ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PARECER N° 1 6 . 4 9 6 / *
Súmula n° 448, do Tribunal Superior do Trabalho.
Adicional de Insalubridade em grau máximo para
higienização de instalações sanitárias de uso
público
ou
coletivo
de
grande
circulação.
Repercussão em contratos administrativos
que
envolvam prestação de serviços de limpeza e
higienização. Termo inicial a partir do qual é devida
a
majoração
do
adicional
de
insalubridade.
Distinção entre os institutos da revisão e da
repactuação
nos
contratos
administrativos.
Alteração de fundamento jurídico utilizado por esta
Equipe de Consultoria a promover modificação dos
custos com encargos trabalhistas, decorrentes de
norma coletiva de trabalho, nos contratos para
prestação de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra.
Trata-se de consulta formulada pela Secretaria da Segurança
Pública, pleiteando orientação quanto à forma e abrangência da aplicação da Súmula
n° 448, do TST, no âmbito administrativo do Estado.
A Súmula n° 448, do Tribunal Superior do Trabalho, editada em
maio de 2014, preceitua:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
"ATIVIDADE
INSALUBRE.
CARACTERIZAÇÃO.
PREVISÃO
NA
NORMA REGULAMENTADORA N° 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO
TRABALHO N° 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS, (conversão da Orientação
Jurisprudencial n° 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014,
DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo
pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo
necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo
Ministério do Trabalho.
II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo
de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza
em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade
em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE
n° 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano."
Em virtude do texto da citada Súmula, a Secretaria
da
Segurança Pública formula a presente consulta nos seguintes termos (fls. 27/28):
"a) qual o conceito e a abrangência da expressão 'instalações
sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação';
b) qual o momento da incidência da majoração do grau de
insalubridade (se deverá se dar após a publicação da súmula do aditamento no
Diário Oficial do Estado, ou se deverá retroagir à apresentação das planilhas pelas
empresas contratadas)."
É o relatório.
Inicialmente, cumpre consignar que a questão veiculada na
letra "a", referente à definição de conceitos e abrangência da expressão "instalações
sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação", prevista na Súmula n° 448,
do TST, é matéria afeta à Procuradoria de Pessoal e, por isso, será enfrentada pela
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Equipe de Consultoria daquela Especializada.
Desse modo, no âmbito dessa Equipe de Consultoria da
Procuradoria do Domínio Público Estadual será analisada a questão da letra "b", que
envolve eventual relação contratual travada com o Estado do Rio Grande do Sul.
Tem-se que o equilíbrio econômico-financeiro é típica garantia
com assento na Constituição Federal, especificamente no princípio da isonomia e no
direito fundamental à propriedade, dado que o Estado não pode se apropriar dos bens
ou das rendas dos administrados. Assim, se houver majoração significativa nos
encargos contratuais, que desestabilize e impacte a equação previamente ajustada,
imprescindível a sua recomposição. O art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao dispor
que na execução do contrato devem ser "mantidas as condições efetivas da proposta",
nada mais faz do que consagrar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
No que se refere à diferenciação entre as noções de
reajuste, revisão, repactuação e recomposição, esta Procuradoria-Geral do Estado
já se manifestou acerca da matéria em outras ocasiões. Cumpre registrar, no entanto,
que entendimentos díspares foram emitidos,'seja porque reajuste e revisão recebem
conturbada interpretação doutrinária e jurisprudencial, seja também porque os casos
concretos
sobre
os
quais
assentaram
os
diversos
exames
apresentavam
peculiaridades próprias, ensejando distintas apreciações.
As figuras do "reajuste", da "revisão" e da "repactuação" são
signos que não possuem consenso na doutrina. Aliás, a confusão de termos gera,
inexoravelmente, uma compreensão equivocada dos institutos, porque a tipificação
diferente leva a permitir efeitos jurídicos diversos.
Sobre o tema, cumpre consignar que esta Equipe de
Consultoria se filiou à doutrina de Marcai Justen Filho, conforme exposto na
Informação n° 006/12/PDPE, de relatoria da signatária, o qual faz a seguinte distinção
entre os institutos citados:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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"A revisão de preços consiste numa análise realizada ordinária ou
extraordinariamente, destinada a restabelecer a relação original entre
encargos e vantagens. Resume-se numa comparação entre as
situações existentes em dois momentos distintos. Examinam-se as
vantagens e os encargos existentes no momento da formulação da
proposta e se estabelece uma comparação com as vantagens e
encargos existentes num momento posterior. Verificando-se que
ocorreu uma alteração derivada que não se configure como inerentes
aos riscos ordinários do empreendimento, caberá adotar uma solução
destinada a restabelecer a relação originária.
O reajuste de preços envolve uma previsão contratual de indexação
da remuneração devida ao particular a um determinado índice, de
modo a promover a alteração deles periodicamente, de acordo com a
variação do referido índice. Essas duas figuras são aplicáveis
genericamente a todos os contratos administrativos.
A repactuação é uma solução aplicável apenas para os contratos de
serviços contínuos, que forem objeto de renovação nos termos do art.
57, II, da Lei 8.666, tais como serviços de limpeza e vigilância, por
exemplo. A repactuação destina-se a substituir o reajuste de preços. A
repactuação elimina a indexação absoluta dos preços, que é uma
característica do reajuste de preços. (...) A repactuação consiste
numa modalidade de revisão de preços, realizada a cada doze
meses, a ser obrigatoriamente adotada nos contratos contínuos com
prazo superior a 12 meses, praticados pela Administração Pública
federal Indireta.".
Então, resumidamente,
podemos estabelecer quais seriam os
elementos
dogmáticos de cada instituto a partir desta classificação, ou seja,
vamos aqui pautar quais são os requisitos para se aplicar cada qual
dos institutos:
(a) REVISÃO:
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(a1) ocorrência de fato superveniente;
(a2) imprevisível ou previsível, mas de conseqüências imprevisíveis,
decorrente de:
(a2.1)fatodo príncipe;
(a2.2) fato da administração;
(a2.3) outro ato superveniente que reclame a aplicação da teoria da
imprevisão;
(a3) que este fato se inclua na álea extracontratual ou extraordinária;
(a4) acarrete onerosidade excessiva a uma das partes do contrato;
(b) REAJUSTE:
(b1) índice previsto expressamente no contrato administrativo;
(b2) que não pode ser inferior ao prazo de doze meses;
(c) REPACTUAÇÃO:
( d ) aplicável aos contratos contínuos;
(c2) objeto de renovação depois de transcorridos doze meses;
(c3) não necessariamente atrelado aos índices de inflação, mas
refletindo a variação dos custos dos insumos do objeto do contrato.
Quanto ao item "(a4)", consideramos ser elemento inexorável à
aplicação da revisão contratual, até para evitar a incidência da figura do
enriquecimento sem causa. Contudo, esta "onerosidade" deve ser vista
nos seguintes termos: que seja provado que o contratado deteve um
maior ônus, sem a contraprestação da proporcional
bonificação
albergada pela proposta, pelas condições do negócio jurídico ou pela
realidade que se apresenta, devendo, claro, estar inserida na álea
extraordinária ou anormal do contrato."
Nesse cenário, quando há elevação dos encargos trabalhistas,
decorrente de convenções e dissídios coletivos, esta Equipe de Consultoria adotava,
até então, o entendimento de que caberia, em tese, revisão, indicando
como
fundamento o art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei n° 8.666/93.
Nesse sentido, é a judiciosa lição de MARÇAL JUSTEN FILHO,
que assim elucida:
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"10.14.2) A questão da elevação dos encargos trabalhistas:
Outra questão objeto de contínuas disputas se relaciona com a
elevação dos encargos trabalhistas produzida por convenções e
dissídios coletivos. Como se sabe, é usual que as negociações
coletivas
envolvam
a
ampliação
dos
encargos
atribuídos
aos
empregadores. Isso pode gerar efeitos indiretos sobre os contratos
administrativos, eis que existirá a elevação dos custos do particular
para executar o contrato perante a Administração.
Em face do art. 65, inc. II, ai. 'd', da Lei n° 8.666, é irrebatível a
configuração de um evento apto a gerar o rompimento da equação
econômico-financeira, de modo a exigir providências compensatórias.
No entanto, o TCU tem consagrado orientação distinta, sob o
pressuposto de que o dissídio ou a convenção coletiva são eventos
'previsíveis', eis que previstos para ocorrerem anualmente. Logo,
caberia ao particular incluir na sua proposta os efeitos derivados da
futura convenção ou dissídio trabalhista. Lamentavelmente, existem
precedentes do próprio STJ adotando a mesma linha de interpretação,
que não encontra respaldo na disciplina clara e inquestionável
consagrada na Lei.
O argumento dos tribunais é equivocado, com o devido respeito, eis
que a quebra da equação econômico-financeira pode decorrer não
apenas de fatos imprevisíveis, mas também daqueles que, embora
previsíveis, tenham efeitos incalculáveis. Nesse ponto, o texto do
dispositivo legal ora examinado é absolutamente claro e insuscetível de
dúvida. Mais ainda, a jurisprudência infringe a essência da tradição
pátria. Lembre-se que nunca se negou, no Brasil, que a própria inflação
configurava causa de rompimento da equação econômico-financeira. E
tal se passava não obstante a total e inquestionável previsibilidade da
inflação. O problema central residia na impossibilidade de previsão
antecipada da variação inflacionária futura.
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Em suma, a questão não está na previsibilidade da ocorrência da
convenção ou do dissídio trabalhista. O problema é outro. Trata-se da
impossibilidade de predeterminar a extensão da modificação dos
encargos impostos ao empregador.
Basta examinar os fatos para comprovar a improcedência do raciocínio
consagrado no TCU. Suponha-se uma licitação para serviços de
vigilância. Os particulares elaboram as suas propostas tomando em
vista a disciplina vigente à época. Tomam em vista os encargos
trabalhistas existentes. Prevêem que, durante a execução do contrato,
haverá uma convenção ou um dissídio trabalhista. Para seguir a
determinação do TCU, caberá ao particular prever o conteúdo dos
encargos que serão criados ou elevados em virtude desses fatos
futuros. Mas isso é absolutamente impossível. É perfeitamente possível
que o dissídio imponha apenas a recuperação do poder monetário em
vista da inflação, mas também é imaginável que seja assegurado um
aumento destinado a elevar o salário real da categoria. Podem ser
criados benefícios, tais como o dever de manter creche, assegurar
assistência médico-odontológica específica e assim por diante.
Ora, como os licitantes deverão proceder? Cada qual deverá formular
uma estimativa diversa e aleatória sobre a variação dos encargos? Se
for assim, como julgar as propostas, cada qual refletindo uma projeção
distinta sobre os encargos futuros? Não há resposta para essas
indagações.
Afigura-se evidente, sob qualquer prisma, que a modificação dos
encargos trabalhistas, que produza efeito e inquestionável efeito sobre
os custos inerentes à execução do contrato, configura fato de efeitos
incalculáveis. Por isso, aplica-se a disciplina do art. 65, inc. II, ai. 'd', da
Lei n° 8.666." (In "Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos". 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012. pp. 901-902).
O doutrinador JOEL DE MENEZES NIEBUHR comunga do
mesmo entendimento esposado por Marcai Justen Filho; contudo, ressalta:
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"De todo modo, equivocadas ou não, o fato é que as decisões
supracitadas do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União,
conquanto com fundamentos diversos, provocam repercussão e obstaculizam a
revisão imediata dos contratos administrativos de terceirização de serviços em
face da majoração de custo decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo."
(in "Licitação Pública e Contrato Administrativo". Curitiba: Zênite, 2008, p. 561).
Com efeito, em que pese o entendimento jurídico acima
delineado seja robusto, tanto que esta Equipe de Consultoria a ele se filiou, o fato é
que o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete conferir interpretação a norma
federal, já firmou entendimento no sentido de que: "É pacífico o entendimento desta
Corte Superior no sentido de que eventual aumento de salário proveniente de dissídio
coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo para fins de reequilíbrio
econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o que afasta,
portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93." (AGRESP
200701195170, AGRESP -
Agravo Regimental no Recurso Especial 957999,
Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ, Órgão julgador SEGUNDA TURMA,
Fonte DJE DATA:05/08/2010). Grifou-se.
No mesmo sentido, transcrevem-se as seguintes decisões do
Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. AUMENTO
DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS E TRABALHISTAS. TEORIA DA IMPREVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE. EVENTOS PREVISÍVEIS E
DE CONSEQÜÊNCIAS CALCULÁVEIS. 1. A questão sob exame não é nova
nesta Corte Superior, tratando da aplicação da teoria da imprevisão a
contratos administrativos, para fins de restaurar o equilíbrio econômicofinanceiro da avença, em razão dos aumentos da carga tributária e de
despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo). 2.
Inicialmente, em relação ao aumento de contribuições previdenciárias, não custa
lembrar que o § 5o do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos - ao dispor que
"[qjuaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos [...]
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implicarão a revisão destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o
caso". Daí porque, ao menos em tese, é devido o reequilíbrio econômicofinanceiro nas hipóteses de elevação da carga tributária. 3. Já no que tange ao
aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que se trata de fato previsível se a
elevação dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo. 4. Essa é a
lógica aplicada para aumentos de salários e, com muito mais razão, deveria
ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevação do quantitativo de
vales-alimentação (o que, por óbvio, causa menor impacto econômicofinanceiro do que o aumento de salário). 5. No caso concreto, contudo, há uma
peculiaridade que me parece afastar por completo o dever de reequilibrar
econômica e financeiramente o contrato imposto ao recorrente pela instância
ordinária. 6. É que, conforme narrado no acórdão combatido, o contrato
administrativo inicialmente celebrado sofreu dois aditivos, um que modificou o
preço original do objeto e o período de vigência do contrato e outro que apenas
tinha em conta a prorrogação do contrato. Em nenhum deles discutiu-se a
elevação dos encargos tributários e trabalhistas. 7. Muito se discute, atualmente,
sobre os influxos da boa-fé objetiva no âmbito da Administração Pública, mas com
largo enfoque nas condutas do Poder Público. Este aspecto ganha maior
relevância porque a Lei n. 8.666/93 já confere uma série de prerrogativas à
Administração, motivo pelo qual existe uma tendência em se querer igualar as
forças dela à dos particular, sob o palio da boa-fé objetiva. 8. Ocorre que é preciso
ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, não se acabe
gerando outra. É preciso insistir em também analisar as condutas contratuais dos
particulares sob a ótica desse princípio hoje bastante doutrinariamente. 9. Veja-se:
na espécie, o período original de vigência do contrato era de 24.9.1997 a
24.9.1999. Esse período foi prorrogado por um aditivo até 24.9.2000 (ou seja,
prorrogação por mais um ano). Além disso, este aditivo previu o aumento do preço
do objeto. Veio a ser realizado, depois, um outro aditivo, este prorrogando o
período de vigência do contrato até 24.3.2001. 10. Agora, judicialmente, o
particular pede que se chancele a necessidade de revisitação dos termos
contratuais, para corrigir distorções criadas, consideradas estas imprevisíveis e de
efeitos incalculáveis à época dos aditivos. 11. Já se sabe que esta Corte
Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas
derivados de acordos coletivos. Sobre o ponto, não recaem maiores
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controvérsias, cabendo a referência (meramente exemplificativa) a alguns
julgados: REsp 134.797/DF, Rei. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU
1.8.2000; REsp 471.544/Sp, Rei. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU
16.6.2003; e AgRg no REsp 417.989/PR, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe
24.3.2009. 12. Quanto ao aumento da Cofins - a outra causa de pedir da empresa
recorrida -, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma lei editada
em 1998, com efeitos a partir de 1999 - antes, portanto, do segundo aditivo,
celebrado em 2000. 13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi
anterior ao segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II,
alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de
suas conseqüências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura,
nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier"). 14. Também não cabe a
aplicação do § 5o do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese
em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da
proposta do aditivo, mas sim antes. 15. Aliás, por fim, tendo em conta que (i) a Lei
n. 9.718/98 (a qual foi responsável pelo reajuste da alíquota da Cofins) entrou em
vigor em 1999 e (ii) o primeiro aditivo celebrado entre as partes reajustou o preço
do objeto do contrato em setembro/1999, muito provavelmente a parte recorrida já
foi ressarcida pela Administração no que diz respeito ao aumento dos encargos
tributários (por ocasião do primeiro aditivo). 16. Recurso especial provido." (RESP
200501413189,
RESP - RECURSO ESPECIAL - 776790, Relator(a) MAURO
CAMPBELL MARQUES, STJ, Órgão julgador SEGUNDA TURMA, Fonte DJE
DATA28/10/2009 RSTJ VOL.:00217 PG:00679). Grifou-se.
"PROCESSUAL
CIVIL
ADMINISTRATIVO.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E
TERRAPLENAGEM.
COLETIVO.
PLANO
AUMENTO
DE
REAL.
CONVERSÃO
SALÁRIO.
EM
EQUILÍBRIO
URV
DISSÍDIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO.
DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A conversão da moeda em
URV de que trata a Lei n. 8.880/94 não se apresenta como extorsiva ou
exorbitante a justificar a excepcionalidade da Teoria da Imprevisão. 2. O aumento
salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é
fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65
da Lei n. 8.666/93. 3. Recurso especial improvido." (RESP 200400395492, RESP
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- RECURSO ESPECIAL - 650613, Relator(a) JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
STJ, Órgão julgador SEGUNDA TURMA, Fonte DJ DATA:23/11/2007 PG:004540).
Grifou-se.
Portanto, diante dessa realidade, entende-se pela necessidade
de alteração de posicionamento desta Equipe de Consultoria, não mais adotando a
revisão contratual de que trata o art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei de Licitações
(teoria da imprevisão), como o instrumento hábil a conferir o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, diante do aumento de encargos com empregados, decorrente
de norma coletiva de trabalho.
De fato, adequar os preços do contrato na forma do dissídio ou
convenção coletivos nada mais representa do que cumprir a obrigação avençada
entre os contraentes. Assim, a repactuação se mostra como o instrumento adequado
para tanto, afastando-se, pois, o instituto da revisão nesses casos.
Sobre o tema, RENATO GERALDO MENDES esclarece:
"Alterações nos custos de mão de obra
À semelhança dos materiais, as alterações dos custos da mão de
obra também desequilibram o "R", pois os salários e benefícios a serem pagos
sofrem modificações ao longo do período de execução do contrato. A
periodicidade é anual, assim como a dos materiais. A diferença é que a mão de
obra tem periodicidade distinta, pois segue a data-base da categoria profissional
alocada no contrato, conforme legislação específica.
Então, haverá repactuação para a mão de obra um ano após o
acordo, convenção ou dissídio anterior e que serviu de base para a fixação do "R".
Nesse caso, a periodicidade nada tem a ver com a data da apresentação da
proposta ou da celebração do contrato, mas com a data do acordo, da convenção
ou do dissídio.
(...)
Revisão, reajuste e repactuação
(...)
Recomposição é uma expressão genérica que designa todo e
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qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão,
reajuste ou repactuação. Sempre que for rompido o equilíbrio entre "E" e "R",
será necessário promover a recomposição, independentemente do rótulo que se
atribua ao fato que ensejou o rompimento.
Portanto, recomposição é o gênero do qual são espécies a
revisão, o reajuste e a recomposição.
Revisão é, por sua vez, a recomposição do "R" em razão de
desequilíbrio extraordinário e extracontratual.
Ocorrendo o desequilíbrio e não havendo mecanismo previsto no
contrato para promover o equilíbrio da relação, pois os fatos que romperam a
equivalência entre "E" e "R" não foram previstos ou eram imprevisíveis ou, ainda,
eram previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, a recomposição será
realizada mediante revisão.
Dessa forma, na revisão, admitiremos que o equilíbrio do "R" em
relação ao "E" foi rompido por um fato estranho à álea ordinária e contratual.
Quando não houver um mecanismo no próprio contrato para recompor o "R",
estaremos diante da figura da revisão.
O reajuste e a repactuação, basicamente, são formas de
recomposição do "R" em razão do desequilíbrio ordinário e contratual,
ocasionado
pelo
processo
inflacionário.
O reajuste
e a
repactuação
recompõem a perda inflacionária relativamente ao material e à mão de obra que
integram o "E". O desequilíbrio é ordinário e contratual porque é normal e
previsível.
O "R" é indispensável para que o "E" seja executado de forma regular.
Em um contrato de terceirização, por exemplo, integram o "E" a mão de obra e o
material a ser empregado (insumo). De acordo com as regras vigentes,
anualmente, os custos da mão de obra e dos materiais empregados serão
recompostos mediante reajuste ou repactuação.
(...)
O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o
fato de que no reajuste, a recomposição do "R" é feita por meio de um índice
geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base
na variação dos custos dos insumos previstos em uma planilha de
composição de preços.
( • • • )
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A revisão não tem prazo ou data-base para ocorrer, o reajuste e a
repactuação têm data e prazos definidos.
Portanto, o desequilíbrio é determinado pela variação dos custos dos
materiais, ou da mão de obra e, se foi previsto mecanismo para a sua correção, a
recomposição é denominada de reajuste ou repactuação.
A mão de obra deve ser reajustada ou repactuada, observada a
periodicidade de um ano do dissídio, do acordo ou da convenção sempre na database da categoria. O material que integra o "E" deve ser reajustado ou repactuado,
observada a periodicidade anual, a contar da data da apresentação da proposta.
São, portanto, dois eventos distintos e que ocorrem em datas normalmente não
coincidentes.
A recomposição, por meio do reajuste ou repactuação, deve
ocorrer em dois momentos distintos, isto é, para recompor a mão de obra e
para atender aos materiais, salvo se ocorrerem na mesma data, o que é raro.
A mão de obra deve ser recomposta na data do dissídio; os materiais devem ser
recompostos doze meses a contar da apresentação das propostas, (in "O
Processo de Contratação Pública - Fases, etapas e atos." Curitiba: Zênite, 2012.
p. 402, 405-407).
Em outra obra de sua autoria, RENATO GERALDO MENDES
explana sobre o instituto da repactuação:
"Quanto à recomposição por meio de reajuste ou repactuação,
entendo que: (a) Ambas têm prazos e datas definidos, ou seja, não podem ocorrer
a qualquer momento. Tanto o reajuste quanto a repactuação obedecem ao critério
de anualidade, o que os diferencia é o termo inicial que será adotado para a
contagem do prazo, (b) O reajuste deve ser concedido apenas doze meses depois
da data de apresentação da proposta, quando o preço contratado será recomposto
por meio da aplicação do índice adotado. Assim, em termos práticos, teremos um
só reajuste concedido anualmente para o mesmo objeto do contrato, (c) A
recomposição, por meio da repactuação, em se tratando de serviços que
envolvem emprego de mão de obra com dedicação exclusiva e materiais, deve
ocorrer em dois momentos distintos, isto é, para recompor a mão de obra e para
atender aos materiais, salvo se ocorrerem na mesma data, o que é raro. Assim, a
mão de obra deve ser repactuada na data da convenção, do acordo ou da
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sentença normativa data-base da categoria; os materiais devem ser recompostos
doze meses depois da apresentação das propostas. Portanto, na prática, a
recomposição ocorrerá em dois momentos. Ademais, em um mesmo contrato,
poderemos ter várias repactuações de mão de obra e materiais se houver várias
categorias profissionais envolvidas no mesmo contrato, (d) O ideal é que nos
contratos de terceirização com emprego de mão de obra com dedicação exclusiva
e materiais sejam utilizadas as duas figuras, ou seja, o reajuste e a repactuação.
Para os materiais, a recomposição dos preços deve ser feita por meio de índice
(reajuste, portanto), e para a mão de obra, por meio de planilha (repactuação),
cada qual na sua data-base. O reajuste deve ser concedido pela Administração
independentemente de solicitação do contratado, pois se trata de condição
prevista no contrato, e a Administração dispõe de todas as condições para atendêla, pois os índices adotados e seus percentuais são de domínio público, (in "Lei de
Licitações e Contratos Anotada". 9. ed. Curitiba: Zênite, 2013, p.1073).
Ao
discorrer
sobre
repactuação, ANTONIETA
PEREIRA
FURTADO enfatiza:
"O instituto de repactuação deverá estar previsto no edital e poderá
ser admitido para adequar o contrato existente aos novos preços de mercado.
Essa variação dos custos que compõem o contrato deverá ser demonstrada de
forma analítica, devidamente justificada." (in VIEIRA, Antonieta Pereira et ai.
Gestão de contratos de terceirização na Administração Pública: teoria e prática. 5
ed. rev. ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 187).
Nesse sentido, as alterações decorrentes de norma coletiva
(acordo, dissídio ou convenção coletivos) ensejarão a repactuação do contrato de
serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra no que tange aos
custos relativos aos encargos trabalhistas, mediante a apresentação de planilha pelo
contratado a comprovar, por meio da norma coletiva, a variação dos preços que
compõem a mão de obra.
Ademais, conforme defendido pela doutrina e referendado pela
jurisprudência, consoante já exposto, a mão de obra deve ser repactuada na data da
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convenção, do acordo ou da sentença normativa data-base da categoria.
Porém, não se pode olvidar do disposto na Lei federal n°
10.192/01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real:
"Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste
por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de
produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou
superior a um ano.
§ 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou
correção monetária de periodicidade inferior a um ano. (...)
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da
Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com
as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de
21 de junho de 1993.
§ 1 o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput
deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da
proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§ 2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo."
(grifou-se)
Logo, com o intuito de harmonizar-se com os dispositivos da
Lei n° 10.192/2001, o interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será
contado, para os custos relativos à mão de obra, vinculados à data-base da
categoria profissional, naqueles contratos continuados em que haja dedicação
exclusiva de mão de obra, a partir dos efeitos financeiros do acordo, dissídio ou
convenção coletiva de trabalho, relativo a cada categoria profissional abrangida
pelo contrato.
Note-se, portanto, que, para os custos decorrentes de mão
de obra, nos contratos continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, o
prazo de um ano deverá ser contado da data do orçamento a que a proposta se
referir, assim entendido o acordo, convenção ou dissídio coletivos de trabalho
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que embasou o oferecimento da proposta.
Nessa
Normativas
editadas
toada,
convém
pela Advocacia-Geral
reproduzir
da
União,
algumas
as quais
Orientações
reforçam
o
entendimento ora esposado:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N° 23:
"O edital ou contrato de serviço continuado deverá indicar o critério de
reajustamento de preços, sob a forma de reajuste em sentido estrito, admitida a
adoção de índices gerais, específicos ou setoriais, ou por repactuação, para os
contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, pela demonstração analítica
da variação dos componentes dos custos."
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N° 25:
"No contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão
de obra, o interregno de um ano para que se autorize a repactuação deverá ser
contado da data do orçamento a que a proposta se referir, assim entendido o
acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, para os custos decorrentes de
mão de obra, e da data limite para a apresentação da proposta em relação aos
demais insumos."
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N° 26:
"No caso das repactuações subsequentes à primeira, o interregno de
um ano deve ser contado da última repactuação correspondente à mesma parcela
objeto da nova solicitação. Entende-se como última repactuação a data em que
iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que celebrada
ou apostilada."
Por outro lado, o Decreto estadual n° 35.994/95 prevê, para os
serviços continuados, a repactuação do Montante A (composto de salários e
encargos sociais, previdenciarios e trabalhistas) "na forma estabelecida
na
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legislação salarial e no acordo, convenção ou dissídio da categoria", conforme se
infere no seu texto:
"CLÁUSULAQUINTA- DO REAJUSTAMENTO DOS PREÇOS
A repactuação deste contrato será permitida, desde que observado o
interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da última
repactuação.
A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento
ou diminuição dos custos, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de
Preços, justificados e comprovados.
Caberá à parte interessada a iniciativa e o encargo dos cálculos e da
demonstração analítica do aumento ou da redução, dos custos.
Os valores para a repactuação de preços do Contrato deverão estar
ajustados
aos
parâmetros
referenciais
fixados
no
Sistema
de
Serviços
Terceirizados - SIST, de acordo com o Decreto n° 44.365, de 23 de março de
2006.
Os preços dos contratos serão reajustados da seguinte forma:
a) Montante "A": na forma estabelecida na legislação salarial e no
acordo, convenção ou dissídio da categoria, bem como mediante repactuação; e
(-)"
Ainda,
a
Instrução
Normativa
n° 01/2006
-
TE,
abaixo
reproduzida, que dispõe sobre a contratação pela Administração Pública Estadual de
serviços executados de forma contínua, mediante parâmetros fixados no Sistema de
Serviços Terceirizados - SIST:
"Art. 10 - Será permitida a repactuação do contrato, desde que
observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta ou da
data da última repactuação.
§ 1 o - Não se aplica o disposto no caout. quando as modificações
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dos valores contratuais forem em razão de acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho, ou equivalente." - Grifou-se.
O dispositivo invocado da IN n° 01/2006 - TE excepciona,
especificamente, o prazo de um ano a contar da data da proposta para a
repactuação quando o aumento dos custos decorra de convenção, acordo ou
dissídio coletivos, justamente porque, nesses casos, o prazo de um ano deverá
ser contado da data do orçamento a que a proposta se referir, assim entendido o
acordo,
convenção
ou dissídio
coletivos
de trabalho
que embasou
o
oferecimento da proposta.
Nesse diapasão, passa-se a responder à consulta formulada,
que consiste em verificar qual o momento da incidência da majoração do grau de
insalubridade (se deverá se dar após a publicação da súmula do aditamento no Diário
Oficial do Estado, ou se deverá retroagir à apresentação das planilhas pelas empresas
contratadas).
Diante dos argumentos já ventilados, conclui-se que, caso seja
verificada a incidência de grau de insalubridade em grau máximo, em virtude do
disposto na Súmula n° 448, do TST, dependendo dos parâmetros ditados pela Eouipe
de Consultoria da Procuradoria de Pessoal, eventual majoração do grau de
insalubridade retroagirá à data em que verificados os efeitos financeiros do acordo,
dissídio ou convenção coletivos de trabalho que tenha disposto sobre tal majoração.
A repactuação do contrato de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra dependerá, no que tange à majoração do
adicional de insalubridade, da apresentação de planilha pelo contratado a comprovar a
efetiva variação e incidência do adicional de insalubridade em grau máximo, inclusive
mediante apresentação da norma coletiva correlata.
Desconsiderar-se tal realidade, em última análise, implicaria
desrespeito ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos
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contratos.
Finalmente, considerando que há questão a ser solvida pela
Equipe de Consultoria da Procuradoria de Pessoal, sugere-se o encaminhamento dos
presentes autos para aquela Equipe.
É o Parecer.
Porto Alegre, 10 de abril de 2015.
CRISTIANE DAJSILVJIRA BAYNE
Procuradora do Estado
Exp. Adm. n° 27804-1204/14-9
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Processo n° 27804-12.04/14-9
Acolho as conclusões do PARECER n.°AGMQ6 /15 , da
Procuradoria do Domínio Púbico Estadual , de autoria da
Procuradora do Estado Doutora CRISTIANE DA
SILVEIRA BAYNE.
Encaminhe-se o expediente à Procuradoria de Pessoal.
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