a fatores estranhos à sua
capacidade pessoal.
A instrução demonstrou também a fraqueza dos dados produzidos pela empresa, sem qualquer comparação entre diferentes zonas de trabalho, que trazem
diferentes produtividades.
A análise valorativa e comparativa apresentou maior razoabilidade na prova
produzida pelos sindicatos (os quais neste sentido sequer possuíam o ônus de
produzir tal prova), e o Ministério Público do Trabalho propôs às partes conciliação através da celebração de termo de compromisso de conduta com o empregado retornando normalmente às suas funções e recebendo todos os direitos
retidos no seu período de afastamento, o que foi, mais uma vez, recusado pela
empresa.
Proposta ação civil pública pelo Ministério Público do Trabalho no foro de
Niterói, com a assistência litisconsorcial do sindicato, foi obtida decisão de antecipação dos efeitos da tutela, o que gerou a conciliação entre as partes, na forma
proposta anteriormente pelo Ministério Público. A reparação do ato antissindical
se efetivou de forma excelente e adequada: rápida, econômica e imparcial (seja
por parte do Ministério Público, seja pela ação decisiva do Poder Judiciário).66
A ação do Ministério Público não se concentrou na defesa da estabilidade sindical, mas sim na proibição de ação discriminatória por exercício de ação sindical. O afastamento dos trabalhadores gerava prejuízo à categoria, que enxergava
os sindicatos como privilegiados por receber sem trabalhar.
66
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbetes 741 e 749, p. 160, 161.
Parte
III
Autonomia Privada
Coletiva
Página deixada intencionalmente em branco
Capítulo
10
Participação dos Trabalhadores na
Gestão, Lucros, Resultados da Empresa
e nos Colegiados dos Órgãos Públicos
do Estado
A autonomia privada coletiva deve ser reconhecida como o principal paradigma do Direito Coletivo do Trabalho, na medida em que sua falta significa o
total esvaziamento da liberdade sindical. Ela será desdobrada em três tópicos
principais: a) participação do trabalhador na gestão, lucros, resultados da empresa e nos colegiados dos órgãos públicos do Estado; b) negociação coletiva; e c)
convenção e acordo coletivo de trabalho (normas coletivas).
A participação do trabalhador pode abranger a gestão, os lucros ou resultados
da empresa, sendo ainda significativa a participação nas instituições estatais.
Não deve o Direito Coletivo do Trabalho se resumir ao estudo da questão
sindical, da mesma forma que o pluralismo social não se restringe aos sujeitos do
Direito Coletivo, mas também nas suas normas e na forma de composição dos
seus conflitos.
A noção binária e polar entre empregador e empregado não deve ser aceita de
forma dogmática e natural. A participação do trabalhador garante uma nova concepção da empresa, na qual trabalho e capital são fatores humanos primordiais
e inseparáveis. Não se deve limitar o Direito Coletivo a estabelecer normas para
a profissão, mas também regular a relação coletiva que se desenvolve dentro da
empresa.1
Os fundamentos constitucionais se encontram previstos no inciso XI do art.
7o, arts. 10 e 11, todos da Constituição da República, os quais trazem, respectivamente, o direito dos trabalhadores urbanos e rurais a participação nos lucros,
ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação
na gestão da empresa, segundo o qual nas empresas de mais de duzentos empregados; participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos
públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de
GOTTSCHALK, Elson. A participação do empregado na gestão da empresa (ed. fac-similada). São Paulo: LTr, 1996,
p. 179.
1
100
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
Série Provas e Concursos
discussão e deliberação; e, finalmente, a garantia da eleição de um representante
destes com a finalidade exclusiva de promover o entendimento direto com os
empregadores.
ELSEVIER
10.1. PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NA GESTÃO DA
EMPRESA
A participação dos trabalhadores na gestão da empresa é direito constitucional, pendente de regulamentação, o que não inviabiliza, totalmente, sua eficácia,
pois a composição pluralista das fontes do Direito do Trabalho admite a sua validade, de acordo com fontes autônomas (convenção coletiva e acordo coletivo
de trabalho, costumes) e heterônomas (em especial o Direito Comparado). O
regulamento de empresa, não necessariamente será resultado da vontade unilateral do empregador, podendo haver participação do trabalhador, comissão de
empregados ou do sindicato na sua elaboração.
10.1.1. Fundamentos: valorização da motivação e das relações
interpessoais
Os trabalhadores sofrem repercussão direta não só em seus contratos individuais, mas em sua saúde, condições físicas, tempo para a família, descanso, e
inúmeras outras dimensões da vida por decisões empresariais.
A ligação do trabalhador à empresa não se realiza apenas mediante um contrato individual, existindo todo um ambiente coletivo e social de relações entre
ele e o empregador, bem como entre os empregados (ou seja, situações fáticas
comuns geram interesses comuns, que devem ser corretamente compreendidos e
aplicados, sob pena de fracasso do trabalho em equipe, essencial para o sucesso
da empresa moderna). O conteúdo da relação de trabalho não se forma apenas
pelo ajuste entre empregado e empregador, existindo uma força significativa das
demais fontes autônomas (convenção e acordo coletivo de trabalho) e das heterônomas.
As relações interpessoais (empregado e empregador, empregado e demais
empregados) podem ser fatores mais decisivos do que outros fatores isolados
(até mesmo o valor da remuneração e a duração da jornada de trabalho) para
determinar a atitude, a moral, a satisfação e a eficiência do trabalhador. Não se
aumenta a produtividade com aumento da coerção, mas sim na capacidade de
colaboração, o que envolve necessariamente a participação dos trabalhadores na
gestão das empresas.
CAMPUS
Deve-se definir corretamente esta participação na gestão, pois isto não significa a abolição da autoridade e da liderança. Ao contrário, incrementa-se o papel
do líder que assume responsabilidades, possui a confiança e motiva os trabalhadores a participarem, sendo isto essencial para o sucesso do negócio. Empresa é
ação coletiva, o que exige gestão, direção e liderança.
O aumento da participação do trabalhador, decerto, implicará a possibilidade
de sua responsabilidade sobre o destino da empresa, o que não deixa de ser uma
novidade no plano empírico e sociológico (o fracasso da empresa significa claramente perda de empregos), mas apenas uma ampliação jurídica (isto implica
uma mudança de cultura na qual o trabalhador deixará de ser pura e simplesmente o crítico da empresa).
O incremento da responsabilidade dos trabalhadores, necessariamente, depende do pleno reconhecimento do seu direito de informação sobre a situação
da empresa em que trabalham e as possíveis consequências de suas decisões.
Inquérito conduzido pelo Ministério Público do Trabalho em face de um supermercado multinacional de grande porte demonstrou que o mesmo induziu
diversos trabalhadores a comprarem suas ações, o que, posteriormente, gerou
grande frustração entre os mesmos, pois não foram informados sobre o significado das ações no mercado financeiro e também entenderam que isto geraria uma
maior garantia no emprego (o que também não correspondia à realidade). Sem
este direito de informação, inviabiliza-se a confiança recíproca e a boa-fé entre
empregado e empregador.
A educação financeira e administrativa dos trabalhadores, aspecto negligenciado na formação educacional brasileira, torna-se um pressuposto fundamental
para não só possuir o conhecimento, mas poder agir diante do seu significado.
Não se deve desconsiderar que a participação melhora as condições de trabalho, de forma mais permanente do que as convenções e acordos coletivos de
trabalho (os quais, em face de sua provisoriedade, podem não atingir todo o seu
potencial de equilíbrio de interesses), e que isso também gera aumento da eficiência do trabalho e da produção pelo uso da experiência daquele que trabalha
diretamente nas atividades principais da empresa.
O trabalho mal organizado e sem inteligência, no qual o trabalhador se resume a uma peça de máquina, o degrada em suas múltiplas dimensões, ao passo
que reconhecer o direito do trabalhador ser ouvido permite a expansão de sua
personalidade, eis que ele compromete sua vida na empresa.2
2
GOTTSCHALK, op. cit., p. 65.
101
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
102
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A Constituição da República Federativa do Brasil, ao adotar como princípios
fundamentais, em seu art. 1o, a dignidade da pessoa humana e o valor social do
trabalho e da livre-iniciativa, favorece a interpretação de que os fatores humanos
são essenciais para a prosperidade da empresa. Trabalho e capital são, simultaneamente, valores sociais e fatores humanos. O capital não é um ser abstrato
que exista por si só, sem a capacidade de organização, imaginação e liderança do
empreendedor (a não ser que se adotem as teses medíocres da lógica do capital
como exploração). O trabalho não é uma mercadoria ou uma máquina, ele é
sempre um agregador de valor em cada atividade que realiza, o que se comprova
pelo fato de que o aumento da tecnologia não tem tornado acessório o trabalho
humano.
O aumento da participação do trabalhador na gestão não pode implicar o
desconhecimento da realidade comutativa e de troca inerente ao contrato de trabalho, ou seja, não pode se basear numa ideologia de pacificação a todo preço,
pois o conflito pode existir, e muitas vezes é positivo que ele se apresente.
10.2. REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA
O art. 11 da Constituição da República prevê a garantia de eleição de um
representante dos empregados nas empresas de mais de duzentos trabalhadores
com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
A representação dos trabalhadores é dispositivo constitucional que não apresentou eficácia mais de vinte anos após a promulgação da Constituição por total
falta de interesse dos empresários, sindicatos e dos próprios trabalhadores.
O Ministério Público do Trabalho, através de seu Conselho Superior, aprovou
proposta da Coordenadoria Nacional de Liberdade Sindical, com a finalidade de
fomentar a constituição e efetivação do direito de representação.
A representação, nesta hipótese, não se confunde com a atuação sindical, não
podendo, por outro lado, se enxergar oposição, ou mesmo a usurpação de funções sindicais (principalmente a negociação coletiva, na qual a Constituição traz
o predomínio dos sindicatos das categorias profissionais), ainda que, em certas
hipóteses, possam exigir cumulações de competência, de forma solidária ou subsidiária.
Os arts. 1o e 3o da Convenção no 135 da OIT admitem a existência de representantes dos empregados livremente eleitos pelos trabalhadores da empresa, em
conformidade com as disposições da legislação nacional ou de convenções coleti-
CAMPUS
vas, e cujas funções não se estendem às atividades que são reconhecidas, nos países interessados, como dependentes das prerrogativas exclusivas dos sindicatos.
A democracia exige maior proximidade, sabendo-se que, muitas vezes, o sindicato se pauta por agenda setorial em desprezo aos problemas específicos, vitais
e significativos de cada empresa.
A falta de norma interna no Direito brasileiro permite a utilização mais efetiva
das normas de Direito Comparado, em especial o Direito espanhol.
10.2.1. Representação unitária no Direito espanhol
Admitir a existência de representação no local da empresa (chamada de representação unitária), além da representação sindical alarga a concepção do Direito
Coletivo do Trabalho num canal duplo. A representação unitária, todavia, não é
prevista na Constituição espanhola, que prestigia apenas o sindicato.
Os órgãos de representação unitária são os comitês de empresa e os delegados de pessoal, eleitos conforme o número de empregados na empresa. Nada
impede que a mesma pessoa seja parte da representação unitária e do sindicato,
embora também não exista necessidade de filiação sindical para participação na
representação unitária. Atualmente, foi superada a desconfiança original entre
sindicatos e representantes dos trabalhadores, sendo que muitos representantes
são membros dos sindicatos.
Os empresários possuem a obrigação de repassar aos comitês de empresa (e
cumulativamente aos sindicatos) informações sobre aspectos econômicos, financeiros e produtivos da empresa (por exemplo, a quantidade de vendas). As informações contábeis deverão ser prestadas da mesma forma que o são aos sócios.
Existe também a obrigação trimestral de repassar estatísticas sobre índices de
absenteísmo e suas causas, acidentes do trabalho, doenças profissionais, estudos
periódicos ou especiais do meio ambiente de trabalho e seus mecanismos de prevenção.3 Apresenta-se ainda influência sobre a subcontratação (no Brasil o processo é chamado de terceirização) da empresa, devendo ser repassado ao órgão
representante dados da empresa subcontratada (tais como nome, razão social,
domicílio e local da prestação dos serviços), duração do trabalho (prorrogação
e compensação da jornada), extinção do contrato por falta grave do trabalhador
(denominada no Brasil como justa causa) e informações sobre a sucessão e extinção da empresa.
3
VIÑA, op. cit., p. 203.
103
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
104
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Fundamental é a garantia do direito de consulta (neste caso, o empregador
satisfaz a obrigação pela comunicação ou ao sindicato ou à representação unitária), quanto a determinadas atuações empresariais, tais como planos de formação
profissional, implantação ou revisão de sistemas de organização e controle do
trabalho, fusão, incorporação ou modificação do status jurídico da empresa que
afete o volume do emprego.
A colaboração se torna intensa em diversos assuntos cotidianos da atividade
empresarial, tais como, sistema de promoção e quadro de carreira, modelo dos
recibos salariais, distribuição irregular da jornada (horários e intervalos), modificações circunstanciais e específicas no convênio coletivo, bem como na gestão de
obras sociais instituídas pelo empresário para os trabalhadores e seus familiares,
regras de incremento da produtividade, controle das condições de segurança e
saúde do trabalho.
Os representantes dos trabalhadores e os empresários podem modificar as
condições pactuadas nos convênios coletivos relativas a horário, regime de turnos, sistemas de remuneração, trabalho e rendimento, por razões econômicas,
técnicas, organizacionais ou produtivas para fins de melhorar a situação da empresa através de uma melhor organização dos seus recursos, favorecendo sua
posição competitiva no mercado ou melhor resposta às exigências da demanda.4
O sistema de participação e representação dos trabalhadores permite a comparação com um federalismo cooperativo, inerente às funções sociais, nas quais
prevalecem a cooperação e a valorização do exercício de funções locais pela representação unitária e funções regionais, setoriais e industriais pelo sindicato, o
que em economia é chamado, respectivamente, de microeconomia e macroeconomia.
10.2.2. Direito de queixa dos trabalhadores
Todo trabalhador ou grupo de trabalhadores, nos termos da Recomendação
n 130 da OIT, deve ter o direito de apresentar reclamação no âmbito interno
da empresa, podendo abranger situações relacionadas à relação de emprego em
si ou questões que afetem ou possam afetar as condições de emprego de um
ou vários trabalhadores, sempre que possam existir violações às disposições de
convenção coletiva, acordo coletivo, contrato individual, lei trabalhista, usos e
costumes da profissão ou do ramo da atividade econômica, tendo sempre em
conta a necessidade de observância de boa-fé.
o
4
VIÑA, op. cit., p. 138-139.
CAMPUS
Este direito de queixa não pode gerar ao trabalhador que o utilizar qualquer
represália ou restrição nas suas condições de trabalho.
As empresas devem constituir políticas de gestão de recursos humanos que
reconheçam a capacidade de participação ativa dos trabalhadores na defesa dos
seus direitos e interesses, favorecendo a solução direta dos problemas entre o trabalhador e seu chefe, reconhecendo, também, a possibilidade de recorrer a níveis
superiores no escalão hierárquico da empresa, com o direito de assistência pelo
representante dos trabalhadores na empresa.
10.3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS
A participação do trabalhador nos lucros e resultados da empresa, prevista no
inciso XI do art. 7o da Constituição da República, é regulamentada pela Lei no
10.101, de 19 de dezembro de 2000, revelando-se suas finalidades principais na
integração do capital e do trabalho e no incentivo à produtividade (art. 1o, caput,
Lei no 10.101/2000).
A distinção entre lucro e resultado não pode ser tratada de forma superficial:
uma empresa deficitária poderá acertar com seus empregados participação nos
resultados de forma a ter um resultado zero (sem prejuízos), o que será extremamente benéfico no quadro comparativo com o ano anterior.
A integração entre capital e trabalho se efetiva pela construção de relação
mais harmônica (não necessariamente isenta de conflitos), pautada na boa-fé e
na transparência dos direitos e deveres entre as partes.
O incentivo à produtividade pode se garantir por diversos fatores:
a) aumento da motivação, colaboração e confiança recíproca entre as partes, com a maior coordenação e organização dos elementos da empresa;
b) substituição do método de supervisão direta pelo controle por resultado;­
c) exigências do mercado e do consumo por qualidade total, o que exige
trabalhadores mais polivalentes, capazes de trabalhar em equipe, com
redução dos graus hierárquicos.
A sociedade de conhecimento é aquela na qual o trabalhador não pode ser supervisionado, pois ele é o detentor dos meios de produção: o seu conhecimento.
Esta nova forma de organização do trabalho permite ao trabalhador, individualmente, decidir em larga medida qual será a sua contribuição e em que medida
será produtivo.5
DRUCKER, Peter. Sociedade pós-capitalista. Maria Fernanda Jesuíno (trad.). 3a ed. Lisboa: Actual Editora, 2007,
p. 76-78.
5
105
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
106
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
10.3.1. Negociação e legitimidade subjetiva
A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a
empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos,
escolhidos pelas partes de comum acordo: I – comissão escolhida pelas partes,
integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva
categoria; II – convenção ou acordo coletivo (art. 2o, caput, incisos I e II, Lei no
10.101/2000).
O pluralismo do Direito Coletivo trabalhista se enriquece ao se permitir a
participação direta de comissão de empregados (com a condição da existência de
um representante do sindicato da categoria profissional), o que permite democratização e maior eficiência das relações de trabalho.
Inquérito conduzido pelo Ministério Público do Trabalho demonstrou rivalidade entre sindicatos e comissões de empregados na implementação de programa de participação nos resultados. Os sindicatos denunciaram a empresa por
fraude na participação nos resultados e prejuízos dos trabalhadores, mas a investigação demonstrou que o programa atendia perfeitamente a todos os requisitos
formais e materiais previstos na lei. O ponto central era a incapacidade sindical
de admitir representação e atuação dos trabalhadores na empresa sem sua tutela,
o que também se apresentou nos acordos estipulados entre a Volvo e sua comissão de empregados (neste caso, inclusive, a comissão não aceitava pagar taxa de
contribuição assistencial ao sindicato).6
10.3.2. Produtividade
Os acordos deverão trazer necessariamente índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; programas de metas, resultados e prazos,
pactuados previamente, ou outros critérios e condições análogos (art. 2o, § 1o,
incisos I e II, Lei no 10.101/2000).
A participação nos lucros tem papel fundamental a ser cumprido na ordem
jurídica trabalhista: não se trata simplesmente de aumentar a remuneração do
trabalhador, mas sim de aumentar a produtividade do trabalho (principal forma
de valorização da dignidade humana e da valorização econômica a longo prazo
do trabalhador). Ela não pode se transformar num simples décimo quarto salário
ou numa cesta básica no final do ano, mas deve trazer critérios objetivos de aferição da produtividade, de metas e resultados.
CAMPINHO, Fábio de Almeida Rego. Participação nos lucros ou resultados: subordinação e gestão da subjetividade. São
Paulo: LTr, 2009, p. 115-116.
6
CAMPUS
Pressuposto fundamental da estipulação destes critérios objetivos são a publicidade e o direito de informação através de regras claras e objetivas quanto à
fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive
mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão
do acordo (art. 2o, § 1o, Lei no 10.101/2000). Se estes pressupostos forem preenchidos, pode-se dizer que já se cumpriu o papel fundamental de obtenção
de mais conhecimentos da empresa (processos contábeis, organização produtiva
etc.) pelos trabalhadores.7
Empresas que utilizam o mecanismo têm conseguido, de imediato, a implementação e efetivação de metas de redução de absenteísmo, o que mostra, novamente, a complexidade da organização das relações de trabalho. Se o dever principal do trabalhador é trabalhar, qual seria a necessidade de metas de absenteísmo? Bastaria descontar o dia de falta! A dificuldade de qualificação e substituição
de mão de obra, mesmo em atividades simples, mostra que o aspecto principal é
a necessidade de motivação do trabalhador em suas atividades.
A Volvo utiliza o critério de fixação de metas por equipe (key perfomance indicator), com indicadores e metas diferenciados conforme a área de produção
(fábrica de motores, cabines, montagens de caminhões, ônibus). São itens fundamentais o absenteísmo, a qualidade (avaliada por auditoria, com análise da
qualidade por processo e por produto, redução de defeitos e de horas de reajuste)
e asseio, limpeza e organização da área administrada pela equipe (sabido que a
organização do ambiente de trabalho previne também acidentes).8
O aumento da produtividade gera benefícios para toda a sociedade, não só
para trabalhadores e empresários, mas também para consumidores (preservação
do poder aquisitivo, sem reajustes inflacionários).
10.3.3. Natureza jurídica da retribuição
A Constituição, no inciso XI do seu art. 7o, desvincula a participação nos
lucros e resultados da remuneração do trabalhador, não podendo constituir base
de incidência de qualquer encargo trabalhista (horas extraordinárias, férias, avisoprévio, décimo terceiro salário, FGTS etc.), não se lhe aplicando o princípio da
habitualidade (art. 3o, caput, Lei no 10.101/2000). O empregador pessoa jurídica
poderá deduzir como despesa operacional, para efeito de apuração do lucro real,
7
8
CAMPINHO, op. cit., p. 78.
CAMPINHO, op. cit., p. 124-125.
107
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
108
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro
do próprio exercício de sua constituição (art. 3o, § 1o, Lei no 10.101/2000). A
bilateralidade se otimiza, ao se demonstrar, de forma eficiente, que o acréscimo de
salário não precisa significar aumento de tributação e do custo social do trabalho.
A desvinculação da remuneração insere a Lei no 10.101/2000 na perspectiva excelente do Direito do Trabalho: devem ser procuradas alternativas sérias
e realistas que favoreçam o aumento dos direitos trabalhistas por aumento da
produtividade e da eficiência econômica, evitando o notório efeito cascata tributário e previdenciário (sem que o Estado preste uma gestão eficiente dos serviços públicos e sociais em contrapartida). A substituição do salário normal pela
participação, de forma a fraudar diversos direitos trabalhistas (principalmente
a aposentadoria), fica impedida em face da vedação do pagamento de qualquer
antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de
duas vezes no mesmo ano civil (art. 3o, § 2o, Lei no 10.192/2000).
Superado o entendimento tradicional (exposto na Súmula no 251 do TST)
de que a participação nos lucros possuía natureza salarial (ressaltando-se, todavia, a Orientação Jurisprudencial Transitória no 15, segundo a qual a parcela
participação nos lucros incorporada ao salário do empregado anteriormente à
CR/1988, possui natureza salarial e gera reflexos em todas as verbas salariais),
o que desnatura a sua natureza principal: distribuição dos lucros ou atingimento de metas. Dizer que a participação nos lucros é salário significa aceitar uma
oposição necessária no contrato de trabalho entre empregado e empregador, na
qual a retribuição do trabalho somente se pode realizar mediante salário, tese esta
afastada pela Constituição da República.
Isso não significa que defendemos que a participação nos lucros garante a
participação na gestão, pois isso não ocorre, mas não se pode deixar de concluir
que se a participação nos lucros ou resultados for implementada com a observância dos requisitos legais do art. 2o da Lei no 10.101/2000 necessariamente já
se garante um mínimo de participação na gestão (ao menos através do direito de
informação). Dizer que não há cooperação necessária entre empregado e empregador pode ser verdadeiro, mas o seu oposto também é falso. A lógica do contrato
de trabalho não se baseia necessariamente no conflito.
Revigoram-se os direitos sociais através da vinculação de sua eficácia ao mérito individual e coletivo, habitualmente desprezado nos direitos trabalhistas.
O trabalhador, por sua vez, passa a compreender que não depende apenas do
CAMPUS
Estado para a melhora de suas condições materiais, sociais e de desenvolvimento
cultural, espiritual e humano, mas sim de seus próprios conhecimentos, esforços,
habilidades e técnicas.
10.4. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA DO TRABALHADOR NA EMPRESA
Trabalhadores, individualmente ou em grupo, e sindicatos podem, por opção
pessoal, adquirir ações de sua empresa, sem que isso, necessariamente, signifique
participação na gestão, lucros ou resultados da mesma, os quais possuem requisitos próprios.
A participação acionária pode ser, todavia, instrumento de realização desta
participação, quando tiver por finalidade a democratização da gestão da empresa, o aumento da produtividade do trabalho, atingimento de metas, ou outros
objetivos correlatos.
10.5. ESTUDO DE CASO9
A mudança na gestão das grandes empresas no mercado brasileiro passa por
uma maior valorização da remuneração variável. Presidentes, diretores industriais, jurídicos, financeiros, recursos humanos e comerciais passam a ter a remuneração composta por três parcelas: salário-base, bônus de curto prazo (até 12
meses) e incentivos de longo prazo (entre dois e cinco anos).
O aumento das remunerações dos executivos, decerto, se combina com o
ingresso de novas empresas no mercado de ações, o que implicou numa estratégia agressiva para conseguir este trabalhador qualificado. Fatos relevantes são
o maior número de incentivos a curto e a longo prazo nas empresas de capital
aberto e que a soma destes incentivos pode até mesmo superar o salário-base.
A Ambev se torna um exemplo, ao garantir a um grupo de 200 gerentes e
diretores a chance de trocar parte de seus bônus anuais por opções de ações por
preço de ações a preço prefixado. Os executivos que fizeram esta aposta em 2006
no ano de 2010 já tiveram um acréscimo no valor das ações: de R$ 80,00 a R$
180,00.
Crítica que costuma ser feita é que essa prática atinge apenas uma elite de
empregados (os chamados altos dirigentes), mas isto desconsidera a descentralização e a ampliação dos trabalhadores beneficiados.
AMORIM, Lucas; FONTANA, Camila. Remuneração: Empresas brasileiras com ações na bolsa pagam em média 40%
mais a seus executivos. AMORIM, Lucas. Remuneração: Para manter profissionais talentosos, um número cada vez maior
de empresas adota incentivos a longo prazo. COSTA, Ana Clara. Remuneração: Integrantes dos conselhos de administração
de grandes empresas ganham salários cada vez maiores. In Exame, Edição 975, Ano 44, no 16, 8/9/2010, p. 23-44.
9
109
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
110
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O aumento da responsabilidade dos membros do Conselho de Administração
de empresa também conduz, por fim, a um pagamento de remuneração mais
elevado. A remuneração a longo prazo incentiva o administrador a zelar pelos
interesses dos acionistas e a sustentabilidade da empresa.
10.6. PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADORES NOS COLEGIADOS DOS
ÓRGÃOS PÚBLICOS DO ESTADO
A Constituição outorgada de 1937, em seus arts. 57 e 61, atribuía ao Conselho de Economia Nacional (composição e representação paritária entre empregados e empregadores) a função de organização corporativa da economia nacional
em todos os sentidos, não só na relação entre os agentes sociais e econômicos,
mas também entre eles e o Estado, para fins de desenvolvimento da atividade
produtora, do regulamento coletivo das relações econômicas e da disciplina unitária da produção.
A Constituição da República em vigência, em seu art. 10, assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em
que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e
deliberação.
A Convenção no 144 da OIT, promulgada pelo Decreto no 2.518/1995, trouxe
para o Brasil a obrigação de pôr em prática procedimentos que assegurem consultas efetivas entre os representantes do governo, empregadores e trabalhadores
das matérias relacionadas às atividades da OIT, principalmente para fins de garantia de eficácia das convenções e recomendações internacionais do trabalho.
Exemplos significativos de implementação da participação sindical nos órgãos públicos são: a) Conselho Curador do FGTS, o qual estabelece diretrizes
e programas de alocação dos recursos do FGTS, acompanha e avalia a gestão
econômica e financeira dos recursos, aprecia e aprova os programas anuais e plurianuais do FGTS, pronuncia-se sobre as contas do FGTS etc. (arts. 3o e 5o, Lei
no 8.036/1990); b) Conselho Deliberativo de Fundo do Amparo ao Trabalhador,
o qual aprova e acompanha a execução do Plano de Trabalho Anual do Programa do Seguro-Desemprego e do Abono salarial e dos respectivos orçamentos;
delibera sobre a prestação de contas e os relatórios de execução orçamentária e
financeira do FAT; elabora a proposta orçamentária do FAT etc. (arts. 18 e 19, Lei
no 7.998/1990).
Podem ser apontados diversos outros órgãos públicos, com participação sindical, tais como o Conselho Nacional Saúde e o Conselho Nacional de Segurança
CAMPUS
Alimentar, sempre com prioridade para atuação de confederações e centrais sindicais.
Os principais argumentos em defesa desta participação sindical nos órgãos
públicos são a necessidade de reconhecimento da relevância da atuação coletiva
dos sindicatos, contribuindo para o fortalecimento das instituições democráticas,
trazendo sensibilidade social para organismos estatais burocráticos.
Os críticos da participação sindical apresentam argumentos históricos, econômicos e trabalhistas em oposição ao neocorporativismo, o qual pode ser definido
pela atuação das corporações, mesmo de natureza privada, de interferência no
planejamento e nos gastos públicos do Estado. O sindicato passa a prestigiar o
acesso à estrutura do Estado, ao invés de prestigiar a atuação de base, desprezando os interesses dos trabalhadores e se desviando de sua função específica e
eficiente: a defesa dos interesses trabalhistas.10
Não se pode desprezar também a recente tendência de formação de uma elite
dirigente11 nos cargos em comissão do Poder Executivo federal diretamente relacionada a cargos de direção sindical, o que se vincula diretamente a possibilidade
de nomeação discricionária, sem necessidade de vínculo prévio com a Administração Pública por concurso público, comprometendo a impessoalidade e profissionalização das carreiras de Estado. Cada vez mais cresce a concentração do
poder de nomeação dos cargos de direção e assessoramento superior na pessoa
do Ministro Chefe da Casa Civil.
O crescimento do preenchimento de cargos em comissão no governo Lula
(2003-2010) se vincula diretamente ao fortalecimento do sistema da unicidade
sindical pela criação das centrais sindicais, conforme estudado anteriormente.
A questão central não deve ser simplesmente uma escolha entre a maior ou
menor participação sindical em órgãos públicos, mas sim no reconhecimento de
que o fato de ocorrer maior participação sindical não garante que estes órgãos
prestem contas à sociedade de suas ações e sequer significa avanço nos direitos
civis, econômicos, sociais e políticos. Os princípios fundamentais a justificar a
atuação do Estado devem ser a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. República é prestação de contas e responsabilidade. Os sindicatos também têm que prestar contas não só aos seus associados, mas a toda a
sociedade.
10
11
ALEMÃO, op. cit., p. 107.
D’ARAÚJO, Maria Celina. A elite dirigente do governo Lula. Rio de Janeiro, CPDOC, 2009.
111
Série Provas e Concursos
Parte III • Capítulo 10 — Participação dos Trabalhadores na Gestão, Lucros,
Resultados da Empresa e nos Colegiados dos Órgãos Públicos do Estado
Série Provas e Concursos
112
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
10.6.1. Participação de empregados nos conselhos de administração de
empresa pública e sociedade de economia mista
A Lei no 12.353, de 28 de dezembro de 2010, instituiu a participação de
empregados nos conselhos de administração de empresa pública e sociedade de
economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas nas quais a
União detenha a maioria do capital social e possuam mais de 300 (trezentos) empregados, devendo o processo ser regulamentado no estatuto destas entidades.
O representante dos trabalhadores será escolhido dentre os empregados ativos
da empresa pública ou sociedade de economia mista, pelo voto direto de seus pares, em eleição organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais
que os representem (art. 2o, § 1o, Lei no 12.353/2010).
Esta participação deve ser ponderada com a eficiência necessária do serviço
público, exigindo-se que o representante dos trabalhadores se sujeite a todos os
critérios e exigências para o cargo de conselheiro de administração previsto em
lei e no estatuto da respectiva empresa (art. 2o, § 2o, Lei no 12.353/2010).
Deve ser também respeitado o direito do acionista majoritário de indicar a maioria dos representantes do conselho de administração (art. 3o, Lei no
12.353/2010).
A ética inerente à gestão dos interesses públicos exige o respeito às regras
sobre conflitos de interesses, não podendo o representante dos trabalhadores
participar das discussões e deliberações sobre assuntos que envolvam relações
sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência
complementar e assistenciais, bem como lhes sendo vedado intervir em qualquer
operação social em que tiverem interesse conflitante com o da empresa (art. 2o,
§ 3o, Lei no 12.353/2010).
A participação democrática deve ser conciliada, em síntese, com a garantia
dos direitos do acionista majoritário, com a ética e eficiência no serviço público,
de forma a permitir o avanço da democracia nas relações coletivas de trabalho e
o aumento da prestação de contas inerente ao regime republicano.
Capítulo
11
Negociação Coletiva
A fonte negocial é o fundamento principal do reconhecimento da liberdade e
da autonomia, ou seja, a pessoa humana não é simplesmente o destino de normas formais estatais, mas também é sujeito criador de direitos, a partir de sua
vontade.
A autonomia se liga ao conhecimento, ao espírito e à vontade do homem.
Toda criatura dotada de intelecto possui vontade. A faculdade de governar a si
mesmo, com a predominância do elemento da vontade, singulariza o ser humano
e lhe permite dar direcionamento à sua vida. Aquele que age pelo intelecto e pela
vontade deve preceder àquele que age por natureza (e esta valorização da vontade e da autonomia permite liberdade e dignidade humana).
A liberdade é o poder de agir de acordo com a sua vontade, podendo fazer ou
deixar de fazer alguma coisa. A liberdade jurídica é a possibilidade de a pessoa
atuar com eficácia jurídica, poder este pertinente à capacidade de criar, modificar
ou extinguir relações jurídicas.
Autonomia de vontade é o poder que tem cada homem de ser, de agir e de
omitir-se nos limites da lei em vigor, tendo por fim alcançar algo de seu interesse e que, situado no âmbito da relação jurídica, denomina-se bem jurídico.12 O
agente deve não só ter a simples possibilidade de praticar um ato, mas também
de determinar seu conteúdo, forma e efeitos.
É princípio fundamental do Direito a existência de um poder de disposição
diretamente ligado ao direito de propriedade, dentro do sistema de circulação de
bens, por meio da troca (neste sentido, deve ser entendido o princípio fundamental do valor social do trabalho e da livre-iniciativa).
A autonomia permite a construção de vínculos concretos e específicos entre
os seres humanos, pois eles agem, de acordo com suas escolhas. Sem o reconhe12
REALE, op. cit., p. 179.
Série Provas e Concursos
114
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
cimento da liberdade e da autonomia da vontade, a pessoa não ocupa o papel
central no ordenamento jurídico, e se torna serva da sociedade e/ou do Estado. A
dignidade da pessoa humana exige o reconhecimento da pessoa como causa
do sistema jurídico, e não efeito.
A autonomia de vontade exige a conjugação dos elementos: a) manifestação
de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) forma de querer e de manifestação
da vontade lícita; c) objeto lícito; d) paridade ou proporção entre os partícipes
da relação jurídica. Todos estes elementos se encontram presentes na relação de
emprego, o que comprova sua natureza subjetiva e contratual.
O Direito tem imposto limites à autonomia de vontade, com destaque para
o princípio da boa-fé objetiva (o qual não é apenas um limite, mas preenche o
conteúdo da vontade).
A fonte negocial no Direito do Trabalho constitui-se pela liberdade de trabalho
e de contratar, de empreender (e assumir os seus riscos, decorrentes do direito de
propriedade com sua função social inerente e do valor social da livre-iniciativa)
e de associação (derivada do direito de reunião e da liberdade de crença e de
expressão).
O Direito do Trabalho reconhece a autonomia privada individual e a coletiva.
A primeira abrange pretensões concretas, divisíveis e determinadas, com titulares
específicos. A última alcança interesses coletivos, indivisíveis e abstratos, de grupos, categorias ou classes de pessoas, globalmente consideradas. Não é o sujeito
o elemento diferenciador, mas o tipo de interesse.
A autonomia privada coletiva consiste no poder de autorregulamentação das
relações de trabalho, ou matérias correlatas, pelos grupos profissionais e econômicos, por meio de suas organizações representativas, encontrando seu instrumento na negociação coletiva e o seu resultado nas normas coletivas (especialmente convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho), garantindo até mesmo a liberdade de a parte escolher a contraparte na negociação (salvo conduta
antissindical e prática antirrepresentativa) e a preferência na interpretação dos
instrumentos coletivos (as próprias partes possuem muito maior capacidade de
conhecer o significado original do instrumento do que o órgão judicial).13
A história da economia e do Direito do Trabalho demonstra que a negociação
ocupa uma função de equilíbrio entre a atitude negativa empresarial quanto ao
reconhecimento dos sindicatos e a superação da mística revolucionária (os fins
justificam os meios) por estes mesmos órgãos sindicais.
13
VALLEBONA, op. cit., p. 165, 200-201.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
11.1. CLASSIFICAÇÃO
Os modelos de negociação podem ser classificados, quanto à dinâmica e periodicidade, em estáticos ou dinâmicos e quanto à sua abrangência em centralizados e descentralizados.
A negociação coletiva pode se realizar apenas periodicamente, com o esgotamento das relações com a celebração da convenção ou acordo coletivo de trabalho (modelo estático, também chamado de crisis barganing).
O modelo estático de negociação coletiva sempre foi prestigiado pela tradição
corporativista do Direito do Trabalho brasileiro, a qual a institucionaliza como
uma obrigação, com periodicidade obrigatória (seja semestral, anual, bienal etc.)
através da data-base, com a negação do direito à greve. Isso revela uma ideologia de negação de conflito, o que pode, ao contrário, agravar as divergências. A
redação original do art. 616 da CLT, posteriormente revogada, chegava a impor
a convocação compulsória da empresa ou do sindicato recalcitrante a negociar.
Esse modelo é responsável por um sistema de baixa efetividade dos direitos trabalhistas, principalmente na esfera judicial, transformando-se a ação trabalhista
numa esfera de balcão de negócio, independente do mérito dos direitos, o que
ainda se revela na obrigatoriedade de submissão prévia da demanda na comissão
de conciliação prévia.14
A negociação, por outro lado, pode ser contínua e permanente com a criação
de procedimentos e práticas pelas próprias partes, de acordo com a variação das
circunstâncias (modelo dinâmico, também chamado de continuous barganing).
14
ALEMÃO, op. cit., p. 87, 158.
Série Provas e Concursos
Negociação não significa necessariamente meio-termo, pois existem vícios
(chantagem, violência, ilusões irreais) que não podem ser ponderados com virtudes (diálogo, colaboração, razoabilidade, boa-fé), cumprindo ao agente escolher
e arcar com as consequências de sua decisão. A mescla entre vícios e virtudes faz
apenas com que os vícios triunfem (e pior, sob a aura de legitimidade).
O Direito do Trabalho precisa se adequar às novas realidades econômicas, não
sendo racional que pretenda apenas abranger a relação de emprego, excluindo
setores informais de direitos fundamentais, tais como a negociação coletiva. A
relação de emprego não é a única forma legítima de proteção dos direitos trabalhistas. Existem trabalhadores autônomos que sequer possuem um empregador e
nem por isso deixam de ser hipossuficientes, não podendo, pura e simplesmente,
serem desprezados.
115
Série Provas e Concursos
116
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A negociação permanente aumenta as chances de colaboração e compreensão
entre as partes, prevenindo os conflitos. As partes superam a lógica da ideologia
do antagonismo a todo preço, passando a encarar a situação com pontos de vista
diferentes. Trabalhadores e empresários devem deter sensibilidade de reconhecer
os seus interesses em comum, tais como a qualificação profissional e a defesa de
um meio ambiente do trabalho seguro e saudável.
A negociação descentralizada é aquela na qual existe ampla pluralidade de
sujeitos com capacidade de negociar, ainda que os resultados atingidos possam
possuir diferentes níveis de eficácia (o Direito espanhol adota este modelo, conforme o estudo dos sujeitos do Direito Coletivo do Trabalho). Favorece o empregador (principalmente de pequeno porte) por poder lidar diretamente com a
negociação e o trabalhador por conhecimento direto da realidade dos problemas
por ele vivenciados (podendo se apresentar muitas vezes distanciamento do sindicato que lida com o problema mais abstrato da categoria, ofício ou profissão).
Por outro lado, também pode apresentar inconvenientes: em especial, a capacidade de pressão mais direta e decisiva do empregador sobre os empregados.
A negociação centralizada apresenta o exemplo histórico do Acordo Básico
Norueguês celebrado em 1935 entre a federação central dos empregadores e a
confederação nacional dos sindicatos, sob o fundamento de que um entendimento sólido entre organizações centrais contribui para a estabilidade econômica e
social, e com cláusula de participação dos trabalhadores na tomada de decisões
que atingem a empresa na qual trabalham. O acordo central incorpora-se automaticamente em todo acordo coletivo entre a organização nacional dos empregadores e os representantes do sindicato (nacional, regional ou local) ou de
empregados na empresa.15
Os modelos não são absolutos, admitindo o sistema norueguês, a título de
exemplo, negociação em nível local de bônus e benefícios indiretos que podem
ser excessivos ou irrisórios diante da realidade local, e sendo previsto no Direito
italiano a negociação articulada, na qual a normatização se desenvolve em diversos níveis (o âmbito superior estabelece condições mínimas a serem respeitadas
nos planos inferiores – setorial e de empresa – fixando por fim matérias que podem ser rediscutidas para o fim de estabelecer melhores condições).16 O sistema
permite também trégua sindical nos níveis inferiores em relação àquilo que é
solucionado no plano mais abrangente.
15
16
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociação coletiva, op. cit., p. 37-38.
AROUCA, op. cit., p. 285.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
11.2. PRINCÍPIOS
O dinamismo inerente à negociação exige que se estabeleçam princípios objetivos e universais, de forma que não se perca o compromisso ético. Os princípios
não são uma simples fonte subsidiária do Direito, ao contrário, possuem intensa
força normativa, não só em si próprios, mas como critérios de interpretação em
cada situação específica.
11.2.1. Liberdade
A negociação deve ser livre e voluntária, resultado da autonomia das partes,
não podendo ser simplesmente um mecanismo imposto pelo Estado para impedir o uso da greve, com a imposição de datas-base, prazo máximo para conclusão
e arbitragem obrigatória.18
11.2.2. Subsidiariedade da ação estatal
A negociação coletiva favorece a descentralização. O Estado só deve interferir
quando a sua ação for necessária, principalmente para a garantia do núcleo forte
dos direitos fundamentais.
A intervenção do Estado pode ser nociva em diversos sentidos, tais como: a)
excesso de regulamentação legal sobre diversos assuntos, impedindo as partes
de exercerem sua autonomia; b) atuar diretamente sobre organizações de empregadores e empregados, com fulcro em ideologias classistas, com abandono da
imparcialidade.
A ação estatal, em certas situações, todavia, não só é recomendável, como
também obrigatória, a saber: a) impedir que as partes na negociação coletiva
chantageiem a sociedade e os consumidores (impedindo, por exemplo, o acesso a serviços essenciais); b) garantia de direitos mínimos indisponíveis que não
podem ser negociados (por exemplo, a idade mínima para o trabalho e regras
prioritárias de saúde e segurança do trabalho).
17
18
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociação coletiva, op. cit., p. 42.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbete 847, p. 184.
Série Provas e Concursos
Em toda e qualquer hipótese, a negociação é um processo, que abrange reivindicações, contrapropostas, discussões, contra-argumentos, com períodos de
deliberação em separado.17 São raras as hipóteses de conclusão imediata, salvo
no caso de sindicatos sem qualquer representatividade
117
Série Provas e Concursos
118
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
11.2.3. Boa-fé
Boa-fé, no seu elemento subjetivo, é a ausência de má-fé. O exercício da negociação coletiva deve atender às finalidades jurídicas, sociais e econômicas dos
direitos trabalhistas, e não trazer como finalidade principal o intuito de prejudicar a outra parte.
Objetivos e necessidades devem ser fixados mediante a valoração e ponderação da contraparte e seus respectivos interesses, devendo se entender que existe
um panorama de indícios contrários à negociação (assim definido pela jurisprudência constitucional espanhola) quando se exige resultados num prazo demasiadamente curto, ruptura brusca do processo e repúdio pela resolução do conflito através das técnicas previstas legalmente ou convencionalmente.19
Boa-fé envolve respeito e cordialidade no tratamento pessoal. Houve mediação realizada na PRT 1a Região, que se esvaziou consideravelmente, por ter sido
reproduzido o preconceito segundo o qual todo trabalhador marítimo possui
mais de uma companheira, o que gerou a resposta de que todo empresário é
ladrão. A negociação exige espíritos desarmados.
As partes se obrigam a examinar as propostas recíprocas e a formular contrapropostas convergentes, substitutivas, modificativas ou supressivas (não pode a
negociação basear-se pura e simplesmente em “sim” e “não”). A rejeição de uma
proposta exige a motivação. Saber formular uma proposta exige capacidade, pois
quem pede com exagero inviabiliza a negociação em bases razoáveis (ao mexer
com as expectativas dos trabalhadores, estes entenderão aquilo que é correto e
satisfatório como irrisório). Os sindicatos dos trabalhadores devem aprimorar a
capacidade de verificação do lucro da empresa, inflação e outros fatores micro e
macroeconômicos.
Empregador que pretendia pagar um valor X relativo à hora de trabalho e depois que o sindicato ingressa na negociação reduz este valor a X-5, simplesmente
por equiparação a outros acordos coletivos firmados por aquele sindicato, viola
a boa-fé, o que poderá exigir apreciação da capacidade econômica da empresa,
sua produtividade e o custo de vida da região. Não deve ser aceita a técnica de
prolongar a negociação, até que o sindicato desista.20
As partes devem valorizar a realização de reuniões periódicas, estabelecendo
prazos mínimos de reuniões com a antecedência necessária. Devem, em suma, se
esforçar para concluir as negociações, com bom resultado.
19
20
VIÑA, op. cit., p. 142.
SHIEBER, Benjamin M. Iniciação ao Direito Trabalhista norte-americano. São Paulo: LTr, 1988, p. 93.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociação coletiva: teoria e prática jurisprudencial. São Paulo:
LTr, 2004, p. 119.
22
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociações coletivas, op. cit., p. 43.
21
Série Provas e Concursos
Existem diversas decisões judiciais vinculadas à garantia de boa-fé nas negociações, podendo ser citado exemplo decisivo:
O fato do sindicato-autor representar, conjuntamente, categorias absolutamente distintas e, nessa condição, pretender o estabelecimento de condições coletivas de trabalho iguais para setores econômicos
diversos já revela que não houve efetivo esforço de autocomposição.
Segundo os critérios organizacionais do quadro anexo do art. quinhentos e setenta e sete da CLT, os setores da construção civil, da
marcenaria, do mobiliário e da olaria, conquanto inseridos todos no
terceiro grupo das indústrias, não se confundem uns com os outros,
pelo que correspondem cada qual, a um sindicato de trabalhadores
próprio. Assim, é exatamente em função das peculiaridades de cada
atividade desenvolvida. Do mesmo modo, a situação econômico-financeira de cada um desses ramos da indústria é particular, própria,
razão pela qual uma negociação coletiva conjunta é de todo inviável.
Por outro lado, também compromete a eficácia do processo negocial
a formulação de pleitos que não têm a mínima condição de serem
atendidos. Se as reivindicações da categoria não levam em conta as
características específicas do setor no qual se desenvolvem as relações coletivas de trabalho, é porque são aleatórias. Processo que se
extingue sem julgamento do mérito. (TST Ac. 442099, 8a Região,
SEDC, Rel. Min. Armando de Brito, DO de 19/10/1998)21
A pauta de reivindicação deve ser enquadrada nas necessidades específicas da
categoria, de forma motivada, razoável e proporcional. A ata de cada reunião entre as partes deve refletir de forma simples e objetiva os fatos e interesses apresentados por cada parte, de forma a se evitar conflitos desnecessários (e infelizmente
muito comuns) decorrentes dos vícios no processo de comunicação.22
A negociação coletiva, em si, já é um valor, pois funciona como mecanismo de
moderação de pretensões despidas de razoabilidade. As partes, necessariamente,
terão que se comunicar e ouvir uma à outra.
O empregador pode se opor aos trabalhadores e sindicatos, desde que respeite o direito destes se moverem de forma autônoma, ou seja, pode recusar o
pedido de aumento salarial, mas não pode se opor ao conflito em si, por exem-
119
Série Provas e Concursos
120
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
plo, através da dispensa de trabalhadores pelo simples fato destes apresentarem
reivindicações.23
Essencial numa negociação é que as partes definam qual é o grupo social ao
qual pertencem. Os encontros e conferências da OIT não discriminam a participação de sindicatos de gerentes e supervisores (ao contrário, a qualificação,
a especialização e a experiência destes pode facilitar o diálogo), mas necessariamente terá que esclarecer se atua como representante do empregador ou do
empregado.24
Viola a boa-fé negociação na qual os trabalhadores, aparentemente, defendem
a redução da jornada de trabalho, mas com a finalidade oculta de ganho remuneratório pelo acréscimo de horas extraordinárias.25
Somente o acordo final goza de eficácia. Propostas são provisórias e suscetíveis de modificação por ofertas e contrapropostas.
11.2.4. Direito de informação
A negociação envolve a garantia do trabalhador e do sindicato conhecerem
as reais condições da empresa para defesa de suas reivindicações econômicas,
podendo-se recordar que o direito de greve exige necessariamente a obrigação de
comunicação prévia.
11.2.5. Lealdade e paz social
O primeiro passo para a qualidade da negociação coletiva revela-se na existência de negociadores credenciados e autorizados, a fim de evitar perda de tempo
em debates com pessoas não autorizadas a apresentar e aceitar propostas.
A escolha de representantes impede que o empregador negocie com a multidão, o que, na verdade, inviabiliza qualquer negociação, permitindo-se apenas a
composição pela força.
As partes devem se comprometer a usar do seu poder de influência sobre os
liderados no sentido de garantir a efetividade do que foi ajustado, cessando atividades contrárias. Deve haver proporcionalidade e razoabilidade, não devendo
as partes perseguir objetivos que levem à falência da empresa ou a prejuízo ao
interesse público, o que também lhes prejudicará em última e final instância.26
GIUGNI, op. cit., p. 91.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociação coletiva, op. cit., p. 15, 87-89.
25
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociação coletiva, op. cit., p. 33.
26
SILVA, op. cit., p. 106.
23
24
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
A negociação coletiva não pode criar distinções ou diferenciações, sem justificativa objetiva, razoável e proporcional.27 Serão ilícitas, a título de exemplo, retribuições inferiores para trabalhos que preencham os requisitos da equiparação
salarial e a exclusão de trabalhadores temporários das regras relativas aos pisos
salariais.
Não se pode deixar de chamar atenção, todavia, que a negociação coletiva,
em sua própria lógica, cria distinções setores por ramos de indústria, atividade
econômica ou atividade profissional, conforme a lógica da estrutura da representação sindical.
A negociação coletiva não pode significar apenas a supremacia da vontade da
maioria, afastando o Direito Fundamental de certas parcelas sociais (o que poderia ocorrer, por exemplo, em planos de demissão voluntária ou de aposentadoria
compulsória), o que reforça a legitimidade do constituinte brasileiro ao permitir,
por exemplo, a participação do aposentado no sindicato, para fins de votar e ser
votado.
A teoria econômica demonstra que o sindicato opta por uma política de aumento salarial a longo prazo, mesmo ao custo da perda de empregos (desde que
não sejam significativos os postos de trabalho perdidos).28 A pluralidade das fontes do Direito do Trabalho permite o equilíbrio do sistema, não podendo a fonte
coletiva eliminar as demais, sob pena de causar prejuízo aos interesses sociais e
econômicos de toda a sociedade.
11.2.7. Obrigatoriedade da participação sindical
É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8o, VI, CR).
O Direito Coletivo do Trabalho, em muitas situações, se identifica com o sindical, o que se revela na própria disputa terminológica da matéria, existindo
diversos autores que usam a nomenclatura Direito Sindical, considerando irrelevante o exercício da liberdade que não seja sindical, o que se afasta da lógica
pluralista do Estado Democrático de Direito.
A realidade brasileira, todavia, tem demonstrado exceções pontuais ao monopólio sindical, existindo exemplos tradicionais reconhecidos nas leis e na jurisprudência, tais como a celebração de acordo coletivo (na qual só é indispensável
27
28
VIÑA, op. cit., p. 155, 156.
BRUE, op. cit., p. 455.
Série Provas e Concursos
11.2.6. Isonomia jurídica
121
Série Provas e Concursos
122
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
o sindicato da categoria profissional) e a participação subsidiária dos empregados
(em face da ausência ou falta de interesse de sindicato, federação ou confederação) e hipóteses contemporâneas, tais como a negociação relativa à jornada de
trabalho, a participação nos lucros e resultados (a comissão de empregados só
depende da participação de um representante sindical) e o exemplo constitucional do representante de empregados (com a finalidade de promover o diálogo, o
que, nitidamente, se combina com a negociação).
11.2.8. Adequação setorial negociada
O Direito do Trabalho adota em sua doutrina e jurisprudência a lógica segundo a qual as normas autônomas coletivas podem prevalecer sobre normas heterônomas, desde que tragam padrão de direitos superior ao legal; ou haja transação
(e não renúncia) de direitos de indisponibilidade relativa.
A negociação coletiva poderá atuar de forma complementar ou subsidiária (na
falta de lei, fica garantido o espaço de direitos livremente disponível pelas partes), o que revela aplicação do princípio da aplicação da norma mais favorável.
Não poderá atuar em oposição à lei trabalhista imperativa e de ordem pública,
tais como em regras de saúde e segurança do trabalho (uso de equipamentos de
proteção) e definição de idade mínima para o trabalho.
11.3. FUNÇÕES
A negociação coletiva cumpre funções jurídicas, políticas, econômicas, psicológicas e sociais, não se podendo aceitar como razoável que ela se restrinja apenas
à discussão sobre salário. O precedente histórico de embate entre os metalúrgicos
do ABC e a Volkswagen nas décadas de 1970 e 1980 no século XX comprova a
força da representatividade sindical fundada na organização de trabalhadores nos
locais de trabalho, abrangendo diversos temas, tais como: a) registro eletrônico
de jornada; b) deliberação sobre as hipóteses de terceirização; c) reestruturação
do sistema logístico da produção; d) plano de cargos e salários; e) regras de meio
ambiente do trabalho e ergonomia.29
A função jurídica se apresenta pelo reconhecimento constitucional (art. 7o,
XXVI) de fonte do Direito do Trabalho aos acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho. A hierarquia das fontes do Direito do Trabalho se define por
critérios formais (exemplo: apenas a União, como ente federativo, pode editar
normas de Direito do Trabalho) e pelo princípio da aplicação da norma mais
29
KAUFMANN, op. cit., p. 358-359.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
30
RUPRECHT, op. cit., p. 108.
Série Provas e Concursos
favorável (a essência dos direitos trabalhistas é a sua natureza de garantias mínimas). As normas coletivas podem também atuar no vazio da lei, integrando-a e
complementando-a. São definidos direitos e obrigações por normas coletivas (inclusive multas estipuladas convencionalmente para descumprimento das cláusulas contratuais) e, por fim, se compõem conflitos através da negociação.
A função política deriva da participação direta dos grupos sociais na solução
de suas controvérsias, contribuindo na construção de um Direito do Trabalho
pluralista, orientado pelo princípio da primazia da pessoa humana. A proximidade maior dos atores sociais facilita a busca de uma solução realista para os
conflitos.
A função social é garantia de que os grupos sociais envolvidos diretamente
no conflito não podem ser privados dos meios de participação na administração
da solução do problema. O Estado deve fomentar a solução direta pelos atores
sociais, o que otimiza sua atuação, permitindo-lhe atuar nas ofensas mais graves
e de maior repercussão. A criação de hábitos de negociação favorece a confiança
entre as partes, impedindo a renovação de conflitos entre as partes por questões supérfluas – é o aspecto pedagógico da negociação (as partes aprendem a
ter maior independência e autonomia). O dinamismo do Direito do Trabalho
se combina de forma mais perfeita à negociação, garantindo equilíbrio entre as
pretensões.
O reconhecimento do direito dos trabalhadores se organizarem e negociarem
coletivamente protege o comércio e as empresas de paralisações e seus prejuízos,
afastando posições radicais de supremacia pela violência e favorecendo a solução
pacífica dos conflitos.
A função econômica da negociação se revela pela garantia de um desenvolvimento econômico, inclusivo de trabalhadores e empresários. O maior realismo
nas negociações coletivas permite o avanço gradual sem retrocesso das melhoras
nas condições de trabalho. O Estado pode e deve intervir sempre que o exercício
da negociação coletiva prejudique toda a sociedade (por exemplo, reajuste abusivo de tarifas públicas ou aumento da inflação).
A função psicológica decorre do atendimento dos anseios do trabalhador em
prol daquilo por ele considerado como o salário justo, favorecendo a produtividade e o reconhecimento do trabalhador de que participa do processo empresarial, não sendo apenas um sujeito passivo e receptor de ordens.30
123
Série Provas e Concursos
124
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
11.4. FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DO
TRABALHO: REDUÇÃO SALARIAL E NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A desregulamentação é o afastamento da matéria da regulamentação normativa trabalhista, o que recebe a crítica segundo a qual não se coaduna com a
dignidade da pessoa humana (paradigma central do Direito do Trabalho), a qual
depende do reconhecimento de um mínimo de direitos, essenciais à existência.
A flexibilização, por sua vez, não significa ampliação ou redução dos direitos
trabalhistas, mas apenas o reconhecimento de que a esfera principal de definição
destes direitos é contratual, seja por contrato individual ou por negociação coletiva. Possui natureza excepcional, pois a finalidade da negociação deve ser sempre
avançar, e não diminuir nos direitos econômicos e sociais.
A Constituição da República, em seu art. 7o, admite a flexibilização em dois
pontos essenciais do contrato de trabalho: salário e jornada. Existem ainda normas específicas no Direito do Trabalho, tais como a possibilidade de contrato por
tempo determinado por negociação coletiva (Lei no 9.601/1998) e a suspensão
do contrato de trabalho para a qualificação profissional (art. 476-A, CLT). Todas
estas hipóteses pressupõem necessariamente a existência de negociação coletiva
com o sindicato da categoria profissional.
Os críticos à flexibilização são plenamente majoritários no Direito do Trabalho. O exemplo argentino dos Acordos Marcos (1994) nos quais a Central Sindical oficial aceitou revisão integral da legislação laboral em troca do direito de
informação e da geração de novos empregos trouxe, ao contrário, o aumento do
desemprego e a falta de regulamentação do direito de informação.31
Não existem propriamente defensores, pois é lógico que interessa à sociedade, ao trabalhador e ao empresário garantir o máximo de direitos aos trabalhadores, de forma a incentivar e motivar o trabalho, com garantia de um
universo mais amplo e pleno de benefícios sociais, econômicos e culturais, ou
seja, permitindo-se atingir uma vida mais plena e significativa.
Os direitos mínimos previstos em lei se tornam mais fortes, o que significa a
impossibilidade de cumprimento pleno da legislação trabalhista, previdenciária
e tributária por empresas de pequeno e médio porte. A lei, em síntese, facilita a
concentração do mercado.
Não se deve aceitar como fato inquestionável que o trabalhador e suas associações são incapazes de defender seus próprios interesses, e que o Estado irá ser o
protetor ideal. Existe, de fato, um núcleo inviolável de direitos que não deve ser
31
MANSUETI, Hugo Roberto. Direito Sindical no Mercosul. São Paulo: LTr, 2004, p. 135.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
32
VALLEBONA, op. cit., p. 199-200.
Série Provas e Concursos
flexibilizado (exemplos são o uso de equipamentos de proteção individual, a idade mínima para o trabalho, a proibição de discriminação por sexo, raça, cor, religião etc.), devendo o Estado intervir nestas questões fundamentais (a exigência
de atuação excessiva do Estado torna-o ineficiente inclusive para a defesa destes
direitos mínimos, que se tornam uma realidade apenas no papel). A intervenção
excessiva estatal iguala todos os direitos, banalizando-os.
Por outro lado, não deixa de ser irônico que a supremacia plena das normas
coletivas em relação ao contrato individual de trabalho implica a possibilidade
de flexibilização coletiva de direitos individuais. O Direito italiano é exemplo
significativo, pois ao admitir que não há hierarquia entre a autonomia coletiva e
a individual, impede que haja flexibilização coletiva de direitos individuais (os
chamados direitos maduros, ou seja, adquiridos).32
A irrenunciabilidade do salário (desdobrada na intangibilidade e na vedação à
multa salarial como forma de exercício do poder diretivo pelo empregador, salvo
nesta hipótese em relação ao atleta profissional) se explica, em síntese, na sua
irredutibilidade.
A Constituição, em seu art. 7o, VI, admite a sua flexibilização por negociação
coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho), admitindo-se ainda que seja
convencionada excepcionalmente no contrato individual de trabalho, sempre
que beneficiar ao trabalhador (por exemplo, almeja a redução da jornada para
cursar universidade, ou para fins de obter outro emprego).
O art. 503 da CLT autoriza a redução salarial geral de salários, no máximo
em 25% (vinte e cinco por cento), por motivo de prejuízos devidamente comprovados ou força maior (definição de força maior prevista no art. 501 da CLT,
ou seja, acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para
a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente, salientando-se que a força maior deverá atingir significativa e decisivamente as atividades
econômicas da empresa). A Lei no 4.923/1965 admite que a Justiça do Trabalho
poderá decidir a redução salarial por conjuntura econômica adversa, caso exista
recusa sindical à negociação.
A interpretação destes artigos é controversa, pois existe doutrina no sentido
de que estes artigos não foram recepcionados integralmente pela Constituição,
que traz a única hipótese de redução salarial. As normas não são totalmente incompatíveis com a Constituição. A inconstitucionalidade se apresenta apenas na
parte em que admitem a redução salarial sem negociação coletiva, mas quanto
125
Série Provas e Concursos
126
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
à causa da redução salarial permanecem as hipóteses legais, pois a Constituição
inovou apenas quanto ao procedimento e não quanto às causas.
O Direito do Trabalho espanhol admite a cláusula de descuelgue, na qual se
apresenta exclusão da aplicação das regras convencionais em matérias salariais
numa empresa determinada, em face à instabilidade econômica da empresa.33 O
sistema funciona de forma satisfatória, pois institucionalmente os trabalhadores
possuem um modelo de negociação coletiva descentralizada no âmbito da representação unitária.
A Organização Internacional do Trabalho manifesta-se no sentido de que medidas de flexibilização (tais como programas de reestruturação de pessoal e contratos de curta duração) não são, por si só, ofensivas da liberdade sindical, desde
que sejam consultadas organizações de empregadores e trabalhadores, em face da
possibilidade de precarização dos direitos sociais e econômicos.34
11.5. FIXAÇÃO E REAJUSTE SALARIAL POR NEGOCIAÇÃO
COLETIVA: INTERVENÇÃO DO ESTADO
Cada ordem jurídica se caracteriza por possuir sistema de fixação de salários,
na qual pode predominar a atuação do Estado, a negociação coletiva ou, por fim,
a negociação direta entre empregados e empregadores.
A negociação direta tem sido, cada vez mais, enfraquecida nas relações de
trabalho contemporâneas (salvo raríssimas exceções, tais como a participação
nos lucros e resultados), predominando o sistema de negociação coletiva ou o
sistema de fixação estatal.
O Brasil adota atualmente sistema misto, no qual existe amplo espaço de incidência para a negociação coletiva e para a fixação pelo Estado.
O salário mínimo, por força do inciso IV do art. 7o da Constituição da República, é nacionalmente unificado, sendo reajustado anualmente. A Lei Complementar no 103/2000, valendo-se da capacidade de delegação pela União de
matéria específica em Direito do Trabalho permitiu, em seu art. 1o, que os estados
e o Distrito Federal possam legislar sobre piso salarial para os empregados que
não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo
de trabalho. Os estados têm exercido plenamente esta competência legislativa,
fixando diversos pisos, tais como empregado doméstico, advogado e administrador de empresas.
LÓPEZ, Fernanda Fernández. Cláusula de Descuelgue. AVILÉS, Antonio Ojeda; HERNANDÉZ, Juan Gorelli (coord.). Diccionario Jurídico Laboral. Granada. Editorial Comares, 1999, p. 91.
34
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Liberdade sindical, op. cit., verbetes 934 e 936, p. 205.
33
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
35
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 883, p. 191.
Série Provas e Concursos
Crescem no Congresso Nacional projetos de leis e projetos de emenda constitucional para fixação de pisos salariais federais relativos a diversas profissões,
seja na iniciativa privada (professores, psicólogos, motoristas rodoviários urbanos etc.), seja no serviço público (policiais e bombeiros militares), o que será um
dos principais assuntos na pauta do Poder Legislativo na legislatura que se inicia
em 2011.
O crescimento da intervenção estatal direta não significa, todavia, que o modelo baseado na negociação coletiva tenha sido totalmente abandonado, havendo
diversos exemplos de categorias que ganharam aumentos salariais acima da inflação nos últimos anos por convenção ou acordo coletivo.
O reajuste salarial gera efeitos diversos na economia nos mais diferentes sentidos, tais como o aumento do poder aquisitivo de consumo e do custo de produção.
O Direito brasileiro nunca se furtou de intervir neste assunto, que nos anos
1980 (principalmente no governo Sarney) conduziu a um regime econômico
de hiperinflação (mais de 80% ao mês), fundamentado no chamado gatilho de
reajuste automático de salários sempre que a taxa de inflação ultrapassasse um
determinado percentual (em geral superior a dois dígitos mensais). O dinheiro
não valia nada.
O Plano Real teve por finalidade a estabilização econômica, o que, no plano
legislativo, se realizou através da Lei no 10.192/2001 (conversão da Medida Provisória no 2.074-73), a qual em seu art. 13 (caput e § 2o) dispôs que, no acordo ou
convenção e no dissídio, coletivos, é vedada a estipulação ou fixação de cláusula
de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços, impondo também que qualquer concessão de aumento salarial a título de produtividade deverá estar amparada em indicadores objetivos.
A norma demonstra a hierarquia do sistema de fontes do Direito Coletivo do
Trabalho brasileiro, fundada na primazia da lei, e, neste caso específico, através
da imposição de política macroeconômica de contenção da inflação através da
limitação à indexação salarial.
A OIT, ao analisar planos de estabilização, considera-os legítimos, desde que
não excedam um período razoável e que sejam adotadas simultaneamente garantias para proteger o nível de vida dos trabalhadores.35
A consolidação da política econômica do Plano Real nos últimos dezesseis
anos demonstrou crescimento do poder aquisitivo dos trabalhadores, número de
127
Série Provas e Concursos
128
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
empregos e garantias sociais (programas como o seguro-desemprego e o FGTS
já são consolidados no Brasil). Existem muitos avanços econômicos, sociais e
trabalhistas necessários a serem feitos, mas os pressupostos macroeconômicos já
consolidados não admitem retrocesso.
11.6. DATA-BASE
A Lei no 6.708/1979 instituiu a política de reajustes salariais semestrais (hoje
já revogada pela Lei no 10.192/2001), conforme visto no tópico anterior, mas definiu, em seu art. 4o (caput e § 1o) que a contagem de tempo para fins de correção
salarial será feita a partir da data-base da categoria profissional, entendendo-se
por data-base a data de início de vigência de convenção, acordo coletivo ou sentença normativa.
A primeira convenção, acordo coletivo ou sentença normativa vincula a database, o que é muito forte no imaginário do trabalhador brasileiro (que vincula
a data-base ao reajuste salarial, principalmente na cultura dos reajustes salariais
por gatilho na década de 1980), mas nada impede que as partes a alterem por
negociação.
11.7. NEGOCIAÇÃO COLETIVA E JORNADA DE TRABALHO
A Constituição da República valorizou a negociação coletiva nos principais
aspectos do contrato de trabalho: salário e jornada.
A mesma norma constitucional (art. 7o, XIII, CR) que impõe a duração máxima do trabalho semanal em 44 horas e a duração diária em 8 horas faculta a
compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho. A prática trabalhista brasileira tem demonstrado exercício
pleno da categoria econômica e da profissional no exercício da negociação (ao
contrário da menor utilização no tocante ao salário, conforme visto no tópico
anterior).
Serão abordados cinco tópicos relativos à negociação coletiva de duração do
trabalho:
a) compensação de jornada;
b) intervalo intrajornada;
c) prorrogação de jornada em atividade insalubre;
d) trabalho em turnos ininterruptos de revezamento;
e) fixação do adicional de insalubridade.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
Série Provas e Concursos
Compensação é o sistema pelo qual o acréscimo de jornada em um dia é
deduzido em outro dia, com a consequente redução de jornada, revelando-se a
matéria trabalhista que mais é objeto de negociação, seja individual ou coletiva,
no Direito brasileiro.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento segundo o qual a
compensação semanal de jornada só depende de acordo individual entre empregado e empregador, pois onde a Constituição quis falar acordo coletivo o
fez expressamente, não se referindo simplesmente a acordo, conforme consta da
Súmula no 85 do TST. Hoje, não mais se distingue entre o trabalho do homem e
o da mulher neste ponto, pois isto significaria restrição abusiva e desproporcional
do trabalho desta.
O não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horário semanal não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o adicional respectivo.
A chamada semana espanhola, na qual o empregado trabalha, alternadamente, 48 horas numa semana e 40 horas na semana seguinte, é admitida, mediante
acordo individual entre empregado e empregador ou por negociação coletiva
(Orientação Jurisprudencial no 322, SDI-I, TST).
A CLT, tradicionalmente, simplesmente permitia a compensação de jornada
apenas dentro da mesma semana. O legislador parlamentar (Lei no 9.601/1998)
restringiu a compensação anual de jornada prevista no projeto para o parâmetro
máximo de 120 dias.
O Poder Executivo, através de Medida Provisória sucessivamente reeditada
(última reedição antes da Emenda Constitucional no 32, que criou a aberração da
Medida Provisória editada com critério de relevância e urgência vigente por tempo indeterminado, desde que em vigência e apresentada antes da citada Emenda), e que permanece em vigência nove anos depois na data de finalização deste
livro, sem ter sido apreciada pelo Legislativo, estabeleceu o parâmetro anual pleno, o que pode ser questionado diante do aumento excessivo de jornada durante
um período prolongado de tempo, podendo se dizer até mesmo que poderia se
apresentar risco de saúde e segurança do trabalho.
A queixa principal dos trabalhadores e sindicatos sobre o banco de horas
anual é a falta de transparência sobre a jornada do trabalhador, sem que o mesmo consiga guardar a informação, apenas em sua memória, durante um longo
período de tempo (o que só é razoável quando realmente existir hipossuficiência
do trabalhador). A prática não tem demonstrado prazos superiores a 120 dias.
129
Série Provas e Concursos
130
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A jurisprudência, por sua vez, admite as jornadas de plantão (Exemplo: 12h
de trabalho/36h de descanso) por convenção coletiva, o que se apresenta muitas
vezes conveniente e favorável para o trabalhador (mulheres, vigilantes etc.).
A compensação de jornada não pode ser feita de forma tácita, e no caso do
trabalho do menor depende obrigatoriamente de negociação coletiva, sem exceções (art. 413, I, CLT).
O desrespeito às normas sobre banco de horas, bem como a dispensa do trabalhador no período em que deveria trabalhar em jornada reduzida, conduzem
à automática remuneração das horas diárias em excesso como se fossem horas
extras.
O intervalo para repouso e alimentação, variável de acordo com a duração
diária do trabalho, é regulamentado pelo art. 71 da CLT. A jornada inferior a 4
(quatro horas) não gera direito a intervalo, quatro a seis horas diárias de trabalho
geram o direito a um mínimo de 15 (quinze) minutos de intervalo e máximo de 1
(uma) hora de pausa. Finalmente, jornada de 6 (seis) a 8 (oito) horas acarretam o
intervalo mínimo de 1 (uma) hora de intervalo e máximo de 2 (duas) horas para
repouso e alimentação. O intervalo máximo poderá ser excedido mediante acordo entre empregado e empregador ou por convenção coletiva. A finalidade do
período máximo é impedir que o trabalhador fique à mercê de um intervalo no
qual não possa desempenhar nenhuma atividade – nem trabalho, nem descanso.
A redução do intervalo intrajornada pode se realizar por meio de refeitório da
empresa (o qual reduz o tempo de refeição do empregado), com necessidade de
autorização administrativa do Ministério do Trabalho (art. 71, § 3o, CLT).
A jurisprudência não tem admitido a supressão ou a redução do intervalo intrajornada por simples negociação coletiva, considerando-o medida de higiene,
saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (OJ no
342, I, SDI-I, TST), salvo na hipótese dos motoristas e cobradores de veículos
rodoviários (com base na natureza do serviço e nas condições especiais de trabalho), empregados em empresas de transporte coletivo urbano, na qual se admite
a redução, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas
diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de
cada viagem, não descontados na jornada (OJ no 342, II, SDI-I, TST).
A questão relativa aos intervalos intrajornada merece uma análise pluralista
das diferentes fontes do Direito do Trabalho. Os costumes permitem o reconhecimento amplo do intervalo nas regiões Norte e Nordeste, mas na região Sudes-
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
Série Provas e Concursos
te, por exemplo, muitas vezes o trabalhador prefere um descanso menor para
terminar sua jornada mais cedo (o transporte para retorno para sua residência
pode ser bem mais breve pelo seu horário de saída da empresa). O entendimento
majoritário na doutrina e na jurisprudência nega este poder de negociação individual de diminuição do intervalo intrajornada, pois existiria ofensa à segurança do
trabalho e a saúde do trabalhador (argumento que não é o melhor, pois o empregado insatisfeito corre muito mais risco do que o satisfeito, e a demora no retorno
ao trabalho pode ser muito mais danosa psiquicamente do que a diminuição no
intervalo). O reconhecimento do acordo é fundamental, pois o trabalhador é o
principal juiz do valor do intervalo (existem empregados que às vezes nem se
preocupam em almoçar no horário do intervalo, querem apenas caminhar por
questões de saúde física e mental).
As prorrogações de jornada em atividade insalubre, em regra, dependem de
licença prévia das autoridades administrativas competentes em saúde e segurança do trabalho, as quais deverão verificar através de exames locais os métodos e
processos de trabalho (art. 60, CLT).
A Constituição da República, ao prestigiar a negociação coletiva, todavia,
trouxe novos parâmetros, o que levou o TST a concluir a validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho de compensação de jornada de trabalho
em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente
em matéria de higiene do trabalho, pois a Constituição não faz qualquer diferenciação, admitindo a plena validade da autonomia coletiva (Súmula no 349, TST).
O art. 7o, XIV da Constituição determinou a aplicação de jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
negociação coletiva. Há grandes dificuldades na interpretação do significado da
norma constitucional.
A primeira questão suscitada pela doutrina é a distinção entre escala de revezamento e turno de revezamento. A Constituição ao se referir a trabalho realizado
em turnos significa o grupo de trabalhadores que se sucedem na utilização do
mesmo equipamento. A expressão revezamento só pode significar trabalhadores
escalados para períodos diferentes de trabalho, ora diurno, ora noturno, ora misto. E quando se refere à ininterruptividade, tem em vista o trabalho executado
sem intervalo para repouso e alimentação. Não se pode confundir turno de revezamento com escala de revezamento.
A distinção tratada anteriormente busca o sentido finalista da norma constitucional – garantia de proteção do trabalhador e da atividade econômica em
131
Série Provas e Concursos
132
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
atividades que só podem ser realizadas de forma ininterrupta, o que compromete
também de forma severa o relógio biológico do trabalhador.
A expressão constitucional “turnos de revezamento” também se vincula à existência de horários periodicamente variáveis, não se cogitando de horário fixo.
Revela-se imprescindível que os empregados usufruam do intervalo interjornada
e, pelo menos uma vez em cada sete semanas o descanso semanal coincida com
o domingo. Repita-se: o trabalho só poderá ser ininterrupto se a jornada normal
não exceder a 6 horas.
O TST, em sua Súmula no 360, firmou o entendimento segundo o qual o fato
de o obreiro gozar de intervalos diários para refeições ou intervalo para repouso
semanal não descaracteriza o turno de revezamento de seis horas.
A Súmula no 423, por sua vez, informa que estabelecida jornada superior a
seis horas e limitada a 8 horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento, não têm direito ao
pagamento da sétima e da oitava hora como extras.
O TST, na prática, acabou equivalendo hipóteses de escala de revezamento
com turno de revezamento. O grande risco que se apresenta é a existência de
hipóteses nas quais não se recomenda, por medida de saúde e segurança do trabalho, a existência de jornada superior a seis horas diárias.
Considera-se válida, por fim, a fixação do adicional de periculosidade, em
percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição do risco, desde
que pactuada em acordos ou convenções coletivas de trabalho (Súmula no 364,
II, do TST).
11.8. DISPENSA COLETIVA
A dispensa coletiva em massa de trabalhadores se revela uma questão trabalhista, com reflexos gravíssimos no plano social e econômico. Existem situações
nas quais o desemprego concentrado de um número significativo de trabalhadores por uma única empresa pode significar a ausência de alternativas e a pobreza
de toda uma região.
O direito trabalhista brasileiro, excessivamente pródigo em diversos assuntos
secundários, não se preocupa com o desemprego causado pela dispensa coletiva,
o que nos exige a análise do Direito Comparado, como fonte subsidiária (art. 8o,
CLT).
A Convenção no 158 da OIT, em seus arts. 13 e 14, estabelece a obrigatoriedade do empregador quando houver previsão de términos da relação de trabalho
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
Série Provas e Concursos
por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, de informar e
consultar os representantes dos trabalhadores interessados, bem como de informar a autoridade competente. A informação, em tempo oportuno, deverá lhes
proporcionar os motivos das perdas de emprego, o número e categorias dos trabalhadores atingidos e a data possível de extinção dos contratos. Será permitido
aos mesmos representantes oferecem alternativas para evitar ou limitar a extinção
dos contratos de trabalho (por exemplo, no Direito brasileiro podem ser citadas a
suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional, prevista no art.
476-A, CLT, as férias coletivas, as transferências para outras unidades empresariais da empresa ou do mesmo grupo econômico etc.), bem como medidas para
atenuar as consequências adversas da perda de emprego, por exemplo, através
da procura de novos postos de trabalho em funções análogas noutras empresas.
O Brasil chegou a incorporar em seu ordenamento jurídico, por força do Decreto Legislativo no 66/1992 e do Decreto no 1.855/1996 a Convenção no 158
da OIT, mas imediatamente denunciou a mesma convenção pelo Decreto no
2.100/1996, retirando-o da ordem jurídica. O STF aprecia atualmente ação direta
de inconstitucionalidade em face do Decreto no 2.100/1996. O Ministro Maurício
Corrêa, acompanhado pelos Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa, consideraram inconstitucional a denúncia feita pelo Chefe do Executivo, sem ratificação
do Congresso Nacional. Baseia-se a improcedência no fato de que o Decreto que
incorporou a Convenção ao Direito brasileiro é de 1996, ou seja, tratado de direitos humanos anteriores à EC no 45/2004 sem estatura constitucional, mas, de
qualquer forma, supralegal, porém infraconstitucional. Reconhecido o caráter
supralegal aos tratados de direitos humanos e considerando-se a Convenção no
158 da OIT como um tratado de direitos humanos, concluir-se-ia não ser possível sua denúncia pelo Poder Executivo sem a intervenção do Congresso Nacional. Do contrário, permitir-se-ia que uma norma de grau hierárquico bastante
privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção de um
órgão legislativo, e, ainda, que o Poder Executivo, por vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de direitos humanos garantido aos
indivíduos no ordenamento jurídico nacional O Ministro Nelson Jobim, todavia,
abriu divergência e declarou a validade da denúncia pelo Chefe do Executivo,
sob o argumento de que o princípio da harmonia entre os Poderes Executivo
e Legislativo, nesse caso, confere predominância ao Chefe do Poder Executivo,
porquanto somente a ele compete o juízo político de conveniência e oportuni-
133
Série Provas e Concursos
134
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
dade na admissão do tratado internacional no âmbito interno. Desde 2009, o
processo permanece retido pela ministra Ellen Gracie, em pedido de vistas.
A ausência de norma interna no Direito do Trabalho brasileiro permite a aplicação restrita da Convenção no 158 da OIT como fonte subsidiária do Direito do
Trabalho exclusivamente quanto à dispensa coletiva.
Necessário também reconhecer a norma inscrita no art. 5o da Convenção no
173 da OIT (também não incorporada à ordem jurídica nacional, mas válida
como fonte subsidiária) segundo o qual em caso de insolvência do empregador,
os créditos devidos aos trabalhadores em razão do seu emprego deverão ficar
amparados por um privilégio, de modo que sejam pagos com os ativos do empregador insolvente antes que os credores não privilegiados possam cobrar a parte
que lhes corresponda.
A negociação coletiva em momentos de crise econômica exige que empregador e sindicatos adotem uma postura cooperativa e transparente entre si, devendo a organização empresarial jogar todas as suas cartas sobre a mesa, permitindo
inclusive que os trabalhadores possam avaliar a responsabilidade sobre as suas
decisões; em vez de apenas querer sempre mais, podem usar sua criatividade e
flexibilidade para a busca de soluções originais d superação do problema.36
11.9. NEGOCIAÇÃO COLETIVA E INDIVIDUAL
A pergunta que deve ser feita é: pode haver negociação individual em substituição, complementação ou contraposição à negociação coletiva?
A Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Emporium Capwell Company,
em 1975, apreciou litígio no qual dois empregados negros tentaram negociar
com um empregador sobre suas práticas raciais, de forma a impedir discriminação. A dispensa dos empregados foi considerada válida sob o argumento de que a
tentativa dos dois empregados de substituir o representante exclusivo e negociar
em seu lugar sobre uma condição de trabalho não é protegida pela lei.37
A noção central no Direito Coletivo do Trabalho, mais uma vez, demonstra
ser o grupo (seja pela noção de categoria, seja pelo sindicato), e não os direitos
humanos fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana.
O Employment Relations Act (2000) da Nova Zelândia, em seu art. 62.2, admite
a validade da negociação individual do empregado com o empregador, independente de qualquer convênio coletivo, desde que na contratação do empregado
36
37
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Negociações coletivas, op. cit., p. 84.
SHIEBER, op. cit., p. 85.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 11 — Negociação Coletiva
Série Provas e Concursos
seu empregador lhe informe sobre a existência de um convênio coletivo, aplicável à sua relação de trabalho, bem como sobre a liberdade do trabalhador filiar-se
a um sindicato, o que sendo feito, significará a aplicabilidade do convênio coletivo à sua relação de emprego, e, fornecendo ao empregado cópia deste mesmo
convênio coletivo.
O Direito brasileiro deposita no sindicato a função de representação da categoria, o que esvazia qualquer tentativa de negociação individual do trabalhador
em contraposição ou substituição do sindicato. A negociação individual só irá
prevalecer sobre a coletiva, caso seja mais favorável ao trabalhador, o que segue o
sistema previsto, em sua integralidade, pela Recomendação no 91 da OIT, tendo
o Direito Internacional priorizado a negociação por entidades sindicais até mesmo em relação aos representantes eleitos pelos empregados nas empresas, o que
torna a negociação direta um assunto ainda mais distante.
Merece crítica o entendimento predominante, seja no Direito brasileiro, seja
no Direito Internacional, pois se apoia na lógica segundo a qual a representação
sindical, necessariamente, é mais favorável aos trabalhadores, esvaziando a autonomia e a liberdade, tornando o trabalhador objeto de tutela (substituição da
tutela estatal pela tutela corporativa). O princípio fundamental do sistema deve
ser a dignidade e a primazia da pessoa humana, independente de sua forma de
efetivação e proteção, o que, infelizmente não é observado, valendo o sindicato
como fim em si mesmo.
135
Capítulo
12
Convenção Coletiva e Acordo Coletivo
de Trabalho
O Direito Coletivo do Trabalho brasileiro aponta como principal finalidade da
negociação coletiva a celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho,
reconhecendo a estes o poder de regulamentar condições individuais e coletivas
de trabalho. As normas coletivas, todavia, dependem de um todo um processo
normativo para criação e vigência, detendo ainda especificidade quando de sua
extinção em relação à sua eventual incorporação nos contratos individuais de
trabalho.
12.1. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
O Decreto no 19.770/1931 permitiu aos sindicatos como pessoas jurídicas a
faculdade de firmarem ou sancionarem convenções ou contratos de trabalho dos
seus associados com outros sindicatos profissionais, com empresas e patrões. A
exposição de motivos do decreto defendia a supremacia do Direito Sindical sobre
o Direito Privado.
A Constituição de 1934, em seu art. 121, § 1o, j, reconheceu as convenções
coletivas de trabalho, tendo a Constituição de 1937, em seu art. 138 reconhecido ainda mais: o sindicato detém o poder de estipular contratos coletivos de
trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impondo-lhes contribuições
e exercendo funções delegadas de poder público, ou seja, o caráter normativo e
cogente é reforçado, o que faz predominar tese de reconhecimento de sua natureza jurídica como lei delegada.
A Constituição de 1988, em seu art. 7o, XXVI, simplesmente garante como
direito dos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
O Direito Coletivo do Trabalho é inovador não só no tocante à sua pluralidade
de sujeitos, mas também em suas fontes. Essas fontes, todavia, suscitam questões
conceituais e práticas sobre sua natureza jurídica, efeitos e funções, o que gera
polêmica até mesmo em relação à terminologia: normas coletivas, contratos coletivos ou convenções coletivas?
Torna-se impossível que numa negociação coletiva todos os trabalhadores
pertencentes a um sindicato, categoria ou profissão ajustem diretamente as condições contratuais coletivas.
A análise histórica38 demonstra a supremacia hierárquica da convenção coletiva sobre o contrato individual, reconhecendo aos grupos sociais o poder de
criar normas jurídicas, funcionando o sindicato como determinador das normas
profissionais. As condições econômicas do capitalismo (regime de produção em
massa e a organização e especialização em profissões), paradoxalmente, favorecem a efetividade de normas coletivas.
A própria noção de soberania da lei (na qualidade de monopólio estatal),
nesta perspectiva, se enfraquece, na medida em que existem diversos planos sociais que elaboram regras de conduta. O Direito elaborado pelos atores sociais
(chamado de Direito de Coordenação, em lugar do Direito Estatal notadamente
de subordinação) revela-se mais realista, impedindo que o Estado atue de forma
abusiva e excessiva no Direito do Trabalho.
Originalmente, existiam apenas acordos de cavalheiros, com obrigações de
caráter moral e sem força jurídica. O desenvolvimento social e jurídico do Direito
Coletivo garantiu atuação mais direta e decisiva sobre as demais fontes do Direito
do Trabalho, substituindo o regulamento de empresa, restringindo a autoridade
do empregador e restabelecendo a bilateralidade do contrato de trabalho que
havia se transformado em contrato de adesão.
Razoável presumir a legitimidade da atuação de uma coletividade organizada
e permanente, com a finalidade de se garantir a efetividade dos direitos trabalhistas, em comparação de uma ação meramente individual. Os efeitos jurídicos dessa norma coletiva são automáticos, produzidos independentemente das
pessoas afetadas, transcendentes e obrigatórias em relação a terceiros, não sendo suscetíveis de alteração por meio de contrato individual entre empregado e
empregador. A obrigatoriedade deriva, pura e simplesmente, da supremacia da
vontade da maioria.
38
GOMES, Orlando. A convenção coletiva do trabalho (edição fac-similada). São Paulo: LTr, 1995.
Série Provas e Concursos
12.2. FUNDAMENTOS SOCIOLÓGICOS
137
Série Provas e Concursos
138
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A análise histórica e sociológica é proveitosa, principalmente na defesa de um
pluralismo jurídico e social, mas não se apresentam consentâneas com o Direito
do Trabalho contemporâneo, em seus principais temas: aplicação da norma mais
favorável, autonomia privada coletiva.
O aumento da intervenção do Estado na economia, com o primado dos interesses estatais e nacionais, favoreceu o poder do ente público sobre os empregadores, e desta forma, incrementou também a convenção coletiva,39 o que, em
certos casos, degenerou-se até mesmo na transformação da convenção coletiva
em lei profissional ou delegada do Estado aos grupos sociais, restringindo excessivamente a autonomia dos atores sociais e individuais do Direito do Trabalho.
12.3. PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS: PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO
DA NORMA MAIS FAVORÁVEL E DA ESPECIALIDADE
A Constituição da República, no inciso XXVI do seu art. 7o, estabelece como
direito dos trabalhadores o reconhecimento das convenções e acordos coletivos
de trabalho, os quais são fontes autônomas do Direito do Trabalho em nada inferiores à lei formal.
O pluralismo das fontes demonstra que são insuficientes conclusões, tais
como admitir que o Estado cria todo o Direito, ou que a ordem jurídica se põe e
se realiza de forma automática. A norma posta arbitrariamente pelo Estado à mercê dos sentimentos, aspirações e tendências da coletividade não possui eficácia,
embora possa ter coercibilidade objetiva.40 A garantia de validade e eficácia das
normas coletivas e autônomas não deixa de ser uma tentativa de construção de
ponte entre a realidade social e a normativa.
O parâmetro constitucional revela-se significativo, pois se valoriza a autonomia – não há delegação de poder do Estado, mas sim valorização originária da
autonomia privada.
O pluralismo das fontes do Direito do Trabalho traz um reverso indesejável,
que é a possibilidade de um maior número de conflitos entre normas. A hierarquia e o confronto das normas trabalhistas, geralmente, se resolvem pelo princípio da aplicação da norma mais favorável, uma vez que os direitos trabalhistas
são garantias mínimas.
A Constituição garante reconhecimento às convenções e acordos coletivos
para fins de flexibilização dos direitos mais relevantes na ordem trabalhista: sa39
40
RUPRECHT, op. cit., p. 293.
REALE, Teoria do Direito e do Estado, op. cit., p. 110.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
41
HINZ, op. cit., p. 122.
Série Provas e Concursos
lário (art. 7o, VI) e jornada (art. 7o, XIII), o que não deixa de ser proteção do
trabalhador: a redução do salário, a redução da jornada com a redução do salário
e a compensação da jornada podem ser favoráveis à preservação do emprego, ou
até mesmo atender a interesse dos trabalhadores.
A comparação entre a convenção coletiva e o acordo coletivo também precisa levar em conta, todavia, a regra da especialidade e depois pelo princípio
da norma mais favorável (art. 620, CLT). Há que se aferir o que é mais favorável: a aplicação da convenção mais genérica pode inviabilizar economicamente o
funcionamento da empresa, e até mesmo retirar o fundamento de existência do
acordo coletivo, existindo, todavia, entendimento em contrário, o qual irá defender que só haverá a possibilidade de acordo coletivo revogar direito ou garantia
previstos em convenção coletiva, quando esta expressamente o autorizar, através
de cláusula normativa de adaptação.41
A defesa da especificidade pode ser fundamentada no fato de que o grupo menor (responsável pelo acordo coletivo) não pode ter restringida a sua capacidade
de alterar aquilo que foi decidido pelo grupo maior (convenção coletiva), pois
isto significaria negação da liberdade de autorregulamentação do grupo menor.
O caso brasileiro demonstraria ainda má-fé se o sindicato da categoria profissional pretender a validade da norma mais favorável quando necessariamente ele é
parte em ambos os instrumentos coletivos.
O conflito entre as normas também não pode deixar de levar em conta a
existência de direitos indisponíveis (exemplos: saúde e segurança do trabalho;
idade mínima do trabalho; proibição da discriminação), que não podem ser flexibilizados.
A verificação da norma mais favorável pode ser constatada por três teorias:
a) teoria da acumulação: a comparação deve ser feita isoladamente, cláusula por cláusula (ignora o conjunto da norma, e a lógica de que as
normas coletivas revelam concessão de vantagem e ônus mútuos);
b) teoria do conglobamento: as normas devem ser comparadas em seu
conjunto (difícil solução, pois existirão hipóteses nas quais será difícil
constatar qual norma é mais favorável no conjunto).
c) teoria do conglobamento moderado (confronto de institutos – matérias): cada matéria deve ser comparada em si, não apenas uma cláusula,
mas a matéria (por exemplo, a norma avaliará se a norma a garante 40
dias de aviso-prévio, e regras genéricas de estabilidade, e se a norma
139
Série Provas e Concursos
140
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
b garante 30 dias de aviso-prévio e regras limitativas de estabilidade;
quanto ao instituto da extinção do contrato de trabalho, prevalece a
norma b). A Lei no 7.064/1982 traz previsão desse critério no tocante
ao Direito Internacional Privado, e tem sido aplicada por analogia no
confronto de normas de Direito Coletivo.
As teorias sobre o significado da norma mais favorável podem trazer um poder excessivo ao magistrado trabalhista incumbido de dizer o direito aplicável,
pois se torna difícil para um magistrado deter conhecimento econômico, social
e político da norma mais favorável para cada categoria. As condições de vida do
magistrado são totalmente distintas do trabalhador. Destaque-se que muitas convenções coletivas ultrapassam cinquenta cláusulas e existem matérias que estão
ligadas, simultaneamente, a diferentes institutos do contrato de trabalho.
O critério predominante deve ser a especialidade, a qual não pode atingir,
todavia, direitos trabalhistas indisponíveis.
12.4. FUNÇÕES
A convenção coletiva possui funções jurídicas, sociológicas e econômicas.
A função jurídica se apresenta por ser fonte do Direito do Trabalho, criando
condições coletivas que se aplicam diretamente às relações individuais.
Permite-se também, de forma autônoma, a garantia de igualdade de condições
entre as partes: trabalhador, sindicato e empregador, a qual não pode impedir a
construção de sistemas de mérito, que recompensem os melhores trabalhadores,
sob pena de diminuição do progresso econômico e do desenvolvimento social.
A função social decorre da garantia da paz social, por se caracterizar como
o resultado otimizado da negociação direta entre as partes, na medida em que
estabilizam situações jurídicas, permitindo ao empregador e ao empregado terem
segurança sobre o padrão normativo (em suas dimensões técnicas, sociais e econômicas) aplicável às relações entre eles.42
A função econômica evidente é a restrição da competição entre trabalhadores
e empresários, o que impede a existência do trabalho degradante, mas também
pode se tornar negativa quando se torna um obstáculo severo ao pequeno e médio empresário. Impedir a competição pode significar a eliminação de novos
postos de trabalho e o aumento da produtividade econômica. A convenção coletiva pode gerar aumentos abusivos de custos ao consumidor, mas também pode
reduzi-los, mediante cláusulas de produtividade. A sua celebração não pode levar
42
RUPRECHT, op. cit., p. 326.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.5. NATUREZA JURÍDICA
A controvérsia sobre a natureza jurídica da convenção coletiva não é superficial, pois irá significar quais são os seus requisitos principais, efeitos (seja durante
sua existência, seja após a sua extinção). Existem teorias contratualistas, normativas, extracontratuais e mistas.
12.5.1. Teorias contratualistas
As teses contratualistas originárias equiparam as normas coletivas às figuras
contratuais clássicas do Direito Civil, a partir da seguinte ideia: um terceiro atua
em favor do interesse de outrem, criando, inclusive, obrigações para este.
A teoria da gestão de negócios não pode ser aceita, pois a convenção coletiva
pressupõe assembleia dos trabalhadores, com manifestação expressa de vontade.
A estipulação em favor dos terceiros também não é aplicável, pois os associados
do sindicato não são terceiros, e sim a coletividade formadora da entidade sindical.
A personalidade moral fictícia não merece melhor sorte, pois o sindicato possui real personalidade jurídica. O interesse coletivo possui requisitos próprios
(em especial, a indivisibilidade) e autônomos ao interesse individual.
A teoria da representação legal defende que o sindicato atua como poder delegado pelo Estado aos sindicatos para representação de sua categoria. O imposto
sindical compulsório e a unicidade sindical favorecem essta teoria, assim como a
teoria da lei delegada.
O Direito Coletivo contemporâneo tem negado a validade desta concepção
orgânica de categoria e defendido que a autonomia privada coletiva é poder espontâneo e originário, reconhecido pelo direito estatal e não delegado por este.
As críticas gerais às teorias contratualistas se baseiam no fato de que estas não
explicam integralmente o caráter obrigatório das normas coletivas em relação aos
indivíduos não membros das entidades pactuantes. A noção de categoria, mais
uma vez, se torna central no Direito Coletivo brasileiro, pois o sindicato não representa apenas os seus associados.
Série Provas e Concursos
em conta apenas os interesses diretos das partes, mas também a repercussão nos
preços em geral e na opinião pública. Não se limita a ganhos salariais, apresentando cláusulas sociais (exemplo: auxílio-educação, auxílio-saúde), que trazem
severos custos econômicos.
141
Série Provas e Concursos
142
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A conclusão mais correta deve ser o reconhecimento da natureza jurídica contratual sui generis da convenção coletiva (da mesma forma que o contrato individual de trabalho não deixa de ser contrato, muito embora não seja enquadrado
em nenhuma hipótese civilista tradicional). Note-se que mesmo no Direito Civil o contrato sofre interferências publicistas (principalmente a função social do
contrato e a boa-fé objetiva), sem por isso deixar de ser contrato.
O exemplo italiano é positivo. A superação do regime fascista pelo regime
democrático constitucional conduziu a total transformação dos contratos coletivos, que passaram a ser contratos coletivos de direito comum, garantindo-se
aos sindicatos plenamente a liberdade sindical. As próprias empresas, todavia,
interessam-se pela extensão dos benefícios atingidos pelo sindicato aos não associados, de forma a impedir o crescimento da força sindical dentro dos sindicatos,
pois muitos empregados se interessariam em se associar para obter as vantagens
do contrato coletivo.43
O TST, mesmo que não reconheça expressamente, favorece a dimensão coletiva contratual da convenção coletiva, em situações específicas, tais como nas contribuições sindicais não compulsórias (Precedente Normativo no 119 do TST) e
na não aplicabilidade da convenção coletiva de categoria profissional diferenciada em empresa não representada pelo sindicato patronal (Súmula no 374, TST).
12.5.2. Teorias extracontratuais
A força obrigatória da convenção coletiva se deve ao elemento não volitivo.
A caracterização da norma coletiva como pacto social se fundamenta na necessidade de respeito e existência de adesão tácita à vontade da maioria (tese
insustentável, em face da existência de diversas questões, das quais a minoria não
pode renunciar em favor da maioria, em especial os direitos fundamentais, tais
como vida, liberdade, isonomia etc.)
A teoria da solidariedade necessária se contradiz pelo seu próprio nome.
Qualquer solidariedade não espontânea é contradição em termos, pois a sua essência é sempre voluntária; se não o é, trata-se de coerção simulada, derivada da
supremacia da vontade da maioria.
A teoria dos usos e costumes industriais possui a validade de reconhecimento
de que diversos direitos previstos em convenções e acordos coletivos surgem,
originariamente, por concessão da própria empresa ou por iniciativa direta dos
empregados sem ação sindical. Não é algo essencial da convenção ou do acordo
43
SILVA, Otávio Pinto e. A contratação coletiva como fonte do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 82-83.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.5.3. Teoria normativa
A primeira teoria normativa é a da lei profissional, com normas gerais e abstratas
que abrangem os associados ou a categoria. O tipo ideal da convenção coletiva
se constrói no sentido de se tornar, cada vez mais, uma lei geral da profissão,
obrigatória para todos os membros desta profissão, entendida como um conjunto
sintético abstrato em relação aos indivíduos concretos que o compõem. É, na
realidade, uma lei do grupo, inferior em sua força à lei do Estado, mas superior
à lei privada, que nasce do contrato. Em sua aplicação aos membros do grupo,
a convenção coletiva apresenta o caráter de um regulamento corporativo.44 O
fim social do sindicato, de organização do grupo que encarna e representa, não
pode ser confundido com o de uma simples pessoa de Direito Privado. O Estado
delega-lhe poderes para o exercício de tarefas que lhe dizem respeito, chama-o
a colaborar consigo em mais de uma atividade, justamente com o fito de bemorganizar a profissão e obter a paz social.
Existe amplo respaldo na doutrina e na jurisprudência (por exemplo, impossibilidade de redução do intervalo intrajornada, conforme orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho) da teoria da lei delegada.
A convenção coletiva se torna lei delegada por obrigar a todos inominadamente, mas não tem o poder de derrogar as normas estatais, podendo, entretanto,
ampliar os benefícios previstos em lei e criar outros.
A defesa da existência de uma autonomia privada coletiva, na qualidade de
paradigma principal do Direito Coletivo do Trabalho, confronta-se diretamente com a teoria da lei delegada. O argumento da delegação é falso, pois foram
44
MORAES FILHO, op. cit., p. 173.
Série Provas e Concursos
coletivo, todavia, este reconhecimento, podendo ser (e muitas vezes o é) fonte
criadora de direitos.
A teoria institucionalista fundamenta a validade da convenção e do acordo
coletivo como consequência do poder organizacional do grupo. Os sindicatos se
tornariam os gestores do trabalho. Esta tese desconsidera que o grupo necessita
da participação de cada indivíduo, o qual não se resume a uma peça da máquina.
A teoria corporativista, por sua vez, se baseia na função social das corporações.
A sua realização histórica se encontra na teoria fascista, com base na máxima de
Mussolini: “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado.” Nega-se a existência de
conflitos entre empregado e empregador, pois os direitos são dados pelo Estado,
o grande benfeitor. A sua natureza antidemocrática é evidente.
143
Série Provas e Concursos
144
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
os sujeitos deste direito (trabalhadores, empresários, sindicatos e associações)
que exerceram em primeiro lugar a autonomia negocial através de convenções e
acordos coletivos, bem como por ações unilaterais (greves e lockouts). O Estado
simplesmente reconheceu uma competência que já era exercida anteriormente.
Não pode delegar quem não regulamentou as condições de trabalho e tampouco
ofereceu autonomia aos sujeitos privados. A atuação do Estado foi posterior no
Direito do Trabalho, logo apenas reconheceu o que já existia.
12.5.4. Teoria mista
A convenção coletiva é contratual, quanto à sua formação, e é norma jurídica
quanto ao seu conteúdo e efeitos (aptidão de determinar o conteúdo de contratos
individuais). É a teoria mais adequada no Direito Coletivo do Trabalho brasileiro,
dado que, em certos momentos, este prestigia os elementos contratuais, e em
outros o elemento normativo.
A questão, todavia, é difícil, pois o elemento sociológico é muito presente:
sempre que a sociedade brasileira se fortalece democraticamente valoriza-se o
elemento contratual, sempre que o Estado intervém de forma mais significativa
(e até mesmo autoritária) incrementam-se teses anticontratualistas.
12.6. OBRIGATORIEDADE DA CONVENÇÃO COLETIVA SOBRE OS
CONTRATOS INDIVIDUAIS
A história do Direito do Trabalho já apontou para a ausência de obrigatoriedade da convenção coletiva em relação a empregados e empregadores.
O Decreto no 21.761/1932 admitia a possibilidade de serem negociadas convenções por agrupamentos de empregados e por agrupamentos de empregadores,
permitindo que o componente do sindicato que não ratificasse uma convenção
coletiva, seja por ter votado contra, seja por não ter comparecido à assembleia
ratificadora, se exonerasse de qualquer compromisso, demitindo-se do sindicato,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da assembleia.45
A Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, adotou prática totalmente
diversa e impôs no seu art. 624 multa não só sobre os empregadores, mas até
mesmo sobre os empregados, regra esta que atualmente consta na redação do
seu art. 622 (desde o Decreto-lei no 229/1967). Não existem na prática hipóteses de aplicação desta multa sobre os empregados, mas fica provado, mais uma
vez, que o legislador trabalhista brasileiro sempre reforça a autoridade normativa
45
ALEMÃO, op. cit., p. 82-83.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.7. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO
A expressão “contrato coletivo de trabalho” já foi usada na CLT no lugar
do que hoje é a convenção coletiva (antiga redação do art. 611), terminologia
ainda usada por diversos artigos (podendo se citar o art. 462, caput, e o art. 59,
caput, CLT).
A Lei no 8.542/1992 (revogada pela MP no 1.765/1942, de 25/09/1998) permitiu o entendimento no sistema jurídico brasileiro, do contrato coletivo como
figura autônoma. O art. 1o desta lei estabelecia que as condições de trabalho, bem
como as cláusulas salariais, inclusive os aumentos reais, ganhos de produtividade
do trabalho e pisos salariais proporcionais à extensão e à complexidade do trabalho, serão fixados em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, laudo
arbitral ou sentença normativa, observadas, dentre outros fatores, a produtividade e a lucratividade do setor ou da empresa.
O contrato coletivo permite um nível de negociação mais amplo do que a
convenção coletiva por poder abranger mais de um setor econômico ou profissional (teoria ampliadora) e valorização da autonomia privada coletiva (teoria
reformista).
O Direito espanhol apresenta diversas hipóteses de acordos interconfederacionais para a negociação coletiva, os quais estipulam critérios abrangentes de
negociação, tais como:
Série Provas e Concursos
da categoria, processo este que se ampliou com a Constituição da República de
1988, que atribui, no inciso III do seu art. 8o, ao sindicato a defesa dos interesses
individuais e coletivos da categoria, na esfera judicial e administrativa.
A Recomendação no 91 da OIT disciplina em seu art. 3o, que todo contrato
coletivo deveria obrigar suas partes, assim como as pessoas em cujo nome se
celebra o contrato. Os empregadores e os trabalhadores obrigados por um contrato coletivo não deveriam poder estipular nos contratos de trabalho disposições
contrárias aquelas constante no contrato coletivo. As disposições nos contratos
individuais de trabalho contrárias ao contrato coletivo devem ser consideradas
como nulas, sendo substituídas de ofício pelas regras correspondentes do contrato coletivo. As disposições mais favoráveis nos contratos individuais, todavia,
devem prevalecer. A eficácia pessoal do contrato coletivo deve, em princípio,
atingir todos os trabalhadores das categorias interessadas que se encontrem empregadas nas empresas compreendidas pelo contrato coletivo, a menos que este
traga previsão em contrário.
145
Série Provas e Concursos
146
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
a) necessidade de levar em conta a inflação no reajuste salarial;
b) considerar os custos do trabalho, não somente os salários, mas o
absenteísmo injustificado, as prestações sociais satisfeitas pela empresa etc.;
c) estruturas salariais adequadas à realidade setorial e empresarial,
baseadas em critérios objetivos, com avanço na proporcionalidade
entre retribuição e produtividade;
d) critérios de responsabilidade social e ambiental das empresas e
dos trabalhadores.46
A Recomendação no 91 da OIT define contrato coletivo como todo acordo
escrito relativo às condições de trabalho e de emprego, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou várias organizações de empregadores, por uma parte, e, por outra, uma ou várias organizações representativas
de trabalhadores ou, na ausência de tais organizações, representantes dos trabalhadores interessados, devidamente eleitos e autorizados por estes últimos, de
acordo com a legislação nacional. Em síntese, é gênero de todos os acordos coletivos celebrados entre empregador ou sindicatos da categoria profissional, por um
lado, e sindicato da categoria profissional ou representantes dos trabalhadores,
por outro. A recomendação prestigia também a eficácia contratual dos contratos
coletivos, sempre que tiverem capacidade e eficiência para regular as relações
entre as partes, recebendo a esfera legislativa valor residual.
12.8. PACTO SOCIAL
Os pactos sociais estabelecem diretrizes a serem observadas na celebração de
futuras convenções coletivas e nas suas tratativas em torno da fixação das condições de trabalho.
Envolvem participação conjunta, democrática e pluralista que atingem políticas econômicas, sociais e de gestão da coisa pública. Podem envolvem direitos
previdenciários, política monetária e regras de disciplina de conflitos coletivos
de trabalho.
A inserção das centrais sindicais no sistema sindical brasileiro não favoreceu o
diálogo entre os trabalhadores, os empresários e o Estado, pois concedeu a estas
entidades sindicais apenas funções hierárquicas sobre a estrutura sindical e, de
forma genérica, direito de participação em órgãos políticos e sociais. A finalidade
46
VIÑA, op. cit., p. 112.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.9. CONTEÚDO DA CONVENÇÃO COLETIVA
As convenções e acordos coletivos deverão conter obrigatoriedade:
I – Designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas
acordantes.
II – Prazo de vigência.
III – Categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos
dispositivos.
IV – Condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência.
V – Normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos.
VI – Disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou
parcial de seus dispositivos.
VII –Direitos e deveres dos empregados e empresas.
VIII –Penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos (art. 613, CLT).
O valor normativo, a eficácia vinculante e a eficácia para toda a categoria da
convenção coletiva exigem conteúdos, pressupostos e requisitos mais rigorosos
do que aqueles relativos à autonomia negocial privada do Direito Civil.47
A obrigatoriedade da forma escrita sem emendas nem rasuras, em número
de vias dos sindicatos e/ou empresas convenientes, além de uma via para fins de
depósito (art. 613, parágrafo único, CLT), demonstra a evolução dos sindicatos
dos trabalhadores que, originalmente, renegavam a forma escrita, pela possibilidade de fraude do empregador, em face do analfabetismo do trabalhador, ou seja,
existiam apenas acordos de cavalheiros.
A designação completa dos sindicatos convenentes e das empresas, bem como
a definição das categorias, permite a qualificação dos contratantes, sabendo-se
que existem diversos sindicatos com nomes extensos e que se confundem (por
exemplo, existem sindicatos dos trabalhadores da construção civil e de mobiliários e sindicatos dos trabalhadores da construção civil pesada, o que pode
induzir a erros).
47
VIÑA, op. cit., p. 102.
Série Provas e Concursos
foi apenas o fortalecimento da unicidade sindical, com a maior divisão do imposto sindical.
147
Série Provas e Concursos
148
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O conteúdo material da convenção e acordo coletivo de trabalho (critério distintivo do instrumento em relação a todos os demais atos jurídicos) são as condições de trabalho por eles reguladas, as quais definem direitos e deveres entre
as partes, bem como as penalidades contratuais na hipótese de inadimplemento.
As cláusulas podem ser obrigacionais, normativas e operacionais, sendo que
as últimas se classificam em autorizativas ou instrumentais.
Cláusulas operacionais autorizativas são aquelas que autorizam as empresas a
celebrarem contratos de trabalho do tipo flexível. São exemplos:
a) Lei no 9.601/1998 – contrato por tempo determinado, para criação de
novos postos de trabalho, por convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive com a redução de obrigações sociais e tributárias (alíquota do FGTS).
b) Art. 59, § 2o, CLT – banco de horas anual.
c) Art. 58-A, § 2o, CLT – regime de tempo parcial (salário pago de forma
proporcional à jornada integral e também com proporcionalidade nas
férias, na forma prevista no art. 130-A da CLT).
d) Art. 476-A, CLT – suspensão coletiva do trabalho para fins de qualificação profissional.
Cláusulas operacionais instrumentais são cláusulas concretizadoras do procedimento a ser observado pelos sujeitos das relações individuais de trabalho para
a efetivação de valor social ou determinado direito previsto em lei, sem eficácia
prática por ausência de regulamentação.
Exemplos são a definição de penosidade, a proporcionalidade do aviso-prévio
em relação ao tempo de serviço, intimidade e vida privada do empregado; requisitos de acesso ao emprego (forma de seleção dos empregado, tal como ocorreu
com estaleiro que, ao condicionar a contratação à manifestação do departamento
de recursos humanos impediu a prática ilícita de venda e favorecimento de empregos por fiscais e supervisores).
12.10. PROCEDIMENTOS E REQUISITOS RELATIVOS À CONVENÇÃO
COLETIVA
A convenção coletiva não é equiparada a um contrato civil comum, logo segue
regras mais rigorosas quanto à sua elaboração, seja para fins de garantia da manifestação da vontade da categoria (assembleia), seja para fins de conhecimento de
toda a sociedade (depósito).
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
Os sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia-Geral especialmente convocada para esse
fim, consoante o disposto nos respectivos estatutos, dependendo a validade da
mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois
terços) dos associados da entidade, para fins de Convenção, e dos interessados,
no caso de acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. O quorum de
comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda
convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados (art. 612, CLT).
A garantia da liberdade sindical deveria significar a plena liberdade dos estatutos sindicais para dispor sobre quorum, formas de convocação da assembleia
(existe tese doutrinária que defende a falta de obrigatoriedade de publicação na
imprensa de edital de convocação, traduzindo simples suposição de ser lido,
devendo ser prestigiada a convocação direta, através de boletins distribuídos nos
locais de trabalho e a divulgação por carros de som).48
A jurisprudência trabalhista, todavia, tem exigido que o edital de convocação da Assembleia-Geral seja publicado em jornal que circule em cada um dos
municípios componentes da base territorial, reconhecendo também a possibilidade dos estatutos das entidades estipularem prazo específico entre a data de
publicação do edital convocatório e a realização da assembleia correspondente
(Orientações Jurisprudenciais nos 29 e 35 da Seção de Dissídios Coletivos do
TST). A finalidade deste entendimento é a proteção de interesses que possam
ser atingidos com o exercício da ação sindical (tal como na hipótese de greve em
serviços essenciais), e nada impedindo que o sindicato se utilize de mecanismos
de convocação direta de forma a mobilizar a categoria, desde que respeite a convocação oficial pela imprensa.
Feita a negociação, caso o resultado seja positivo, existem procedimentos necessários a serem cumpridos quanto à publicação da convenção ou acordo coletivo.
12.10.2. Negociação coletiva
A convenção e o acordo coletivo nada mais são do que o resultado direto do
êxito na negociação coletiva, que pode ser atingido diretamente entre as próprias
partes contratantes e indiretamente com o auxílio de conciliador, mediador ou
árbitro.
48
AROUCA, op. cit., p. 292.
Série Provas e Concursos
12.10.1. Assembleia.
149
Série Provas e Concursos
150
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
12.10.3. Depósito
A norma coletiva só entra em vigência três dias após o depósito (art. 614, § 1o,
CLT), sem o qual será inexigível. Deverá ser realizado no prazo de oito dias da assinatura da convenção ou do acordo coletivo, mas não existe qualquer nulidade
ou irregularidade na entrega posterior.
O desrespeito à publicidade (art. 614, § 2o, CLT) gera infração administrativa.
A estipulação de direito de oposição do trabalhador à cláusula de contribuição
assistencial (por força da negociação coletiva) necessariamente deverá ter como
prazo inicial a publicidade, e não a celebração da convenção ou acordo coletivo
(uma vez que os prazos devem ser úteis, permitindo às pessoas praticarem os
atos, só possuindo o trabalhador noção plena do conteúdo da convenção ou do
acordo coletivo com a sua publicidade).
Destaque-se que hoje o depósito é feito de forma informatizada e a publicidade da norma coletiva é franqueada a qualquer interessado no site do Ministério do Trabalho e Emprego, através do sistema mediador (Instrução Normativa
no 6/2007 do MTE) o que permitiu a diversos trabalhadores e advogados maior
facilidade na propositura de ações na defesa dos interesses dos trabalhadores
(muitos sindicatos restringem o acesso às normas coletivas para que o trabalhador seja obrigado a propor a ação trabalhista necessariamente com a assistência
jurídica do sindicato, violando o direito de escolha do trabalhador).
A sua natureza se apresenta como ato administrativo de natureza vinculada,
para fins exclusivos de publicidade. O Ministério do Trabalho não pode avaliar
o conteúdo da norma coletiva ou os seus requisitos, mas apenas às condições
de validade do depósito em si (exemplo claro é a obrigatoriedade de cadastro
atualizado do sindicato). Caso entenda haver ilegalidade, poderá representar ao
Ministério Público do Trabalho.
12.10.4. Prazo de vigência
A convenção e o acordo coletivo possuem prazo máximo de vigência de 2
(dois) anos (art. 614, § 3o, CLT). A lei trabalhista não privilegia a autonomia privada coletiva, pois admite prazo de vigência da sentença normativa de 4 (quatro)
anos (art. 868, parágrafo único, CLT).
É inválida, naquilo que ultrapassa dois anos, a cláusula de termo aditivo que
prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado
(OJ no 322, SDI-1, TST).
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.10.5. Prorrogação
A prorrogação segue procedimento (art. 615, CLT) assemelhado ao da elaboração (art. 612, CLT). Não pode haver prorrogação tácita, nem mesmo por
cláusula expressa. São válidas prorrogações sucessivas, desde que cada uma
não ultrapasse o prazo de 2 (dois) anos. O sindicato e a empresa não detêm o
poder de desprezar a necessidade de manifestação específica da assembleia da
categoria, ainda que se trate de direito já previsto em sucessivas normas coletivas.
12.10.6. Revisão
A revisão da convenção coletiva é admitida de forma análoga ao dissídio coletivo e à greve, seguindo a regra prevista no art. 14, II, Lei no 7.783/1989 (necessidade de superveniência de fato ou acontecimento imprevisto que modifique
substancialmente a relação de trabalho).
12.10.7. Denúncia e revogação
A convenção coletiva possui prazo determinado, sendo cabível revogação,
por se tratar de ato bilateral pelo qual as partes do ato normativo resolvem
desfazer, total ou parcialmente, o instrumento pactuado, mas não se admite
denúncia (embora exista previsão imprópria no art. 615, caput, da CLT, este
também se refere às mesmas regras para a elaboração da convenção, ou seja,
mediante conjugação de vontades). Não se admite extinção unilateral daquilo
que nasce contratualmente e só se termina consensualmente (salvo a existência
de vício).
49
VALLEBONA, op. cit., p. 212.
Série Provas e Concursos
O Direito Coletivo brasileiro não aplica a regra italiana, segundo a qual a
parte normativa pode ter vigência de 4 (quatro) anos e a parte econômica de 2
(dois) anos.49 A natureza jurídica da cláusula não interfere no seu prazo máximo
de duração. Não se pode deixar de observar, todavia, que a distinção seria útil,
permitindo a consolidação maior de certos direitos que não geram controvérsia
entre as partes, permitindo uma negociação mais focalizada na questão relativa
ao reajuste salarial.
151
Série Provas e Concursos
152
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
12.10.8. Conciliação das divergências entre os convenentes por
motivo da aplicação dos dispositivos convencionados
O art. 613, V, da CLT prevê como conteúdo obrigatório das convenções coletivas mecanismos de superação das divergências sobre o sentido e/ou aplicação das
normas coletivas nos casos concretos. Esta regra traz grande relevância, podendo
ser apontado o exemplo do Direito espanhol no qual é conteúdo obrigatório do
convênio coletivo a designação de uma comissão paritária para estabelecer os
procedimentos de solução dos conflitos, comissão esta que pode exercer diferentes funções, tais como: a) interpretação da norma; b) adaptação das normas a
novas situações não previstas originariamente pelas partes contratantes.
Tal conteúdo obrigatório tem sido previsto apenas formalmente no texto da
convenção coletiva, sendo pressuposto pelas partes que as divergências deverão
ser resolvidas pelo Poder Judiciário, o que se revela mais um exemplo da deficiência do exercício da autonomia coletiva pelas próprias partes.
O Direito canadense é exemplo ilustrativo da maior efetividade do sistema
de relações coletivas, ao exigir que em todo acordo coletivo de trabalho firmado
entre sindicato de empregados de um lado, e do outro empregador ou sindicato de empregadores, exista cláusula com a previsão do método extrajudicial de
resolução de eventual conflito, seja por mediação ou conciliação, cumprindo a
arbitragem a etapa final.50
12.11. EFICÁCIA TERRITORIAL DA CONVENÇÃO E DO ACORDO
COLETIVO DO TRABALHO
As normas coletivas possuem eficácia no âmbito da representatividade sindical da categoria (convenção coletiva) ou dos empregados da empresa abrangidos
pela representatividade sindical do sindicato da categoria (acordo coletivo).
O fenômeno se torna importante, principalmente em empresas prestadoras
de serviços que desenvolvem suas atividades em diferentes municípios e estados
do território brasileiro (exemplo é a indústria da construção civil e naval). Estas
empresas têm aplicado o critério da norma coletiva da sede da empresa, o que
não é correto, devendo ser aplicada a regra do local da prestação do serviço (podendo a empresa aplicar a norma mais favorável se assim o desejar), ressaltados
trabalhos de curta duração.
BRITO, Rildo Albuquerque Mousinho de. Mediação e arbitragem de conflitos trabalhistas no Brasil e no Canadá. São
Paulo: LTr, 2010, p. 70-71.
50
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.12. CONVENÇÃO COLETIVA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A aplicação de convenção coletiva de trabalho no serviço público é distinta
das demais profissões e categorias. Os sindicatos dos servidores públicos têm
se tornado os órgãos sindicais com maior influência e capacidade de atuação
política, fazendo valer diversas demandas e direitos, e, muitas vezes, isso tem
significado distorção da lógica segundo a qual deve o Estado servir à sociedade,
e não o contrário.
O STF (vide ADI no 559, Informativo no 416) consagrou o entendimento segundo o qual convenção e acordo coletivo de trabalho são exclusivos dos trabalhadores regidos pela iniciativa privada. O argumento é correto no tocante a aumentos salariais e concessão de vantagens pecuniárias, em face da necessidade de
observância do processo legislativo de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo
(art. 61, § 1o, II, a e c, CR) e da necessidade de prévia dotação orçamentária (art.
169, § 1o, I e II, CR), mas também existem questões que podem ser regulamentadas por convenção e acordo coletivo (por exemplo, melhoria do meio ambiente
do trabalho), sem violação dos preceitos constitucionais. Não se pode esquecer
que o § 3o do art. 39 não estendeu ao servidor público o reconhecimento de convenções e acordos coletivos de trabalho.
Linhas gerais de política de ensino e de administração e gestão de negócios do
governo também não podem ser objeto de negociação coletiva entre o Estado e os
sindicatos,51 afastando a sociedade (a qual possui a capacidade de atuar pela opinião pública e pelas instituições representativas, principalmente o Congresso).
As convenções e acordo coletivo terão maior eficácia quanto aos empregados
públicos de sociedades de economia mista e empresa pública (pessoas jurídicas
de Direito Privado), o que, todavia, não afasta restrições específicas, principalmente a possibilidade de se estipular tetos salariais (e assim o determina o § 8o do
art. 37 da CR, ao dispor que o teto constitucional do Ministro Presidente do STF,
previsto no inciso XI do art. 37 da CR, também é aplicável quanto a eles, o que
51
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbetes 812 e 813, p. 177.
Série Provas e Concursos
O Ministério Público do Trabalho (Procuradoria do Trabalho de Niterói) obteve de empresa prestadora de serviço sediada em São Gonçalo, mas que desenvolvia atividades em Niterói, o compromisso de aplicar a convenção coletiva do
município de Niterói (muito mais favorável ao trabalhador e adequada ao caso
concreto).
153
Série Provas e Concursos
154
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
resta expresso na Orientação Jurisprudencial no 339 da Subseção de Dissídios
Individuais I do TST).
Superadas estas restrições em favor do interesse social, não se pode vincular
de forma genérica a convenção coletiva à prévia audição do órgão público competente quanto à sociedade de economia mista e empresa pública (tendo sido
cancelada a Súmula no 280 do TST que apresentava esta exigência).
12.13. EFEITOS DA EXTINÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA SOBRE
OS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO
A controvérsia sobre os efeitos da extinção da convenção coletiva sobre os
contratos individuais de trabalho deverá observar qual é a sua natureza jurídica
e qual é a eficácia que se pretende garantir à negociação.
Existem três teorias presentes na doutrina e jurisprudência trabalhista:
a) incorporação (integrativa);
b) não incorporação (negativista); e
c) ultranormativa (permanência da vantagem individual adquirida, após
o preenchimento de requisitos específicos).
12.13.1. Teoria da incorporação
A presente teoria se sustenta na incorporação no contrato de trabalho, mesmo
após a expiração do prazo de vigência do instrumento normativo, com base em
três argumentos principais.
O primeiro argumento é o da inalterabilidade das condições de trabalho (art.
468, CLT). Este argumento é afastado, pois a norma jurídica se refere às relações
individuais de trabalho nas quais há desigualdade entre as partes, ao passo que
as relações coletivas se baseiam na autonomia privada coletiva e igualdade entre
as partes.
O segundo argumento (Sussekind é o defensor tradicional desta tese) baseia-se
no § 2o do art. 114 da CR, segundo o qual em dissídio coletivo, sempre deverão ser
respeitadas as normas convencionadas anteriormente. Este argumento também é
frágil, pois se refere ao poder normativo da Justiça do Trabalho e não à autonomia
privada coletiva. Refere-se também ao prazo de ajuizamento do dissídio coletivo
(art. 616, § 3o, CLT) e ao dissídio coletivo de greve na qualidade de exceção de
contrato não cumprido (art. 14, I, Lei no 7.783/1988).
O terceiro argumento se fundamentava na Lei no 8.542/1992 (23/12/1992),
revogada pela Lei no 10.192/2001, determinava a integração das cláusulas dos
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.13.2. Teoria da não incorporação
As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivo vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho, ressalvando apenas na hipótese das
sentenças normativas o período compreendido entre 23/12/1992 e 28/07/1995,
no qual vigorou a Lei no 8.542/1992, revogada pela Medida Provisória no 1.079,
convertida na Lei no 10.192/2001 (Súmula no 277, TST).
A natureza temporária da convenção coletiva exige que as partes negociem
coletivamente de forma permanente, o que irá significar que a norma coletiva
posterior substitui totalmente a anterior, salvo naquilo que for por ela expressamente mantido. Nada impede que as partes possam retroagir a vigência do
acordo, quando as negociações se prolongam além do razoável, o que é positivo
para ambas as partes da negociação, de forma a se impedir um vazio normativo.
O reconhecimento de autonomia privada coletiva das partes revela-se fator
favorável à tese da não incorporação, sendo inviável se imaginar incorporação
do instrumento coletivo nos contratos individuais, pois ambas as fontes possuem
fontes distintas e concorrentes, devendo ser valorizado o consenso como elemento de força normativa.52
A crítica à tese negativista sustenta, todavia, que em certas situações, nas quais
o direito do trabalhador dependeu de uma série de requisitos preenchidos no
decorrer da relação jurídica (o que muitas vezes ultrapassou até mesmo o prazo
de vigência de uma norma coletiva), não sendo razoável desprezar o direito adquirido. Surge uma teoria intermediária, conhecida como ultranormatividade.
52
VALLEBONA, op. cit., p. 169, 174.
Série Provas e Concursos
acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho aos contratos individuais
de trabalho somente podendo ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo,
convenção ou contrato coletivo de trabalho.
A teoria da incorporação praticamente eterniza a norma coletiva, inviabilizando a negociação coletiva (a qual sempre depende do contexto social e econômico
do momento).
Existe tendência significativa na doutrina e na jurisprudência de admitir esta
teoria de forma moderada, o que significaria dizer que a norma coletiva possui
validade e vigência, apenas enquanto não for substituída por nova norma coletiva.
155
Série Provas e Concursos
156
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A teoria da não incorporação não nega a lógica fundamental das normas
coletivas, segundo a qual elas incorporam de forma imperativa e automática
sobre os contratos individuais, sem necessidade de uma incorporação expressa
no contrato de trabalho, apenas defende que esta incorporação é temporária,
restringindo-se ao período da vigência da convenção ou do acordo coletivo.
12.13.3. Teoria da ultranormatividade
Existem cláusulas que se incorporam aos contratos individuais de trabalho e
outras que não se integram, dependendo da natureza, do conteúdo da cláusula e
da consumação dos efeitos da cláusula (ato jurídico perfeito).
Exemplo consagrado pela jurisprudência é a estabilidade, por força da Orientação Jurisprudencial no 41, da SDI-I do TST, a qual se incorpora ao contrato individual. Outras cláusulas não se incorporam, tais como cestas básicas e abonos
salariais mensais.
Há intensa controvérsia sobre a ultranormatividade de diversos direitos trabalhistas, não existindo critério absolutamente preciso para solução do problema,
podendo apenas se dizer que a vantagem adquirida deverá ter caráter continuado
(e não casual), não dependendo de evento futuro e incerto.53
Argumento que pode ser utilizado em favor da ultranormatividade é o comportamento do empregador que, mesmo em face da extinção da convenção ou
do acordo coletivo, permanece aplicando-a, o que significa que tacitamente reconhece a produção de efeitos, mesmo após a expiração dos instrumentos coletivos. A manifestação tácita de vontade também é válida no Direito Coletivo, e não
apenas no Direito Individual.
12.14. EXTENSÃO
A extensão das normas coletivas pode se efetivar pela adesão à convenção celebrada ou por ato do poder público. Esta transforma a norma coletiva autônoma
em lei profissional ou delegada.
A redação original dos arts. 612 e 616 da CLT concedia poder ao Ministro do
Trabalho, da Indústria e do Comércio para estender e tornar obrigatória a norma
coletiva a todos os membros da categoria, e não apenas aos associados Estes artigos foram alterados pelo Decreto-lei no 229, de 28 de fevereiro de 1967, não mais
detendo o Ministro do Trabalho tal poder.
53
HINZ, op. cit., p. 124.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
12.14.1. Extensão dos convênios coletivos no Direito espanhol
O Direito espanhol admite a validade do acordo de adesão, pelo qual uma
representação de trabalhadores ou de empresários se constitui como parte num
convênio coletivo, concluído por outras representações de trabalhadores ou empresários.54
Destaque-se, todavia, que neste modelo o sindicato representa basicamente os
seus filiados e não necessariamente toda a categoria (a não ser que esta legitime
a ação sindical de forma autônoma, ao contrário do sistema sindical brasileiro
no qual a representação sindical por categoria é compulsória, inclusive quanto à
contribuição sindical).
O Direito espanhol admite também a extensão da norma coletiva por ato
administrativo, sempre que houver: a) dificuldades estruturais no processo de
negociação, o que pode se apresentar na inexistência de sindicatos, federações,
confederações ou associações empresariais legitimadas para negociar; b) existência de circunstâncias sociais e econômicas excepcionais. Impede-se a utilização
da extensão para atingir apenas uma empresa singularmente considerada, ou
seja, o convênio a ser estendido deverá abranger uma pluralidade de empresas e
trabalhadores, ou um setor ou subsetor de atividade econômica.55
12.15. ANULAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO
O Ministério Público do Trabalho e a Justiça do Trabalho têm se destacado
pela anulação de convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.
A anulação jurisdicional não significa limitação à autonomia coletiva, pois é
regra no Estado do Direito a inafastabilidade do controle jurisdicional sempre
que houver lesão ou ameaça de lesão a interesse.
Existe dimensão sociológica fundamental nesta anulação, funcionando como
indicativo para a opinião pública ao questionar a democracia sindical interna.56
VIÑA, op. cit., p. 132.
VIÑA, op. cit., p. 133.
56
GIUGNI, op. cit., p. 23, 24.
54
55
Série Provas e Concursos
Destaque-se que o sindicato, por força do inciso III do art. 8o da CR, representa a categoria, ou seja, não mais existe a possibilidade da convenção coletiva se
aplicar somente aos associados, o que torna desnecessária a previsão normativa.
157
Série Provas e Concursos
158
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A anulação pode se fundar em vícios no processo de negociação, quanto aos
seus requisitos formais, por exemplo, falta de publicidade da assembleia. O TST
já se manifestou sobre o assunto:
A vontade é da essência de qualquer ato jurídico, expressando-se
no negócio jurídico contratual pelo consentimento. Este é formado
mediante a exteriorização de duas ou mais vontades livres e válidas,
que se conjugam para a produção de efeitos jurídicos patrimoniais.
Assim, a convenção e o acordo coletivo devem resultar de livre vontade das partes contratantes, manifestada validamente e destinada a
outra, resultando um acordo.
A manifestação livre e consciente da vontade é de rigor para a validade
do negócio jurídico contratual. Por isso, os vícios coletivos acarretam
os defeitos de nulidade (absoluta ou relativa). Assim, a coação, o erro,
o dolo, a fraude e a simulação viciam os negócios jurídicos (arts. 86
a 113 do C. Civil). De maneira que cabível se torna a invalidação da
convenção e do acordo coletivo, se provada a corrupção do negociador, a existência de ameaça às lideranças obreiras e sindicais na negociação coletiva, a simulação de negociação coletiva, informações econômicas e financeiras fraudulentas para permitir a redução salarial etc.
Não basta ser livremente manifestada a vontade, esta há de ser expressa conforme a lei; quando assim dispõe o legislador, até para
evidenciar se o negócio jurídico é oriundo de sólida intenção.
Por isso, deve ser incluída a convocação e realização de assembleia
como requisito de validade da pactuação coletiva. Esse requisito de
aperfeiçoamento da expressão livre da vontade, encontra-se regulado no art. 612, caput e parágrafo único da CLT.
Por fim, a vontade dos contratantes deve ser declarada a um fim
comum, que dá forma ao consentimento, essencial na convenção e
no acordo coletivo, assim como em qualquer negócio jurídico contratual É impossível separar vontade e declaração.
Desta forma, restando provado e até mesmo incontroverso nos autos que as
negociações coletivas não foram precedidas de prévia convocação dos sindicalizados em Assembleia-Geral a fim de obter a manifestação da vontade coletiva,
deixou o sindicato obreiro de expressar a vontade da categoria, não possuindo,
no momento da negociação pactuada, a essencial condição de negociar em nome
dos substituídos.
CAMPUS
Parte III • Capítulo 12 — Convenção Coletiva e Acordo Coletivo de Trabalho
Processo no TST-AIRR-2072/2001-652-09-40.4, Rel. Min. Lélio Bentes Côrrea, Primeira Turma do TST, julgamento
em 26/8/2009.
58
AR 03915-2005-000-01-00-4, Sedi, Rel. Juiz Convocado Paulo Marcelo de Miranda Serrano, DOERJ, P.III, S.II,
Federal de 27/5/2009.
57
Série Provas e Concursos
Não é de se entender, da mesma forma, que eventual repetição de uma norma
no acordo coletivo tome desnecessária sua discussão através da assembleia. O
sindicato representa a coletividade que o compõe e sua composição flutua com
o passar do tempo. A “diversidade” dos sindicalizados altera-se conforme as relações de trabalho e a própria relação destes com o sindicato, e tal situação pode
implicar a alteração da vontade que deve ser necessariamente expressa por meio
da assembleia mencionada que deve preceder as negociações coletivas.
Se bastasse à entidade sindical consultar os trabalhadores apenas quando da
primeira negociação de direitos desnecessário seria estipular a duração de convenção ou acordo coletivo ao prazo de 2 anos (art. 614, § 3o, CLT) eis que se estabeleceria novo instrumento apenas quando houvesse interesse de alterar o anterior.
A boa-fé existente na negociação havida e alegada pela ré nos presentes autos,
apesar de não questionada, não pode comprometer os direitos de toda uma categoria, não valendo tal argumento para alterar o entendimento exposto.
Neste sentido, a declaração de nulidade dos referidos acordos coletivos se
impõe na hipótese em questão, ante a ausência de Assembleia para a pactuação
coletiva.57
A anulação jurisdicional também poderá se apresentar quando houver violação a direito indisponível que não pode ser renunciado ou transacionado entre as
partes: tem sido comum a flexibilização da estabilidade da gestante, o que merece
total repúdio do Poder Judiciário.
Acórdão do TRT 1a Região em ação rescisória58 proposta pelo Ministério Público do Trabalho declarou inválida a conciliação e transação efetuada pelo sindicato, sem a autorização dos substituídos, transação que afastou os seguintes direitos: existência de relação de emprego, piso salarial, adicional de insalubridade
ou periculosidade, horas extras, contribuições para o FGTS, verbas rescisórias e
seguro-desemprego.
Contraditória a ação de sindicatos que pretendem intervenção do Estado na
relação individual de trabalho, mas defendem irrestrita autonomia sindical. Por
outro lado, o Poder Judiciário e o Ministério Público devem defender a legalidade, não podendo substituir a vontade das partes, o que coloca a atuação jurisdicional no seu papel excelente, sob pena de inviabilizar qualquer negociação
coletiva.
159
Série Provas e Concursos
160
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A anulação da norma coletiva pode se dar através de ação individual (não
adotando o Direito brasileiro a regra prevista no Direito espanhol segundo a qual
a construção coletiva da norma impede sua anulação individual,59 o que é inadmissível em nossa ordem jurídica, pois nitidamente significa restrição do acesso
à justiça, por impossibilidade jurídica de pessoas ou minorias defenderem interesses indisponíveis ou direitos fundamentais lesados pela vontade da maioria;
ademais, sempre que a liberdade coletiva nega sua base em direitos e liberdades
individuais fundamentais merece ser rechaçada) ou através de ação coletiva (ação
anulatória ou ação civil pública).
A anulação por ação individual produz efeitos apenas entre as partes da relação jurídica processual em que foi proferida (art. 472, CPC), só sendo parte
legítima o trabalhador ou empresas prejudicadas que sejam, respectivamente,
membros da categoria profissional ou econômica.
A ação anulatória de normas coletivas, com eficácia erga omnes, possui legitimidade exclusiva do Ministério Público do Trabalho (MPT), a qual é cabível sempre que convenção ou acordo coletivo de trabalho violar liberdades individuais
ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores (art. 83,
IV, Lei Complementar no 75/1993).
O MPT teve que buscar alternativas diante da repetição constante em normas
coletivas de cláusulas anuláveis, o que, teoricamente, era possível por se tratarem
de novas cláusulas. A primeira opção escolhida foi cumular na ação anulatória
pedido de obrigação de não incluir nas futuras normas cláusula nula no mesmo
texto e sentido daquela que fez parte do mérito da ação original. A alternativa que
triunfou, com maior efetividade, foi o uso da ação civil pública (proposta perante o juízo trabalhista de primeiro grau, e não no Tribunal Regional do Trabalho
como na ação anulatória), com pedido de obrigação de abster-se de incluir em
futuras normas coletivas tais cláusulas, bem como com pedido de condenação
das entidades sindicais no pagamento de contribuições sindicais indevidamente
descontadas do trabalhador.
59
VIÑA, op. cit., p. 167.
Parte
IV
Mecanismos de
Composição de Conflitos
Coletivos Trabalhistas
Página deixada intencionalmente em branco
Capítulo
13
Greve
Todo conflito coletivo se agrava pelo fracasso da negociação direta, o que permite a adoção de formas autônomas ou heterônomas de composição.
O Direito do Trabalho, brasileiro, historicamente, prestigia o dissídio coletivo, através da eficácia da sentença normativa em fixar condições individuais e
coletivas de trabalho. A tendência contemporânea, todavia, valoriza muito mais
formas voluntárias (mediação e arbitragem, principalmente a primeira) e a greve (cuja natureza jurídica se vincula à autodefesa, com a finalidade de reviver a
negociação).
A greve deve ser estudada em sua realidade histórica e sociológica (o que
permite a compreensão e atualização de sua natureza jurídica). Trata-se de um
Direito Constitucional com essência, simultaneamente, coletiva e individual. O
seu conceito normativo, por sua vez, revela-se fundamental para a compreensão
de seus limites e hipóteses de abusividade (com suas consequências cíveis, trabalhistas e penais). A abrangência do Direito tem nuances específicas em relação
ao serviço público e aos serviços essenciais, o que exige estudo da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal. O lockout, por sua vez, embora não encontre previsão constitucional, encontra-se previsto na Lei no 7.783/1989, o que permite
indagar sobre sua legitimidade e possibilidade de equiparação com o movimento
grevista.
13.1. OS CONFLITOS COLETIVOS
O conflito coletivo trabalhista traduz não só uma solução jurídica, mas também uma disputa sobre o fato social do trabalho, no qual existem valores fundamentais em jogo: dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da
livre-iniciativa, economia, produção e desenvolvimento.
Série Provas e Concursos
164
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Os conflitos podem se resolver em simples controvérsias (nas quais há pontos
em comum, permitindo a permanência do relacionamento a longo prazo, bem
como a cooperação para a solução da divergência) ou podem se degenerar em
oposição total entre as partes (a greve se transforma numa guerra), com potencial
destrutivo não só para os atores trabalhistas, mas para toda a sociedade.
A classificação mais relevante subdivide-os em conflitos de direito (divergência sobre a existência, inexistência ou interpretação sobre normas jurídicas) ou de
interesses (reivindicação pela qual se tenta criar e/ou modificar um novo direito).1
13.2. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
O Código Penal de 1890 definiu a greve (causar ou provocar a cessação do
trabalho, para impor aos operários e patrões aumento ou diminuição do serviço
ou do salário) como crime, independente do uso de violência ou ameaça.
O regime ditatorial varguista reprimiu intensamente toda e qualquer greve,
o que se demonstra por diversas normas: o Decreto-lei no 21.296/1932 (previsão de expulsão dos estrangeiros do país); a lei de segurança 35; o Decreto-lei
no 431/1938 que definiu como crime induzir empregados e empregadores à cessação do trabalho. A Constituição outorgada de 1937 definiu a greve recurso
antissocial, nocivo ao trabalho e ao capital, sendo incompatível com os interesses
superiores da produção nacional, seja pelo. A Consolidação das Leis do Trabalho
tornou ilícita toda e qualquer greve ou lockout sem prévia autorização do juízo
competente (arts. 722 e 723, CLT).
O regime autoritário militar também reprimiu a greve, principalmente através
da Lei no 4.330/1964, a qual impôs que qualquer decisão relativa à paralisação
deveria ser tomada mediante escrutínio secreto, com a apuração do Ministério
Público do Trabalho.
A Constituição de 1988, por sua vez, inaugura o Estado Democrático de Direito, garantindo o direito de greve e reprimindo os abusos, na forma prevista no
seu art. 9o e na Lei no 7.783/1989.
13.3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
O direito de greve se funda, originalmente, nas liberdades públicas constitucionais clássicas, previstas nos incisos IV (liberdade de manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato), VI (liberdade de consciência e de crença),
RUSSOMANO, Mozart Vitor; CABANELLAS, Guillermo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1979, p. 14.
1
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.4. NATUREZA JURÍDICA
A greve não pode mais ser tratada como crime ou ato ilícito, ao contrário.
Consiste num Direito Fundamental, mas não um fim em si mesma. É o resultado
do fracasso da negociação coletiva.2 É um Direito Coletivo, com cessação simultânea e combinada do trabalho, ainda que não exija a totalidade dos trabalhadores, pois sempre se garante a liberdade individual de aderir ou não à greve.3
Realça-se sua natureza de mecanismo de autodefesa, excepcionando a regra
geral de vedação da autotutela e do tipo penal do exercício arbitrário das próprias
razões. A violência, ainda que teoricamente justa, é considerada, em situações de
normalidade, contrária ao Estado de Direito.
2
3
OIT, Libertad sindical y negociación colectiva, op. cit., p. 65.
VIÑA, op. cit., p. 227.
Série Provas e Concursos
XV (liberdade de locomoção), XVI (liberdade de reunião), XVII (Liberdade de
associação, vedada a paramilitar), XX (liberdade individual de associação, ou
seja, de aderir ou não à greve), todos do art. 5o da Constituição da República.
O art. 9o da Constituição da República, em seu caput, pode induzir à confusão
numa interpretação meramente literal, ao assegurar o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. O isolamento deste artigo conduziria
à validade de toda e qualquer greve (política, ocupação dos locais de trabalho,
sabotagem e outras formas consideradas ilícitas ou abusivas, conforme será visto
posteriormente), o que não se coaduna com os seus demais parágrafos, sendo
que no § 1o se reserva à lei a definição dos serviços ou atendimentos essenciais
para fins de dispor sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e no § 2o se estipula que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis à
pena da lei. Não é o direito da greve um direito soberano, que permita a eliminação de outros valores, direitos e princípios assegurados na Constituição, tais
como o valor social da livre-iniciativa, o direito de propriedade e a continuidade
dos serviços públicos. A liberdade no Estado de Direito será sempre jurídica:
abrange tudo aquilo que não contraria a lei, não podendo a regulamentação legal
tornar excepcional aquilo que é permitido pela Constituição.
Os trabalhadores possuem o direito de paralisar seus serviços, para fins de
defesa dos seus interesses, de forma a promover melhorias razoáveis e equitativas
das condições de trabalho.
165
Série Provas e Concursos
166
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A greve não deixa de se apresentar como um ultimato entre as partes, com
grande hostilidade, o que faz com que exista doutrina que a assemelha a uma
guerra, o que, se pode ser correto sob o ponto de vista sociológico estrito, deve
ser totalmente combatido pelo Direito (o sindicato e os trabalhadores não pretendem a eliminação do empregador, e ainda que o quisessem, não poderia a ordem
jurídica dar guarida a esse comportamento),4 uma vez que os direitos sociais decorrem do lucro da atividade empresarial. A Constituição brasileira nitidamente
só autoriza a greve no fracasso da negociação e impede o seu exercício abusivo
com danos à propriedade e à liberdade, que são inerentes à guerra. O predomínio da greve, por outro lado, como forma de solução de conflitos demonstra
incapacidade de diálogo entre as partes e falta de efetividade da ação estatal na
composição dos conflitos.
Não existe um direito místico ou sagrado, no qual o mais forte impõe, com
ameaça ou coação, a sua lei.5 A melhoria dos meios de composição de conflitos
deve não proibir, mas sim tornar inoperante e sem qualquer necessidade ou efetividade a greve.
13.5. LIBERDADE EM FACE DO ESTADO
A Consolidação das Leis do Trabalho, nos seus arts. 722 a 725, tornava a
greve e o lockout ilícitos, passíveis de acarretar penas de multa, perda do cargo
de direção sindical e suspensão da eligibilidade, o afastamento dos administradores responsáveis por empresas concessionárias de serviços públicos e pena
de prisão (sendo que apenas neste último houve revogação expressa pela Lei
no 9.842/1999).
Não foi recepcionado pela atual Constituição o art. 722 da CLT naquilo em que
condiciona a legitimidade do direito de greve necessariamente à aprovação do Tribunal Regional do Trabalho, pois o direito de greve é garantido de forma ampla e
como resultado da autonomia coletiva, não podendo se presumir o abuso.­
A ação estatal repressiva pode se desenvolver também de forma indireta, tal
como se apresenta quando a Polícia Militar envia questionários a empresas, nos
quais pergunta se há entre os trabalhadores e delegados sindicais, líderes naturais
e elementos instigadores de paralisações. Nitidamente esta ação favorece prisões
arbitrárias por parte da polícia, sem que tenha sido praticado qualquer delito.6
BELTRAN, op. cit., p. 220.
RUSSOMANO, op. cit., p. 50.
6
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 172, p. 38.
4
5
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
O art. 2o da Lei no 7.783/1989 considera legítimo o exercício do direito de
greve que implicar suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial de
prestação pessoal de serviços a empregador.
A definição normativa não é incontroversa, pois admitir que a greve implica
necessariamente a suspensão do trabalho elimina outras formas (tais como em
ritmo lento), defendendo a OIT que só não deve ser admitida a greve que não é
pacífica.7
A greve em ritmo lento também chamada de cancanny (slowdown) é defen­
dida sob o argumento de que se a paralisação total é aceita provocando maio­
res prejuízos, o menor ritmo de produção torna-se tolerável. Os críticos contra­
argumentam que o direito de greve compreende a liberdade de trabalhar ou
não, considerada a liberdade individual, enquanto a não colaboração se refere a
trabalhar de modo diverso daquele contratualmente estabelecido. O empresário
não tem a obrigação de permitir que o trabalho se desenvolva contrariamente
à sua direção.8
A adoção do entendimento majoritário na jurisprudência e na doutrina significa a ilicitude da greve em ritmo lento e outras análogas, tais como a não colaboração; a greve de zelo (observância dos regulamentos empresariais ao pé da letra
e nos mínimos detalhes); e a greve tartaruga.
A ilicitude da diminuição do ritmo de trabalho decorre também da violação
da obrigação de boa-fé: a greve deve ser demonstrada sem subterfúgios, exatamente para que o empregador possa ter ciência plena da reivindicação dos seus
trabalhadores. Sempre que existe uma operação grevista sem suspensão do trabalho não existe respeito aos requisitos legais de deflagração do trabalho, tais como
a existência de aviso-prévio.
13.7. INTERESSES TUTELADOS
A Constituição, em seu art. 9o, garante aos trabalhadores o poder de decidir sobre os interesses que podem defender através da greve. O art. 4o da Lei
no 7.783/1989, por sua vez, ao prever a assembleia como requisito da greve, também estabelece a necessidade de apresentação das reivindicações da categoria.
A conjugação das normas num sistema harmônico deve significar a prioridade
da defesa de interesses trabalhistas, sabendo-se que podem ser instrumentais a
7
8
OIT, p. 81.
BELTRAN, op. cit., p. 185.
Série Provas e Concursos
13.6. CONCEITO NORMATIVO
167
Série Provas e Concursos
168
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
estes interesses questões sindicais, econômicas (a ordem econômica constitucional é fundada na valorização do trabalho e na livre-iniciativa – art. 170, CR) e
sociais (a ordem social constitucional é firmada no primado do trabalho – art.
193, CR).
O sindicato é uma organização de defesa dos interesses trabalhistas, e disto
advém sua legitimidade histórica. Toda organização deve ser especializada e sua
eficácia depende da concentração numa única tarefa. A sociedade do conhecimento depende diretamente de organizações eficazes, não só que produzam informações, mas que apliquem conhecimento produtivo. Diversas organizações
fracassam na história por se desviarem de sua tarefa específica: igrejas protestantes e católicas que passam a se deter com maior intensidade em sua tarefa social,
ao invés da evangelização nitidamente diminuem o seu tamanho pela perda da
fé dos seus membros. Cuidar dos doentes é a tarefa do hospital – se ele passa a
perder a maior parte do seu tempo preenchendo formulários do plano de saúde
diminui a sua eficácia no serviço essencial de saúde. A vinculação de uma organização a uma tarefa específica facilita a sua responsabilização – nenhuma organização deve possuir poder além daquele estritamente necessário para o exercício
de suas funções, de forma a evitar o abuso de poder.9
A origem do sindicalismo norte-americano na formação da AFL (American
Federation of Labour) em 1866 demonstra a rejeição pelo seu fundador (Samuel
Gompers) de um sindicato que funcionasse como partido político, podendo os
socialistas participar da vida sindical, desde que membros da profissão ou da
atividade, em pé de igualdade com qualquer outro trabalhista, que não possui o
credo socialista.10
A greve será lícita em defesa de interesses sindicais quando visar demonstrar
repúdio e reintegração de dirigente sindical injustamente dispensado, garantir
a um trabalhador o direito de defender a sindicalização ou a participação dos
trabalhadores no movimento sindical, ou para fins de aumentar o poder de negociação, devendo ser considerada abusiva a greve meramente organizacional que
visa apenas aumentar o poder do sindicato, seja pelo aumento simples de filiados
ou para fins de simples demonstração de força. O direito de greve objetiva a melhoria das condições do trabalhador e não do sindicato. A pessoa humana é o fim
e o valor maior, e não o sindicato.
9
DRUCKER, Peter. Sociedade pós-capitalista, op. cit., p. 61, 62, 66, 102, 116.
SHIEBER, op. cit., p. 16.
10
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
A greve sempre repercute politicamente, sobre a ordem econômica (fundada
na valorização do trabalho e na livre-iniciativa) e sobre a ordem social (primado
do trabalho e objetivo de bem-estar e justiça social), mas estas deverão ser sempre instrumentais em relação à finalidade de defesa de interesses trabalhistas.
A atuação política do sindicato, todavia, gera riscos severos de afastar o seu
interesse permanente de associação profissional para a defesa de interesses pessoais, circunstanciais e demagógicos11 (não se podendo esquecer que o sindicato
brasileiro é financiado por contribuição sindical compulsória).
Regimes políticos totalitários convertem os sindicatos em simples instrumentos do poder político. A OIT já apreciou ordens jurídicas nas quais constam
regras, segundo as quais “os sindicatos organizam e educam os operários e os
empregados... a fim de... defender o poder do Estado socialista”, “os sindicatos
mobilizam e educam os operários e os empregados para que... respeitem a disciplina para o trabalho”, “organizam os operários e os empregados promovendo
campanhas de emulação socialista no trabalho” e “os sindicatos educam os operários e os empregados... a fim de reforçar suas convicções ideológicas”, que violam
os princípios inerentes à liberdade sindical, não havendo qualquer independência da associação sindical em face do Estado, sendo apenas correia de transmissão
de um partido político.12
Não pode existir greve política com as finalidades de causar descrédito das
instituições democráticas, subverter totalmente o funcionamento da ordem jurídica ou defesa de interesses eleitorais circunstanciais (por exemplo, greve em
educação com a finalidade exclusiva de difamar determinado candidato e com
prejuízo à população com a interrupção das aulas).
Abusiva a greve meramente política, que é decidida sistematicamente e anteriormente a qualquer negociação.13
Existem momentos históricos em que a greve política confronta o Estado
autoritário (hipótese dos sindicatos dos metalúrgicos no ABC Paulista no final
da década de 1970 no Brasil) ou até mesmo o totalitário (o sindicato Solidariedade na Polônia comunista). Não se pode deixar de dizer que a interpretação
histórica demonstra a revogação da proibição da greve política na antiga Lei
no 4.330/1964, que regulamentava a greve.
RUPRECHT, op. cit., p. 104.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 300, p. 67.
13
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 481, p. 110.
11
12
Série Provas e Concursos
13.8. GREVE POLÍTICA E DE SOLIDARIEDADE
169
Série Provas e Concursos
170
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A greve de solidariedade não se confunde necessariamente com a greve política. Decisão histórica da Corte Constitucional da Itália determinou que poderão
existir afinidades e interesses comuns entre inteiras categorias de trabalhadores,
os quais não serão atingidos senão pela associação de todos em um esforço conjunto.14
A jurisprudência trabalhista brasileira não tem reconhecido essa modalidade
de greve, podendo também ser apontado precedente do Tribunal Constitucional
Espanhol declarado a ilegalidade, pois o empregador não só não possui condições de atender a estas reivindicações,15 como também pode ser tão vítima quanto eles (por exemplo, através de políticas econômicas estatais).
A greve de solidariedade só é legítima quando existe grupo econômico no Direito do Trabalho (chamados no Direito Internacional de holdings), ou seja, a ação
coletiva dos trabalhadores detém pertinência e relevância jurídica com todos os
empregados do grupo econômico, e não apenas da empresa específica em relação
a qual o empregado possui vínculo de emprego.
13.9. MODALIDADES
O Direito do Trabalho permite a existência de greve de reivindicação, reconhecimento ou contra prática desleal.16
A greve de reivindicação é aquela mais comum, na qual os trabalhadores pretendem manter ou adquirir melhores condições de trabalho, nos diversos aspectos do Direito do Trabalho (principalmente salário).
A greve de reconhecimento pretende que o empregador reconheça a representatividade do sindicato. O sistema brasileiro, fundado na unicidade sindical,
impõe representatividade sindical compulsória por categoria, mas o desenvolvimento da economia implicou na existência de empresas que possuem várias
atividades empresariais, sendo que isto pode implicar o fracionamento da representatividade sindical dos seus empregados. A empresa pode pretender excluir a
representação sindical de um determinado setor de suas atividades, o que pode
fazer com que o sindicato e os trabalhadores prejudicados se unam na defesa de
sua representatividade.
A greve contra práticas desleais significa que o sindicato e os trabalhadores
podem fazer paralisações contra atitudes do empregador que visem impor sanGIUGNI, op. cit., p. 193.
VIÑA, op. cit., p. 244.
16
SHIEBER, op. cit., p. 49.
14
15
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.10. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO DIREITO DE GREVE
A existência de pressupostos e requisitos jurídicos do direito de greve impede
a sua qualificação como direito do mais forte,17 ou seja, um conflito ser resolvida de forma a que vença apenas aquela parte que impôs maior prejuízo sobre a
outra.
13.10.1. Pressupostos: frustração da negociação ou de composição por
arbitragem, estatuto, assembleia e pauta de reivindicação
Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho (art. 3o, Lei no 7.783/1989).
A greve não pode ser imposta como forma direta de defesa de direitos trabalhistas, devendo ser o resultado do fracasso da negociação coletiva ou da composição por terceiros (mediação, arbitragem etc.).
É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e
pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto (OJ no 11, SDC,
TST). A boa-fé exige que as partes se esforcem na negociação, não sendo esta uma
simples burocracia prévia para a greve.
É competência da entidade sindical da categoria profissional convocar, na forma do seu estatuto, Assembleia-Geral que definirá as reivindicações da categoria
e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. O estatuto deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto
da deflagração quanto da cessação da greve. A Assembleia-Geral dos trabalhadores interessados, na falta de entidade sindical, deliberará para os fins previstos no
caput, constituindo comissão de negociação (art. 4o, Lei no 7.783/1989).
A lei adequada à liberdade sindical prevista na atual Constituição não impõe
quorum específico, tal como o exige a CLT para fins de celebração de acordo
coletivo e convenção coletiva, bem como para instauração de dissídio coletivo.
O quorum será determinado pelo próprio estatuto da entidade sindical, devendo
ser razoável e proporcional às dimensões da categoria para fins de impedir, por
um lado, que uma pequena minoria exerça controle sobre a economia de uma
atividade econômica e, por outro lado, que se impossibilite o exercício do direito
17
RUSSOMANO, op. cit., p. 43-44.
Série Provas e Concursos
ções ou represálias desproporcionais àqueles trabalhadores que participaram de
movimento reivindicatório ou de negociação, de forma a eliminar qualquer resistência às suas decisões.
171
Série Provas e Concursos
172
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
de greve (o que pode ocorrer se a lei fixar quoruns elevados, tais como 2/3 da
categoria).
A assembleia decide a greve, mas ainda se apresenta a necessidade de motivação, através da existência de uma pauta de reivindicação (muitas greves já
tiveram o intuito exclusivo de causar prejuízo, o que fica impedido pelo requisito
legal).
A Lei no 7.783/1989 é omissa sobre a necessidade de voto secreto na assembleia declaratória da paralisação, o que é defendido por parcela da doutrina,
para fins de evitar a manipulação dos trabalhadores por dirigentes sindicais.18 A
solução nos parece adequada: se o segredo é garantido para fins de eleição dos
agentes políticos do Poder Executivo e do Poder Legislativo, quanto mais no
sindicato, no qual uma minoria pode constranger mediante a radicalização de
um movimento, a maioria, podendo ainda o trabalhador sofrer represálias do seu
empregador sendo “denunciado” o seu voto por outros trabalhadores. A pessoa
deve ter a liberdade de pesar, internamente e no íntimo de sua consciência, as
consequências de uma greve (inclusive a suspensão do contrato e a perda do salário) sem qualquer possibilidade de ameaça ou coação, seja do empregador, seja
do próprio sindicato.
13.10.2. Requisitos
São condições para o exercício válido e regular do direito de greve a sua legitimidade, a comunicação prévia, a manutenção de maquinários e equipamentos
em funcionamento.
13.10.2.1. Legitimidade: sindicato e comissão de negociação. Atividade
combinada
A greve, normalmente, é declarada pelo sindicato, mas pode ser conduzida
por comissão de negociação instituída por assembleia de trabalhadores interessados na falta de entidade da estrutura sindical (sindicato, federação ou confederação). A ação coletiva dos trabalhadores não precisa se processar necessariamente
através do sindicato, havendo o exercício temporário de funções trabalhistas e
sindicais pelo comitê, o qual se dissolve após o fim do movimento grevista, a não
ser que prefira se constituir como associação (mas as suas funções trabalhistas e
sindicais necessariamente se interrompem).19
18
19
RUSSOMANO, op. cit., p. 58.
GIUGNI, op. cit., p. 62-63.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.10.2.2. Comunicação prévia
A comunicação prévia mínima da paralisação deverá ser direcionada ao empregador ou ao sindicato da categoria econômica com a antecedência mínima de 48
horas (art. 3o, parágrafo único, Lei no 7.783/1989), sendo que na hipótese dos serviços essenciais deverão ser comunicados não apenas os empregadores, mas também
os usuários com antecedência mínima de 72 horas (art. 13, Lei no 7.783/1989).
A ordem jurídica brasileira, nitidamente, afasta a validade da greve de surpresa, bem como as chamadas greves-relâmpago e de advertência, quando desrespeitam o direito de informação prévia do empregador.
A finalidade da comunicação da greve não deve ser entendida como uma ameaça ou ultimato, mas sim permitir a negociação, o que permite o questionamento
dos prazos exíguos previstos na legislação brasileira, já tendo sido considerado
válido o prazo mínimo de 20 (vinte) dias de comunicação prévia no Direito Internacional.21
A comunicação deve ser motivada, devendo expor as razões do fracasso da
negociação e a pauta motivada de reivindicações diante da outra parte.
13.10.2.3. Manutenção de maquinário e equipamentos em funcionamento
O sindicato ou a comissão de negociação, durante a greve, mediante acordo
com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens,
20
21
SHIEBER, op. cit., p. 35-37.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 503, p. 114.
Série Provas e Concursos
O Direito norte-americano prevê o direito de greve na seção 7a do National Labor Relations Acts (1935), o qual garante aos empregados o direito de tomar parte em outras atividades combinadas, visando a negociações coletivas ou outras
formas de ajuda mútua ou proteção. Em 1962, a Suprema Corte reconheceu a
validade da decisão de um grupo de trabalhadores não sindicalizados não trabalhar, no começo de uma jornada, pela temperatura se encontrar excessivamente
fria e desconfortável. A recusa se caracterizou como atividade combinada, com a
finalidade de mútua ajuda e proteção.20 O paradigma é correto: os trabalhadores
têm o direito de se unir e defender sua liberdade e dignidade humana, seja por
sindicato, seja por qualquer outra forma de organização. A pessoa é o fim e não
o sindicato.
173
Série Provas e Concursos
174
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9o, Lei
no 7.783/1989).
A greve não é um boicote, não podendo ser utilizada de forma a causar a
ruína da atividade econômica. A exigência de manutenção de bens, máquinas e
equipamentos essenciais para a atividade econômica se apresenta em qualquer
atividade econômica, sem ser obrigatoriamente um serviço essencial. Este requisito, caso descumprido, autoriza o empregador a contratar empregados para
substituição dos grevistas nas atividades necessárias (art. 9o, parágrafo único, Lei
no 7.783/1989), o que mostra nitidamente que o abuso de direito é tão flagrante,
que afasta uma das principais garantias do exercício lícito do Direito.
Fica vedada, sob todas as suas formas, a sabotagem, que na sua origem se
vincula ao movimento de destruição das máquinas nos primórdios da Revolução
Industrial. A greve não é uma autorização, sob nenhuma hipótese, para destruição dos bens materiais da empresa.
Em suma, não se pode inviabilizar, desorganizar, obstaculizar ou impedir, de
forma permanente, o exercício da capacidade produtiva pela empresa.
13.11. DIREITOS E DEVERES DOS GREVISTAS
São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: o emprego de meios
pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve e a
arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento (art. 6o, caput e incisos
I e II, Lei no 7.783/1989).
A propaganda sindical com a finalidade de preparação, persuasão e convencimento dos trabalhadores não pode ser negada, bem como a possibilidade de
que a outra parte também procure apresentar a razoabilidade dos seus pontos de
vista.
Os meios adotados por empregados e empregadores, em nenhuma hipótese,
poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. É
vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento,
e, por outro lado, as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas
não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa (art. 6o, § 1o a 3o, Lei no 7.783/1989).
Os meios de convencimento para participação em greve devem ser sempre pacíficos, não podendo ser utilizada violência física ou moral (xingamentos, músicas
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
22
23
KAUFMANN, op. cit., p. 259, 260 e 299.
RUSSOMANO, op. cit., p. 100.
Série Provas e Concursos
ofensivas, gritos de acusação). Quanto mais ilegítimo for o movimento, mais violento será o piquete, o que demonstra que o sindicato se afastou dos interesses dos
trabalhadores, e pretende impor a sua vontade sobre o trabalhador. Os grevistas
possuem o direito de informar não só os trabalhadores, mas também toda a população dos motivos autorizadores da paralisação, podendo também ser arrecadados
fundos para sua manutenção (já que esta há suspensão do contrato de trabalho,
com inexigibilidade do pagamento de salários). A barreira humana que impede o
acesso ao trabalho é uma forma de violência. O piquete e a greve como um todo
não permitem invasões e danos à propriedade (art. 6o, § 3o, Lei no 7.783/1989).
As liberdades públicas constitucionais (tais como os direito de reunião, expressão e manifestação de pensamento) não permitem exercer sobre o trabalhador ou terceiros violência moral intimidatória.
O exercício do direito de greve, muitas vezes, coloca o trabalhador numa total
encruzilhada: caso queira exercê-lo, enfrenta a oposição do seu empregador; caso
resolva trabalhar, o sindicato o ameaça (ou seja, o empregado pode ser vítima de
assédio moral por seu sindicato ou pelo empregador). A greve, no entanto, não é
apenas um Direito Coletivo: cada trabalhador é soberano para nela aderir ou não,
não podendo sua vontade ser limitada nem pelo empregador e muito menos pelo
sindicato (art. 6o, §§ 1o e 2o, Lei no 7.783/1989).
Nenhuma das partes pode se valer de listas negras. O empregador pode pretender delas se valer para impedir o trabalhador de obter um novo emprego, ao
passo que o sindicato pode querer excluir o trabalhador do convívio social com
outros colegas. Ambas as hipóteses são ilícitas e abusivas.
As práticas conhecidas como rattening (subtração dos instrumentos e/ou uniformes de trabalho dos empregados que não aderiram à greve pelos grevistas) e mise
a l’index (elaboração de uma lista negra de trabalhadores não sindicalizados pelos
grevistas, sendo comum nos dias de hoje grevistas ameaçarem fotografar com o
celular trabalhadores não grevistas, divulgando as imagens no jornal sindical) também se constituem como ato antissindical e exercício abusivo do direito de greve.22
A convenção coletiva de trabalho não pode ser resultado da má-fé ou da violência, mas sim da persuasão e da capacidade de convencimento da parte contrária, através do equilíbrio das pretensões (o que só será atingido se cada uma
das partes ouvir e aceitar a razoabilidade mínima dos argumentos apresentados
pela outra).23
175
Série Provas e Concursos
176
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
13.12. GREVE NOS SERVIÇOS E ATIVIDADES ESSENCIAIS
São considerados serviços ou atividades essenciais de forma taxativa:
I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de
energia elétrica, gás e combustíveis;
II – assistência médica e hospitalar;
III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV – funerários;
V – transporte coletivo;
VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII – telecomunicações;
VIII –guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e
materiais nucleares;
IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X – controle de tráfego aéreo;
XI – compensação bancária (art. 10, Lei no 7.783/1989).
Serviços essenciais são aqueles cuja interrupção pode pôr em risco a vida, a sobrevivência, a segurança ou a saúde da população (art. 11, parágrafo único, Lei no
7.783/1989), com a finalidade de atendimento das necessidades inadiáveis da sociedade. A lei brasileira optou por apresentar exaustivamente as hipóteses de serviço essencial, mas um serviço não essencial pode se transformar em essencial, o que
ocorrerá em certas atividades caso a greve se prolongue mais do que o razoável.24
Não é toda atividade bancária que se revela essencial, mas apenas a compensação.
O Brasil testemunhou recentemente um dos abusos mais flagrantes do direito
de greve com prejuízo para toda a população no movimento dos controladores
de tráfego aéreo, que paralisaram todo o país.
Há necessidade de autorregulamentação coletiva pelas partes (sindicato, trabalhadores e empregadores) da forma de atendimento das necessidades inadiáveis da sociedade (art. 11, caput, Lei no 7.783/1989). A exigência de acordo é
fundamental para impedir que haja orquestramento e combinação entre empregadores e trabalhadores para forçar o aumento de tarifas públicas da população
usuária do serviço (por exemplo, no transporte rodoviário urbano) através da
instalação do caos social.
Inexistente acordo e desatendido pelas partes o atendimento das necessidades
sociais mínimas, o Poder Público deverá intervir de forma direta executando ele
24
OIT. Libertad sindical y negociación coletiva, op. cit., p. 75-76.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.13. GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO
A Constituição da República, no inciso VIII do seu art. 37, definiu que o direito de greve do servidor público será exercido nos termos e limites definidos
em lei específica.
A eficácia deste direito desafia a doutrina e jurisprudência constitucional,
existindo divisão sobre a caracterização da eficácia da norma constitucional se
limitada ou contida.
O Supremo Tribunal Federal, originalmente, determinou a eficácia limitada
do direito de greve, o que praticamente inviabilizava seu exercício, mas, posteriormente, impediu a Administração Pública de descontar os dias paralisados, o
que se caracteriza como absurdo lógico e violação do princípio da não contradição. Esta última decisão trouxe maior efetividade a um direito não regulamentado do que àquele plenamente reconhecido e normatizado na ordem jurídica à
iniciativa privada.
O Mandado de Injunção no 570, relatado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, decidiu pela aplicação subsidiária das normas relativas à greve nos serviços
essenciais, de forma a evitar o vazio normativo e a solução pela força, o que
permite uma interpretação lógica e coerente do assunto, superando o absurdo
relatado no parágrafo anterior. A lei processual trabalhista (Lei no 7.701/1988)
aplica-se de forma subsidiária para definição da jurisdição comum (TJ, TRF e
STJ), ou seja, deve haver verificação da extensão territorial do litígio (sempre que
uma greve de servidores federais, estaduais, distritais ou municipais for, respectivamente, além da competência territorial de um Tribunal Regional Federal nos
25
VALLEBONA, op. cit., p. 281-285.
Série Provas e Concursos
mesmo os serviços essenciais (art. 12, Lei no 7.783/1989). A lei brasileira prestigia a subsidiariedade: as partes devem lidar e administrar o conflito de forma direta, intervindo o Poder Público necessariamente quando o fracasso das mesmas
atingir interesses sociais, comuns e públicos. O Direito Comparado apresenta
poderes amplos do Poder Público, em hipóteses mais extremas e urgentes, de
requisitar bens particulares, interditar estabelecimentos quando houver risco à
higiene ou saúde pública ou outras ações que sejam fundamentais para garantir
o atendimento das necessidades sociais mínimas.25
Não se pode admitir que a greve, baseada numa concepção classista que leve
em conta apenas os interesses de uma categoria, prejudique os interesses fundamentais da sociedade.
177
Série Provas e Concursos
178
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
primeiros e de um Tribunal de Justiça no caso dos demais, a competência para
apreciar da greve será do Superior Tribunal de Justiça).
A prática tem demonstrado que o exercício da greve continua sendo exercido de forma abusiva, mesmo após a decisão do STF, penalizando, muitas vezes,
a população hipossuficiente e dependente dos serviços públicos. O parâmetro
adequado ao caso é o da Convenção no 151 da OIT (ainda não incorporado ao
ordenamento jurídico, mas a ele compatível como norma subsidiária, por força
do art. 8o da CLT) segundo o qual, em seus arts. 7o e 8o, deverão ser adotadas
medidas adequadas às condições nacionais para estimular e fomentar o pleno
desenvolvimento e utilização de procedimentos de negociação entre as autoridades públicas competentes e as organizações de empregados públicos sobre
as condições de emprego, ou de quaisquer outros métodos que permitam aos
representantes dos empregados públicos participar na determinação de tais condições. A solução dos conflitos que se apresentem por motivo da determinação
das condições de emprego tratar-se-á de conseguir, por meio da negociação entre
as partes ou mediante procedimentos independentes e imparciais, tais como a
mediação, a conciliação e a arbitragem, estabelecidos de modo que inspirem a
confiança dos interessados.
Não só é importante a negociação entre associações e sindicatos de servidores
públicos, de um lado, e a Administração Pública, mas a utilização de parâmetros
institucionais que permitam a intervenção da sociedade civil e de instituições
qualificadas (Ministério Público do Trabalho, Justiça do Trabalho e Tribunal de
Contas) de forma a impedir que a Administração Pública ceda a reivindicações
que violem preceitos legais (por exemplo, aumentos salariais sem processo legislativo e comprometendo o orçamento público, com aumento da tributação dos
cidadãos) e também evitar que a Administração Pública adote a postura de que
nada pode ser negociado, por dependência desse mesmo processo legislativo (a
melhor gestão do serviço, melhorias do meio ambiente de trabalho e diversas
outras questões podem e dever ser negociadas).
Deve ser repudiado o entendimento segundo o qual o simples fato dos sindicatos apresentarem postulações e reivindicações em face do Estado significa que
são contrários à nação.
13.14. PROIBIÇÃO DE GREVE DO MILITAR
São proibidas a sindicalização e a greve do militar (art. 142, § 3o, IV, CR), com
a finalidade de impedir a desvirtuação das instituições das Forças Armadas (basea­
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.15. EFEITOS DA GREVE NOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE
TRABALHO
A greve implica a suspensão do contrato de trabalho, salvo se houver lockout
(hipótese na qual o empregador, em regra, deverá arcar integralmente com os
salários dos seus empregados), e outra determinação por ajuste coletivo, sentença
normativa ou laudo arbitral (poderão ser estipulados mecanismos de compensação ou de suspensão parcial do contrato de trabalho).
O exercício regular do direito de greve veda a rescisão do contrato de trabalho, proibindo ainda o empregador de contratar novos trabalhadores em substituição aos grevistas.
13.16. ABUSO DE DIREITO DE GREVE
Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na
Lei no 7.783/1989, bem como a manutenção da paralisação após a celebração
de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, não se constituindo,
todavia, abuso nesta última hipótese, a greve que: I – tenha por objetivo exigir o
cumprimento de cláusula ou condição; ou II – seja motivada pela superveniência
de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a
relação de trabalho (art. 14, Lei no 7.783/1989).
Todo direito, ainda que válido e regular, pode se degenerar pelo seu abuso
(art. 187, CC), o que inclui o direito de greve.
A existência de requisitos legais de exercício da greve demonstra dimensão
sociológica significativa: a norma, ao indicar um fato ilícito, favorece a composição entre as partes ou mediação por terceiro (na maioria das vezes, o Estado).
O Direito não se autorrealiza, não possuindo dimensão exclusivamente formal.26
A jurisprudência do TST, majoritariamente, tende a declarar abusividade de
greve na vigência de convenção coletiva ou acordo coletivo, mas existem situa26
GIUGNI, op. cit., p. 17.
Série Provas e Concursos
das na hierarquia e na disciplina, nos termos do art. 142, caput, CR) e, principalmente, preservar a democracia, dado que facilmente o direito de sindicalização se
converteria numa confusão entre interesses classistas e as prerrogativas militares.
A Constituição no inciso XVII, do seu art. 5o, estabelece a garantia plena a
liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, o que se
conecta diretamente com o seu antecedente histórico (regime militar autoritário).
179
Série Provas e Concursos
180
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
ções específicas, nas quais se reconhece a licitude de greve, mesmo na vigência
de norma coletiva.
A força normativa da convenção coletiva é, exatamente, a garantia da paz social, sendo garantido ao empresário que não irromperão novas greves.27 O sindicato representa a categoria e assume obrigações para com seus próprios membros
exatamente por conta disso,28 não podendo se valer de sua garantia ampla de
representatividade apenas para fins de decretação da greve.
Existe, por outro lado, entendimento contrário, segundo o qual a obrigação
de trégua não é evidente pela celebração de convenção coletiva, devendo ser explícita e ainda que seja admitida, restringe-se às questões sobre as quais foi feito
o acordo.29
Outro fundamento em defesa da greve na vigência de acordo ou convenção
coletiva consiste na ideia segundo a qual a negociação não pode ser institucionalizada e obrigatória, sob pena de ser institucionalizada e esvaziada do seu significado.30 O argumento é razoável, mas a questão central é a verificação da boa-fé
daquele que negocia e depois provoca movimento grevista causando prejuízo à
outra parte.
Merece ser acolhida a regra geral da garantia da paz social, pois qual será o
interesse de negociação pelo empresário (que não merece ser marginalizado, protegendo também a Constituição a livre-iniciativa) se ainda que negocie e celebre
convenção ou acordo coletivo, poderá ser prejudicado pela greve?
A greve que exige o cumprimento do acordo coletivo é greve contratual, pois
não existe nada pior do que não honrar os compromissos. Nada impede também o uso da greve em assuntos de gravidade social e repercussão coletiva não
abrangidos pela convenção ou pelo acordo coletivo (tais como o meio ambiente
do trabalho).
A greve exige o respeito da esfera jurídica do outro (o empresário) na conservação de sua iniciativa produtiva. O direito de greve não invalida a iniciativa
econômica e a produtividade, a qual, para os presentes fins, deverá ser entendida como a capacidade da organização produtiva retomar o seu funcionamento,
respondendo sindicato e trabalhadores por quaisquer danos que ultrapassarem
estes parâmetros.31
GOMES, op. cit., p. 43.
GOMES, op. cit., p. 193.
29
GIUGNI, op. cit., p. 128, 129.
30
ALEMÃO, op. cit., p. 81.
31
GIUGNI, op. cit., p. 195-198.
27
28
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
32
33
GIUGNI, op. cit., p. 272-273.
RUSSOMANO, op. cit., p. 67.
Série Provas e Concursos
Decisão da Corte Constitucional da Itália pondera o direito da greve e da livre­
iniciativa nos seguintes termos:
Se, por um lado, é verdade que é inerente à essência da greve, enquanto realizado para exercitar a coação sobre o empregador, o fato
do prejuízo consequente permanecer sob a responsabilidade deste, é
também verdade, por outro lado, que tal prejuízo não pode ser diferente ou maior do que o necessariamente inerente à pura e simples
suspensão da atividade trabalhista. Disso resulta que a indiciação da
greve permanece condicionada ao cumprimento da obrigação dos
trabalhadores em abandonar o trabalho somente depois de haver
adotado todos os cuidados necessários para evitar o perigo ou a destruição das instalações (sendo inadmissível e, aliás, contrário ao próprio interesse da autotutela da categoria que a greve tenha como efeito comprometer a futura retomada de trabalho), ou danos às pessoas
ou bens do próprio empregador e com mais forte razão, a terceiros.32
Exige-se fair play (jogo limpo), não se podendo admitir falta de aviso-prévio,
que provoque a perda de matérias-primas de difícil conservação, ou paralisação
feita exatamente no momento econômico em que se arruína a empresa. A greve
não pode ser declarada de forma a causar prejuízo maior ao empresário do que a
paralisação dos serviços.33
A boa-fé objetiva é princípio fundamental do Direito Coletivo do Trabalho,
não só no tocante à negociação coletiva, devendo sempre se proibir o comportamento contraditório (tal como o constante aumento de exigências simplesmente
para fins de manutenção da paralisação).
São modalidades de greves abusivas o bloqueio de mercadorias (de forma a
impedir que o empregador abasteça sua clientela, com mercadorias já prontas
e armazenadas) e o boicote (de forma a isolar o empregador, impedindo-lhe o
exercício de sua atividade empresarial).
O boicote pode visar até mesmo que o empregador celebre novos contratos
cíveis ou contrate empregados que não sejam aceitos pelo sindicato. Sua legitimidade depende necessariamente de seu caráter pacífico, não podendo ser difamatório (consumidores podem se reunir para se recusar a utilizar de um determinado produto pelo fato da empresa empregar trabalhadores infantis em condições
degradantes, por exemplo).
181
Série Provas e Concursos
182
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A greve nevrálgica (ou xadrez) é aquela que se apresenta em setor estratégico
da empresa, sendo exemplo histórico a greve dos metalúrgicos no final dos anos
1970 e início da década de 1980 no ABC Paulista. Não apresenta qualquer ilicitude
em si, desde que não viole os requisitos legais genéricos de toda e qualquer greve.
São consideradas abusivas a “greve trombose” (atinge setores estratégicos, visando destruir a produção), “rotativa” (percorre diversos setores, desorganizando
totalmente a produção) e a “intermitente” (sucessivas acelerações e arranques,
combinados com paralisações, também com o efeito de forçar o sistema de produção à sua exaustão).34 Todas estas modalidades se valem do novo modelo capitalista, que, ao mesmo tempo em que trazem um novo sistema de divisão técnica
da produção, deixam livres fragilidades que são diretamente exploradas pelos
trabalhadores.
O critério principal para o reconhecimento da abusividade destas atividades
estratégicas deve ser verificar a causa da paralisação (foi ela simplesmente a defesa
de um aumento salarial ou visou o reconhecimento do sindicato numa empresa
que se nega a reconhecer o direito de negociação coletiva?) e, por fim, constatar
se foi atingida a capacidade produtiva da empresa de forma permanente. Se o
propósito tiver sido apenas comprometer a atividade empresarial, revelando falta
de boa-fé, há abuso.
A greve que vise garantir sindicalização ou pagamento de contribuição sindical compulsória também é abusiva, pois atinge a liberdade individual de filiação.
Qualquer sistema que queira se embasar na garantia da negociação deverá necessariamente priorizar a liberdade individual de cada trabalhador de exercer a sua
escolha de aderir ou não a um sindicato.
A greve se assenta sobre critérios de proporcionalidade e sacrifícios mútuos, na medida em que significa sempre um sacrifício sobre a esfera jurídica do
empregador, logo os requisitos e condições legais devem necessariamente ser
observados em sua integralidade. Simular não estar em greve, paralisando ou
retardando de fato as atividades, caracteriza-se como abuso.35
13.17. RESPONSABILIDADE PELO EXERCÍCIO IRREGULAR DO
DIREITO DE GREVE
O exercício abusivo do direito de greve pode gerar responsabilidade civil,
penal e trabalhista (art. 15, Lei no 7.783/1989).
34
35
BELTRAN, op. cit., p. 238.
VIÑA, op. cit., p. 246.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.17.1. Responsabilidade penal
Os crimes contra a organização do trabalho, previstos nos arts. 198 a 203 do
Código Penal, podem se apresentar durante a greve.
O crime de atentado contra a liberdade do trabalho, consubstanciado no art.
198 do Código Penal, se define por constranger (crime de resultado) alguém,
mediante violência ou grave ameaça:
I – a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou a não trabalhar durante
certo período ou em determinados dias;
II – a abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de
atividade econômica. Ambas as hipóteses revelam constrangimento ilegal, seja pela violência (vis absoluta
ou corporalis), seja pela grave ameaça (vis compulsiva). O crime, nesta hipótese, não se restringe à
greve, podendo atingir atos preparatórios ou paralisações diversas. Sujeitos ativos e vítimas podem ser
trabalhadores ou empregadores.
O crime de boicotagem violenta, previsto no art. 198 (em parte) do CP, se define por constranger (crime de resultado, passível de tentativa) alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a não fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem
matéria-prima ou produto industrial ou agrícola. Refere-se diretamente à hipótese abusiva de greve: o boicote violento.
O crime de atentado contra a liberdade de associação se encontra tipificado no
art. 199 do Código Penal, nos seguintes termos: “constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determina-
Série Provas e Concursos
A simples participação individual em greve abusiva não constitui motivo para
a rescisão do contrato, devendo a pessoa ser responsável pessoalmente pelos
danos causados.
A qualidade coletiva do direito de greve deve implicar a responsabilidade coletiva do sindicato (exemplo: multa fixada judicialmente para retorno ao trabalho)
e, principalmente, dos dirigentes sindicais, caso estes se valham da personalidade
jurídica da associação sindical para fugir das obrigações legais (aplicação análoga
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de forma a se preservar a
pessoa jurídica do sindicato, mantida pela contribuição compulsória de todos os
trabalhadores da categoria, imputando a responsabilidade diretamente ao diretor
sindical responsável, por aplicação subsidiária do art. 28, da Lei no 8.078/1990
nas hipóteses de abuso de direito, infração e violação dos estatutos).
183
Série Provas e Concursos
184
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
do sindicato ou associação profissional”. O sujeito ativo do crime poderá ser
o empregador (constranger a deixar de participar) ou o trabalhador (constranger a participar). Tal tipo penal pode se apresentar não só durante a greve, mas
também sempre que, mediante grave ameaça ou violência, se atinge a liberdade
de associação (por exemplo, sindicato que agride trabalhadores que não forem
filiados para fins de garantir exclusividade na contratação). A conduta do agente
se consuma (crime de resultado) apenas quando efetivamente impede ou obtém
a participação do sujeito passivo em uma associação ou sindicato, sendo passível
de tentativa.36
O crime previsto no art. 200 do Código Penal se define pela ação de participar
de suspensão ou abandono coletivo de trabalho (ou seja, há necessidade de pluralidade de agentes, ainda que não sejam todos os trabalhadores ou empresários),
praticando violência contra pessoa ou coisa. A greve e o lockout na ordem jurídica
brasileira nunca poderão ser violentos (seja contra pessoa, seja contra coisa), sob
pena de ilicitude, não sendo abrangida pelo presente tipo penal a ameaça.
Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo (crime de resultado,
passível de tentativa), é tipificado como crime pelo art. 201 do Código Penal,
existindo dúvida doutrinária sobre a sua recepção pela atual Constituição. Entender pela sobrevivência do tipo penal significará vinculá-lo aos serviços essenciais,
nos quais não tenham sido atendidas as necessidades inadiáveis da sociedade,
existindo, todavia, entendimento doutrinário no sentido de sua não recepção,
pois o art. 11 da Lei no 7.783/1989 optou por afastar a matéria do âmbito penal,37
critério que nos parece mais razoável, devendo existir crime apenas pelo uso da
violência contra pessoa ou coisa.
Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o
intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo
fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor é
crime previsto no art. 202 do Código Penal. A ocupação e a sabotagem abusivas
não só não são greves lícitas, mas configuram tipo penal. Não há necessidade de
impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, basta que este seja o intuito.
Este tipo penal é exclusivo do trabalhador e/ou do dirigente (ou membro) do
sindicato da categoria profissional.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, vol. 3, parte especial, arts. 184 a 288. 4a ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 98.
37
PRADO, op. cit., p. 114.
36
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
13.18. GREVE AMBIENTAL
A greve ambiental se apresenta como nova hipótese de paralisação, em defesa
de melhores condições de saúde e segurança do trabalho. Os sindicatos historicamente têm se destacado apenas na defesa de salário e jornada, mas o avanço
recente dos direitos sociais gera um trabalhador preocupado com a qualidade de
vida (paradigma fundamental do Direito Ambiental).
A legitimidade da paralisação para fins de proteção da saúde e segurança do
trabalho depende da observância dos requisitos legais estipulados e já estipulados (principalmente a tentativa de negociação coletiva, a qual poderá ser impossível, caso o risco à segurança seja iminente).
O sindicato pode e deve defender interesses ambientais, não se confundindo
com a Cipa, podendo ambos atuar em parceria ou de forma concorrente. A instrumentalização da Cipa pelo sindicato com a renúncia de suas atividades preventivas assumindo a defesa exclusiva de questões salariais é ato desleal, ilícito e
se caracteriza como conduta antissindical.
Fundamento possível de utilização encontra-se na projeção coletiva do art.
483, alínea c, da CLT, que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho
quando o empregado correr perigo manifesto de mal considerável.
13.19. LOCKOUT
A história normativa do lockout acompanha a história da greve com algumas especificidades, em especial a equiparação entre ambos no Decreto-lei
no 9.070/1946 e na Lei no 4.330/1964.
Série Provas e Concursos
Por último, também é crime frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação trabalhista (art. 203, CP), o que poderá abranger hipóteses
regulamentadas pela Lei no 7.783/1989 não abrangidas pelos tipos penais anteriores.
Destaque-se que o a empresa, o sindicato da categoria profissional e o da categoria econômica não praticam crimes, pois não são pessoas físicas ou naturais,
devendo a penalização de pessoa jurídica ser prevista expressamente na lei (tal
como na hipótese dos crimes ambientais, contida expressamente no art. 225, § 3o
da Constituição da República). A iniciativa legislativa seria proveitosa, de forma a
extrair maior efetividade, mas nada impede que se direcione diretamente a pena
às pessoas diretamente responsáveis pelo ato (sócio da empresa, presidente do
sindicato), não penalizando apenas o trabalhador que participou individualmente do ato, muitas vezes, objeto de manipulação.
185
Série Provas e Concursos
186
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A história do Direito Coletivo do Trabalho demonstra a evolução normativa
do direito de greve que passa por diversas etapas: crime, ato ilícito, liberdade e
Direito Constitucional (por força da Constituição de 1988, a qual, todavia, silenciou sobre o lockout).
A Lei no 7.783/1989, em seu art. 17, vedou a paralisação das atividades, por
iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o
atendimento de reivindicações dos respectivos empregados, ficando assegurado
aos trabalhadores o direito à percepção dos salários e demais direitos durante o
período de paralisação.
A doutrina amplamente majoritária defende que a lei brasileira vedou o lockout
como forma de defesa dos interesses empresariais. Deve-se ressaltar, todavia, que
a lei em si veda apenas o uso da paralisação como forma de frustrar negociação,
prestigiando a composição voluntária dos conflitos, e não impede a sua utilização
como mecanismo de defesa diante de uma greve ilícita ou abusiva. A interpretação majoritária da doutrina significa retrocesso no exercício de liberdade coletiva
pelos empregadores em relação a períodos autoritários anteriores, o que se torna
absurdo se considerarmos a existência de Estado Democrático de Direito.
Paradigma relevante se apresenta em decisão proferida pela Corte Constitucional da Itália, a qual considerou que a simples omissão constitucional do lockout não caracteriza sua vedação. A inexistência de proibição penal, trabalhista
ou cível torna-o lícito, pois ninguém pode ser proibido de fazer aquilo que não é
vedado por lei. Não possui natureza de direito, tal como a greve, mas não deixa
de ser decorrência da liberdade.38
Não é nenhum absurdo dizer que o lockout deve ser admitido em condições de
igualdade com a greve. Admitir que o legislador permite a autodefesa pelo trabalhador, mas não pelo empregador significa intervenção abusiva do Estado. O reconhecimento da greve sempre significou que se deve garantir aos atores sociais
a possibilidade de solucionarem o conflito de forma direta, desde que atendam
requisitos legais mínimos (pois a greve não se esgota nos interesses diretos das
partes, podendo atingir interesses sociais).
A Corte Trabalhista da Nova Zelândia39 definiu, em caso concreto, que greves
e lockouts são armas a serem utilizadas apenas em último caso, pelos danos e
prejuízos econômicos por eles causados. Podem ocorrer sob determinadas circunstâncias, desde que se garantam alternativas eficazes e menos custosas. O
38
39
GIUGNI, op. cit., p. 267.
2010 NZEMPC 78, ARC 71/10, julgamento em 22/6/2010, GL Colgan, Chief Judge.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
VIÑA, op. cit., p. 275, 283.
BELTRAN, op. cit., p. 260.
42
CARNEGGIE, Andrew. The Autobiography of Andrew Carneggie and the Gospel of Wealth. USA – Nova York, Penguin
Group-Signet Classics, 2006, p. 211.
40
41
Série Provas e Concursos
empregador que se propõe a paralisar suas atividades deve motivar, de forma
satisfatória e completa, o ato e garantir a informação prévia à outra parte antes de
agir, permitindo que a mesma possa avaliar as consequências da ação.
O lockout defensivo é aquele no qual há legítima reação diante de uma greve
ou qualquer paralisação irregular, na qual há violência ou risco para as pessoas,
danos às coisas, impedimento ao processo básico de produção. O Direito espanhol admite apenas a validade desta modalidade (cierre defensivo), hipótese na
qual há suspensão do contrato de trabalho.40
A teoria crítica ao lockout defensivo se baseia no argumento pelo qual o favorecimento da greve é lícito, pois trabalhadores e empresários são desiguais, sabido
que existe a subordinação jurídica do empregado e o poder diretivo do empregador, ou seja, neste contexto, direta ou indiretamente, sempre será uma forma de
pressão sobre os trabalhadores, e nunca apenas uma defesa.41
A crítica, todavia, não procede. O sistema jurídico deve ser coerente: se reconhece aos atores sociais a possibilidade de composição de conflitos por autodefesa, deverá deixar nas mãos dos mesmos a forma do exercício do direito,
atendidos requisitos legais mínimos; se entende que a autodefesa do empresário
prejudica o trabalhador, passa a haver uma greve assistida pelo Estado, e se este
auxilia e protege a greve, esta deixa de ser uma autodefesa do trabalhador, e resta dizer: mais coerente será o Estado proibir qualquer paralisação, e exercer ele
mesmo de forma direta a maneira de composição de conflitos.
Andrew Carneggie, um dos milionários fundamentais na construção do capitalismo norte-americano, sempre defendeu sua filosofia empresarial no fato
de que os Estados Unidos podem oferecer produtos mais baratos graças à tecnologia e ao trabalho livre recompensado. Bons salários são bons investimentos.
Ao enfrentar uma greve sem razoabilidade, decidiu que ele é que não permitiria
o retorno do trabalho, enquanto os trabalhadores não cedessem. Qualquer um
pode parar de trabalhar, o truque é saber reiniciar.42 Esta defesa firme dos seus interesses empresariais foi benéfica para os próprios trabalhadores que se afastaram
do movimento sindical que praticava uma greve de manipulação.
Negar o lockout no sistema jurídico brasileiro significa negar o princípio da
livre-iniciativa (com o valor imanente do empreendedorismo, com raízes na
mente e no espírito), o qual possui status de Direito Fundamental equivalente
187
Série Provas e Concursos
188
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
e conjunto ao valor social do trabalho, no art. 1o, inciso IV, da Constituição da
República. Deve o empresário possuir a capacidade de paralisar suas atividades
para ser devidamente valorizado pelos trabalhadores, pela sociedade e o Estado
(que praticamente extorque qualquer atividade empresarial através de impostos
abusivos, sem retorno de serviços sociais mínimos).
A possibilidade de greve ambiental nos remete necessariamente ao correlato
lockout: imaginem-se grevistas que na distribuição de água e esgoto ameaçam
lançar produtos tóxicos na rede sanitária se não forem atendidas as suas reivindicações. A cessação da atividade empresarial torna-se não apenas um direito do
empregador, mas um dever para garantia da saúde e das necessidades indispensáveis da sociedade.
13.20. AÇÕES POSSESSÓRIAS
Empregadores (principalmente no setor bancário) têm reagido diante de diversas greves com a utilização de ações possessórias, alegando que o abuso do
direito de greve turba o exercício legítimo da atividade empresarial.
As ações possessórias cabíveis são: a) manutenção de posse em caso de turbação; b) reintegração no caso de esbulho (as duas primeiras previstas no art. 926
do Código de Processo Civil); e c) interdito proibitório (possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, apresenta pretensão ao
uízo de segurança contra turbação ou esbulho iminentes, mediante mandado
proibitório, em que se comine ao réu pena pecuniária, caso transgrida o preceito), na forma consagrada no art. 932 do Código de Processo Civil.
Os sindicatos dos trabalhadores, por sua vez, alegam que as ações possessórias (principalmente o interdito proibitório) nada mais são do que uma forma dos
empresários obrigarem os trabalhadores a exercerem suas funções, esvaziando a
greve e impedindo o trabalhador de exercer sua liberdade individual de aderir ou
não ao movimento de paralisação. Reforçam seu argumento pelo fato das ações
de interdito serem propostas na Justiça Comum.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante (com eficácia erga
omnes e efeito vinculante para o Poder Judiciário e a Administração Pública) reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações
possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito da greve da iniciativa privada, baseado na redação do art. 114, em seus incisos III e IX da CR pela
Emenda Constitucional no 45/2004, possuindo a Justiça do Trabalho competên-
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
43
SHIEBER, op. cit., p. 39.
Série Provas e Concursos
cia para apreciar e julgar litígios decorrentes da relação do trabalho e do exercício
do direito de greve.
A questão fundamental é saber até que ponto (ou até mesmo se é possível)
pode ser admitida a ocupação do estabelecimento empresarial durante o movimento de greve. O mais lógico é reconhecer que o exercício da atividade empresarial não permite interferências que não sejam previstas expressamente em
lei, e, neste caso, admitir que os trabalhadores possam ficar no estabelecimento
contra a vontade do empregador, é eliminar o direito de propriedade individual,
protegido constitucionalmente (a dimensão individual e a social são indivisíveis,
por sua natureza de direitos humanos, não podendo uma inviabilizar o exercício
da outra).
O simples exercício da greve não permite presumir a existência de violência.
O direito de greve não é ilimitado, logo existindo abusos, os ofendidos poderão
se utilizar dos mecanismos judiciais e extrajudiciais para a defesa dos seus direitos. Cada caso específico, conforme a prova dos fatos devidamente instruída, irá
demonstrar a procedência ou não dos pedidos relativos aos interditos.
As greves conhecidas como sit-down strikes com ocupação de fábricas em 1936
nos Estados Unidos, em princípio, são abusivas e não são protegidas, por desrespeitarem o direito de propriedade.43
A análise histórica e sociológica desta ocupação revela a existência de um
movimento de reconhecimento em contraposição a campanhas de fábrica aberta
em hostilidade da associação de empregadores de Detroit. A greve, neste caso,
também se baseou na capacidade organizativa do sindicato, que adotou táticas
estratégicas de paralisação de certos setores, minimizando o sacrifício de uma
coletividade maior de trabalhadores.
Toda greve, em síntese, traz questões que são mais complexas do que o seu
aspecto estritamente jurídico, existindo, em diversas situações, abusos por ambos os lados.
Não cabe dizer que, se a Constituição e a lei autorizam a greve, são lícitos
todos os meios necessários para a efetivação desse direito, pois a paralisação é
excepcional e as restrições a esfera jurídica alheia devem necessariamente ser
previstas em lei. Os fins não justificam os meios. Existem formas menos gravosas
e também eficientes de garantia dos direitos sociais, sem a necessidade de se recorrer à ocupação, ou seja, esta se revela desproporcional.
189
Série Provas e Concursos
190
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
Não é abusivo o procedimento pacífico dos trabalhadores que assumem a
empresa quando a mesma se encontra abandonada, sem que sequer se consiga
definir o responsável pela atividade econômica. Tal atitude se assemelha ao estado de necessidade.
13.21. ESTUDO DE CASO44
Fato: Greve
No de Trabalhadores: 3.000 mineiros.
Atividade Econômica: Produção e extração de níquel.
Região: Ontario, na costa sudeste do Canadá.
Empregador: Vale, incorporadora da Inco em 2006.
Sindicato dos Trabalhadores: United Steelworkers (USW).
Duração da greve: 262 dias (início em 13 de julho de 2009, com o fim da vigência do contrato coletivo).
Motivos: 1 – Os funcionários da Inco contam com o sistema do benefício definido, no qual preestabelecem o valor que será recebido na aposentadoria. A Vale
pretende implementar o sistema da contribuição definida, em que o valor da
aposentadoria é calculado com base nas contribuições dos empregados, utilizado
pela companhia em todas as suas demais operações. 2 – Os empregados recebem
um sistema de remuneração variável, cujo valor fundamental é a variação do
preço do minério. A Vale pretende valorizar a performance individual e limitar
o bônus de variação do preço ao máximo de 20% dos ganhos extras, sendo que
atualmente o bônus chega a 60% do total.
Análise jurídica: Questões que se apresentam são o princípio da condição mais
benéfica (mas ressaltando-se que as normas coletivas pela sua própria natureza
são temporárias, não existindo nenhuma em vigência) e da defesa da eficiência
(alega a Vale que basta o níquel subir que todo mundo ganha, sem compromisso
de geração de eficiência de cada um).
Consequências econômicas: A Vale perdeu pelo menos R$ 1 bilhão nos seis
últimos meses de 2009 – equivalente a 10% do lucro do ano no ano e 2% do
faturamento, dinheiro gasto na compra de níquel de terceiros para cumprir os
contratos, na manutenção e operação das máquinas. A participação da empresa
nas vendas mundiais caiu de 20% para 17%. Destaque-se que aparentemente
houve uma perda econômica menor pois houve o treinamento de 1.200 funcioGASPAR, Malu. Um Recorde Incômodo: A Greve dos Mineiros da Operação da Vale no Canadá acaba de completar
nove meses – a mais longa da história da empresa – e já custou algo em torno de R$ 1 bilhão. Exame, Edição 966,
no 7, 21/4/2010, Ano 44, p. 60-62.
44
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 13 — Greve
DURÃO, Vera Saavedra. Mineração: Companhia diz que conseguiu tudo o que queria na Inco: Vale comemora redução do
poder do sindicato no Canadá. Rio de Janeiro: O Valor Econômico, 13 de julho de 2010, p. B8.
45
Série Provas e Concursos
nários técnicos e administrativos e contratação de dezenas de terceirizados, com
a manutenção de 50% das operações da mina.
Consequências jurídicas sobre os contratos de trabalho pelo exercício da
greve: dispensa de 10 grevistas e ações judiciais em face de outros 15 por vandalismo, ameaça de morte e linchamento. O sindicato desembolsou U$ 21 milhões
em auxílios-greve de U$ 800 por mês (ainda restam 125 milhões no fundo de
greve) e financiou a viagem dos seus líderes para 20 países nos quais a Vale mantém operações, incluindo o Brasil.
Motivos da duração da greve: as partes não se ouvem, uma não confia na outra,
e são irredutíveis. A negociação se efetiva apenas na presença de consultores e
advogados. Houve um acordo com 300 trabalhadores da área técnica e administrativa, que aceitaram um aumento programado de salário e o plano de previdência de contribuição definido. Falta de mediador ou árbitro para solucionar o
conflito.
Em julho de 2010, se encerra a greve com os seguintes resultados: introdução do regime de contribuição definida no plano de pensão; a bonificação foi
vinculada à performance da empresa e não ao valor do níquel (não podendo
o empregado ganhar em bônus mais do que 25% de sua remuneração atual) e
fim de certas prerrogativas sindicais, tais como o fato de o empregado necessariamente ter que levar qualquer reclamação sobre a empresa em primeiro lugar
ao sindicato, sem passar pelo supervisor ou gerente. Perdeu o sindicato ainda o
poder de decidir se o empregado poderia mudar de mina. A empresa consolidou
o entendimento segundo o qual ela é quem determina o caminho do negócio,
não podendo o sindicato interferir na sua linha de comando.45
191
Capítulo
14
Formas Voluntárias e Cooperativas de
Composição de Conflitos
A existência de um terceiro imparcial, independente e de confiança das partes,
pode reavivar uma negociação.46
Meios privados e/ou alternativos de solução dos conflitos não significam desvalorização da função estatal, ao contrário, permitem o estrangulamento desta
através do aumento desnecessário e exponencial de demandas que lhe são apresentadas. Conciliação, mediação e arbitragem não são, por si só, formas de depreciação da cidadania, da mesma forma que a simples existência de um processo
judicial estatal não garante acesso à justiça.
Não são mecanismos alternativos, mas sim primordiais em sociedades pluralistas, fundadas em Estados de Direito. As lutas entre os grupos sempre existirão,
mas a forma de composição de conflitos se tornará cada vez mais jurídica, não
podendo mais empregados e empresários considerar a greve ou o lockout como
a única via de defesa de direitos e interesses.47 Deixar para o sistema adversarial
qualquer forma de solução de conflito significa aceitar a padronização irrestrita e
incondicional de relações humanas específicas e não uniformes, com perda dos
valores da liberdade e da dignidade humana, necessariamente vinculados à capacidade de autonomia na composição dos conflitos sociais e coletivos.
A eficácia da conciliação, mediação e arbitragem necessariamente pressupõe
a voluntariedade. Tornados obrigatórios transformam-se em preparações e procrastinações de formas adversariais.
14.1. CONCILIAÇÃO
Conciliação e mediação são formas de composição voluntária de conflitos,
nas quais o conciliador e o mediador não possuem poder de decisão do con46
47
OIT. Libertad sindical y negociación colectiva, op. cit., p. 120.
REALE, Teoria do Direito e do Estado, op. cit., p. 85.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.2. MEDIAÇÃO
A mediação se assemelha à arbitragem por se tratar de uma forma de composição de litígios não estatal e voluntária. Ambos são métodos de solução de conflitos capazes de preservar a continuidade da relação colaborativa entre as partes.
O direito de viver e conviver em paz é o objetivo teleológico de toda comunidade
(e de todo Direito que preza o seu nome), o que não pode ser atingido mediante a
mera utilização de medidas paliativas destinadas apenas à manutenção da ordem
social.48
O mediador não decide o conflito, apenas aproxima as partes do diálogo e
sugere soluções, utilizando-se da persuasão, seja pela racionalidade, seja pela
razoabilidade. A proximidade em relação às partes permite que identifique seus
interesses e necessidades.
São feitas críticas à capacidade da jurisdição servir como instrumento de pacificação social, pois: a) a parte vencida não tem eliminada a sua insatisfação pela
sentença; b) o formalismo exacerbado e a linguagem inacessível do processo, sem
que as partes influenciem nas decisões judiciais; c) a sentença funcione como um
mecanismo de generalização, não se adaptando às peculiaridades do caso concreto; d) distância e ausência de aproximação entre as partes.
O mediador, ao contrário, aumenta a comunicação entre as partes, trabalha as
emoções e abre caminho à formulação de opções e à negociação de um acordo.
A ideia principal é favorecer a construção autônoma das regras pelas partes, na
TORREMORELL, Maria Carme Boqué. Cultura de mediación y cambio social. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003,
p. 12.
48
Série Provas e Concursos
flito. A existência de obrigatoriedade descaracteriza a natureza e a efetividade
de ambos.
A função do conciliador é tão somente intermediar a negociação entre as partes. O mediador, por sua vez, também é um terceiro escolhido pelas partes estuda
as condições das partes e do conflito, mas possui o poder de participar e formular
proposta não vinculante. Não é estranha para o mediador a noção de poder, o
que não impede que órgãos públicos (em especial o Ministério Público do Trabalho) assumam tal função.
Mediação e conciliação podem ocorrer antes, durante e depois do conflito
e, numa pequena escala, realizam o ideal de afastamento de qualquer violência,
inclusive a jurídica, para fins de avançar no conflito.
193
Série Provas e Concursos
194
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
busca de uma harmonização para a sua relação presente e futura. A imparcialidade mediadora é próxima e compartilhada, e nunca fria e distante.
A existência de um terceiro imparcial,49 atento às narrativas, sempre mensurando o conflito a partir da ótica da relação entre o eu e outro (e não por
indivíduos isolados) é vantagem para a paz social. O sucesso depende, aliás, da
capacidade do mediador que não se considere simplesmente um sujeito externo,
mas sim se compromete com a situação na qual intervém. A subjetividade das
partes não é ilegítima, ao contrário, a superação emocional é fator fundamental
para a solução do conflito.
A mediação não é o único caminho para a composição dos conflitos, podendo
a emoção muitas vezes cumprir um papel de redução excessiva da racionalidade,
o que inviabiliza a solução. Ademais, nem toda controvérsia comporta negociação, devendo sempre se pressupor compromisso com princípios éticos universais
e com os direitos humanos. A regra geral deve ser, todavia, o reconhecimento de
que as partes podem, possuem a capacidade e devem construir suas próprias respostas, o que favorece os sentimentos de responsabilidade e de independência.
A mediação pode ser classificada em: a) estrutural (encorajamento das partes
solucionarem suas diferenças com base na expectativa da decisão judicial estatal
– argumento que pode ser utilizado é o entendimento registrado em Súmula do
TST); b) baseada em interesses (solução do conflito com base nos interesses, objetivos e necessidades subjacentes, ao invés da concentração apenas na lide jurídica, que muitas vezes camufla a razão do conflito); c) terapêutica (favorecimento
do aprendizado pelas partes das causas sociais, econômicas ou psicológicas do
conflito, de forma a impedir a renovação das demandas); e d) transformadora
(fortalecimento da confiança e da necessidade de preservação da relação entre as
partes, o que é primordial no Direito Coletivo, no qual, no mínimo, a cada ano
se renova a necessidade de negociação coletiva).50
A mediação deve se desenvolver através de introdução (explicação da função
da mediação e dos papéis das pessoas nela envolvidas, com o desenvolvimento
de atmosfera de liberdade e informalidade), criação de uma agenda (definição
dos direitos e interesses em jogo), discussão dos interesses (apresentação de perspectivas e argumentos, com garantia isonômica e contraditória) e resolução do
problema (conduzir cada parte a entender o problema não só em sua própria
perspectiva, mas também na alheia). As pessoas precisam aprender, em suma,
49
50
TORREMORELL, op. cit., p. 30.
BRITO, op. cit., p. 16.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.3. ARBITRAGEM
A Constituição da República, no § 2o do seu art. 114, prestigia a arbitragem
no Direito Coletivo do Trabalho, ao prever que, na hipótese de frustração da negociação coletiva direta, as partes poderão eleger árbitros.
A Lei no 9.307/1996 inovou o processo arbitral brasileiro, garantindo à sentença arbitral eficácia de título executivo judicial (vinculante das partes e com
força executória) sem necessidade de homologação pelo órgão jurisdicional e
garantiu a existência de devido processo legal arbitral (com previsão de contraditório, imparcialidade do árbitro e possibilidades de anulação da sentença arbitral,
dentre outras garantias). A inexistência de norma trabalhista sobre o assunto
implica a aplicação da Lei no 9.307/1996 naquilo que for compatível (art. 8o,
parágrafo único, CLT).
SANDE, Ken. O pacificador: como solucionar conflitos. Degmar Ribas (trad.). Rio de Janeiro: CPAD, 2010, p. 9.
TORREMORELL, op. cit., p. 82.
53
BRITO, op. cit., p. 33.
51
52
Série Provas e Concursos
a enfrentar suas próprias contribuições para o conflito antes de se concentrar
naquilo que os outros fizeram,51 trabalhar em equipe, cooperando entre si, e
compartilhando objetivos e valores em comum.
A mediação deve transmitir a ideia de que os conflitos não devem eliminar a
amistosidade entre as partes, sendo capazes de se ouvir (o que, muitas vezes, elimina um grave conflito pela simples descoberta de um mal-entendido). As pessoas podem aprender a construir alternativas, deixando de se fechar em padrões
rígidos de comportamentos e estereótipos. Gera-se o aprendizado de que não se
devem buscar relacionamentos à distância ou por intermédio de outras pessoas.
O relacionamento genuíno envolve a comunicação pessoal, o que se facilita na
horizontalidade do processo comunicacional presente na mediação.
A mediação não precisa conduzir necessariamente a um acordo, tampouco as
pessoas precisam abandonar as suas crenças.
O mediador deve ser confiável e imparcial, sem manipular as partes, permitindo que estas não só se prendam ao passado, mas também preservem o futuro.
A maior informalidade presente no processo de mediação permite a realização
de reuniões individuais (para fins de clarificar emoções percepções, interesses e
informações)52 e garante também um baixo custo financeiro, ao contrário do processo judicial (no qual o trabalhador costuma pagar um valor percentual sobre
os seus direitos a advogado).53
195
Série Provas e Concursos
196
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A convenção de arbitragem se constitui como matéria preliminar na contestação, que não pode ser conhecida de ofício pelo Juiz.
O Ministério Público do Trabalho pode assumir a função de árbitro (art. 83,
Lei Complementar no 75/1993) na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CR).
A Justiça do Trabalho tem admitido a validade da arbitragem em dissídios
individuais, de forma mais restrita, desde que não signifique a renúncia de direitos indisponíveis (por exemplo, os direitos oriundos da rescisão do contrato de
trabalho).
A OIT, em sua Recomendação no 92, incentiva a autocomposição dos conflitos coletivos, com a adoção dos seguintes elementos: consentimento prévio
das partes, desestímulo ao exercício do direito de greve e do lockout no curso do
procedimento, e, por fim, estímulo para aceitação do laudo arbitral.
Os métodos adversariais de composição de conflito favorecem com que as
partes se mantenham sempre numa relação polarizada e antagônica, ou seja, é
um jogo de soma zero, no qual a vitória de uma das partes necessariamente significa a derrota do outro.
Deve existir investimento no sistema de composição de conflitos em técnicas
que permitam, no mínimo, barganhas (mesmo que as partes pretendam originalmente a derrota da outra, aceitam ajustes nas quais cada um entrega ao outro o
que possui em abundância e recebe algo do qual possui carência) e na melhor
das hipóteses negociações (construção de relações de longo prazo, com ênfase no
ganho mútuo).
14.3.1. Restrições históricas à arbitragem
A arbitragem se identifica historicamente com a superação de uma estrutura
social e econômica feudal pela estrutura capitalista.54
O desenvolvimento da classe social burguesa exige o reconhecimento principal da liberdade pessoal e da liberdade de comércio. A arbitragem se combina
perfeitamente com o espírito prático do gestor de empresa, o que se revela em
duas máximas comuns na atividade empresarial: tempo é dinheiro! O segredo é
a alma do negócio!
A origem histórica da imunidade absoluta do Estado (entre outros Estados e
internamente à arbitragem) pode ser buscada na irresponsabilidade dos senhores
LIMA, Claudio Vianna de. “A arbitragem no tempo – o tempo na arbitragem”. In GARCEZ, José Maria Rossani
(coord.). A arbitragem na era da globalização. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 7, 8, 16.
54
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.3.2. Arbitrabilidade
A admissibilidade da arbitragem depende do preenchimento de seu requisito
subjetivo (capacidade das partes) e objetivo (matérias arbitráveis).
MARTINS, Pedro Batista. “Lei do Petróleo – Fragmentos de arbitragem”. In RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (org.).
Estudos e Pareceres – Direito do Petróleo e do Gás. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 702.
55
Série Provas e Concursos
feudais, os quais não se submetiam a quem lhes fosse inferior ou mesmo igual.
A arbitragem, ao contrário, vincula-se essencialmente à autonomia, igualdade
jurídica e democracia.55
Existem dois fatores históricos que prejudicam a efetividade da arbitragem
como forma de composição dos conflitos.
O primeiro deles é a desconfiança da atividade judicante não estatal. As partes
desejam sempre que o Estado dê não só a última, mas a primeira, a segunda,
enfim, todas as palavras significativas.
O segundo fator postula que a república, na qualidade de tripartição dos poderes implicou na concentração de poderes jurisdicionais no Poder Judiciário – o
que pode ser questionado. Não se deve restringir o acesso à Justiça ao monopólio do Judiciário para solucionar casos concretos. A inafastabilidade do controle
jurisdicional não surge no sistema constitucional brasileiro como uma reação à
arbitragem privada, mas sim em face dos abusos do Poder Executivo.
Formas de solução de conflitos fora do Poder Judiciário podem existir, desde
que não sejam coercitivamente impostos e respeitem o devido processo legal. A
obrigatoriedade da arbitragem se encontra apenas na sentença arbitral, escolhido
o árbitro de forma voluntária pelas partes.
O debate no STF em torno da constitucionalidade da Lei no 9.307/1996 é
exemplo eloquente do conflito entre diferentes concepções de acesso à justiça.
O Ministro Sepúlveda Pertence defendeu a inconstitucionalidade da cláusula
compromissória, sob o argumento de impossibilidade de renúncia abstrata do direito de ação. Este entendimento é tradicional no pensamento jurídico brasileiro
que só admite o compromisso como o único instrumento apto à instauração da
arbitragem, pois este só soluciona conflito já definido.
Este argumento não prevaleceu, pois não há renúncia em abstrato: a cláusula
vincula partes definidas e litígios surgidos de contrato específico, predominando
os critérios da autonomia da vontade, pacta sunt servanda e da boa-fé (não se
pode dar ao contraente o poder de anular condição que, dada a natureza dos
interesses envolvidos, pode ter sido consideração básica à formação da sentença).
197
Série Provas e Concursos
198
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
14.3.2.1 Arbitrabilidade subjetiva
A convenção de arbitragem pode ser firmada por todo aquele que possui capacidade de contratar (não necessariamente de transacionar). A capacidade nada mais
é do que a medição e concretização dos direitos inerentes à personalidade numa
relação jurídica concreta, subdividindo-se em capacidade de direito e de fato.
A capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito, enquanto
a fática traduz uma atuação dinâmica e contém potencialmente todos os direitos
de que o homem pode ser sujeito.
A capacidade de fato é variável, vincula-se à aptidão para prática, por si só,
dos atos civis, comportando o poder de praticar atos com efeito jurídico, para
fins de aquisição, modificação ou extinção de relações jurídicas.
Legitimidade é aptidão para a prática de determinado ato, ou para o exercício
de certo direito, resultante não da qualidade da pessoa, mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas.
A incapacidade absoluta implica a incapacidade total para o exercício de atos
da vida jurídica, enquanto a relativa restringe apenas a prática de determinadas
ações.
A legitimidade da via arbitral depende da voluntariedade (resultado direto da
capacidade das partes), pois sua compulsoriedade esvazia a negociação coletiva,
gerando acomodação e dependência das partes, com baixíssima efetividade (simplesmente protelação do processo judicial).
14.3.2.2. Arbitrabilidade objetiva
Os direitos patrimoniais disponíveis podem ser arbitrados por força da Lei
n 9.307/1996, em seu art. 1o, devendo a presente análise não se concentrar apenas
no ordenamento jurídico interno, mas também no Direito Internacional, eis que a
matéria relativa à composição de conflitos se insere no acervo dos direitos humanos.
O German Act, em sua Seção 1.029, item 1, e na Seção 1.030, item 1, define
que a convenção de arbitragem é qualquer contrato feito pelas partes submetendo à arbitragem todas ou certas disputas que se apresentam ou que possam se
apresentar entre elas a respeito de uma relação jurídica definida, seja contratual
ou não. Qualquer litígio que envolva um interesse econômico pode ser objeto de
uma convenção de arbitragem.
Note-se que o paradigma do Direito alemão é rico para o Direito do Trabalho brasileiro, sabido que atualmente a competência da Justiça do Trabalho não
se restringe a relações contratuais de emprego, mas a outras relações bastante
o CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
Série Provas e Concursos
aproximadas do Direito Civil (e que são relações de trabalho), e nas quais existe
hipossuficiente.
O Código de Processo Civil holandês traz uma definição detalhada da arbitragem, a qual não precisa necessariamente abranger todo um contrato, mas
também determinar a qualidade ou condição dos bens; determinar o quantum
dos danos ou de um débito monetário (no caso brasileiro, a arbitragem pode ser
útil para fixação dos danos no acidente do trabalho).
A arbitragem não tem a natureza jurídica de transação, mas sim de contrato.
A correta compreensão da arbitrabilidade objetiva é essencial para o aceitamento
da arbitrabilidade no Direito do Trabalho, dado que toda discussão neste campo
se restringe à possibilidade ou não de transação e renúncia sobre direitos trabalhistas. Trata-se, todavia, de uma falsa discussão.
A indisponibilidade dos direitos trabalhistas tem sido compreendida como
um jogo de soma zero (tudo ou nada) no qual o trabalhador se torna um incapaz
de manifestar sua vontade, que pode ser expressa apenas pelo sindicato, Ministério Público do Trabalho ou Justiça do Trabalho.
O alto percentual de conciliações na Justiça do Trabalho (muitas vezes até
80%) demonstra uma das seguintes consequências: a) a maioria dos direitos trabalhistas é disponível e negociável; b) a indisponibilidade é a regra, sendo que
a Justiça do Trabalho falha em sua missão (sendo completamente absurdo, desprovido de razão e ética admitir que a propositura de uma ação trabalhista torna
disponível direito indisponível originalmente). Estabelecido o dogma da indisponibilidade absoluta, impossível submeter o empregado, parte no processo trabalhista, ao ônus da confissão, caso não deponha em audiência de instrução, tal
como o faz (de forma correta!) a Súmula no 74 do TST, a partir da interpretação
dos arts. 844 e 845 da CLT.
A arbitragem tem sido admitida no campo dos contratos, pois permite que o
contratado possa oferecer preços menores, não tendo que arcar com a contingência de anos à espera de uma decisão de mérito e que os recursos judiciais estejam esgotados, possibilitando a estabilidade da relação contratual. Esta hipótese
também é verdadeira no tocante à ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho:
dizer que ela é gratuita significa desconsiderar a realidade em face do tempo da
relação jurídica processual em prejuízo do trabalhador e também do empresário
(empresas que passam por má gestão, muitas vezes, ficam impossibilitadas de
pagar os direitos trabalhistas de seus atuais empregados por conta da execução
de direitos pretéritos).
199
Série Provas e Concursos
200
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A indisponibilidade dos direitos trabalhistas visa proteger o trabalhador, e não
existe por si mesma. Se existe outra forma mais célere, objetiva e imparcial para
atingir o resultado, deve ser utilizada. Os interesses indisponíveis não são objetos
independentes, desligados dos interesses particulares e privados dos trabalhadores. A arbitragem, por outro lado, não pode servir como forma de fraude da
homologação da rescisão do contrato de trabalho.
O árbitro não decide pela parte, não se coloca na sua posição e não altera as
condições pactuadas, mas pode interpretá-las.
Arbitrável, em síntese, deve ser toda matéria que possui repercussão econômica e financeira, sem se revestir de indisponibilidade absoluta.
14.3.3. Modalidades de arbitragem permitidas no Direito Coletivo do
Trabalho
O Direito Coletivo do Trabalho norte-americano faz a classificação da arbitragem, na qualidade de método pacífico de solução de conflitos, em grievance arbitration (arbitragem de queixas) e interest arbitration (arbitragem de interesses).56
Arbitragem de queixas significa a composição de conflitos devidos à convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho já existentes. A sua previsão na convenção coletiva implica a necessidade de recorrer à arbitragem toda vez que se
apresentarem divergências significativas não solucionadas pela negociação direta,
impedindo ainda o uso imediato e antecipado da greve.
A arbitragem de interesses compõe conflitos econômicos, ou seja, visa a futura
criação de convenção ou acordo coletivo de trabalho. As partes possuem maior
poder de disposição nesta modalidade.
Ambas as modalidades de arbitragem são aplicáveis ao Direito Coletivo do
Trabalho brasileiro, inclusive, devendo-se recordar que a convenção de arbitragem é matéria preliminar de contestação, ou seja, impede a resolução do mérito
pelo órgão jurisdicional.
14.3.4. Arbitragem de direitos coletivos e individuais trabalhistas na
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
A maior parte da jurisprudência trabalhista comunga do entendimento segundo o qual a arbitragem de direitos individuais trabalhistas é vedada no sistema
brasileiro por diversos fatores, dentre os quais destacamos:
56
SHIEBER, op. cit., p. 96-97.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.3.5. Devido processo legal arbitral
As arbitragens são processos, porque delas participam os destinatários dos
efeitos da decisão em pé de simétrica igualdade e paridade: a qual corresponde a
imparcialidade do árbitro.58
Uma das mais destacadas manifestações de autonomia – entendida não como
margem de liberdade concedida e regulada pelo Estado, mas como capacidade
de determinar-se e organizar-se independentemente de suas leis – é aquela pela
qual muitos grupos prevêem em seu seio uma justiça arbitral que se desenvolve
e se afirma em virtude da própria autoridade do grupo, dos seus membros e do
respeito a eles: respeito esse que pode gerar resultados frequentemente subestimados pelo ordenamento estatal.
TST AIRR 65040-66.2007.5.10.0005, Segunda Turma do TST, Rel. Min. Renato Lacerda Paiva, julgamento em
22/9/2010.
58
Adota-se como parâmetro científico a teoria do procedimento em contraditório como a qualidade inerente aos
métodos de composição de conflitos, sendo o autor mais representativo desta teoria o jurista italiano Enzo Fazzalari.
57
Série Provas e Concursos
a) a arbitragem depende de igualdade entre as partes, enquanto a relação
trabalhista revela-se extremamente desigual entre as partes, em favor
do empregador, dada a hipossuficiência do trabalhador;
b) vigência do princípio da indisponibilidade dos direitos;
c) afastamento da garantia de acesso à justiça;
d) possibilidade exclusiva de conciliação extrajudicial através das comissões de conciliação prévia (Lei no 9.958/2000);
e) impossibilidade de quitação geral de direitos trabalhistas rescisórios
por sentença arbitral.57
O último requisito, de fato, é válido, tratando-se, todavia, de fraude à lei, com
violação direta do art. 477 da CLT na interpretação dada pela Súmula no 330 do
TST, razão pela qual a sentença arbitral é nula. Os demais argumentos não são
satisfatórios seja no plano estritamente positivista, seja no plano lógico (há total
contradição em admitir que o princípio da proteção, uma vez caracterizada a
regra geral da indisponibilidade, não impede conciliações trabalhistas efetuadas
perante comissões de conciliação prévia e varas do trabalho). A Justiça do Trabalho presume o prejuízo do trabalhador, sem levar em conta que muitas vezes a
exclusividade da justiça estatal o desfavorece. Restringe ainda acesso à justiça a
acesso ao Poder Judiciário, minando a força normativa da Constituição.
201
Série Provas e Concursos
202
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
O ordenamento não se limita a disciplinar uma determinada fattispecie à qual
estão ligados determinados efeitos, mas também disciplina toda uma série de
atividades preparatórias daquele ato.
O contraditório é essencial para o processo, seja ele judicial ou arbitral, pois
amolda o ordenamento jurídico: deve ser protagonista o sujeito cuja esfera jurídica será atingida pelo ato.
A valorização da autonomia das partes significa a efetivação do contraditório, da
democracia, da boa-fé e da cooperação enquanto a sua desvalorização apenas prioriza a inquisição, o autoritarismo, a ineficiência, o arbítrio e a denegação de justiça.
O contraditório se demonstra nas seguintes questões:
a) simétrica paridade das posições das partes;
b) mútua implicação das atividades das partes;
c) relevância das atividades das partes para o autor do provimento (seja
ele juiz ou árbitro);
d) poder do contraditor exercer um conjunto de escolhas, reações, controles, e ainda sofrer os controles e reações dos outros;
e) necessidade do autor do ato prestar contas dos resultados.
Esta estrutura prevalece sobre a noção de conflito de interesses. A participação
dos sujeitos no processo constitui a sua legitimação para agir e a redução dos seus
poderes pode ser admissível, desde que as posições entre eles sejam simetricamente iguais. A execução da sentença arbitral demonstra que a intensidade do
contraditório pode ser variável, mas nunca a paridade dos contraditores.
14.3.5.1. Contraditório no devido processo legal arbitral e no direito arbitral
internacional
A igualdade das partes se demonstra pela própria instituição da convenção
de arbitragem (art. 3o, Lei no 9.307/1996), pela nomeação do(s) árbitro(s) (art.
13, Lei no 9.307/1996) e pela estipulação do procedimento arbitral em conjunto
pelas partes (art. 21, caput, Lei no 9.307/1996).
A instrução do processo arbitral também precisa se desenvolver no contraditório, o que se demonstra no § 1o do art. 22 da Lei no 9.307/1996: “o depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente
comunicados, por escrito e reduzido a termo, termo este a ser assinado pelo
depoente e pelos árbitros.”
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.3.5.2. Duração razoável do processo arbitral
A definição do tempo da arbitragem é medida de garantia da igualdade entre
as partes no processo arbitral.
O art. 1698 do BJC expressa diretamente esta ideia: “the parties may, until the
time the first arbitrator has accepted his function, determine the time limit within which
the award is to be made or provide for a method according to which the time limit is to
be determined.”60
A qualquer fase do procedimento processual, cada parte tem a garantia de plena oportunidade de apresentar e
defender seu caso, com base em fatos e argumentos sólidos.
60
As partes devem, até o momento em que o primeiro árbitro aceita sua função, determinar o limite de tempo em que
será proferida a decisão, ou o método de acordo com o qual o limite de duração do processo será definido.
59
Série Provas e Concursos
Princípio fundamental da arbitragem internacional é expresso na máxima: at
any stage of the proceeding, each party is given a full oportunity of presenting his case.59
O German Act (Seção 1.047-2) determina que as partes devem ter ciência
suficiente de qualquer oitiva (depoimento) e de qualquer encontro do tribunal
arbitral com o propósito de coleta de evidências e de produção de provas.
Todos os relatos circunstanciados (petições fundamentadas), documentos ou
outras informações entregues ao tribunal arbitral por uma parte devem ser imediatamente comunicados à outra parte.
O Belgian Judicial Code (BJC) em seu art. 1678, item 1, determina que uma
convenção de arbitragem não deve ser válida se dá a uma das partes uma posição
privilegiada com respeito à nomeação do árbitro ou árbitros, o que também se
repete no art. 9, item 3, da Lei de Arbitragem da Espanha.
O art. 1683 (item 1) do BJC estrutura também o contraditório no fato de que
a parte que pretende trazer uma disputa perante o tribunal arbitral deve informar
antecipadamente a parte contrária.
O art. 26 da Lei espanhola de Arbitragem determina que as partes deverão
ser intimadas de toda produção de provas e poderão intervir diretamente ou por
seus representantes.
O Arbitration Act (1996) esclarece que o desenvolvimento de múltiplas formas
de solução de conflitos faz com que a matéria só se encontre sujeita à arbitragem
após o esgotamento de outros procedimentos de solução de conflitos, o que demonstra o entendimento nuclear: a prioridade não é arbitragem ou jurisdição
estatal, mas sim a solução justa e efetiva do litígio. Devem ser reconhecidas
às partes faculdades potestativas de adotar meios diversos para a resolução
de controvérsias (e não colocar em primeiro lugar o interesse do Estado).
203
204
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
Série Provas e Concursos
As partes têm o controle sobre o tempo da arbitragem, mas não possuem a
menor influência sobre o tempo jurisdicional formal do Poder Judiciário (salvo
para fins negativos, ou seja, procrastinação).
ELSEVIER
14.3.5.3. Medidas cautelares
A arbitragem não é incompatível com medidas cautelares (tutela de urgência é
o termo mais adequado, compreendendo inclusive hipóteses de antecipação dos
efeitos da tutela).
A Lei brasileira, em sua interpretação literal, favorece o entendimento segundo
o qual as medidas cautelares deverão ser postuladas perante o juiz, mas isto não
é a regra do Direito Internacional, o qual reconhece o poder do árbitro decidir
medidas de urgências, devendo apenas a sua execução ser transferida ao Estado.
14.3.5.4. Sentença arbitral
A caracterização da sentença arbitral como título executivo judicial é o elemento principal para o favorecimento da sentença arbitral, que era bastante mitigado no Direito brasileiro antes da Lei no 9.307/1996 (exigia-se necessariamente
a homologação do laudo arbitral pelo juízo estatal, o que afastava a confidencialidade e a celeridade do procedimento).
Permanece a possibilidade de controle jurisdicional sobre a arbitragem através
de ação anulatória, presente alguma das seguintes hipóteses:
I – nulidade de compromisso;
II – emanada a sentença de alguém que não podia ser árbitro;
III – ausência de relatório, fundamentação, dispositivo, data e local em que
for proferida;
IV – proferida a sentença fora dos limites da arbitragem;
V – ausência de decisão sobre todo o litígio submetido à arbitragem;
VI – comprovação de prevaricação, concussão ou corrupção passiva do árbitro;
VII –sentença proferida fora do prazo concedido pelas partes, desde que
devidamente notificado o árbitro;
VIII –
desrespeito dos princípios do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento do árbitro (art. 32, Lei no
9.307/1996).
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
A investigação sobre o árbitro pretende reconhecer a sua forma de nomeação,
poderes instrutórios durante o devido processo legal arbitral e relação com a ordem jurídica aplicável na composição do conflito.
14.3.6.1. Nomeação
A Lei no 9.307/1996 esclarece que as partes nomeiam o árbitro, e na ausência
de acordo entre elas, o juiz nomeia o terceiro árbitro.
O German Act, por sua vez, garante maior igualdade entre as partes, no âmbito
da esfera de nomeação do árbitro, ao deixar expresso que se a arbitragem tiver de
ser realizada por três árbitros, na ausência de acordo entre as partes, cada uma
delas indica um árbitro, os quais indicarão o terceiro árbitro.
A norma brasileira, neste ponto, pode ser criticada, mas não por afastar o
acesso à justiça (isto ela não faz, pois arbitragem também é uma forma de acesso
à justiça) e sim por ainda permitir uma intervenção excessiva do Estado na arbitragem (a qual deve incentivar uma cultura de autonomia, liberdade, respeito e
boa-fé entre as partes, objetivos que não serão alcançados, caso o Estado intervenha em questões menores, o que também implicará morosidade). O Direito
alemão fornece parâmetro mais adequado: apenas na completa inviabilidade de
nomeação dos árbitros pelas partes é que intervém o Estado.
14.3.6.2. Poderes
A controvérsia é entregue ao árbitro, porque a sua vontade final deve basear-se
no reconhecimento dos elementos da controvérsia na solução das questões e a
sentença arbitral traz, tal como a sentença judicial, a motivação.
Ele não é apenas um mandatário, cuja finalidade se restringiria a tentar a composição entre as partes. A conciliação, aliás, é uma faculdade e não uma obrigação do processo arbitral. Detém poder de decisão e de instrução do processo
arbitral, ainda que sem a presença de uma das partes (obviamente se esta parte
tem ciência e escolhe não participar, mesmo tendo concordado com a instauração do processo arbitral, de outra forma, violar-se-ia a igualdade entre as partes),
o que é demonstrado de forma plena no art. 1.695 do BJC (“if, without legitimate
cause, a party properly summoned does not appear or does not present his case within
Série Provas e Concursos
14.3.6. O árbitro
205
Série Provas e Concursos
206
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
the period fixed, the arbitral tribunal may, unless the other party requests na adjournment, instruct the matter”).61
O poder de instrução do processo arbitral (testemunhas, provas documentais,
perícias) também é resultado da igualdade e da autonomia das partes. A igualdade na instrução reforça o poder decisório do árbitro, o qual não pode ser visto
como um mandatário, e sim como o juiz do conflito.
A Arbitration Law (1978), em seu art. 13, determina que um árbitro deve ter o
mesmo poder de intimar testemunhas para produzir evidências ou determinar a
entrega de documentos que uma corte judicial possui numa ação judicial.
O processo arbitral traz, por aproximação, as hipóteses de impedimento e suspeição do magistrado, naquilo em que forem cabíveis (art. 14, Lei no 9.307/1996),
impedimento e suspeição estes que, por analogia, também podem se estender às
testemunhas, tal como o prevê expressamente a Lei de Arbitragem de Israel.
O árbitro deve orientar as partes a responder interrogatórios, produzir provas
e a fazer qualquer coisa conectada com a arbitragem, tal como uma corte judicial
faria. Este poder de advertência mostra que a finalidade da arbitragem não é necessariamente a transação, mas sim decidir o conflito.
Existe também o poder de adotar procedimentos adequados às circunstâncias
do caso particular, evitando atrasos e despesas desnecessárias. A finalidade não
é apenas um debate infinito (o contraditório por si), mas sim a valorização da
audiência de todas as partes como forma de justiça e de evitar atrasos e despesas
desnecessárias. O conflito merece e deve ser solucionado. A arbitragem decorre
da autonomia das partes, mas tem por finalidade a composição do litígio. Não é
uma transação. Quem transige, não precisa de árbitro.
14.3.7. Escolha da norma aplicável
A existência e validade da cláusula arbitral são independentes e autônomas da
validade do contrato em que está inserida, o que demonstra a sua autonomia, devendo ser determinadas pela vontade das partes, sem necessidade de submissão
a uma lei nacional. As partes têm a liberdade de escolher a lei a ser aplicada pelos
árbitros para solução da disputa, a qual não é necessariamente a lei do foro eleito.
Os árbitros têm o poder de combinar diferentes legislações, de forma a apanhar as melhores regras de cada um.
Se, sem um motivo legítimo, uma parte devidamente comunicada não comparece ou não apresenta sua causa
dentro do período fixado, o tribunal arbitral pode instruir a matéria e tomar sua decisão.
61
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
Série Provas e Concursos
Este critério da arbitragem é comum no Direito do Trabalho, mas só é permitido ao juiz, na aplicação da norma mais favorável, seja no plano nacional,
seja no plano internacional (neste caso específico, por previsão expressa da Lei
no 7.064/1982), limitado pelo local da prestação dos serviços e o local da contratação. A ampliação da norma mais favorável no devido processo legal arbitral
torna-se notória, pois independe do local da prestação dos serviços ou do local
da contratação.
A arbitragem torna-se ainda método adequado para solução de conflitos
oriundos de dispensa coletiva por motivo econômico. O árbitro pode escolher
a aplicação das Convenções nos 158 e 173 da OIT, o que permite a observância
de um procedimento específico, com ampla garantia de negociação, com vantagens para ambas as partes (empresários e trabalhadores), ao trazer uma solução
abrangente e célere para a questão.
O processo judicial, nesta hipótese, tende a prejudicar principalmente o
trabalhador em face da urgência da questão. A adoção da arbitragem permitirá
que as concessões coletivas dos trabalhadores sejam mais favoráveis a eles no
conjunto do contexto social e econômico, tudo isto garantido num quadro institucional excelente, por árbitro especialista e imparcial – o Ministério Público
do Trabalho.
A busca da norma mais favorável no processo arbitral é trabalhada na ótima
da proper law – lei mais intimamente ligada à disputa, ou seja, a lei mais adequada e específica. Pode-se aplicar até mesmo uma norma que não seja do Direito
Internacional do Trabalho, ou uma fonte autônoma do Direito do Trabalho (por
exemplo, uma convenção coletiva internacional do trabalho, tal como ocorre na
Federação Internacional dos Trabalhadores Aquaviários).
As partes podem inserir na cláusula arbitral que os árbitros irão julgar com
base no contrato e na justiça, sem qualquer lei nacional. Este juízo baseado no
contrato e na justiça não é estranho ao Direito Processual Coletivo do Trabalho,
na hipótese de dissídio coletivo de natureza econômica. Se isto é admitido num
processo judicial, cujas regras de decisão são, estritamente, legais, quanto mais
numa arbitragem, na qual não existe vinculação tão formal e precisa.
O fundamental é reconhecer que o Direito do Trabalho exige soluções baseadas em critérios de equidade e justiça (pois possui natureza econômica e dinamismo, que não se prendem a normas jurídicas estáticas), apresentando-se a
arbitragem como a melhor forma de composição do conflito.
207
Série Provas e Concursos
208
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
14.3.8. Ministério Público do Trabalho como árbitro
O art. 83, inciso XI, da Lei Complementar no 75/1993, permite ao Ministério
Público do Trabalho (e trata-se de exclusividade do MPT, não existe previsão
expressa para nenhum outro ramo do Ministério Público) atuar como árbitro,
quando é solicitado pelas partes.
Uma interpretação possível irá admitir que o Ministério Público só pode atuar
como árbitro em interesses coletivos, em conjugação expressa com o § 1o, do art.
114, da CF. A arbitragem se justificaria, nesta concepção, pelo fato de os interesses coletivos serem transigíveis, por visar a criação de novas normas jurídicas).
Não resta, de fato, dúvida sobre a possibilidade de arbitragem de interesses
coletivos pelo MPT, mas os demais argumentos são falhos e errôneos, pois violam
preceitos constitucionais: a instituição, por força do art. 127 (caput) da Constituição só possui legitimidade para atuar na defesa de interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Qual seria o mérito do MPT arbitrar direitos disponíveis, e relegar sua missão
constitucional a segundo plano?
A Lei Complementar no 75/1993 deve ser interpretada no sentido constitucional: todo interesse que pode ser defendido pelo Ministério Público, seja judicial
ou extrajudicialmente, admite a sua atuação como árbitro. O termo de compromisso de conduta já demonstra que a instituição não necessita do Poder Judiciário para exercer o papel de decisão e de composição de conflitos.
Toda impropriedade se encontra no fato da arbitragem ser equiparada à transação. O MPT pode arbitrar interesses indisponíveis da mesma forma que pode
defendê-los na ação civil pública. Não pode transigir direitos indisponíveis, da
mesma forma que não pode fazê-lo o Judiciário.
Retoma-se a questão da arbitrabilidade objetiva: os direitos trabalhistas não
são majoritariamente indisponíveis, pois se o fossem, mais da metade das conciliações efetuadas pelo Poder Judiciário seriam completamente nulas, já que a
propositura de uma ação judicial não tem o condão de transformar em disponível
aquilo que é indisponível.
O fato de um direito trabalhista ser disponível não diminui a sua dignidade,
pois é sempre específico (traduz um conflito específico com requisitos próprios)
e possui sempre repercussão social e econômica (e quanto maior a intensidade
desta ampliação social, maior a possibilidade de arbitrabilidade do litígio pelo
MPT).
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.4. DISPUTE BOARDS E CLÁUSULAS ESCALONADAS
Dispute boards (DB) são juntas de profissionais capacitados e imparciais, sendo formadas no início de um contrato para acompanhar seu progresso e resolver disputas que, eventualmente, venham a surgir no longo de sua execução. A
sua origem se encontra na realização de obras complexas (principalmente com a
avaliação dos impactos ambientais) da indústria do petróleo, construção civil e
naval, obras de infraestrutura (rodovias, metrô etc.).
A ausência de solução ou protelação de disputas surgidas na implantação de
um empreendimento encarece, na maioria das vezes, o custo final das obras, o
que valoriza a intervenção preventiva ao conflito que possa surgir.
O ordenamento jurídico admite no art. 23-A da Lei no 8.987/1995, relativo ao
regime de permissões e concessões de serviços públicos, admite a possibilidade
de emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou
relacionadas ao contrato.
A complexidade e a relevância da questão social trabalhista podem justificar a
adoção dos DB em contratos complexos de longa duração. O caso específico da
indústria petroleira merece menção: uma greve dos petroleiros em Macaé pode
repercutir diretamente na economia da construção naval em Niterói. O problema
62
BRITO, op. cit., p. 64-65.
Série Provas e Concursos
A adoção do Ministério Público como árbitro traz ainda outra vantagem:
não possui apenas legitimidade para pretender tutela jurisdicional, mas pode
expedir notificações recomendatórias com caráter vinculativo (art. 6o, XX, Lei
Complementar no 75/1993), para a defesa dos interesses por ele protegidos
e de qualidade de serviços públicos relevantes, bem como emitir intimações
de condução coercitivas de testemunhas, requisição de documentos de entidades públicas e privadas, uso de instalações do serviço público, dentre
outras providências instrutórias previstas no art. 8o da Lei Complementar no
75/1993.
O exercício da função de árbitro pelo MPT, neste sentido, pode ser considerado não apenas uma faculdade, mas sim atribuição legal imperativa em
defesa do acesso à justiça, sendo interesse público e social a resolução de
conflitos.62 O procurador do Trabalho deve se despir de sua cômoda função
de apresentação de demandas perante o Poder Judiciário e assumir a responsabilidade de defesa por conta própria dos interesses que a Constituição lhe
incumbe de proteger.
209
Série Provas e Concursos
210
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
se agrava em face da divisão do sistema sindical trabalhista em categorias, o que
fragmenta excessivamente problemas econômicos. Arbitragem, mediação, e os
Dispute Boards podem se apresentar como alternativas viáveis, favorecendo empregados de pouca ou nenhuma representatividade sindical.
As partes interessadas devem deter o poder de tomar decisões de forma direta,
só depois se apresentando a possibilidade de mediação e/ou arbitragem, inclusive
pelo menor custo (sabido que mediação e arbitragem também são menos onerosos do que a jurisdição estatal).
O procedimento é marcado pela existência de diretivas – caso nenhuma das
partes manifeste discordância com a recomendação no prazo estabelecido, ela
se torna obrigatória. Analogicamente, o Ministério Público da União possui a
atribuição de expedir notificações recomendatórias, previstas no art. 6o, XX, da
Lei Complementar no 75/1993, visando à melhoria dos serviços públicos e de
relevância pública, bem como o respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências
cabíveis.
Os mecanismos não estatais de composição de conflitos demonstram a razoabilidade de um sistema de controle, que não precisa se fundamentar na coação,
mas principalmente na responsabilidade, na liberdade e na orientação pedagógica.
Os Dispute Boards ainda revelam a possibilidade de participação de experts
(peritos) que fazem visitas, inspeções e relatórios com o incentivo de resolução
dos conflitos entre as partes. O Ministério Público do Trabalho tem ampliado
a sua atuação em matérias de engenharia e medicina do trabalho permite a
utilização de analistas periciais (mais capazes e confiáveis do que o Ministério
do Trabalho) na qualidade de comediadores. O aprendizado que se acumula
consiste no fato de que a mediação não é propriedade de nenhuma profissão
ou disciplina.63 Ou seja, além de se desmistificar a ideia de que apenas o juiz
possui o monopólio da justiça, o próprio Direito não é o único mecanismo de
resolução de conflitos.
Deve sempre existir a formulação adequada do pedido, da defesa e suas fundamentações, o que, mais uma vez, comprova que a finalidade não é necessariamente a transação e, sim a solução ou prevenção dos conflitos (o que vai muito
além da transação).
63
TORREMORELL, op. cit., p. 94.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
14.5. COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
As Comissões de Conciliação Prévia (CCP) são regidas pelos arts. 625-A a
625-H da CLT, acrescentados pela Lei no 9.958, de 12/01/2000. A sua origem
histórica se vincula à extinção da representação sindical classista paritária na Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional no 24, de 09/12/1999.
A constituição pode ter três origens pela conjugação de vontade dos seguintes
sujeitos:
a) empresa e sindicato da categoria profissional;
b) grupo de empresas e sindicato da categoria profissional;
c) sindicato da categoria econômica e sindicato da categoria profissional.
A composição, obrigatoriamente, segue a regra paritária (igualdade entre empregadores e empregados). Possui no mínimo 2 (dois) e no máximo 10 (dez)
membros, devendo necessariamente haver igualdade entre o número de titulares
e os suplentes. O membro da CCP representante dos empregados possui estabilidade no emprego até 1 (um) ano após o final do mandato, só podendo ser
dispensado por falta grave (justa causa).
A sua natureza jurídica não garante mecanismo de composição de conflitos
coletivos, mas apenas individuais, inobstante sua vinculação ao sindicato.
A finalidade exclusiva consiste na tentativa de conciliação dos conflitos individuais do trabalho, não podendo transigir sobre direitos indisponíveis e tampouco substituir a função de homologação da rescisão do contrato de trabalho (muitos sindicatos desvirtuam o funcionamento da CCP de forma a obter pagamento
por aquilo que deve ser feito de forma gratuita e sem qualquer ônus, conforme o
art. 477, § 7o, CLT: a homologação da rescisão do contrato de trabalho), pois só
Série Provas e Concursos
As cláusulas escalonadas se assemelham ao sistema dos Dispute Boards, pelo
fato de ocorrerem com grande frequência em contratos de longa duração nos
quais o inadimplemento contratual repercute em cadeia nas demais contratações
e subcontratações.
Favorece-se a combinação de técnicas de conciliação, mediação e a arbitragem. Só será utilizada a arbitragem, na eventualidade da mediação ou conciliação
não produzirem resultado satisfatório de composição entre as partes (ou seja, a
solução dada por um terceiro, mesmo de forma cooperativa, não é preferível à solução construída de forma autônoma e exclusiva pelas próprias partes, ao passo
que a solução cooperativa de um terceiro é mais razoável, em termos de aceitação
social, do que uma solução meramente adversarial).
211
Série Provas e Concursos
212
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
pode ser provocada a CCP, quando há conflito, e se há dispensa sem justa causa
do empregado, os direitos rescisórios são incontroversos.
O art. 625-D estipulou que qualquer demanda de natureza trabalhista deverá
ser submetida à CCP se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
A obrigatoriedade de submissão da demanda gerou sérias dúvidas sobre a
constitucionalidade da lei.
Uma primeira corrente defendeu que o direito de acesso à Justiça não pode ser
restringido por lei, por força do inciso XXXV, do art. 5o, da CR, a qual estipula o
direito de acesso a uma ordem jurídica justa. Esta sempre foi a melhor tese.
Uma segunda corrente defendeu que a lei tão somente estipulou um pressuposto processual, o que é permitido ao legislador. Tal teoria sempre foi absurda,
pois pressupostos processuais e condições da ação são intrínsecos à relação jurídica processual e à ação, e não extrínsecos. Esta teoria tem sérios componentes
antidemocráticos e de esvaziamento da função jurisdicional, com a fraqueza do
Estado Democrático de Direito. Como pode querer se favorecer um critério que
se pretende autônomo e voluntário de forma coercitiva?
Uma terceira corrente defendeu que a ausência de submissão da demanda à
CCP não gerava prejuízos, pois a função principal da Justiça do Trabalho sempre
foi a conciliação (art. 764, CLT), cuja tentativa é obrigatória antes do oferecimento da defesa do réu e após a instrução do processo (antes da prolação da sentença). Se as partes tiverem a tendência de se conciliar, irão fazer isto, seja perante o
juiz ou perante a Comissão de Conciliação Prévia. Este entendimento se baseou
também no fato de que a Comissão tinha funções exclusivamente conciliatórias.
Pode-se dizer que esta corrente foi majoritária na Justiça do Trabalho.
O STF, nos autos da ADI no 2.160, em 13/05/2009, deferiu, por ampla maioria
(vencidos apenas os ministros Octavio Gallotti e Cezar Peluso) medida cautelar
(com eficácia vinculante e erga omnes) com interpretação conforme a Constituição para afastar a obrigatoriedade da submissão das demandas às Comissões
de Conciliação Prévia. Permanecem as Comissões, mas são facultativas (ou seja,
terão que oferecer um bom serviço ao empregado e ao empregador, os quais
também não ficam mais sujeitos a taxas extorsivas que eram cobradas por diversas delas, as quais inclusive assumiam o papel de homologação de rescisão
de contrato de trabalho, transformando em custo aquilo que por lei é gratuito,
conforme o § 6o, do art. 477, da CLT).
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 14 — Formas Voluntárias e Cooperativas de Composição de Conflitos
Série Provas e Concursos
Não há obrigatoriedade de acordo, e caso o mesmo se efetive, deverá haver
termo de conciliação, que possui a natureza jurídica de título executivo extrajudicial, com eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente
ressalvadas, conforme a redação do art. 625-E, CLT, sendo isonômico equiparar
este termo de conciliação com o termo de rescisão de contrato de trabalho, o que
significa dizer que o termo de conciliação pode admitir não só ressalvas quanto
às parcelas, mas também valores (aplicação analógica da Súmula no 330, TST).
O prazo prescricional da reclamação trabalhista é suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, independente da existência ou não de
conciliação entre as partes.
213
Capítulo
15
Dissídio Coletivo
O dissídio coletivo sempre se revelou como mecanismo heterônomo de solução de conflitos, o que não mais prevalece, diante da exigência de comum acordo
entre as entidades sindicais para a sua propositura. A legitimidade do Ministério
Público do Trabalho quando se apresenta greve em atividade essencial com possibilidade de lesão do interesse público permanece, todavia, como hipótese restrita
de dissídio coletivo heterônomo (art. 114, §§ 2o e 3o, CLT).
15.1. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
O Decreto no 21.396, de 12/05/1932, conforme visto anteriormente, criou
comissões mistas de conciliação com a função de dirimir através de juízo arbitral
e facultativo dissídios entre empregados e empregadores.
A Consolidação das Leis do Trabalho estabeleceu modelo de dissídio coletivo
que predominou durante décadas, com pequenas alterações, até a Emenda Constitucional no 45/2004.
A norma constitucional atualmente em vigência (art. 114, § 2o, CR) estipula
que a recusa de qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, faculta
às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,
podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção do trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
15.2. PRESSUPOSTO PROCESSUAL: COMUM ACORDO
A Emenda Constitucional no 45/2004 deixa uma dúvida imediata: é possível
que partes, de comum acordo, peçam a solução de um conflito? Se já estão em
conflito, irão entrar em acordo para a forma de solução do conflito? O processo
não é um contrato.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 15 — Dissídio Coletivo
15.3. CONDIÇÃO DA AÇÃO: LEGITIMIDADE DAS PARTES
A legitimidade comum e ordinária se apresenta nos sindicatos da categoria
econômica e profissional para instauração do dissídio, com poderes subsidiários
para a federação e confederação (art. 857, CLT).
A legitimidade do Ministério Público do Trabalho se encontra prevista originalmente no art. 857 da CLT o que se repete no art. 8o da Lei no 7.783/1989, e,
finalmente, no § 3o do art. 114 da CR. Trata-se de atribuição específica e restrita,
a qual só pode se apresentar em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão ao interesse público.
O art. 856 da CLT admite a instauração de ofício do dissídio coletivo pelo
Presidente do Tribunal, o que para muitos doutrinadores não mais prevalece,
em face da Lei no 7.783/1989 e da norma constitucional que não trazem mais
esta competência. Esta interpretação nos parece ser a melhor, pois as exceções
ao princípio da inércia da jurisdição devem existir de forma excepcionalíssima
e não podem ser presumidas. A norma posterior revoga a anterior. Ademais, a
Constituição é fundamento de validade de todas as normas. O Ministério Público
é instituição autônoma, essencial à função jurisdicional, e não existe necessidade
Série Provas e Concursos
A redação do texto legal visou privilegiar a autonomia coletiva, dificultando
severamente formas heterônomas de composição do conflito coletivo do trabalho. O próprio Poder normativo da Justiça do Trabalho sofre severas críticas,
por não ser papel de um órgão jurisdicional técnico decidir sobre questões econômicas específicas de cada categoria. Os juízes não possuem o conhecimento
situacional, carencial e transigível das partes em litígio. No dissídio coletivo, há
criação de direito, e não lesão a direito preexistente, logo não se pode falar em
restrição do acesso à justiça. A sentença normativa tem por finalidade reequacionar interesses divergentes, mas não lesados. Lesão implica Direito Subjetivo e a
sentença normativa cria o Direito Subjetivo.
O TST tem interpretado o comum acordo da seguinte forma: a) pode ser tácito, ou seja, se há a instauração do dissídio por uma das partes e a parte suscitada
não apresenta o argumento de ausência de acordo, não deverá o Tribunal fazê-lo
de ofício; b) a ausência de concordância na instauração do dissídio não depende
de motivação. O Ministério Público do Trabalho, sempre que se enfrentarem repercussões econômicas e sociais coletivas na greve (o que se revela extremamente
comum) deverá zelar pela existência de negociações sérias, razoáveis e viáveis e
pelo atendimento das necessidades sociais mínimas e indispensáveis.
215
Série Provas e Concursos
216
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
de ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, se o Ministério Público já assume
a defesa do interesse público. O Ministério Público é exatamente a alternativa
liberal para superação do princípio dispositivo do processo, sem violar a imparcialidade e a inércia da jurisdição.
15.4. FORMAS DE DISSÍDIO COLETIVO
O art. 216 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho apresenta
cinco hipóteses de dissídio coletivo:
a) dissídio de natureza econômica;
b) dissídio de natureza jurídica;
c) dissídio de natureza jurídica;
d) dissídio originário,
e) dissídio de revisão;
f) dissídio de declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve dos trabalhadores.
15.4.1. Dissídio de natureza econômica
O dissídio coletivo de natureza econômica é aquele no qual subsiste o poder
normativo da Justiça do Trabalho, durante décadas o principal elemento do sistema normativo do Direito do Trabalho para criação de condições de trabalho e
em especial de reajustes salariais.
15.4.1.1. Pressupostos processuais
A propositura da ação depende de assembleia que deverá ser convocada por
edital a ser publicado em jornal que circule em cada um dos municípios componentes da base territorial do sindicato, não sendo necessária a realização de
assembleia em todos os municípios componentes de sua base territorial.
Realizada a assembleia, esta deverá ser consubstanciada em ata (acompanhada
da lista de presença) legitimadora da atuação da entidade sindical respectiva em
favor de seus interesses registrando, obrigatoriamente, a pauta reivindicatória,
produto da vontade expressa da categoria (Orientação Jurisprudencial no 8, Seção de Dissídios Coletivos do TST). Se os estatutos da entidade sindical contam
com norma específica que estabeleça prazo mínimo entre a data de publicação do
edital convocatório e a realização da assembleia correspondente, então a validade
desta última depende da observância deste interregno (Orientação Jurispruden-
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 15 — Dissídio Coletivo
15.4.1.2. Frustração da negociação coletiva
O sistema original de negociação coletiva permitia ao Ministério do Trabalho
a convocação compulsória de empresas e sindicatos para fins de composição (art.
616, caput e §§ 1o e 2o, CLT).
A negociação, neste sistema, era banalizada como uma obrigação, o que é superado pelo parâmetro previsto no art. 11 da Lei no 10.192/2001, segundo o qual
a sua frustração admite a propositura de ação de dissídio coletivo.
O novo parâmetro legal não impõe negociação compulsória, valorizando a
negociação direta ou através de mediador, designado de comum acordo pelas
partes ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na forma da
regulamentação de que trata o § 5o desse artigo. A parte que se considerar sem
as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a
designação de mediador, que convocará a outra parte. O mediador designado
terá prazo de até trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo
acordo expresso com as partes interessadas. Não alcançado o entendimento entre
as partes, ou recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo
as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica,
Série Provas e Concursos
cial no 35, Seção de Dissídios Coletivos do TST), entendimento este que valoriza
a força jurídica do estatuto, ato fundamental para a garantia da liberdade de associação e para a processualização do direito.
O edital de convocação da categoria e a respectiva ata da AGT constituem
peças essenciais à instauração do processo de dissídio coletivo (Orientação Jurisprudencial no 29, Seção de Dissídios Coletivos do TST)
As partes deverão apresentar de forma fundamentada na propositura do dissídio suas propostas finais, para fins de conciliação ou deliberação do Tribunal
competente (art. 12, Lei no 10.192/2001). A apresentação em forma clausulada e
fundamentada das reivindicações da categoria constitui-se pressuposto indispensável à constituição válida e regular da ação coletiva (Orientação Jurisprudencial
no 32, Seção de Dissídios Coletivos do TST). A fundamentação das cláusulas é
fator que permite o exercício do contraditório no dissídio coletivo.
Os requisitos legais e orientações jurisprudenciais não são limitadores da autonomia coletiva, ao contrário, elas permitem o exercício razoável do direito de
greve, sem que exista abuso de direito, de forma a que o dissídio coletivo, por sua
natureza heterônoma, seja sempre subsidiário.
217
Série Provas e Concursos
218
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio coletivo
(art. 11, § 1o ao 4o, Lei no 10.192/2001).
A regulamentação do sistema de mediação a cargo do Ministério do Trabalho
foi realizada pelo Decreto no 1.572, de 28/07/1995, segundo o qual poderá ser feito
cadastro de profissionais perante a Gerência Regional do Trabalho e Emprego,
desde que o requerente demonstre comprovada experiência na composição dos
conflitos de natureza trabalhista (comprovação através da apresentação de cópia
autenticada das atas de reuniões de negociação coletiva de que tenha participado,
na qual conste o seu nome) e conhecimentos técnicos relativos às questões de
natureza trabalhista (atuação em advocacia trabalhista, área de recursos humanos
ou área de relações sindicais).
O Ministério Público do Trabalho tem se destacado pela realização de audiências prévias de mediação, devendo se destacar que os seus membros detêm as
garantias constitucionais de vitaliciedade e inamovibilidade e a instituição em si
a independência funcional (arts. 127, § 1o, e 128, § 5o, I, ambos da CR), ao contrário do Ministério do Trabalho e dos auditores-fiscais do trabalho (vinculados e
subordinados à estrutura hierárquica do Poder Executivo).
15.4.1.3. Desenvolvimento e extinção da relação jurídica processual
O procedimento processual do dissídio coletivo, previsto nos arts. 860 a 867
da CLT, favorece intensamente a conciliação. O presidente do Tribunal, na audiência inaugural de conciliação, convida as partes a se manifestarem sobre as
bases da conciliação (ou seja, procura que a composição nasça das partes). Caso
as partes não aceitem as bases propostas, submete aos interesses a solução que
ele considera mais adequada ao dissídio. Em qualquer momento, pode ocorrer
a conciliação.
A possibilidade de conciliação entre as partes, na concepção de Paulo Emílio
Ribeiro Vilhena, demonstra que o dissídio coletivo não significa desvalorização
da autonomia coletiva e da equivalência entre as partes. Só há dissídio coletivo
se as partes abdicam de todas as oportunidades e momentos de autonomia que
o sistema procedimental lhes reserva. Não se afasta o direito de greve nem a
possibilidade de convenção ou acordo coletivo.64 A negociação coletiva deve ser
apta a produzir resultado concreto, sob pena de se transformar em mendicância
coletiva.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Da sentença normativa à luz da Emenda Constitucional no 45/2004. 2a ed. São
Paulo: LTr, 2006, p. 46-47.
64
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 15 — Dissídio Coletivo
15.4.1.4. Sentença normativa
A questão mais significativa do dissídio coletivo é o conteúdo, a eficácia da
sentença normativa, pois não se trata de um problema exclusivo do Direito Coletivo do Trabalho, mas envolve também aspectos vitais do Direito Constitucional
(separação e divisão de Poderes) e do Direito Processual (conteúdo da jurisdição).
Exige-se do juiz não apenas a aplicação do direito já existente, mas sim a
criação do direito na sentença normativa, o que deve ser seguida a regra geral
de juízo de equidade contida no art. 766 da CLT, ao registrar que nos dissídios
sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que assegurando justos salários aos trabalhadores permitam também justa retribuição às empresas
interessadas.
Justo salário e retribuição justa (lucro) das empresas são assuntos controversos não só no Direito do Trabalho, mas até mesmo na Economia, Filosofia e
Teologia. Possui a Justiça do Trabalho (ou qualquer outro órgão jurisdicional)
capacidade para determinar estas condições? Ou isto é uma tarefa apenas do livre
mercado? Deveriam ser levados em conta fatores mais objetivos tais como a produtividade do trabalho no dissídio coletivo? Pode haver equidade (justiça devida
a cada um) diante da própria noção de categoria? Estas perguntas não deixam
de ficar em aberto, e dependem da correta compreensão do uso da equidade na
decisão judicial.
Série Provas e Concursos
O Tribunal pode delegar ao juízo trabalhista local a realização da audiência
inicial, com a apresentação de proposta de conciliação pelas partes e pelo próprio
órgão judicial (art. 866, CLT), o que não é propriamente delegação, uma vez que
inexiste hierarquia nas atividades jurisdicionais entre órgãos do Poder Judiciário
– trata-se de hipótese de cisão facultativa de competência funcional.
A decisão deverá ser publicada no prazo de quinze dias da decisão (art. 12,
o
§ 2 , Lei no 10.192/2001), sendo que a vigência da sentença normativa dependerá
da observância da regra inscrita no art. 616, § 3o, da CLT, segundo o qual havendo
convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser
suscitado dentro dos sessenta dias anteriores ao respectivo termo final. Observado o prazo a vigência se inicia a partir do dia imediato ao termo final do acordo,
convenção ou sentença normativa; inobservado o prazo a sentença normativa terá
vigência a partir da data de sua publicação (art. 867, parágrafo único, CLT).
219
Série Provas e Concursos
220
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
A definição de equidade no léxico do Houaiss65 é um excelente ponto de partida: “1. apreciação, julgamento justo; 1.1 respeito à igualdade de direito de cada
um, que independe da lei positiva, mas de um sentimento do que se considera
justo, tendo em vista as causas e as intenções”.
Não deve ser entendida como liberdade para o órgão jurisdicional na aplicação da lei, pois isso significaria o fim do sistema de divisão de poderes, essencial
para a liberdade e controle do Poder Estatal. O juiz não pode assumir o lugar do
legislador.
A ausência de lei não afasta a impessoalidade e imparcialidade na atuação jurisdicional. Há situações extremamente difíceis nas quais não há como impor um
parâmetro absoluto, e permite-se uma tutela jurisdicional por equidade (veja-se a
ação de alimentos – a lei estabelece todos os requisitos e pressupostos do Direito
Material, ao mesmo tempo em que regula o procedimento processual específico – sobre estes pontos, não há liberdade jurisdicional ampla – mas, em relação
ao quantum da obrigação, o órgão jurisdicional tem ampla liberdade, dentro de
princípios com intenso grau de generalidade).
A aplicação do texto da lei deve ser feita pelo órgão jurisdicional, de forma
adequada a cada situação, pois a falta de contextualização de um dispositivo legal pode significar grave injustiça (lesão da finalidade teleológica da norma). A
concepção objetiva da equidade deriva exatamente da aceitação conjunta de duas
teses: não se deve admitir, como regra genérica, o poder de criação normativa do
órgão jurisdicional, mas a função de adaptação e contextualização da aplicação
da lei é aplicável em toda e qualquer solução de conflito.
Kazuo Watanabe66 defende o abandono da noção de equidade como uma
equação em que se afasta o rigor da norma jurídica, devendo ser trabalhada na reconstituição dos fatos através da avaliação equitativa das provas e demais elementos de convicção. Arbitrariedade e imutabilidade não são alternativas razoáveis.
Os parâmetros fornecidos pelo art. 766 da CLT não são e nunca foram satisfatórios para o poder normativo da Justiça do Trabalho, pois não fornecem um
mínimo de normatividade e sendo meras cláusulas abertas para o poder jurisdicional (o que permite a existência de imprecisões, casuísmos e arbitrariedades,
principalmente no tocante a reajustes salariais) devendo ser louvada a iniciativa
do Poder Constituinte Derivado na limitação deste poder, o que não gerou qualHOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,
2004, p. 1.183.
66
WATANABE, Kazuo. Da cognição no Processo Civil. Campinas: Bookseller, 2a ed, 2000, p. 62.
65
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 15 — Dissídio Coletivo
67
VILHENA, op. cit., p. 67.
Série Provas e Concursos
quer prejuízo ao trabalhador (ao contrário, permitiu o acréscimo de direitos pela
valorização da negociação coletiva, com responsabilidade e transparência).
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena suscita questões significativas,67 em especial a
maior capacidade do Poder Judiciário em relação a outros órgãos públicos (principalmente o Poder Executivo) para determinação destas questões, pois o Poder
Judiciário possui um contato mais direto e preciso com os fatos normatizáveis e
os grupos de interesse. De fato, a audiência é instrumento democrático de maior
efetividade do que o funcionamento do Executivo, cuja legitimidade tende a se
esgotar no direito de voto.
A sentença normativa não se confunde com as atividades jurisdicionais clássicas, mesmo com a integração das lacunas do Direito. Todavia, a maior efetivação
do controle de constitucionalidade no Brasil e a posição do STF têm trazido um
ativismo judicial que se assemelha com a sentença normativa (vide caso específico da reserva Raposa do Sol). O conceito de separação e divisão de poderes se
torna cada vez mais elástico, no qual cada Poder exerce função preponderante,
e não exclusiva.
A sentença normativa tem por fim imediato resolver um conflito, e não preencher a atividade legislativa (a criação normativa é apenas meio para a solução do
conflito). A sentença normativa soluciona o conflito apenas de uma comunidade
definida de interesse. Tem projeção ultra partes, em face da indivisibilidade do
interesse coletivo.
O STF tem seguido o entendimento (vide Informativo no 46) de que a
Justiça do Trabalho, no exercício de seu poder normativo, pode criar obrigações para as partes envolvidas no dissídio, desde que atue no vazio deixado
pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor, sendo-lhe vedado estabelecer normas ou condições vedadas pela Constituição
ou dispor sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao
domínio da lei formal.
Exemplo específico de limitação legal do poder normativo da Justiça do Trabalho se encontra na Lei no 10.192/2001, a qual vedou que o dissídio coletivo
estipule automaticamente reajuste de salário por indexação de preços (o que foi
essencial para a efetividade do controle de inflação, ou seja, aquilo que aparentemente prejudica a categoria, beneficia a coletividade e exatamente os mais pobres, que tiveram ascensão social significativa com o controle da inflação).
221
Série Provas e Concursos
222
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
15.4.2. Dissídio de natureza jurídica
Consiste numa ação declaratória cujo objeto consiste apenas na interpretação
de normas coletivas já existentes que vigoram apenas no âmbito de uma categoria. Não é válida a utilização de dissídio coletivo para interpretação de norma
legal de caráter geral para toda classe trabalhadora.
A solução de um conflito de direito, resultante da divergência de interpretação
de um dispositivo legal, preferencialmente, não motiva o exercício do direito de
greve, o qual, no ordenamento jurídico brasileiro, é mecanismo, a ser utilizado
apenas excepcionalmente, quando há frustração da negociação coletiva.68 A interpretação jurídica deve ser realizada pelas próprias partes ou pelo próprio juízo
trabalhista, sendo restringida a autotutela nesta hipótese.
15.4.3. Dissídio originário
A sua existência se demonstra quando inexiste ou não se encontra em vigência
sentença normativa dispondo sobre as condições de trabalho daquela categoria.
15.4.4. Dissídio coletivo de extensão
O art. 868 da CLT prevê a possibilidade no dissídio coletivo no qual figure
como parte apenas uma fração de empregados de uma empresa, de o Tribunal
competente, na própria decisão, estender tais condições de trabalho, se julgar
justo e conveniente, aos demais empregados da empresa que tiverem a mesma
profissão dos dissidentes. O Tribunal estipula o momento de início da vigência
da extensão.
Destaque-se que o sindicato, por força do inciso III do art. 8o da CR, representa a categoria, ou seja, não mais existe a possibilidade da convenção coletiva se
aplicar somente aos associados, o que torna desnecessária a previsão normativa.
15.4.5. Dissídio revisional
Decorrido mais de um ano de sua vigência, caberá revisão das decisões que
fixarem condições de trabalho, quando se tiverem modificado as circunstâncias
que as ditaram, de modo que tais condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis.
68
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical, op. cit., verbete 485, p. 111.
CAMPUS
Parte IV • Capítulo 15 — Dissídio Coletivo
15.4.6. Dissídio coletivo de declaração de abusividade de greve
Trata-se da única hipótese de dissídio que pode ser suscitada pelo Ministério
Público do Trabalho, caso exista greve em atividade essencial, com lesão ao interesse público e ao social (art. 114, §§ 2o e 3o, CR), devendo o Parquet zelar pela
imparcialidade e pelo respeito à lei, seja pelos trabalhadores, seja pelos empresários, de forma a ganhar o respeito e a credibilidade de toda a sociedade.
O abuso do direito de greve não se apresenta, todavia, apenas nas hipóteses
relativas aos serviços essenciais, podendo existir sempre que exista violação aos
requisitos da paralisação coletiva de serviços, conforme as normas inscritas no
art. 9o da CR e na Lei no 7.783/1989.
Existiram greves extremamente abusivas (tais como no transporte rodoviário
de Niterói em março de 2009 que deixou mais de um milhão de trabalhadores
sem transporte numa sexta-feira por uma simples diferença de reajuste salarial
inferior a 1%) que receberam a solução em dissídio coletivo com audiência e
regularização do atendimento das necessidades indispensáveis da sociedade no
primeiro dia da paralisação.
15.5. AÇÃO DE CUMPRIMENTO
O dissídio coletivo não é executável, ele cria condições de trabalho. Logo,
existe a necessidade de ação de cumprimento para o descumprimento das obrigações estipuladas em sentença normativa de dissídio coletivo. Esta ação de cumprimento não é de competência dos Tribunais, mas da Vara do Trabalho, tal como
ocorre no descumprimento da lei trabalhista em geral.
A ação de cumprimento também é válida para fins de adimplemento de obrigações previstas em convenções e acordos coletivos (Súmula no 286, TST), ou
seja, não abrange apenas condições de trabalho estipuladas por meios heterônomos.
A natureza executiva da ação de cumprimento permite a sua propositura de
forma independente do trânsito em julgado da sentença normativa do dissídio
coletivo, por força da Lei no 7.701/1988. A coisa julgada proferida na ação de
cumprimento é atípica, pois depende de condição resolutiva, ou seja, não modi-
Série Provas e Concursos
A revisão da sentença normativa demonstra a natureza criadora do dissídio
coletivo econômico, pois se é dado criar, é dado um poder genérico de revisar,
recriar, modificar tais condições.
223
Série Provas e Concursos
224
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
ficação do acórdão normativo por eventual recurso ou em decorrência da cláusula rebus sic stantibus.
Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por
decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na
qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Os meios processuais aptos
a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade
e o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC
(Súmula no 397, TST).
Parte
V
Questões
Página deixada intencionalmente em branco
Questões Objetivas
1.
(MPT/2010) Leia com atenção as assertivas abaixo e assinale a alternativa
correta.
I. O Brasil, como país democrático que é, adota o regime da liberdade
sindical plena, nos moldes preconizados pela Organização Internacional do Trabalho.
II. No Brasil adotamos a liberdade sindical com controle das associações
sindicais pelo Estado.
III. No Brasil adotamos um modelo sindical que tem por principal característica a supressão da luta de classes.
a) Apenas as alternativas I e II são falsas.
b) Apenas as alternativas II e III são falsas.
c) Todas as alternativas são falsas.
d) Apenas as alternativas I e II são verdadeiras.
e) Não respondida.
2.
(MPT/2010) Assinale a alternativa CORRETA.
a) A possibilidade de o trabalhador se retirar ou ingressar dos quadros associativos da entidade sindical é conhecida como liberdade sindical negativa.
b) O Brasil adota a liberdade sindical com autorização do Estado para a criação de
entidade sindical.
c) A liberdade sindical compreende a liberdade de administração, que compreende, dentre outros aspectos, a democracia interna.
d) No Brasil, em razão da contribuição sindical compulsória, a sindicalização é
obrigatória.
e) Não respondida.
3.
Leia as assertivas abaixo:
I. A liberdade sindical coletiva compreende, dentre outros aspectos, a
liberdade de exercício das funções e a liberdade de organização.
II. No modelo sindical brasileiro a base territorial do sindicato é definida
pelo Estado.
III. Nos termos da jurisprudência sumulada do STF, a contribuição assistencial só é exigível dos filiados dos respectivos sindicatos.
IV. Conforme a legislação vigente o exercício de atividade econômica pelo
sindicato está vedado, salvo se ocorrer de forma indireta.
Série Provas e Concursos
228
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
De acordo com os itens acima, pode-se afirmar que:
a) todas as assertivas são falsas;
b) as assertivas III e IV são falsas;
c) as assertivas I e II são falsas;
d) não respondida.
4.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2010) No que se refere à liberdade
sindical, categoria profissional diferenciada e dissociação de categorias,
assinale a opção correta.
a) Telefonista de entidade bancária de grande porte beneficia-se do regime legal
inerente aos bancários.
b) Engenheiro empregado de grande construtora e que atue, ainda, como professor de matemática em entidade de ensino superior na cidade de São Paulo, sendo eleito dirigente sindical no Sindicato dos Engenheiros de São Paulo passa a
ser detentor de estabilidade tanto na construtora quanto na entidade de ensino.
c) São asseguradas as condições previstas em convenção coletiva de trabalho da
categoria dos aeronautas a piloto profissional que trabalhe para rede de supermercados, cumprindo ordens diretas e atendendo a diretoria da empresa em
viagens pelas várias cidades onde haja filiais da rede.
d) No Brasil, pode haver dissolução de sindicato voluntária ou forçada pelo Estado.
Esta última não será lícita se se tratar de dissolução administrativa.
e) É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial,
a qual será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, desde
que não seja inferior à área de um Estado da federação.
5.(TRT/2a Região – Juiz do Trabalho/2009) Analise as proposituras abaixo e
responda:
I. A similitude de condições de vida oriunda de profissão ou trabalho
em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica
compõe a chamada categoria diferenciada.
II. A categoria diferenciada é composta por empregados que exerçam
profissões ou funções diferenciadas por força do Estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
III. Ao contrato de trabalho do empregado enquadrado na categoria diferenciada aplica-se sempre a convenção coletiva específica daquela categoria diferenciada e nunca a da categoria preponderante da empresa.
IV. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada só tem
direito às vantagens previstas em instrumento coletivo de sua categoria diferenciada, quando o sindicato representante de seu empregador participou de negociação coletiva com órgão de classe de sua
categoria.
a) São verdadeiras as proposituras II e IV.
b) Apenas a propositura II está correta.
c) Apenas a propositura IV está correta.
d) São verdadeiras as proposituras I e III.
e) São verdadeiras as proposituras I e IV.
CAMPUS
Questões Objetivas
7.(TRT/2a Região – Juiz do Trabalho/2009) Analise as proposituras abaixo e
responda:
I. A Constituição Federal prevê que a Assembleia-Geral fixará contribuição para custeio do sistema confederativo da representação sindical
respectiva independentemente daquela prevista em lei.
II. O Excelso STF pacificou entendimento através de Súmula de jurisprudência no sentido de que é inconstitucional a fixação de contribuição
confederativa aos trabalhadores da categoria, sejam filiados ou não
ao sindicato, dada a natureza tributária desta fixação, de competência
exclusiva de ente público ao qual não se equipara o sindicato.
III.Segundo entendimento pacificado pelo colendo TST em precedente
normativo, é lícita a criação de contribuição assistencial a ser paga
por todos os empregados da categoria, associados ou não ao sindicato, desde que seja garantido o direito de oposição.
IV. Segundo regramento da OIT e Princípios Gerais que regem o Direito
Coletivo do Trabalho, é facultado aos sindicatos profissionais criar
fontes de custeio de sua atuação sindical a ser satisfeita pela classe
patronal, desde que tal contribuição seja fixada em convenção coletiva de trabalho ou contrato coletivo de trabalho, vedada apenas a sua
criação por acordo coletivo de trabalho.
Série Provas e Concursos
6.(TRT/2a Região – Juiz do Trabalho/2009) Analise as assertivas sobre a
matéria sindical no Brasil e responda:
I. O sistema da “unicidade sindical” foi implantado nos idos de 1930 e
prevalece até hoje com previsão expressa da Constituição Federal em
vigência, sendo vedada a criação de mais de uma entidade sindical,
seja qual for o grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área
de um município.
II. Prevalece o critério do sindicato vertical, sendo que o modelo de sindicato horizontal está restrito às categorias diferenciadas.
III. A contribuição sindical é compulsória e possui previsão legal contida
na CLT, devendo ser recolhida uma vez por ano, na importância correspondente à remuneração de 1 (um) dia de trabalho para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração.
IV. A distinção entre a contribuição assistencial e a confederativa reside
em dois aspectos: a natureza tributária e o caráter compulsório da
primeira.
V. A legislação sindical brasileira não distingue a associação profissional do sindicato, pois ambos podem ser constituídos para fins de estudo, defesa e coordenação de seus interesses profissionais, e estão
investidos da prerrogativa de representação da categoria.
a) As alternativas II, III e V estão corretas.
b) Somente as alternativas I, II e III estão corretas.
c) As alternativas I, II, III e IV estão corretas.
d) Apenas as alternativas I e IV estão incorretas.
e) As alternativas I, II e IV estão incorretas.
229
Série Provas e Concursos
230
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
a)
b)
c)
d)
e)
ELSEVIER
São verdadeiras as proposituras I, III e IV.
Apenas a propositura I está correta.
Apenas a propositura IV está correta.
São verdadeiras as proposituras I e III.
São verdadeiras as proposituras I e II.
8.(TRT/1a Região/2008) Com relação à contribuição sindical, é correto afirmar:
a) no ato de admissão de qualquer empregado, dele exigirá o empregador a apresentação da prova de quitação da contribuição sindical;
b) os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto
da contribuição sindical não serão descontados até o ano subsequente, ficando
suspensa a utilização dos serviços do sindicato;
c) a Assembleia-Geral poderá fixar contribuição compulsória para o custeio do
sistema confederativo da representação sindical respectiva, a ser deduzida da
contribuição já prevista em lei;
d) o recolhimento da contribuição sindical efetuado fora do prazo, quando espontâneo, será acrescido de multa de 2% (dois por cento) a de 10% (dez por cento),
em caso de reincidência, independentemente da correção monetária e dos juros
de 1% ao mês;
e) a contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá
na importância correspondente a um dia de salário, para os empregados, qualquer que seja a forma de remuneração.
9.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Leia as afirmações abaixo e, em
seguida, assinale a alternativa correta.
I. Embora a Convenção no 87 da OIT seja uma das mais importantes em
matéria sindical, ainda não foi objeto de ratificação pelo Brasil.
II. Eventual ratificação da Convenção no 87 da OIT implicará modificação
na legislação brasileira, pois, embora a Constituição de 1988 tenha
consagrado a autonomia sindical, manteve, por exemplo, a unicidade
sindical.
III. O conceito legal de categoria econômica é o vínculo social básico constituído pela solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas. Já o de categoria
profissional é composto de similitude de condições de vida oriunda
da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou
conexas. Por fim, a categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas
por força de estatuto profissional especial ou em consequência de
condições de vida singulares.
IV. As dúvidas quanto ao enquadramento sindical são solucionadas pela
Comissão de Enquadramento Sindical do Ministério do Trabalho, garantindo-se sempre o recurso ao Judiciário, se houver inconformismo
de uma das partes.
V. De acordo com os critérios de similitude e conexão, poderá haver desmembramento ou descentralização regular dos sindicatos.
Questões Objetivas
CAMPUS
Somente
Somente
Somente
Somente
Todas as
uma afirmativa está correta.
duas afirmativas estão corretas.
três afirmativas estão corretas.
quatro afirmativas estão corretas.
afirmativas estão corretas.
10.(TRT/1a REGIÃO – Juiz do Trabalho/2010) Quanto às entidades sindicais
e às modalidades e critérios de estruturação sindical, assinale a opção
correta.
a) O Brasil é signatário da Convenção no 87 da OIT, que trata da liberdade sindical.
b) Para que uma Central Sindical possa participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam
composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse
geral dos trabalhadores, ela deve ter, no mínimo, cem sindicatos a ela filiados,
os quais devem estar distribuídos nas cinco regiões do Brasil.
c) Os sindicatos somente podem atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria indicados no rol que acompanha a petição inicial.
d) O valor equivalente a 25% da importância da arrecadação da contribuição sindical é destinado às federações.
e) Considerando-se que o Estado não pode interferir na criação, nem no funcionamento dos sindicatos, não cabe limitação do número de dirigentes sindicais em
cada entidade sindical.
11.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. As federações são entidades sindicais de 2o grau, sendo que, para
sua criação é necessário um mínimo de sete sindicatos, cuja administração será exercida pelos seguintes órgãos: diretoria, conselho de
representantes e Conselho Fiscal.
II. As confederações organizar-se-ão com o mínimo de três federações,
tendo como órgãos de administração diretoria, conselho de representantes e Conselho Fiscal. Sua criação não é obrigatória, competindo
aos interessados deliberar sobre tanto.
III. Mesmo após a Constituição de 1988, a comprovação da legitimidade
ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão
competente do Ministério do Trabalho e Emprego.
IV. Constituída a associação profissional que pretenda investir-se em sindicato, esta deverá, ao apresentar seus atos constitutivos ao Ministério do Trabalho e Emprego, fazer constar em seu estatuto, dentre
outras definições, que a entidade sindical requerente agirá como órgão de colaboração com os poderes públicos e as demais associações
no sentido da solidariedade social e da subordinação dos interesses
econômicos ou profissionais ao interesse nacional.
V. Havendo conflito entre entidade sindical já existente em relação à
nova entidade sindical que se pretende constituir, caberá à Justiça do
Trabalho dirimir o litígio.
Série Provas e Concursos
a)
b)
c)
d)
e)
231
Série Provas e Concursos
232
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
a)
b)
c)
d)
e)
ELSEVIER
Somente um enunciado é verdadeiro.
Somente dois enunciados são verdadeiros.
Somente três enunciados são verdadeiros.
Somente quatro enunciados são verdadeiros.
Todos os enunciados são verdadeiros.
12.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a alternativa (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. A Central Sindical representativa dos trabalhadores, constituída em
âmbito nacional, terá como atribuições e prerrogativas a coordenação
da representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas; participação de negociações em fóruns, colegiados
de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam
composição tripartite nos quais estejam em discussão assuntos de
interesse geral dos trabalhadores e firmar contratos coletivos de trabalho de abrangência nacional intercategoriais.
II. As centrais sindicais deverão prestar contas ao Tribunal de Contas da
União sobre a aplicação dos recursos provenientes de interesse das
categorias profissionais ou econômicas e de outros recursos públicos
que porventura venham a receber.
III. Para o exercício de suas atribuições e prerrogativas, a Central Sindical
deverá cumprir os seguintes requisitos: I. filiação de, no mínimo, 100
(cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco) regiões do país; II. filiação em pelo menos 3 (três) regiões do país de, no mínimo, 20 (vinte)
sindicatos em cada uma; III. filiação de sindicatos em, no mínimo, 5
(cinco) setores de atividade econômica e filiação de sindicatos que
representem, no mínimo, 7% (sete por cento) do total de empregados
sindicalizados em âmbito nacional.
IV. Em sintonia com as inovações advindas com a Emenda Constitucional
no 18/1998, ao militar é assegurada a sindicalização, sendo-lhe, porém, vedado o exercício da greve.
V. A partir da vigência da Lei no 11.648/2008, que dispõe sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais, do rateio da importância
da arrecadação da contribuição sindical aos trabalhadores, caberá à
Central Sindical, à qual for vinculada a entidade profissional representativa do empregado, o percentual de 20% (vinte por cento) anteriormente destinado à Conta Especial de Emprego e Salário do Ministério
do Trabalho e Emprego.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
CAMPUS
Questões Objetivas
14.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. Aplicam-se ao empregado de entidade sindical os preceitos das leis
de proteção do trabalho e da previdência social, inclusive o direito de
associação em sindicato.
II. Os ajustamentos de salários fixados em decisões da Justiça do Trabalho, aprovados em julgamentos de dissídios coletivos ou em acordos
homologados, serão aplicados automaticamente nas mesmas condições estabelecidas para os integrantes das categorias profissionais
litigantes ou interessadas, aos empregados das próprias entidades
suscitantes ou suscitadas, observadas as peculiaridades que lhe sejam inerentes.
III. Constituem fontes de custeio das entidades sindicais profissionais as
contribuições sindicais, as contribuições associativas e aquelas destinadas ao custeio do sistema confederativo da representação sindical
respectiva.
Série Provas e Concursos
13.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2008) Com relação às centrais sindicais,
é correto afirmar:
a) a Central Sindical, entidade de representação geral dos trabalhadores, constituída em âmbito nacional, terá como atribuições e prerrogativas coordenar
a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela
filiadas, e participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e
demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite nos quais
estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores;
b) para os fins de representação nas esferas de governo, considera-se Central Sindical, para os efeitos do disposto na Lei no 11.648/2008, a entidade associativa
de Direito Privado, equiparada à entidade de Direito Público, composta por organizações sindicais de trabalhadores;
c) para o exercício de suas atribuições e prerrogativas, a Central Sindical deverá
possuir filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5 (cinco)
regiões do país; 3 (três) regiões do país com, no mínimo, 40 (quarenta) sindicatos em cada uma; filiação de sindicatos em, no mínimo, 10 (dez) setores de
atividade econômica e filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 5%
(cinco por cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional;
d) o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, independentemente de consulta
às centrais sindicais, poderá baixar instruções para disciplinar os procedimentos necessários à aferição dos requisitos de representatividade, bem como para
alterá-los com base na análise dos índices de sindicalização dos sindicatos filiados às centrais sindicais;
e) o sindicato dos trabalhadores poderá contestar, junto ao Ministério do Trabalho
e Emprego, a Central Sindical que tiver sido designada como beneficiária da
respectiva contribuição sindical, para fins de destinação dos créditos previstos
na Lei no 11.648/2008.
233
Série Provas e Concursos
234
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
IV. Constitui prerrogativa da entidade sindical profissional representar
seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem
pessoalmente ou por procurador, à Assembleia-Geral de credores prevista na legislação que regulamenta a recuperação judicial, a extrajudicial, falência do empresário e da sociedade empresária, desde que
apresente ao administrador judicial, até dez dias antes da assembleia,
a relação dos associados que pretende representar.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
15.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho ou desempenho do múnus sindical.
II. Incorre em multa a empresa que, por qualquer modo, procure impedir
que o empregado se associe a sindicato, organize associação profissional ou sindical e exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado, sem prejuízo da reparação ao lesado.
III. Não é ofensiva à liberdade de sindicalização a concessão por parte do
empregador de horário e local na sede do estabelecimento para que o
sindicato profissional promova campanha de sindicalização dos seus
membros.
IV. Aos dirigentes ou representantes sindicais que, no período compreendido entre 5 de outubro de 1988 e 4 março de 1993, sofreram punições em virtude de motivação política de participação em movimento reivindicatório ou outra modalidade de exercício do mandato ou
representação sindical, foi concedida anistia, com determinação do
pagamento dos salários do período da suspensão disciplinar, ou, caso
dispensados, sua reintegração ao quadro de empregados da empregadora, com preservação de todos os direitos.
V. O princípio da unicidade sindical estabelecido pela Constituição da
República tem aplicação exclusiva a associações sindicais profissionais, posto que as pessoas jurídicas empresárias não estão obrigadas
à sindicalização ou ao cumprimento de instrumentos normativos firmados por sindicato econômico ao qual livremente não se filiou.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
CAMPUS
Questões Objetivas
17.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2010) Com relação à negociação coletiva,
cláusulas e incorporação das cláusulas nos contratos de emprego, assinale
a opção correta.
a) Caso um acordo coletivo de trabalho, cuja vigência se encerrou em 31/3/2010,
previsse a concessão de cesta básica aos empregados de uma empresa, esta
poderia deixar de conceder a cesta básica em abril de 2010, pois o Direito não
integra, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
b) Considere que Cláudio, bancário, exerça função de confiança, com jornada de
8 (oito) horas, e que, por isso, receba gratificação de um terço do salário. Considere, ainda, que a convenção coletiva de trabalho da categoria dos bancários
na área territorial onde Cláudio presta serviço preveja que ao exercente da
função de confiança deve ser paga gratificação de, no mínimo, 40% do salário.
Nessa situação hipotética, como o valor pago pelo banco é inferior ao previsto
na convenção, Cláudio tem direito à sétima e à oitava horas como extras.
Série Provas e Concursos
16.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2008) No que se refere aos acordos e
às convenções coletivas de trabalho, assinale a proposição correta.
I. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo
qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas
e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito
das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
II. Será nula de pleno direito disposição de convenção ou acordo que,
direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora
da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política
salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e
tarifas de mercadorias e serviços.
III. Nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados, o quórum de comparecimento e votação, em assembleia convocada para celebração de convenções ou de acordos coletivos de trabalho, será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação.
IV. O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou
parcial de convenção ou acordo, se não houver qualquer manifestação
em contrário, não dependerá de nova aprovação de Assembleia-Geral
dos sindicatos convenentes ou partes acordantes, devendo apenas
ser dada ampla divulgação do fato no âmbito da categoria.
V. Cópias das convenções e dos acordos deverão ser divulgadas, eletronicamente, pelos sindicatos convenentes, em seus sítios na rede
mundial de computadores e, por escrito, nas respectivas sedes e nos
estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 48 (quarenta e oito) horas da data do depósito previsto perante a Delegacia Regional do Trabalho.
a) Os itens I, II e III estão corretos.
b) Os itens II, IV e V estão errados.
c) Os itens I, II e IV estão corretos.
d) Todos os itens estão errados.
e) Somente o item I está correto.
235
Série Provas e Concursos
236
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
c) Considere que o empregador de Ênio, do comércio varejista em Niterói, conceda
aos empregados gratificação por tempo de serviço de 1% por ano trabalhado.
Considere, ainda, que, na convenção coletiva de trabalho que rege a categoria
à qual pertence Ênio, conste cláusula que prevê a concessão de gratificação por
tempo de serviço, correspondente a 1% do salário, relativamente a cada biênio
trabalhado. Nessa situação hipotética, Ênio tem direito à gratificação fornecida
pelo empregador – a qual não pode ser retirada em virtude de já ter aderido ao
contrato individual de trabalho – e àquela prevista no instrumento coletivo de
trabalho, durante a vigência desse instrumento.
d) Quando o labor dos integrantes da categoria for desenvolvido em condições
insalubres, será inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho ou convenção
coletiva de trabalho que permita o cumprimento de jornada compensatória.
e) O sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual em ações
de cumprimento em que se postule a observância de sentença normativa. Entretanto, no que se refere a convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos
de trabalho, por constituírem resultado de negociação, é inapropriado falar em
ação de cumprimento em que o sindicato atue em nome próprio buscando direito alheio.
18.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. É obrigatória a participação dos sindicatos representativos das partes interessadas na negociação coletiva de trabalho.
II. As categorias econômicas ou profissionais inorganizadas em sindicatos poderão, para efeitos de negociação coletiva, constituir comissões de negociação para representá-las, podendo tais comissões firmar instrumentos normativos de trabalho, aplicáveis às respectivas
bases.
III. Os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não poderão recusar-se à negociação coletiva.
IV. Para que as entidades sindicais celebrem acordos e convenções coletivas de trabalho, não é imprescindível a autorização dos respectivos
representados e interessados.
V. As convenções e acordos coletivos de trabalho entrarão em vigor três
dias após seu depósito perante o órgão competente do Ministério do
Trabalho.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
CAMPUS
Questões Objetivas
20.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2008) Com relação à greve no Direito
brasileiro, é INCORRETO afirmar:
a) a greve constitui direito dos trabalhadores em geral, não cabendo à Justiça do
Trabalho dizer de sua legalidade ou não, mas do exercício abusivo ou não do
direito, se não observados os requisitos legais à deflagração do movimento;
b) a simples adesão à greve não constitui falta grave, mas é motivo de suspensão
do contrato de trabalho;
c) aos professores da rede pública e aos servidores da previdência social é permitido o direito de greve, desde que precedido o movimento de paralisação de
advertência;
d) ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
e) o processamento de dados ligados a serviços essenciais, a compensação bancária e a comercialização de alimentos são considerados serviços ou atividades
essenciais pela Lei de Greve.
21.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. O exercício da greve para exigência de cumprimento de condição estabelecida em norma coletiva constante de acordo coletivo de trabalho,
convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa está condicionado ao exaurimento das vias judiciais pertinentes.
Série Provas e Concursos
19.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Sobre a forma de resolução dos
conflitos coletivos, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a
alternativa correta:
I. A autocomposição ocorre quando as partes coletivas contrapostas
ajustam suas divergências de modo autônomo, diretamente, por força e atuação próprias, celebrando o diploma coletivo negociado, ainda
que recebam certos estímulos como a greve ou a mediação.
II. A heterocomposição ocorre quando um terceiro tem o encargo da resolução do conflito, como nos casos do dissídio coletivo.
III. A arbitragem, no Direito Coletivo trabalhista brasileiro, pode ser obrigatória, dependendo de prévia estipulação nesse sentido, imposta
pelas mesmas partes, e somente pode abranger litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis.
IV. A mediação, sempre voluntária no Direito Coletivo trabalhista, é realizada por agente externo às partes, necessariamente oficial, com o
objetivo de instigar a resolução pacífica da controvérsia.
V. A Constituição da República faz referência expressa tanto à mediação
quanto à arbitragem como forma de solução dos conflitos coletivos
trabalhistas.
a) Somente uma afirmativa está correta.
b) Somente duas afirmativas estão corretas.
c) Somente três afirmativas estão corretas.
d) Somente quatro afirmativas estão corretas.
e) Todas as afirmativas estão corretas.
237
Série Provas e Concursos
238
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
II. Os estatutos das entidades sindicais profissionais e econômicas deverão prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto para a deflagração quanto para a cessação da greve.
III. Na falta de entidade sindical, a Assembleia-Geral dos trabalhadores
interessados constituirá comissão de negociação, que representará
seus interesses nas negociações coletivas diretamente com o empregador ou perante a Justiça do Trabalho.
IV. O primeiro tratamento constitucional expresso do instituto da greve
no Brasil foi na Constituição de 1937, que o tratava como recurso
antissocial, nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com os superiores interesses da produção nacional.
V. Durante a greve, o sindicato, mediante acordo com a entidade patronal
ou diretamente com a empresa, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação
resulte em prejuízo irreparável ao empregador pelo não atendimento
de compromissos comprovadamente firmados antes da comunicação
prévia de deflagração do movimento paredista.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
22.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2010) Assinale a opção correta a respeito
de greve.
a) Caso a categoria profissional dos motoristas de transporte coletivo urbano
pretenda fazer greve, após várias tentativas frustradas de negociação com o
sindicato patronal, o sindicato patronal deverá ser notificado da intenção do
sindicato da categoria profissional com antecedência mínima de quarenta e 8
(oito) horas.
b) A declaração de abusividade da greve pelo tribunal competente não afasta a
possibilidade de concessão aos partícipes, pelo mesmo tribunal, de vantagens
ou reivindicações.
c) Considere que o Sindicato dos Empregados em Supermercados da cidade de
Cabo Frio tenha iniciado movimento paredista cuja principal reivindicação seja
reajuste salarial de 15% e que o presidente da assembleia tenha convencido a
assembleia a iniciar o movimento com base no argumento de que conversara
informalmente com um diretor do sindicato da categoria econômica e que não
sentira receptividade à proposta de reajuste. Nessa situação hipotética, a greve
será regular.
d) As greves devem ser realizadas com os recursos financeiros da entidade sindical, considerando-se a obrigatoriedade de pagamento do imposto sindical,
sendo, portanto, abusiva a greve que promova a arrecadação de fundos.
e) Conforme previsto na legislação, deve ser considerada abusiva a greve em setores que a lei defina como essenciais à comunidade, se não for assegurado o
atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários.
CAMPUS
Questões Objetivas
24.(TRT/2a Região – Juiz do Trabalho/2009) Analise as proposituras abaixo e
responda:
I. Conforme legislação específica, a participação em greve suspende o
contrato de trabalho, devendo as obrigações durante o período ser
regidas pelo acordo, convenção coletiva, laudo arbitral ou decisão da
Justiça do Trabalho, que podem inclusive decidirem pelo pagamento
dos dias parados.
II. Nos casos de greve em atividades essenciais, os sindicatos e os empregadores ficam obrigados a garantir durante a greve a prestação
dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, de acordo com determinação judicial emitida em
audiência de conciliação.
III. Constitui abuso de direito de greve a continuação de paralisação após
celebrado o acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.
IV. Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma prevista
em lei específica, Assembleia-Geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.
a) São verdadeiras as proposituras II e IV.
b) Apenas a propositura II está correta.
c) Apenas a propositura IV é falsa.
d) São verdadeiras as proposituras I e III.
e) São corretas as proposituras I e IV.
Série Provas e Concursos
23.(TRT/2a Região – Juiz do Trabalho/2009) Analise as seguintes assertivas
sobre o direito de greve nas atividades do setor privado e responda:
I. Podem os trabalhadores, uma vez deflagrada a greve, realizar manifestações e atos de persuasão, impedindo, inclusive, o acesso ao
trabalho, sem o que o movimento seria esvaziado e perderia força,
mas é terminantemente vedada a prática de atos que causem ameaça
ou dano a propriedade ou pessoa.
II. Em nenhuma hipótese é permitido ao empregador, durante a greve,
rescindir contratos de empregados que aderirem ao movimento paredista ou mesmo contratar pessoal para substituir os grevistas.
III. O “locaute” é permitido desde quando exercido nos limites e condições estabelecidos para o direito de greve.
IV. A ocorrência de greve durante a vigência de acordo, convenção ou
sentença normativa da Justiça do Trabalho implica abuso do direito,
ressalvando-se, apenas, aquela tendente a exigir o cumprimento de
cláusula ou condição.
V. Em se tratando de serviços ou atividades essenciais como transporte coletivo, captação e tratamento de esgoto e lixo, telecomunicações, controle
de tráfego aéreo, a greve e o aviso-prévio da greve ao empregador será de
48 horas, devendo ser assegurada a manutenção de 30% ao serviço.
a) Apenas a proposição II é correta.
b) Apenas as proposições II e III são corretas.
c) Apenas as proposições I, II e III são corretas.
d) Todas estão corretas.
e) Todas estão incorretas.
239
Série Provas e Concursos
240
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
25.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. De acordo com a Lei no 7.783/1989, que regulamenta o exercício do
direito de greve, são considerados serviços ou atividades essenciais
dentre outros: tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica hospitalar; transporte coletivo, captação e tratamento de esgoto
e lixo; serviços educacionais; controle de tráfego aéreo; produção de
medicamentos e alimentos.
II. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão
do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar
dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
III.Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades
sindicais obrigadas a comunicar a decisão aos empregadores, à entidade patronal correspondente, ao Ministério Público do Trabalho e
aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas
da paralisação.
IV. Não se qualifica o sindicato profissional a requerer judicialmente a
qualificação de movimento paredista que ele mesmo fomentou.
V. A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou
parcial, ou a improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão. Decidida a questão
pelo Poder Judiciário, constituirá abuso do direito de greve a manutenção da paralisação.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
26.(TRT/1a Região – Juiz do Trabalho/2010) No que diz respeito às comissões
de conciliação prévia, assinale a opção correta.
a) A Comissão de Conciliação prévia pode ser criada no âmbito empresarial se
tiver, no mínimo, quatro membros, e, no máximo, doze.
b) Todos os membros das comissões são detentores de estabilidade provisória.
c) Os integrantes das comissões que representarem os empregados ficam afastados das suas atividades na empresa e devem ser remunerados, durante o
período em que exercerem atividades nessas comissões, pela comissão que
integrem.
d) Estão legitimados para constituir as comissões uma ou mais empresas e um ou
mais sindicatos.
e) O prazo prescricional será interrompido a partir da provocação da comissão e
recomeçará a fluir a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo de dez dias da sessão de tentativa de conciliação a partir da
provocação do interessado.
CAMPUS
Questões Objetivas
28.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Assinale a assertiva (“a” a “e”)
correta em relação aos enunciados de I a V, observadas a legislação pertinente e a consolidação jurisprudencial do c. TST.
I. Corolário da alteração promovida pela Emenda Constitucional no
45/2004 que, dando nova redação ao § 2o do art. 114 da Carta Magna,
incluiu a expressão de “comum acordo” para ajuizamento de dissídio
coletivo de natureza econômica, a sentença normativa proferida por
Tribunal do Trabalho possui natureza jurídica de norma autônoma,
pois decorrente de mediata manifestação volitiva dos atores envolvidos na controvérsia.
II. A conjugação dos arts. 7o, parágrafo único, e 114, § 2o, da Constituição
da República assegura aos sindicatos profissionais representativos
dos empregados domésticos instaurar dissídio coletivo de natureza
econômica em face da respectiva representação econômica, desde que
obtido o comum acordo.
III. O dissídio coletivo de natureza jurídica não se presta à interpretação
de normas de caráter genérico.
Série Provas e Concursos
27.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Acerca dos conflitos coletivos de
trabalho e sua resolução, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale
a alternativa correta.
I. Enquanto os conflitos ditos de natureza jurídica dizem respeito a divergência de interpretação sobre regras ou princípios já existentes,
os conflitos conhecidos como de natureza econômica tratam de divergência acerca de reivindicações econômico-profissionais dos trabalhadores ou pleitos empresariais.
II. A Consolidação das Leis do Trabalho determina que o tribunal prolator da sentença normativa fixe o prazo de sua vigência, o qual não
poderá ser superior a quatro anos.
III. A sentença normativa deve observar, em virtude de expressa determinação constitucional, o critério de incorporação das vantagens precedentes.
IV. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou
acordos coletivos de trabalho mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador.
V. De acordo com a jurisprudência cristalizada pelo Tribunal Superior
do Trabalho, aos servidores públicos não foi assegurado o direito ao
reconhecimento de acordos e convenções coletivos de trabalho, razão
pela qual, por conseguinte, também não lhes é facultada a via do dissídio coletivo.
a) Somente uma afirmativa está correta.
b) Somente duas afirmativas estão corretas.
c) Somente três afirmativas estão corretas.
d) Somente quatro afirmativas estão corretas.
e) Todas as afirmativas estão corretas.
241
Série Provas e Concursos
242
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
IV. É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de
obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal, não ofendendo, portanto, o princípio da reserva
legal.
V. Não poderá ser exercido o Poder Normativo da Justiça do Trabalho se,
anteriormente à sua provocação, não tiverem as partes envolvidas no
conflito realizado reunião de conciliação perante a Superintendência
Regional do Trabalho ou suas Gerências Regionais.
a) Somente um enunciado é verdadeiro.
b) Somente dois enunciados são verdadeiros.
c) Somente três enunciados são verdadeiros.
d) Somente quatro enunciados são verdadeiros.
e) Todos os enunciados são verdadeiros.
29.(TRT/3a Região – Juiz do Trabalho/2009) Sobre a ação de cumprimento,
leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta:
I. Tem lugar quando os empregadores deixam de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão normativa proferida ou de
acordo ou convenção coletivos. Nesse caso, poderão os empregados
ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes dos seus
associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à
Vara ou ao Juízo competente, sendo vedado, porém, questionar sobre
a matéria de fato ou de direito já apreciada na decisão.
II. Para sua propositura, é dispensável o trânsito em julgado da sentença
normativa, embora o prazo de decadência flua apenas a partir dele.
III. Nos termos da jurisprudência sumulada do TST, caso a sentença normativa, objeto da ação de cumprimento, se modifique em grau de recurso, os meios processuais aptos a atacarem a execução de cláusula
reformada são a exceção de pré-executividade e a ação rescisória, mas
não o mandado de segurança.
IV. A coisa julgada produzida na ação de cumprimento é atípica, pois dependente de condição resolutiva, ou seja, da não modificação da decisão normativa por eventual recurso.
V. Tem natureza de dissídio individual, ainda que plúrimo, cuja apreciação compete às Varas do Trabalho ou ao Juiz de Direito investido de
jurisdição trabalhista.
a) Somente uma afirmativa está correta.
b) Somente duas afirmativas estão corretas.
c) Somente três afirmativas estão corretas.
d) Somente quatro afirmativas estão corretas.
e) Todas as afirmativas estão corretas.
Questões Dissertativas
1.
(Procurador do Estado – Prova Escrita Geral/2009) A contribuição sindical
regida pela Consolidação das Leis do Trabalho é devida pelos ocupantes
de cargo público efetivo?
2.
(Procurador do Estado – Prova Escrita Específica/Relações de Trabalho e
Previdência na Administração Pública/2009) Movimento grevista dos empregados da Companhia de Águas e Esgotos do Estado do Rio de Janeiro
(Cedae) ocupa estação elevatória e ameaça interromper seu funcionamento
se as suas reivindicações não forem atendidas. Qual a medida processual
adequada a garantir a continuidade de tal serviço essencial e qual o juízo
competente para julgá-la?
3.
(Juiz do Trabalho/TRT 2a Região/2a Etapa – Prova Escrita Discursiva/2010)
O que fundamenta a autonomia privada coletiva? Quais os seus limites em
relação à figura do empregado?
4.
(Juiz do Trabalho/TRT 3a Região/2a Etapa – Prova Escrita Discursiva/2010)
Uma convenção coletiva de trabalho, celebrada pela federação dos Trabalhadores Metalúrgicos do Estado do Acre, ajustou, com a correspondente
federação representativa da categoria econômica, aumento salarial de 12%
para todos os trabalhadores a partir de 1o de dezembro de 2010. O sindicato dos metalúrgicos de uma das cidades do Estado do Acre firmou acordo
coletivo com uma empresa metalúrgica ajustando um aumento de salário
de 5% a partir de 1o de dezembro de 2010. Disserte sobre a possibilidade
da coexistência destes instrumentos coletivos, destacando qual deles se
aplicará aos trabalhadores metalúrgicos representados pelo sindicato que
firmou o acordo coletivo e por quais razões.
5.
(Juiz do Trabalho/TRT 24a Região/2a etapa – Prova Escrita Discursiva/X
Concurso/2008) As normas coletivas, abrangentes da categoria dos trabalhadores rurais de determinado município (denominado A) deste Estado,
disciplinam várias matérias. Na convenção coletiva de maio/2008 foram
mantidas as cláusulas do período anterior e acrescentadas as seguintes:
244
Série Provas e Concursos
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
I. Não serão consideradas como de efetivo tempo à disposição as horas
gastas em transporte fornecido pelo empregador, para o deslocamento residência-trabalho-residência, mesmo tratando-se de locais de difícil acesso ou não servidos por transporte público regular.
II. Fica estipulado em trinta minutos o intervalo intrajornada para tratoristas e condutores de máquinas de plantio e colheita.
III. Reajuste salarial para a categoria no importe de 5% (cinco pontos percentuais) acima da inflação no período.
No município vizinho (denominado B), idêntica categoria, porém representada por entidade sindical distinta, na convenção coletiva de trabalho de
maio/2008, além das cláusulas tradicionalmente pactuadas, foram acrescentadas as seguintes:
I. Independentemente das horas gastas no deslocamento residência-trabalho-residência, em condução fornecida pelo empregador, para locais
de difícil acesso ou não servidos por transporte público regular, somente será considerado como tempo à disposição trinta minutos por
dia.
II. Fica estabelecido em trinta minutos o intervalo intrajornada para trabalhadores da área administrativa que prestam serviços no campo,
nos locais onde houver refeitório adequado.
Indaga-se: considerando a força normativa dos instrumentos coletivos de
trabalho, reconhecida constitucionalmente, de que forma o magistrado
trabalhista do órgão judiciário que tem jurisdição sobre os dois municípios
mencionados deverá, à luz da doutrina e da jurisprudência, enfrentar a
questão relativa à validade das referidas cláusulas? Justifique sua resposta,
estabelecendo as diferenças.
6.
(Juiz do Trabalho/TRT 24a Região/2a Etapa – Prova Escrita Discursiva/X
Concurso/2008) A prática de esbulho ou turbação, em decorrência de greve,
justifica a concessão de interdito proibitório? Há antinomia entre o direito
de greve e o direito de propriedade (art. 9o e inciso XXII do art. 5o, ambos
da Constituição Federal)?
7.
(Juiz do Trabalho/TRT 23a Região/2a Etapa – Prova Escrita Discursiva/
Concurso/2010) Pode o empregador exercer o seu direito potestativo de
efetuar a despedida em massa dos trabalhadores? De que forma devem ser
solucionados os conflitos ou tensões entre os princípios fundamentais da
dignidade humana, valorização social do trabalho, livre-iniciativa e direito
de propriedade?
Gabarito
Questões objetivas
1.C
2.C
3.B
4.D
5.A
6.B
7.B
8.E
9.D
10.B
11.C
12.A
13.A
14.E
15.D
16.A
17.A
18.B
19.B
20.C
21.B
22.E
23.D
24.C
25.D
26.D
27.E
28.B
29.C
Orientação para as respostas das questões dissertativas
1. O aluno encontrará subsídios para o reconhecimento da aplicação da contribuição sindical compulsória aos servidores públicos na jurisprudência do
STF e, em especial, no item 6.3.1.1.
2. O aluno encontrará farta argumentação em toda a obra em face da caracterização de abuso de direito de greve, em especial no capítulo 13, nos
itens 13.10 (pressupostos e requisitos do direito de greve), 13.12 (greve
nos serviços essenciais) e 13.20 (ações possessórias). A questão processual
encontra-se abordada no item 15.4.6.
Série Provas e Concursos
246
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
3. Os elementos centrais para compreensão da autonomia privada coletiva
encontram-se previstos no capítulo 11, em especial no item 11.2 (princípios), 11.4 (flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho),
11.7 (jornada de trabalho), 11.9 (negociação coletiva e individual) e no
item 12.15 (anulação de convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho)
do capítulo 12.
4. A resposta exige a ponderação entre os princípios da aplicação da norma
mais favorável e da especialidade, conforme o item 12.3 do capítulo 12.
5. Os elementos centrais para compreensão da autonomia privada coletiva
encontram-se previstos no capítulo 11, em especial no item 11.2 (princípios), 11.4 (flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho),
11.7 (jornada de trabalho), 11.9 (negociação coletiva e individual) e no
item 12.15 (anulação de convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho)
do capítulo 12.
6. O aluno encontrará farta argumentação em toda a obra em face da caracterização de abuso de direito de greve, em especial no capítulo 13, nos
itens 13.3 (fundamentos constitucionais), 13.4 (natureza jurídica), 13.10
(pressupostos e requisitos do direito de greve), 13.12 (greve nos serviços
essenciais) e 13.20 (ações possessórias).
7. Os elementos da resposta podem ser desenvolvidos a partir dos parâmetros
traçados no item 11.8 do capítulo 11, com base, principalmente, nas convenções e recomendações internacionais da Organização Internacional do
Trabalho.
Referências Bibliográficas
ALEMÃO, Ivan. OAB e sindicatos: importância da filiação corporativa no mercado.
São Paulo: LTr, 2009.
ALVAREZ, Regina. “Dinheiro sindical sem controle”. In O GLOBO, O país,
1/8/2010.
AMORIM, Lucas; FONTANA, Camila. “Remuneração: Empresas brasileiras com
ações na bolsa pagam em média 40% mais a seus executivos. AMORIM, Lucas.
Remuneração: Para manter profissionais talentosos, um número cada vez maior
de empresas adota incentivos a longo prazo”. COSTA, Ana Clara. “Remuneração:
Integrantes dos conselhos de administração de grandes empresas ganham salários cada vez maiores”. In Exame, Edição 975, Ano 44, no 16, 8/9/2010.
AROUCA, José Carlos. Curso básico de Direito Sindical. 2a ed. São Paulo: LTr, 2009.
AVILÉS, Antonio Ojeda; HERNANDÉZ, Juan Gorelli (coord.). Diccionario Jurídico
Laboral. Granada: Editorial Comares, 1999.
BENITES FILHO, Flávio Antonello. Direito Sindical espanhol: a transição do franquismo à democracia. São Paulo: LTr, 1997.
BELTRAN, Ari Possidonio. A autotutela nas relações de trabalho. São Paulo: LTr,
1996.
BRITO, Rildo Albuquerque Mousinho de. Mediação e arbitragem de conflitos trabalhistas no Brasil e no Canadá. São Paulo: LTr, 2010.
BRUE, Stanley L. História do pensamento econômico. Luciana Penteado Miquelino
(trad.). São Paulo: Cenguage Learning, 2011.
CAMPINHO, Fábio de Almeida Rego. Participação nos lucros ou resultados: subordinação e gestão da subjetividade. São Paulo: LTr, 2009.
CARNEGGIE, Andrew. The Autobiography of Andrew Carnegie and the Gospel of
Wealth. Nova York (USA): Penguin Group-Signet Classics, 2006.
Série Provas e Concursos
248
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
D’ARAÚJO, Maria Celina. A elite dirigente do governo Lula. Rio de Janeiro, CPDOC,
2009.
DRUCKER, Peter. 50 casos reais de Administração. Carlos A. Malferrari (trad.).
Edição Comemorativa. São Paulo: Cengage Lenguing, 2010.
________. Sociedade pós-capitalista. Maria Fernanda Jesuíno (trad.). 3a edição.
Lisboa (Portugal): Actual Editora, 2007.
DURÃO, Vera Saavedra. “Mineração: Companhia diz que conseguiu tudo o que
queria na Inco: Vale comemora redução do poder do sindicato no Canadá”. Rio
de Janeiro. Valor Econômico, 13 de julho de 2010, p. B8.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão,
dominação. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estudo da questão no início do século XXI, em face do Direito Comparado e,
particularmente, do Direito Positivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009.
GASPAR, Malu. “Um recorde incômodo: a greve dos mineiros da operação da
Vale no Canadá acaba de completar nove meses – a mais longa da história da
empresa – e já custou algo em torno de R$ 1 bilhão”. In Exame, Edição 966, no 7,
21/4/2010, Ano 44.
GIUGNI, Gino. Direito Sindical. Eiko Lúcia Itioka (trad.). São Paulo: LTr, 1991.
GOMES, Orlando. A Convenção Coletiva do Trabalho (edição fac-similada). São
Paulo: LTr, 1995.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elton. Curso de Direito do Trabalho. 16a ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000.
GOTTSCHALK, Elson. A participação do empregado na gestão da empresa (edição
fac-similada). São Paulo: LTr, 1996.
HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. 2a ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.
KAUFMANN, Marcus de Oliveira. Das práticas antissindicais às práticas antirrepresentativas: sistemas de combate e a tutela de representações coletivas dos trabalhadores. São Paulo: LTr, 2005.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5a ed.
São Paulo: LTr, 2007.
LESSA, Luiz Carlos. Dicionário de Doutrina Social da Igreja: doutrina social da Igreja
de A a Z. São Paulo: LTr, 2004.
CAMPUS
Referências Bibliográficas
Série Provas e Concursos
LIMA, Claudio Vianna de. “A arbitragem no tempo – o tempo na arbitragem. In:
GARCEZ, José Maria Rossani (coord.). A arbitragem na era da globalização. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.
MANSUETI, Hugo Roberto. Direito Sindical no Mercosul. São Paulo: LTr, 2004.
MARTINS, Pedro Batista. “Lei do Petróleo – Fragmentos de arbitragem”. In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (org.). Estudos e pareceres – direito do petróleo e do
gás.Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
MELGAR, Alfredo Montoya. “A solução dos conflitos trabalhistas na Espanha”.
In A solução dos conflitos coletivos: perspectivas ibero-americanas. BUEN, Nestor de
(coord.). Wagner Giglio (trad.). São Paulo: LTr, 1986.
MELO, Raimundo Simão de. A greve no Direito Brasileiro. São Paulo: LTr, 2006.
MERÍSIO, Patrick Maia. Noções gerais de direito e formação humanística. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010.
________. “Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – Destituição
de Diretores – Adequação da Norma Estatutária – Representatividade Sindical”.
In Revista do Ministério Público do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro. Ano I, no 1,
2009. Rio de Janeiro, Procuradoria Regional do Trabalho da 1a Região, 2009.
MORAES FILHO, Evaristo. O problema do sindicato único no Brasil. São Paulo:
Alfa-Ômega, 1978.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical. 2a ed. São Paulo:
LTr, 2000.
NETO, José Francisco de Siqueira. Direito do Trabalho & Democracia: apontamentos e pareceres. São Paulo: LTr, 1996.
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Liberdade sindical: recopilação de decisões e princípios do comitê de liberdade sindical do Conselho de Administração da OIT. Edilson Alkmin Cunha (trad.). 1a ed. Brasília, 1997.
________. Libertad Sindical y Negociación Coletiva. Estudio general de las memórias
sobre el Convenio (número 87), sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación, 1948, y el Convenio (número 98) sobre el derecho de sindicación y de
negociación colectiva. Informe de la Comisión de Expertos em Aplicación de Convenios
y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constituición. Genebra, 1994.
________. Negociações coletivas. Sandra Valle (trad.). São Paulo: LTr; Brasília,
1994.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 3, parte especial,
arts. 184 a 288. 4a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
RAND, Ayn. Atlas Shrugged. Nova York (USA): Penguin Group, 2005.
249
Série Provas e Concursos
250
Direito Coletivo do Trabalho — Patrick Maia Merísio
ELSEVIER
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27a ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
________. Teoria do Direito e do Estado. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Edílson Alkmin Cunha
(trad.). São Paulo: LTr, 1995.
RUSSOMANO, Mozart Vitor; CABANELLAS, Guillermo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
SANDE, Ken. O pacificador: como solucionar conflitos. Degmar Ribas (trad.). Rio de
Janeiro: CPAD, 2010.
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociação coletiva: teoria e
prática jurisprudencial. São Paulo: LTr, 2004.
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007.
SHIEBER, Benjamin M. Iniciação ao Direito Trabalhista norte-americano. São Paulo:
LTr, 1988.
SILVA, Otávio Pinto e. A contratação coletiva como Fonte do Direito do Trabalho. São
Paulo: LTr, 1998.
SORMAN, Guy. O ano do galo: verdades sobre a China. Margarita Maria Garcia Lamelo (trad.). São Paulo: É Realizações, 2007.
TORREMORELL, Maria Carme Boqué. Cultura de mediación y cambio social. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003.
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavore (I – Il Diritto Sindacale).
6a ed. Verona (Itália): Cedam, 2008.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Da sentença normativa à luz da Emenda Constitucional 45/2004 –. 2a ed. São Paulo: LTr, 2006.
VIÑA, Jordi Garcia. Derecho Sindical: cuestiones atuales em España. 1a ed. (ano
2006), 4a reimpr. Curitiba: Juruá, 2010.
WATANABE, Kazuo. Da cognição no Processo Civil. 2a ed. Campinas: Bookseller,
2000.