A PRISÃO CAUTELAR DO ADVOGADO: DA PRERROGATIVA
PROFISSIONAL DE RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR
Bernardo de Azevedo e Souza
Paulo Dariva
SUMÁRIO: Introdução; 1 Sala de Estado Maior e prisão especial: definições e
distinções; 2 Conflito aparente de normas: sala de Estado Maior ou prisão
especial? 3 Ausência de sala de Estado Maior e prisão domiciliar; 4
Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
A discussão em torno da prisão cautelar do advogado não é recente em
nosso país e em relação ao tema jamais foi firmado consenso. Isso se deve porque,
a despeito da disposição do art. 295 do CPP, no sentido de assegurar a inúmeras
pessoas a chamada prisão especial, entre elas os portadores de diploma de nível
superior reconhecido pela República
1
(estando aqui abrangidos os profissionais da
advocacia), a matéria foi regulamentada diferentemente pelo EOAB, que, em seu art.
7º, V, dispõe ser direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença
transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e
comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar.
1
"Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente,
quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I - os ministros de Estado; II - os
governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus
respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os
membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias
Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no 'Livro de Mérito'; V - os oficiais das Forças
Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI - os magistrados; VII - os
diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de confissão
religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido
efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o
exercício daquela função; XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios,
ativos e inativos."
1
A coexistência de tais disposições tem fomentado polêmica em relação ao
tema nos Tribunais de Justiça de todo o País e até mesmo nas Cortes Superiores,
que se dividem em relação ao encaminhamento do advogado preso cautelarmente.
Qual norma, afinal, deve prevalecer e ser aplicada ao profissional da advocacia, cuja
prisão preventiva é decretada por um juiz de direito? Para onde deverá ser
conduzido o advogado em tal situação? Deverá ser encaminhado a uma cela de
prisão especial, em observância ao art. 295 do CPP, ou ser direcionado a uma sala
de Estado Maior, em cumprimento ao art. 7º, V, do EOAB?
Antes de procurarmos oferecer respostas aos questionamentos expostos
acima e adentrarmos no debate acerca do objeto de estudo propriamente dito,
entendemos necessário diferenciar a sala de Estado Maior da prisão especial, visto
que, não raras vezes, tais conceitos são interpretados erroneamente como se
sinônimos fossem.
1.
SALA DE ESTADO MAIOR E PRISÃO ESPECIAL: DEFINIÇÕES E
DISTINÇÕES
Muito embora o EOAB reconheça ser direito do advogado não ser recolhido
preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, em
nenhum momento conceitua, ainda que minimamente, a referida expressão. Nos
mais de oitenta dispositivos do referido diploma legal, o termo "sala de Estado Maior"
é citado uma única vez (art. 7º, V), sem qualquer menção ou mesmo definição
posterior. A dificuldade em interpretar o verbete e definir seus contornos foi
identificada desde o advento do EOAB, notadamente em virtude da ausência de
salas de Estado Maior, se não em todo o nosso país, na maior parte dele.
O Supremo Tribunal Federal (STF) teve a oportunidade de manifestar-se
sobre a questão quando do julgamento da Reclamação nº 4.535/ES, em 07.05.2007.
Em seu voto, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence, após definir "Estado Maior"
como o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de determinada
organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia
Militar), conceituou "sala de Estado Maior" como o compartimento de qualquer
2
unidade militar que possa por aqueles ser utilizado para exercer suas funções, ainda
que potencialmente. A ementa ficou assim redigida:
I - Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127,
de 17.05.2006, Red. p/o Ac. Min. Ricardo Lewandowski: procedência. 1. Reputa-se
declaratória de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta
a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos
alegadamente extraídos da Constituição.
2
. A decisão reclamada, fundada na
inconstitucionalidade doart. 7º, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a
transferência do reclamante - advogado, preso preventivamente em cela da Polícia
Federal -, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão
domiciliar. 3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal na ADIn 1127 (17.05.2006, Red. p/o Ac. Ricardo Lewandowski), quando se
julgou constitucional o art. 7º, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que
determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta,
em prisão domiciliar. 4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja
recolhido em prisão domiciliar - cujo local deverá ser especificado pelo Juízo
reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. II - "Sala de
Estado-Maior" (Lei nº 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª
T., 20.08.2002, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de
oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército,
Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de
Estado-Maior" é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que
potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A
distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como finalidade típica o
aprisionamento de alguém - e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala"
2
A conjunção alternativa "ou" constante no caput do art. 295 do CPP ("Serão recolhidos a quartéis ou
a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de
condenação definitiva") permite concluir que a prisão especial se trata de estabelecimento diverso
dos quartéis. Para que não haja nebulosidade, é importante sublinhar que os presos especiais, na
esteira do dispositivo mencionado, podem ser encaminhados tanto para um quartel quanto para uma
cela de prisão especial. O que se pretende aqui é atentar ao leitor para o fato de que o local da cela
de prisão especial deverá, necessariamente, ser distinto do quartel. Nessa esteira, como assinala
Roberto Delmanto Júnior: "Com efeito, o próprio caput do art. 295 do CPP faz a distinção entre
quartéis e prisão especial, deixando claras duas hipóteses distintas (serão recolhidos: 1) a quartéis ou
2) a prisão especial). A locução 'ou', aqui, indica alternância, e não sinonímia, caso contrário não
haveria a necessidade do emprego da locução 'a' antes dá expressão 'prisão especial'" (DELMANTO
JUNIOR, Roberto. Prisão especial, sala de Estado-Maior e prisão domiciliar em face da Lei nº
10.258/2001. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 793, p. 463-474).
3
apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local
oferecer "instalações e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de
higiene e segurança.
Em 04.09.2007, no julgamento do HC 91089/SP, o Ministro Relator Carlos
Britto complementou o conceito. Para o Ministro, sala de Estado Maior seria: a) uma
verdadeira sala, e não cela ou cadeia; b) instalada no Comando das Forças
Armadas ou de outras instituições militares; c) um tipo heterodoxo de prisão, pois
destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora. A ementa do
julgamento ficou registrada do seguinte modo:
Habeas corpus. Prisão cautelar. Profissional da advocacia. Inciso V do art. 7º da Lei
nº 8.906/1994. Sala de Estado-Maior. Prisão especial. Diferenças. Ilegalidade da
custódia do paciente em cela especial. Aos profissionais da advocacia é assegurada
a prerrogativa de confinamento em sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado
de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão
especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de
prisão em sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a
incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de
pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de
contrapartes processuais e da própria ordem jurídica. A advocacia exibe uma
dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional,
que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o ordenamento
jurídico brasileiro. A sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de
sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças
Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e
que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou
janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente
concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do
paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser
designada pelo Secretário de Segurança Pública.
Finalmente, em 17.12.2007, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao
proferir voto na Reclamação nº 4.713/SC, contribuiu com a definição ao mencionar
4
que a sala de Estado Maior se trata de uma dependência em estabelecimento
castrense, sem grades, com instalações condignas. A decisão ficou assim
ementada:
Reclamação. Processo penal. Prisão de advogado. Recolhimento em dependência
da polícia militar. Descumprimento de decisão do STF na ADIn 1.127. Inocorrência.
Entendimento da expressão "sala de Estado Maior" contida na Lei nº 8.906/1994.
Reclamação improcedente. I - O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é
constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado Maior até o
trânsito em julgado da condenação. II - A prisão de profissional inscrito na Ordem
dos Advogados do Brasil em dependência da Polícia Militar não desafia o decidido
por esta Corte. III - A expressão "sala de Estado Maior" deve ser interpretada como
sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com
instalações condignas. IV - O preceito legal que confere aos advogados o direito à
prisão especial, antes do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o
caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda
que em condições diferenciadas dos demais presos. V - Reclamação cujo alcance
não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo do
recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a Suprema Corte. VI Reclamação julgada improcedente.
Com efeito, na esteira dos julgados supramencionados, a sala de Estado
Maior poderia ser definida, grosso modo, como o aposento ou cômodo de qualquer
unidade militar, sem grades e com instalações condignas. Já a prisão especial, por
sua vez, corresponderia ao local distinto da prisão comum, de preferência em
estabelecimento específico para tal finalidade (que não corresponda a quartéis 2),
para recolher os chamados presos especiais 3.
É o que se infere, a propósito, pela leitura conjunta dos §§ 1º, 2º e 3º ao art.
295 do CPP, cuja redação fora acrescenta pela Lei nº 10.258/2001:
Art. 295. [...]
3
São todos aqueles arrolados no art. 295 do CPP. No ponto, remete-se o leitor à leitura da nota de
rodapé nº 1, em que a redação do referido dispositivo está colacionada na íntegra.
5
§1º.
A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
§2º.
Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será
recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
§3º.
A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os
requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração,
insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.
Deve-se referir ainda que, uma vez inexistindo o estabelecimento específico
para recolher o preso especial (relembre-se: em local distinto da prisão comum, e
que não seja quartel), seu recolhimento se dará em cela distinta do mesmo
estabelecimento. A lei não oferece maiores detalhes sobre qual a natureza deste
estabelecimento distinto. Observa-se ainda que, como regra, a cela da prisão
especial será individual, sendo o alojamento coletivo medida excepcional e, nesta
hipótese, o ambiente deve ser salubre, arejado e condigno.
Finalmente, acrescenta o § 4º que "o preso especial não será transportado
juntamente com o preso comum". Tal regra, no entanto, é contrariada diariamente
em virtude de nossa realidade prisional. Não apenas o transporte é realizado
diferentemente do que dispõe a lei como são inúmeros os relatos de presos em
cadeias e delegacias públicas, tanto definitivamente condenados, aguardando vagas
em penitenciárias, quanto provisórios, o que viola também, nessa linha, o art. 300 do
CPP 4.
Em suma, a diferença essencial entre "cela" (de prisão especial) e "sala" (de
Estado Maior) seria a de que a primeira corresponde a uma cela fechada, com
grades, com instalações condignas, em local distinto da prisão comum e de unidade
militar (quartel), enquanto que a segunda se trata de verdadeira sala, sem grades,
com instalações condignas, também em local distinto da prisão comum, mas em
instituição militar.
4
"Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal."
6
2.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS: SALA DE ESTADO MAIOR OU
PRISÃO ESPECIAL?
Consoante acima explicitado, o CPP, em seu art. 295, com as alterações
introduzidas pela Lei nº 10.258/2001, disciplina a denominada prisão especial,
conferindo tal direito, entre outros, àquele diplomado por faculdade superior da
República. Por outro lado, o art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994 (EOAB) preceitua ser
direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em
julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas,
e, na sua falta, em prisão domiciliar.
Dessa forma, ambos os dispositivos legais teriam, em tese, aplicação à prisão
cautelar do advogado. No entanto, atentos à lição de Nélson Hungria, não é
admissível que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei
penal disputem, com igual autoridade, exclusiva aplicação ao mesmo fato5.
Para evitar a perplexidade ou a intolerável solução dada pelo bis in idem, o
direito penal (como o direito em geral) dispõe de regras, explícitas ou implícitas, que
previnem a possibilidade de competição em seu seio. O mesmo opera-se em relação
a normas processuais que não estejam relacionadas diretamente ao fato delituoso,
mas a direitos subjetivos dos réus6.
Quando duas ou mais leis apresentam-se, prima facie, em colisão, no que diz
respeito a determinado fato, cumpre, liminarmente, verificar se houve entre elas uma
sucessão no tempo, pois o princípio lex posterior derogat priori impede que se
estabeleça a rivalidade. Não sendo este o caso, no entanto, a doutrina estabelece
alguns critérios para a solução do problema.
Ainda conforme Hungria, ou o fato, apesar de unitário no seu processo
material, é idealmente fragmentável, de modo que, considerado em suas partes,
representa violação concomitante de normas distintas e autônomas (concurso formal
5
6
Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1951.
HUNGRIA, Nelson. Comentários..., p. 118.
7
de crimes), e então não há que há se falar em conflito, pois todas as normas
violadas têm aplicação simultânea (embora unificadas as penas segundo o chamado
cúmulo jurídico); ou o fato incide sob várias normas, mas estas apresentam entre si
tal relação de dependência ou hierarquia, que só uma delas é aplicável, ficando
excluídas ou absorvidas as outras 7.
Neste último caso é que se costuma falar em conflito aparente de normas
penais. O mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto ao objeto ora analisado, o
qual, a par de não se tratar de conflito de tipos penais, refere-se ao conflito quanto
ao direito à prisão especial, em cela especial, ou à sala de Estado Maior, conceitos
essencialmente diferentes entre si. Evitando-se o "construcionismo jurídico" que o
problema tem suscitado, podem ser reduzidas a três as regras que disciplinam a sua
solução: a) lex specialis derogat legi generali; b) lex primaria derogat legi
subsidiarae; c) lex consumens derogat legi consumptae 8.
Especificamente no que concerne ao princípio da especialidade, que nos
interessa no presente estudo, Francisco de Assis Toledo nos ensina que, se entre
duas ou mais normas penais existir uma relação de gênero e espécie, ou seja, de
especialidade, a regra é que a norma especial afasta a incidência da norma geral,
sendo especial aquela norma que contém todos os elementos da norma geral, mais
o elemento especializador 9. Não obstante, segundo Eugenio Raúl Zaffaroni e José
Henrique Pierangeli, "a especialidade é um fenômeno que tem lugar em razão de um
fechamento conceitual, que um tipo faz do outro e que pressupõe uma relação de
subordinação conceitual entre os tipos" 10.
Dito isso, parece-nos evidente estarmos diante de um conflito aparente de
normas: de um lado, temos o EOAB, que, em seu art. 7º, V, determina que o
advogado regularmente inscrito não será recolhido preso, antes de sentença
transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e
comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar; de outro, temos o art.
7
HUNGRIA, Nelson. Comentários..., p. 118-119.
TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 50-54.
9
TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos..., p. 51.
10
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 4. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 734.
8
8
295 do CPP, que trata da prisão especial para aqueles agentes elencados em seus
incisos, a exemplo do diplomado em curso superior.
Veja-se que o advogado se enquadra tanto no inciso VII do art. 295 do CPP
(diplomado em curso superior), quanto no art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994. No
entanto, esta última, o EOAB, é lei especial e, por conseguinte, afasta a norma geral
instituída pelo CPP. Sobre o ponto, importante colacionar a doutrina de Fernando da
Costa Tourinho Filho:
Insta esclarecer que o bacharel em Direito faz jus à prisão especial, nos
termos do inciso VII do art. 295, por ser diplomado por escola superior. Mas se
inscrito na OAB, nos termos do art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da
Advocacia), não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na
sua falta, em prisão domiciliar. Trata-se de lei especial, e, a nosso juízo, em face do
princípio da especialidade, a nova lei não a revogou, não só porque lex posterior
generalis non derogat speciali, como também porque ali não se fala em prisão
especial, mas em sala do Estado-Maior ou prisão domiciliar. 11
Ademais, é cediço que a lei não possui palavras inúteis, devendo o intérprete
deduzir o significado dos elementos normativos nela contidos. Ora, nesse sentido,
não há como se conceber que prisão especial seja equivalente à prisão em sala de
Estado Maior. Trata-se aquela de cela especial, que pode ser, inclusive, nas
dependências da casa prisional, desde que separada dos demais detentos. Esta, por
sua vez, possui outro significado muito diferente.
Portanto, não havendo possibilidade de incidência de duas normas distintas,
aparentemente conflitantes entre si, a uma mesma situação jurídica, a questão deve
ser resolvida mediante as regras acima referidas. No tema aqui em debate, a
solução será dada pelo princípio da especialidade, ou seja, a norma prevista no art.
295 do CPP é norma geral, enquanto aquela disciplinada pelo art. 7º, V, do EOAB é
11
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Em que consiste a prisão especial? In: WUNDERLICH,
Alexandre et al. (Org.). In: Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo
Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 119-123.
9
especial, esta possuindo plena aplicabilidade quando da prisão cautelar de
advogados regularmente inscritos na OAB.
3.
AUSÊNCIA DE SALA DE ESTADO MAIOR E PRISÃO DOMICILIAR
Outra questão de fundamental relevância diz respeito à parte final do art. 7º,
V, do EOAB. O presente dispositivo, como já salientado, dispõe ser direito do
advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão
em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta,
em prisão domiciliar. Assim, determina o referido diploma legal que, na hipótese de
prisão provisória de advogado regularmente inscritos nos quadros da OAB, e
constatada a inexistência de sala de Estado Maior na localidade, constitui direito
subjetivo daquele ser recolhido em prisão domiciliar.
A prisão domiciliar está disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP 12, bem como
no art. 117 da Lei de Execuções Penais (LEP)
13
. No entanto, novamente por meio
das regras que disciplinam o conflito aparente de normas, e principalmente o
princípio da especialidade, se reconhece que o art. 7º, V, do EOAB criou hipótese de
aplicação da prisão domiciliar além daquelas já previstas nos dispositivos legais
mencionados.
Com efeito, a Lei nº 8.906/1994, com aplicabilidade, no aspecto, exclusiva aos
advogados regularmente inscritos na OAB, institui direito subjetivo do profissional em
ser recolhido em prisão domiciliar, quando decretada sua prisão provisória e na
hipótese de inexistir na localidade sala de Estado Maior. E nesse sentido vem
12
"Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência,
só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente
debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor
de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou
sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo."
13
"Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência
particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de
doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada
gestante."
10
decidindo o STF, conforme se infere pela leitura da ementa do julgamento do HC
72.465/SP, na data de 05.09.1995, sendo o relator o Ministro Celso de Mello:
Habeas corpus. Matéria constitucional. Condenação penal imposta a ex-prefeito
municipal. A prisão especial como prerrogativa profissional do advogado. A questão
da
prisão
domiciliar.
Pedido
parcialmente
deferido.
Ex-prefeito
municipal.
Reconhecimento da competência penal originária do Tribunal de Justiça (CF/1988,
art. 29, X, c/c EC 1/92). [...] Advogado. Condenação penal recorrível. Direito a prisão
especial. Prerrogativa de ordem profissional (Lei nº 8.906/1994). O advogado tem o
insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o trânsito em julgado da
decisão penal condenatória, de ser recolhido a sala de Estado-Maior, com
instalações e comodidades condignas (Lei nº 8.906/1994, art. 7º, V). Trata-se de
prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser respeitada, muito
embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina e
jurisprudência. O recolhimento do advogado a prisão especial constitui direito público
subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento positivo
brasileiro, não cabendo opor-lhe quaisquer embaraços, desde que a decisão penal
condenatória ainda não se tenha qualificado pela nota da irrecorribilidade. A
inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do
advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal,
confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar.
Na mesma linha, cabe também trazer à baila a decisão proferida no âmbito do
HC 109.213/SP, julgado em 28.08.2012, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello.
A ementa ficou assim transcrita:
Advogado. Condenação penal meramente recorrível. Prisão cautelar. Recolhimento
a "Sala de Estado-Maior" até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Prerrogativa profissional assegurada pela Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia,
art. 7º, V). Inexistência, no local do recolhimento prisional, de dependência que se
qualifique como "Sala de Estado-Maior". Hipótese em que se assegura, ao
advogado, o recolhimento "em prisão domiciliar" (Estatuto da Advocacia, art. 7º, V, in
fine). Superveniência da Lei nº 10.258/2001. Inaplicabilidade desse diploma
legislativo aos advogados. Existência, no caso, de antinomia solúvel. Superação da
11
situação de conflito mediante utilização do critério da especialidade. Prevalência do
Estatuto da Advocacia. Confirmação da medida liminar anteriormente deferida.
Pedido de habeas corpus deferido. O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994), em
norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP),
garante, ao advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o
condenou, o direito de "não ser recolhido preso [...], senão em sala de Estado-Maior
[...] e, na sua falta, em prisão domiciliar" (art. 7º, V). Trata-se de prerrogativa de
índole profissional - qualificável como direito público subjetivo do advogado
regularmente inscrito na OAB - que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público
e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação
penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá
ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/1994, art.
11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade
profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/1994, art. 70, § 3º). A
inexistência,
na
comarca
ou
nas
Seções
e
Subseções
Judiciárias,
de
estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do advogado confere-lhe, antes
de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de
beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 - RTJ 184/640), não
lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001.
Existe, entre o art. 7º, V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei
nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação
reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque
superável pela aplicação do critério da especialidade (lex posterior generalis non
derogat priori speciali), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a
essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ
172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em
relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não
obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do
Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADIn
1.127/DF), a expressão "assim reconhecidas pela OAB" constante de referido
preceito normativo.
Denota-se, portanto, que a inexistência de sala de Estado Maior com
instalações e comodidades condignas é condição suficiente ao reconhecimento do
12
direito do advogado de ser recolhido em prisão domiciliar, não havendo necessidade
de preenchimento dos demais pressupostos elencados no CPP ou na LEP.
Entendimento diverso seria evidentemente contrário à própria ideia de solução de
conflitos aparentes de normas, pois, com a aplicação do princípio da especialidade,
as normas previstas no CPP e na LEP em relação ao tema são afastadas por
completo, permanecendo vigente apenas aquela prevista no EOAB.
4.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema da prisão cautelar do advogado, especificamente no que diz respeito
ao estabelecimento em que deverá ser recolhido preso, tem suscitado fortes
debates, principalmente quando de sua aplicação no caso concreto.
Como visto, há duas normas distintas que, em tese, poderiam ser aplicadas
na hipótese de recolhimento provisório do profissional da advocacia: o art. 295 do
CPP, que disciplina a prisão especial, entre outros, do diplomado em faculdade
superior da República, e o art. 7º, V, do EOAB, que prevê o direito de o advogado
não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de
Estado Maior, com instalações e comodidades condignas.
O aparente conflito de ambas as normas resolve-se mediante o princípio da
especialidade, eis que entre aquelas existe uma relação de gênero e espécie, sendo
que, por possuir tudo aquilo que contém a norma geral, mais o elemento
especializador, a norma especial é que terá aplicabilidade. Portanto, em se tratando
de advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, estando provisoriamente
preso, deverá obrigatoriamente ser recolhido em Sala de Estado Maior.
Em relação à inscrição nos quadros da OAB, é importante destacar que, na
oportunidade do julgamento do HC 109.213/SP, o Ministro Celso de Mello entendeu
pela impossibilidade de invocar a prerrogativa profissional do recolhimento em sala
de Estado Maior se o advogado estiver com seu registro cancelado ou se o exercício
de sua atividade profissional estiver suspenso preventivamente. Em outras palavras,
estando o advogado com sua inscrição cancelada nos quadros da OAB (art. 11 do
13
EOAB) ou mesmo suspensa, preventivamente, por ato de órgão disciplinar
competente, o exercício de sua atividade profissional (art. 70, § 3º, do EOAB), o
direito ao recolhimento em sala de Estado Maior não lhe seria reconhecido.
A
despeito
da
orientação
esposada
pelo
Ministro,
adotamos
aqui
posicionamento diverso, no sentido de que, mesmo se aplicada a penalidade de
suspensão preventiva ao profissional da advocacia, este faria jus ao recolhimento
em sala de Estado Maior, dada a possibilidade de, em sede de defesa do
procedimento disciplinar, ser revertida a sanção outrora imposta.
De acordo com o art. 70, § 3º, do EOAB: O Tribunal de Ética e Disciplina do
Conselho
onde
o
acusado
tenha
inscrição
principal
pode
suspendê-lo
preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia,
depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer,
salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser
concluído no prazo máximo de noventa dias.
Como se pode observar pela redação de tal dispositivo, a "repercussão
prejudicial à dignidade da advocacia" é que o fundamenta a suspensão preventiva.
Ainda que não se tenha aqui espaço para analisar toda a complexidade que
circundaria a temática (sobretudo no que diz respeito à influência dos meios
midiáticos
na
opinião
pública
e
os
efeitos
negativos
decorrentes
deste
comportamento, sendo a "repercussão prejudicial à dignidade da advocacia"
passível de fabricação), não vislumbramos razão plausível para negar ao advogado
preso (cautelarmente) o direito de se recolher em sala de Estado Maior tão somente
por estar com o exercício de sua atividade profissional suspensa preventivamente. A
expressão "preventivamente", a propósito, não quer dizer "definitivamente", mas
pode significar "temporariamente", dada a possibilidade de, no âmbito da defesa
administrativa, ser revertida a penalidade anteriormente decretada.
Não é demais salientar, nesse sentido, que o art. 73, § 1º, do EOAB assegura
ao advogado o amplo direito a defesa no âmbito do processo disciplinar, sendo-lhe
permitido acompanhar o processo em todos os seus termos, pessoalmente ou por
procurador, oferecer defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução
14
e inclusive defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do
julgamento. Da mesma forma, o § 5º abre também possibilidade de revisar o
processo disciplinar por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa
prova. Em suma, a suspensão preventiva do exercício da atividade advocatícia
pode, a qualquer momento, ser reconsiderada; já o eventual recolhimento cautelar
do profissional em estabelecimento prisional (e não em sala de Estado Maior)
poderá lhe trazer graves prejuízos, que lhe acompanharão por toda a vida.
No que diz respeito ao cancelamento da inscrição, por outro lado,
comungamos do entendimento do Ministro Celso de Mello, sendo razoável a
negativa do direito ao advogado de se recolher em sala de Estado Maior se
verificados quaisquer dos incisos do art. 11 do EOAB 14. Em relação especificamente
ao inciso II (cancelamento decorrente de penalidade de exclusão), cabe referir que,
em tal hipótese, já houve inclusive a tramitação de todo o procedimento disciplinar
para apuração das infrações e sanções disciplinares imputadas inicialmente (art. 34
do EOAB) e o contraditório e a ampla defesa foram devidamente exercidos, ao
contrário da suspensão preventiva (art. 70, § 3º, do EOAB), em que o mesmo não
ocorre. Daí se justifica nosso posicionamento, no sentido de não ser possível tolher
o direito do advogado de se recolher cautelarmente em sala de Estado Maior na
hipótese de suspensão preventiva do exercício profissional, mas ser razoável negar
o benefício em caso de cancelamento da inscrição da OAB.
Para encerrar, é imprescindível sublinhar que, ao se examinar o presente
objeto de estudo, desde logo não se pode perder de perspectiva a íntima conexão
existente entre as prerrogativas profissionais dos advogados e os direitos e garantias
consagrados na Constituição Federal. Esse liame decorre do fato de que as
prerrogativas profissionais não existem em função de si mesmas, visto que
traduzem, na realidade, emanações da própria Carta Magna. É dizer: ainda que o
EOAB disponha sobre as prerrogativas dos advogados, estas somente foram
concebidas com o fito de viabilizar a defesa da integralidade das liberdades públicas
14
"Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que: I - assim o requerer; II - sofrer penalidade de
exclusão; III - falecer; IV - passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a
advocacia; V - perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição."
15
dos
indivíduos,
que
se
encontram
proclamadas
no
nosso
ordenamento
constitucional.
Mais do que poderes jurídicos, as prerrogativas constituem meios essenciais
para viabilizar a proteção e tutela dos direitos e garantias fundamentais, conferindo
efetividade à defesa daqueles indivíduos cujos interesses são confiados aos
profissionais da advocacia. Sob essa ótica, as prerrogativas dos advogados existem
não apenas para possibilitar a tutela efetiva dos interesses e direitos de seus
constituintes, mas, mais do que isso, para que se possa defender a Constituição
Federal e a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.
Daí decorrem a relevância da temática e a necessidade de se observar a
regra de que, enquanto não transitar em julgado a sentença, deverá o advogado se
recolher em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas.
Somente quando inexistir, na comarca ou nas Seções e Subseções judiciárias,
estabelecimento adequado para o recolhimento prisional do advogado, lhe será
conferido o direito de se beneficiar do regime de prisão domiciliar. O advogado preso
cautelarmente em nenhuma hipótese, contudo, será direcionado à prisão comum.
Trata-se, acima de tudo, do respeito às prerrogativas profissionais.
REFERÊNCIAS
DELMANTO JUNIOR, Roberto. Prisão especial, sala de estado-maior e prisão
domiciliar em face da Lei nº 10.258/2001. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 793,
p. 463-474.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1951.
TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva,
2001.
16
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Em que consiste a Prisão Especial? In:
WUNDERLICH, Alexandre et al. (Org.). In: Escritos de Direito e Processo Penal em
homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
17