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Voto nº 25.815
Apelação nº 0000117-24.2004.8.26.0172 Eldorado
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelados: CONSTRUTORA ELBEN LTDA. e outros
MM. Juiz de Direito: Dr. Marcelo Machado da Silva
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Trata-se de ação civil pública movida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra Celso Luiz de Freitas,
ex-prefeito do Município de Eldorado, Construtora Elben Ltda. e seus
sócios proprietários Élcio Raimundo Ribeiro Caldas de Souza e Benedito
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Elias de Oliveira, sob o fundamento de que, com a verba de R$
200.000,00 oriunda de convênio celebrado pela Prefeitura Municipal e o
Ministério do Planejamento e Orçamento, o então prefeito realizou duas
licitações (nº 8/98 e nº 9/98), ambas na modalidade convite, para
realização de leito, pavimentação de ruas e águas pluviais, vencidas pela
Construtora Elben na mesma data e no exato valor recebido do Governo
Federal, realizadas as obras simultaneamente, sendo que a somatória dos
valores implicava, à época, a realização de um único certame na
modalidade Tomada de Preços que possibilitaria maior publicidade e
concorrência. Agindo assim e em conluio com os réus que haviam
constituído a empresa menos de um mês antes do certame,
consubstanciou-se fracionamento irregular da licitação, havendo violação
a vários dispositivos da Lei nº 8.666/93; caracterizados os atos de
improbidade administrativa lesivos ao erário e as condutas descritas nos
artigos 3º, 10, caput, I e VIII e 11, da Lei nº 8.429/92, postulou a nulidade
dos procedimentos licitatórios e dos contratos deles resultantes, bem
como aplicação das sanções previstas no art. 12, II e III da Lei de
Improbidade.
Julgou-a improcedente a sentença de f.
659/665, cujo relatório adoto.
Apela o Ministério Público pleiteando a
inversão do desate.
Contrarrazões apresentadas tão-só pela
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Construtora Elben a f. 694/708, decorrido in albis o prazo para os demais
requeridos (f. 710).
A Procuradoria Geral de Justiça opina
pelo integral provimento (f. 713/716).
É o relatório.
1. Reputo renunciado o agravo retido
interposto a f. 520/534 pela Construtora Elben em face da decisão de f.
513/515, por não reiterado em contrarrazões nos termos do art. 523, §
1º, do Código de Processo Civil.
2. Em que pese a respeitável sentença ter
rejeitado com percuciência a ofensa aos dispositivos da Lei nº 8.666/93,
entendendo que no caso dos autos restou comprovado que as licitações
tratavam de obras diferentes, porque realizadas em bairros distantes,
cerca de quinze quilômetros uma da outra e ancorado nos vários
testemunhos confirmando essa distância, bem como ponderando que
“não é possível considerar que duas obras poderiam ser tratadas como
uma só, sendo suficiente para isso imaginar que o mesmo encarregado
ou
responsável
pelos
serviços
não
teria
como
influenciar
simultaneamente, e de imediato, na condução de ambas” (f. 662), soa
contraditório, para não dizer estranho, que a mesma empresa,
Construtora Elben Ltda., tenha vencido as duas licitações na modalidade
convite, na mesma data, assinado os dois contratos e executado as obras
simultaneamente.
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O argumento de que não seria possível
realizar uma só licitação com idêntico objeto seria até compreensível se
não tivessem sido realizadas as obras ao mesmo tempo e pela mesma
empresa.
Como sustentar uma impossibilidade se a
prova produzida nos autos demonstra justamente o contrário, isto é, a
possibilidade de realização simultânea do mesmo objeto licitado em
locais diferentes.
As indagações do autor da ação, ora
apelante: “Qual seria o móvel do agente público em dividir o objeto da
licitação e obter como vencedor a mesma empresa? Seria possível que os
agentes da Comissão Licitante não tinham conhecimento da licitação?
Qual o móvel do agente em estabelecer duas licitações na modalidade
convite, senão o de reduzir e escolher o número de participantes? (f.
686).
A resposta está nos autos: no conluio
entre o prefeito e os sócios da Construtora Elben
inclusive os atuais,
tendo em vista que os corréus Élcio e Benedito retiraram-se da sociedade
em 2002 (f. 186/187). As posteriores alterações contratuais e a prova
documental carreada aos autos comprovam o conluio.
A empresa Elben foi constituída em
9.2.1998 (f. 186), sagrando-se vencedora em duas licitações, cujos editais
de convite foram expedidos em 5.3.1998 (convite nº 8/98 a f. 55/57 e
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convite nº 9/98 a f. 60/62).
Os convites nº 8/98 foram recebidos pela
Construtora Elben em 11.3.98 (f. 45); pela W.R. Jardins e Construções
Ltda. em 12.3 (f. 49) e pela empresa A. C. Wolpert Paisagismo e
Jardinagem Ltda. também no dia 11.3 (f. 53).
Os de nº 9/98 foram retirados pelas
mesmas empresas nas mesmas datas (f. 72, 76 e 80).
O convite nº 8/98 teve por objeto a
cotação de preços para “regularização de leito, pavimentação e
canalização de águas pluviais 500 metros de extensão e 5 metros de
largura” (f. 55). O Convite nº 9/98 para “regularização de leito,
pavimentação e canalização de águas pluviais numa extensão de 600
metros e 7 metros de largura” (f. 60). Nenhum dos editais especificou o
local onde seriam realizadas as obras.
Para o convite nº 8/98, a Elben ofereceu
o preço de R$ 80.000,00, indicando a realização da obra no bairro de
Itapeúna (f. 37); para o convite nº 9/98 ofereceu o preço de R$
120.000,00 para obra no bairro Bela Vista (f. 64). Como descobriram os
locais das obras não consta do processo licitatório.
Sagrou-se vencedora por ter oferecido o
menor preço para as duas obras no total de R$ 200.000,00 valor exato
da verba oriunda do Governo Federal.
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As duas atas de homologação foram
assinadas no dia 16.3.98 (f. 36 e 50), assinados os dois contratos no dia
seguinte, 17 de março (f. 44 e 71).
A
concorrente
W.R.
Jardins
e
Construções Ltda. sediada à Rua Adorno Sobral, nº 26, ofereceu ao
convite nº 8/98 o valor de R$ 110.000,00 (f. 46) e para o nº 9/98, o valor
de R$ 175.500,00 (f. 73).
A concorrente A. C. Wolpert Paisagismo
e Jardinagem Ltda. estimou em R$ 115.500 para o convite nº 8/98 (f. 51)
e R$ 160.000,00 para o nº 9/98 (f. 77).
Obviamente que a proposta da recém
constituída Elben era muito menor. Mas, como observado pelo apelante,
considerado esse valor para o mês de março de 1998, mostra-se ele
exorbitante para pavimentação e canalização de 500 e 600 metros
respectivamente, resultando flagrante que a obra foi hiperfaturada, tendo
em conta a simplicidade do serviço (para uma construtora), a pequena
extensão da obra e os valores vultosos para um Município pequeno,
numa das regiões mais pobres do Estado de São Paulo.
Mas não é só.
A ação inicialmente foi ajuizada em face
do ex-prefeito Celso Luiz de Freitas e os sócios Benedito Elias de
Oliveira e Élcio Raimundo Ribeiro Caldas de Souza, incluída a
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Construtora Elben no polo passivo da demanda por determinação da
decisão de f. 398/401 que entendeu cuidar a hipótese de litisconsórcio
necessário, “já que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo”. Ninguém se insurgiu contra esta decisão,
nem a Construtora Elben quando ingressou nos autos.
Daí a emenda à inicial de f. 402; a
notificação no endereço fornecido pela Junta Comercial resultou
negativa (f. 408), sendo realizada nos endereços de seus representantes:
Fabiano Lamego e Vinicius Jaze Wolpert (f. 419), este último residente à
mesmo endereço da concorrente W.R.
Rua Adorno Sobral, nº 26
Jardins e Construções Ltda. e mesmo sobrenome da convidada A. C.
Wolpert Paisagismo e Jardinagem Ltda.
No que concerne às cartas-convite, salta
aos olhos que emanaram da mesma máquina de escrever, mesmo estilo,
mesmo espaçamento e mesmo erro de português, ou de digitação: “600
(seiscento) conforme se vê a f. 64 (Elben), f. 73 (W. R.) e f. 77 (A.C.
Wolpert).
Analisando-se o contrato social da
Construtora Elben, tem-se o seguinte: constituída em fevereiro de 1998
por Élcio e Benedito, os mesmos se retiram da sociedade em 7.2.2002 (f.
444/455), cedendo e transferindo as quotas do capital a Katherine Jaze
Wolpert e Aparecida Carvalho Jaze.
Na segunda alteração contratual (f.
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456/459), formalizada em 16.1.2006, Katherine Jaze Wolpert (agora
residente na Rua Adorno Sobral, nº 26) e Aparecida Carvalho Jaze (novo
endereço à Rua Adorno Sobral, nº 40), deliberaram que a administração
da empresa fosse exercida por Danilo Forte Manoel Stuchi Duarte (reratificação a f. 460).
Na terceira alteração contratual ocorrida
em 24.1.2007 (f. 461/465), Danilo retirou-se da sociedade, cedendo e
transferindo suas quotas a Vinicius Jaze Wolpert; a última alteração
constante dos autos, em 18.6.2009, Vinicius passou a ser representado
por seu procurador Hermann Wolpert, ambos residentes e domiciliados
no mesmo endereço: Rua Adorno Sobral, nº 26 (f. 466).
A citação da Elben foi determinada em
agosto de 2009 (f. 414) e efetivada em outubro de 2009 (f. 419).
Na certidão do oficial de justiça, pela qual
deixou de notificar a Construtora Elben no endereço fornecido pela
Junta Comercial, consta que o número do imóvel não existe naquela via
pública e indagando a diversos e antigos moradores, todos afirmaram
desconhecerem tal empresa (f.408).
Élcio e Benedito citados pessoalmente,
tornaram-se revéis e nunca mais apareceram. Embora Benedito tenha
sido qualificado como “construtor de obras” no instrumento societário,
na certidão do oficial de justiça de f. 349, há informação de que “o
mesmo é caminhoneiro e viaja constantemente”.
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Na defesa preliminar apresentada por
Danilo Fortes Manoel Stuchi Duarte (f. 479/484), foi arguida sua
ilegitimidade passiva, afirmando que “em 2005, com 19 anos de idade,
conheceu Katherine Jaze Wolpert e mantiveram uma relação amorosa;
em 2006 foi convidado por Katherine a ser sócio da empresa, para ajudar
seu pai o Sr. Hermann Wolpert, pois estavam passando por grande
dificuldade financeira e que não haveria qualquer problema, pois usariam
somente o seu nome e seus dados”.
Foi corretamente excluído da lide pela
decisão de f. 513/515.
No inquérito civil, o ex-prefeito Celso
Luiz de Freitas afirmou que “os processos licitatórios foram realizados
dentro
das
normalidades
legais
e
acompanhados
pelo
nosso
Departamento de Obras e Jurídico, bem como a Comissão de Licitação
(f. 182); disse que as contratações dos serviços “foram para serem
executados” em diferentes bairros da zona urbana e rural, executados em
épocas diferentes e que os preços praticados foram abaixo do de
mercado, não havendo prejuízo ao erário (f. 183).
Em sua contestação salientou que “o
Município à época dos fatos possuía uma Comissão de Licitação que
organizou e fiscalizou os processos licitatórios, obedecendo fielmente
aos dispositivos da Lei nº 8.666/93”, não havendo de se esquecer que
todas as providências tomadas pela Comissão de Licitação eram revistas
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e analisadas pelo Departamento Jurídico do Município, “não sendo justo
que toda a responsabilidade por uma eventual falha seja atribuída
inteiramente à responsabilidade do Sr. Celso Luiz de Freitas” (f. 290).
Contudo, a prova testemunhal não o
socorreu, pois foi unânime no sentido de que havia, sim, uma distância
de aproximadamente 15 quilômetros entre um bairro e outro e que o
serviço foi bem feito; mas também foi unânime em não saber responder
porque foram realizadas duas licitações; nem os membros da Comissão
Licitante souberam explicar.
A testemunha Ana Maria Leite de Ávila
Camargo, secretária do Prefeito, confirmou a declaração de f. 117
constante do inquérito civil, no sentido de que “apesar de meu nome
constar como Presidente da Comissão Municipal de Licitações para o
ano de 1998, não tomei conhecimento em nenhum momento da referida
licitação, provavelmente por se tratar da modalidade carta-convite tenha
sido realizada diretamente por outros setores, sem que a Comissão tenha
sido consultada” (f. 341). Esse depoimento foi confirmado a f. 606.
O depoimento de José Antonio Colli,
encarregado de obras do Município, afirmou não ter participado da
execução da obra objeto deste processo e nunca ouviu falar da Elben (f.
359).
A testemunha Iraci de Almeida Oliveira
disse em Juízo que “seguia as orientações jurídicas dos procuradores
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municipais (f. 375) mas, no inquérito civil afirmou que “apesar de constar
o meu nome na portaria 5/98, bem como que a Comissão Municipal de
Licitação julgaria toda e qualquer forma de licitações e convites durante o
ano de 1998, não tomei conhecimento da mesma, provavelmente por se
tratar de modalidade carta-convite, tendo sido realizada diretamente por
outros setores, sem consulta à comissão” (f. 179). Ouvida novamente a f.
643, ratificou o anterior depoimento.
As demais testemunhas nada souberam
sobre os procedimentos licitatórios, apenas informaram a distância entre
as obras (f. 381/382, 607, 608, 609 e 610).
Ora, tendo em vista que nenhum
membro da Comissão de Licitação soube dos certames objeto desta ação
- só o Prefeito e os licitantes - resta absolutamente claro o conluio entre
eles, tudo levando a crer que Élcio e Benedito apenas emprestaram os
nomes para constituição de uma empresa de fachada e, por trás de todo
o conluio, a família Wolpert associada ao então prefeito.
Assim, o indigitado fracionamento da
licitação, ainda que se denomine parcelamento do objeto licitado: este
previsto em lei e aquele tipificado como ato ímprobo, foi concretizado
mediante ajuste para obtenção de vantagem ilícita. É o que resulta
evidente dos autos.
As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública,
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quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (art. 2º da lei nº 8.666/93).
Segundo Hely Lopes Meirelles, licitação é o
procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento,
desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os
interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Seus princípios, prossegue a lição, resumem-se nos seguintes preceitos:
procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na
apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento
objetivo;adjudicação compulsória ao vencedor, havendo a lei vigente acrescentado
a estes o princípio da probidade administrativa1.
De todo conjunto probatório e sob
qualquer ótica em que se analise a questão, mostrou-se irregular o
fracionamento da licitação, direcionada, fruto do conluio entre o prefeito
e as empresas convidadas, de sorte a se materializar a hipótese do art.
10º, I e VIII, da Lei nº 8.429/92. Em outras palavras, não pelo
fracionamento em si (é razoável entender que obras distintas possam,
sim, ser objeto de dois certames), mas diante das circunstâncias em que
tal aconteceu, pois serviu de instrumento para materializar a fraude.
Satisfaz-se a incidência legal com a
simples culpa civil. Di-lo o caput. Mas o caso, bem se vê, é de dolo.
1
Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., p. 247/248
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Intenso.
3. No que concerne à defesa do exprefeito, acenando com a ausência de dolo a tipificar sua conduta, ou
existência de mera irregularidade que não enseja improbidade, vê-se que
seus argumentos são equivocados. A ação veio fundada no art. 10 da LIA
que, como se disse acima, admite a modalidade culposa, embora o dolo
tenha sido fartamente demonstrado nos autos.
Sobre a mera irregularidade, deixei
assentado na Apelação nº 0007772-55.2009.8.26.0533 de que fui relator,
que o argumento da “mera falha administrativa”, embasada em antiga
tese de que a lei pune a improbidade e não a inabilidade, não vinga
quando Claramente demonstrado pelo conjunto de atos praticados pelo apelado à
margem dos mais comezinhos elementos norteadores da Administração, vigentes há
mais de cinco lustros!
4. O art. 3º não alcança todo e qualquer
particular que tenha contratado com o poder público, mas aquele que,
conluiado com o agente, concorre ou induz a prática do ato ilícito.
Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular,
incentivar agente público a praticar ou omitir ato de ofício caracterizador de
improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação
material na execução por agente público de ato de improbidade administrativa.
Auferir benefício é tirar proveito patrimonial, direto ou indireto, de ato ímprobo
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cometido por agente público, seja ajustado previamente com este, seja sem associação
lícita, agindo, nesse caso, o terceiro, de má-fé, ciente da improbidade cometida, dela se
locupletando
(...)
Portanto, a participação de terceiro, adredemente
convencionada com agente público para a prática por este de ato de improbidade
administrativa, auferindo, ou não, vantagem ilícita desse decorrente, ou mesmo sem
concerto prévio, as valendo-se indevidamente de ato ímprobo executado, ciente da
improbidade administrativa e da ilicitude do benefício por ele auferido, configura ato de
improbidade administrativa impróprio, e o terceiro que assim agir, consequentemente,
está sujeito a todas as sanções previstas na LIA, menos, é óbvio, a perda da função
pública, caso também não seja agente público2.
Mais: Improbidade administrativa, em linhas
gerais, significa servir-se da função pública par angariar ou distribuir, em proveito
pessoal ou para outrem, vantagem ilícita ou imoral, de qualquer natureza, e por
qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades na
Administração Pública, menosprezando os valores do cargo e a relevância dos bens,
direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem
prejuízo patrimonial. A partir desse cometimento, desejado ou fruto de incúria,
desprezo, falta de precaução ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por infringência
aos princípios e regras, explícitos ou implícitos, de boa administração e o desvio ético
do agente público e do beneficiário ou partícipe, demonstrando a inabilitação moral do
primeiro para o exercício de função pública” (Wallace Paiva Martins Júnior,
2
Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2002, p. 25/26
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apud Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade Administrativa Comentada,
2002, pág. 16).
Portanto, a conduta ilícita do agente público para
tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico
de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de
probidade no trato da coisa pública3.
Segundo Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 5ª ed., 2010, Lúmen Juris
Editora, pág. 281):
O terceiro é todo aquele que tenha
praticado o ato de improbidade ou dele tenha, com conhecimento de sua
ilicitude, se beneficiado direta ou indiretamente (p. 824).
Exatamente a hipótese dos autos.
5. Quanto ao ressarcimento ao erário, a
ação é imprescritível a teor do que dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição
Federal.
Não há falar-se em prescrição das
sanções previstas na Lei nº 8.429/92, cujo prazo de cinco anos se inicia
com o término do exercício do mandato (art. 23, inciso I).
O mandato do corréu Celso Luiz de
3
Marino Pazzaglini Filho, ob. cit., p. 101/102
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Freitas encerrou-se em 31.12.2000; esta ação foi ajuizada em fevereiro de
2004; antes do transcurso do prazo da prescrição, pois.
Proposta ação que tenha por objeto a
aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade e sendo
regularmente citada a Construtora Elben, o ato válido interrompeu a
prescrição e seus efeitos retroagiram à data da propositura da ação (art.
219, § 1º do CPC).
É o firme entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº
8.429/92. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PROPOSITURA DA
AÇÃO. REGRAMENTO ESPECÍFICO. CITAÇÃO REALIZADA
POSTERIORMENTE AO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 219, §§
1º E 2º, DO CPC. EFEITOS RETROATIVOS À DATA DO
AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Recurso especial provido para afastar a
prescrição4.
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ADMINISTRATIVA.
ESPECIAL.
EX-PREFEITO.
IMPROBIDADE
PRESCRIÇÃO
QÜINQÜENAL. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. INCIDÊNCIA DO
ART. 219, § 1º, DO CPC. CITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO § 7º
DO ART. 17 DA LEI 8.429/92. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.
ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO. ENTENDIMENTO PACÍFICO
DO STJ. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO ESPECIAL
4
REsp 700820/RS, Min. Francisco Falcão, DJ 19/12/2005
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PROVIDO5.
No mesmo sentido: REsp.750.187/RS,
Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006; REsp. 700.038/RS, Min. José Delgado,
DJ de 12.9.2005.
Igual
é
o
entendimento
sobre
o
litisconsórcio necessário:
A posição sedimentada desta Corte apresenta-se no sentido de que, "nas
Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente
público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem
presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição
legal ou relação jurídica unitária)" (REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/09/2010, DJe 19/04/2011)6.
A citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após
decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à
desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não
enseja a decadência do direito do credor. O direito potestativo, por sua
própria natureza, considera-se exercido no momento do ajuizamento da
ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência em relação a
todos os partícipes do ato fraudulento7.
Portanto, não há falar-se em prescrição
em favor da corré Elben.
5
REsp REsp 798827/RS, Min. Denise Arruda, DJ 10/12/2007
EDcl no AgRg no REsp 1314061/SP, Min. Humberto Martins, DJe 5.8.2013
7 REsp. 750.135, Min. Paulo Sanseverino, DJ 28.4.2011
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6. Comprovados os fatos narrados na
inicial, de rigor a declaração de nulidade das licitações e dos subsequentes
contratos; perfeitamente caracterizadas as condutas descritas no art. 10,
incisos I e VIII, e art. 11, caput da LIA, impõe-se a aplicação das sanções
previstas no art. 12, inciso II, c.c. III:
6.1. Ao réu Celso Luiz de Freitas
imponho a perda da função pública se estiverem ocupando alguma;
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos; pagamento de
multa civil correspondente ao dobro do valor do dano - como tal
considerado o dispêndio total efetuado com os contratos sub judice - e
proibição de contratarem com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de cinco anos.
6.2. Aos réus Élcio Raimundo Ribeiro
Caldas de Souza e Benedito Elias de Oliveira imponho a perda da função
pública se estiverem ocupando alguma; suspensão dos direitos políticos
pelo prazo de cinco anos; pagamento de multa civil individuais
correspondentes à décima parte da cominada ao ex-alcaide e proibição
de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo
prazo de cinco anos. Assim disponho por considerar de somenos sua
conduta, pois das provas não emerge nada mais que a convicção de que
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se limitaram ao empréstimos de nomes para ocultação da identidade dos
verdadeiros donos da empresa.
6.3. Condeno a Construtora Elben Ltda. à
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de
cinco anos e multa civil idêntica à cominada ao ex-prefeito.
6.4.
Condeno
todos
os
réus,
indenização
serão
solidariamente, à reparação integral do dano ao erário.
6.5.
Multas
e
atualizadas desde os dispêndios, mercê do princípio da restitutio in integrum
associada ao paradigma adotado, mas até a citação, a partir de quando,
no tocante à indenização, será aplicada a taxa Selic (CC, art. 406), que
engloba os juros moratórios. Quanto às multas, a fórmula de atualização
será aplicada até o trânsito em julgado, a partir de quando aplicar-se-á a
taxa Selic.
6.6.
A
propósito
dos
termos
da
condenação, faz-se necessária uma observação: em que pese
entendimento externado na Apelação nº 0028557-67.2002.8.26.0053 de
que fui relator, no sentido de que “o fato de ter sido a obra realizada e entregue
à Administração Pública que a utiliza até hoje, não restando alegado na ação que
seria imprestável, imprópria, inadequada ou inidônea ao fim a que se destina,
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autorizar a devolução de todo o montante levaria ao enriquecimento sem causa do ente
público, igualmente repudiado pelo ordenamento jurídico”, prevaleceu o
entendimento da maioria no sentido de acolher o recurso do autor da
ação e determinar integral ressarcimento ao Erário, de modo a prevalecer
a divergência aberta pelo culto revisor, vazada nos seguintes termos:
Finalmente,
na
esteira
do
que
venho
reiteradamente decidindo, não se cogita, na hipótese, de enriquecimento sem causa da
Administração pela condenação à restituição dos valores pagos, ante a prestação do
serviço.
Atos ou contratos administrativos nulos não
geram efeitos jurídicos, nem geram direitos.
Celso Antonio Bandeira de Mello em seu
extraordinário "Curso de Direito Administrativo”, citando Seabra Fagundes,
estabelece nítida distinção entre os efeitos dos atos nulos,anuláveis e relativamente
inválidos e conclui:
Aduz que os casos de nulidade e de anulabilidade previstos no Código Civil, pelas
próprias razões expostas, são inadaptáveis ao direito administrativo e que as
conseqüências dos tipos de vício também não podem ser transpostas. Conclui que a
gravidade do vício deve ser apurada concretamente em face da repercussão sobre o
interesse público - o que impede a catalogação a priori cogitada no direito civil. À luz
destas observações indica que os atos se apresentarão no direito administrativo como
absolutamente inválidos (ou nulos), relativamente inválidos (ou anuláveis), ou apenas
irregulares (defeitos leves), geralmente com defeito de forma. Os primeiros são
fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos ressalvando-se os efeitos
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passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram.
Ou na síntese definitiva desse extraordinário
jurista que a inteligência brasileira produziu:
"Os atos viciosos se podem agrupar em três categorias: I. Atos absolutamente
inválidos, ou, se se quer guardar fidelidade à nomenclatura do Código Civil, atos
nulos. São os que violam regras fundamentais atinentes à manifestação da vontade, ao
motivo, à finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua
natureza, pelo interesse público que as inspira ou por menção expressa da lei.Carecem
de qualquer valia jurídica. Não operarão efeito, tendo-se como inexistentes os acaso
consumados. Razões de interesse público e de moralidade administrativa levam a
fulminá-los.”
Na hipótese dos atos administrativos nulos
produzirem efeitos concretos, é preciso distinguir duas situações absolutamente diversas
no que se refere às suas consequências e, especialmente, na eventual obrigação da
Administração Pública recompor o patrimônio do particular.
A doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello
sustenta, ao nosso ver, acertadamente que, na hipótese de que o vício tenha sido
verificado depois de instaurada a relação jurídica na qual o administrado já
desenvolveu atividade ou efetuou em prol da Administração prestação decorrente do ato
invalidado, seria necessário apurar se este último agiu de boa fé e não teria concorrido
para o vício do ato.
Nessas hipóteses, a invalidação não lhe poderia
causar um dano injusto, nem propiciar um enriquecimento sem causa para a
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Administração, circunstância em que os efeitos patrimoniais passados haveriam de ser
respeitados e indenizados.
Essa, porém, não é a hipótese dos autos.
A uma, porque não se pode afirmar que a
verificação do vício de legalidade não se deu a posteriori. Na verdade, o vício antecedeu
a contratação e, dada a sua magnitude, não se pode admitir tenha sido ignorado de
boa-fé pela contratada.
...
Impossível presumir-se, pois, a boa-fé a
eventualmente gerar direito de indenização em razão de atividade já desenvolvida pelo
Poder Público.
A magnitude do vício não permite esse tipo de
inferência.
A dar-se guarida à pretensão dos autores, estaria
aberta a porta pela qual passaria um aluvião de irregularidades, em burla ao
princípio da legalidade e da necessidade de licitação para as contratações levadas a
efeito pelo Poder Público.
Restaria evidentemente violado, pela bem
arquitetada manobra, o princípio da legalidade.
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Trata-se, evidentemente, de solução com a qual o
Poder Judiciário não pode pactuar e nem facilitar para que ocorra, chancelando com o
timbre de seu prestígio uma clara violação do princípio da legalidade e uma vulneração
da Constituição Federal da qual é o guardião primeiro.
Nem se veja nessa solução a consagração de uma
iniquidade.
Como se disse, o princípio que veda o
enriquecimento sem causa é absolutamente sério e abrigado em nosso ordenamento
jurídico.
Na hipótese dos autos, porém, não pode
prevalecer sobre a vulneração do princípio da legalidade.
No conflito entre um e outro princípio, deve
prevalecer aquele que informa todo o arcabouço jurídico constitucional do Estado de
Direito.
Entre o que tutela o interesse privado e o que
tutela o interesse público, o último há de prevalecer.
Os princípios publicísticos sempre devem ter
prevalência sobre aqueles do direito privado e, dentre esses, sobreleva ressaltar aquele
que dispõe que o interesse público tem primazia sobre o particular.
Em face do Poder Público, essa pretensão por
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tudo o quanto aqui foi exposto e, principalmente, em resguardo ao princípio da
legalidade de prevalência do interesse público sobre o particular, não pode prevalecer.
Nessa toada, acolho o argumento do
apelante no sentido de que não é dado a afirmação de que pelos serviços terem
sido prestados corretamente não haveria dano a patrimônio público. A prevalecer tal
entendimento, todas as licitações dirigidas seriam corroboradas pelo nefasto argumento
do cumprimento do objeto do contrato (f. 690).
Se o caso, tenha o interessado a iniciativa
de demandar pelo direito assinalado no art. 79, § 2º, da Lei de Licitações,
alegando e demonstrando o pertinente.
6.7. Os vencidos suportarão as custas do
processo, não cabendo cominação de honorários ante qualidade da parte
vencedora.
7. Isto exposto, dou provimento ao
recurso.
Para efeito de exercício de recursos
nobres, deixo expresso que o desate não ofende norma legal alguma,
constitucional ou infraconstitucional. Consigno, ainda, que foram
consideradas todas as normas destacadas pelos litigantes, mesmo que
não citadas expressamente.
Sujeitar-se-ão
a
julgamento
virtual
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embargos de declaração que venham a ser tirados do acórdão. No caso a
objeção deverá ser manifestada no prazo de sua oposição.
COIMBRA SCHMIDT
Relator
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