O novo conceito de união
estável: reflexos nas atividades
notariais
e de registro
Palestrante: Hercules Benício
Florianópolis/SC, 11 de novembro de 2011.
• Breves notas sobre a evolução legislativa
e jurisprudencial da união estável no
Brasil
• Distinguindo a união estável de outros
vínculos afetivos (namoro, concubinato e
casamento)
• A função do tabelião e do registrador na
consecução de segurança jurídica e na
prevenção de conflitos
• A união estável documentada pelas
atividades notariais e de registro
Evolução Legislativa
do Direito das Famílias
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Código Civil de 1916
A família se constituía por meio do
matrimônio
Impedia-se a dissolução do casamento
Distinção entre os membros da família
Ignorava a “família ilegítima” – não
constituída a partir do casamento.
Algumas referências ao concubinato como
relação repudiada pelo direito.
Evolução Legislativa
do Direito das Famílias
• Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada
Devolve a capacidade plena à mulher
casada e defere-lhe bens reservados
• EC 9/77 e Lei 6.515/77 – Instituição do
divórcio no Brasil
Evolução Legislativa
do Direito das Famílias
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CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Igualdade entre homem e a mulher
Ampliação do conceito de família
Igualdade entre os filhos
Divórcio Direto (EC 66/10)
Não recepção de vários dispositivos do
CC de 16
Ampliação do conceito de família
(rol exemplificativo)
• Art. 226. A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado.
• § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua conversão em
casamento.
• § 4º - Entende-se, também, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
Requisitos da União Estável
• Vínculo afetivo
• Convivência
pública
contínua e
duradoura;
• estabelecida com objetivo de
constituição de família
UNIÃO ESTÁVEL
DENOMINAÇÃO ATÉ 1988
CONCUBINATO
Uniões surgidas sem o selo do matrimônio
Puro: constituído por pessoas não
impedidas de se casarem
Impuro: constituído por pessoas impedidas
de se casarem
A saga da União Estável no Brasil
• 1ª Fase: Negavam-se direitos decorrentes
do concubinato. RT 165/694
• 2ª Fase: Companheira recebia
indenização por serviços domésticos. RT
260/427
• 3ª Fase: Súmula 380 do STF: 03/04/1964.
“Comprovada a existência de sociedade de
fato entre os concubinos, é cabível sua
dissolução judicial com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
• 4ª Fase: Evolução dos costumes...
A saga da União Estável no Brasil
• Constituição de 1988. União estável é
reconhecida como entidade familiar.
• Lei 8.971/94. Companheiros. Prazo de 5
anos e direito de sucessão.
• Lei 9.278/96. Conviventes. Fim do prazo
de 5 anos. Albergou as relações entre
pessoas separadas de fato. Competência
das Varas de Família. Direito real de
habitação. Presunção de esforço comum
para os bens adquiridos onerosamente na
constância da união estável.
A saga da União Estável no Brasil
• Código Civil de 2002, arts. 1723 a 1726
• As relações não eventuais entre o homem
e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato. (CC, art. 1727)
• Divisão patrimonial: Na união estável,
salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações
patrimoniais, no que couber, o regime da
comunhão parcial de bens. (CC, art. 1725)
Evolução dos costumes e jurisprudência
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Relação homoafetiva e união estável
Projeto de compartilhamento de vida
Intimidade. Felicidade.
Requisitos: afetividade, estabilidade,
publicidade.
Função da família (realização pessoal dos
membros – concepção eudemonista de
família x potencialidade para
procriação/para socialização de futuros
cidadãos).
Evolução dos costumes e jurisprudência
• Sociedade hipercomplexa.
• Pluralismo abrangente.
• Viabilização da realização das necessidades
existenciais básicas.
• Não prejuízo para terceiros (não malefício).
• Liberdade de escolha na definição de
projetos de vida afetivos (exercício autônomo
das pretensões de felicidade).
Evolução dos costumes e jurisprudência
• ADI 4277 e ADPF 132 (julg: 05/05/2011)
• Pleno do STF (Rel. Min. Ayres Britto)
(união homoafetiva = união estável)
Fundamento filosófico: o homossexualismo é um fato da
vida. A orientação sexual da pessoa, qualquer que seja, não viola nenhuma
norma jurídica.
Princípios Constitucionais:
a) Dignidade da pessoa (CF, art. 1º, III)
b) Liberdade (CF, art. 3º, IV, e art. 5°, II)
c) Igualdade (CF, art. 5°, caput)
d) Segurança jurídica (CF, art. 5°, caput)
Evolução dos costumes e jurisprudência
CASAMENTO HOMOAFETIVO
• REsp 1.183.378/RS (julg.: 25/10/2011)
• 4ª Turma STJ (Rel. Min. Luis Felipe
Salomão)
Países em que o casamento homoafetivo
é autorizado
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Holanda
Bélgica
Espanha
Canadá
África do Sul
Noruega
Suécia
Portugal
Islândia
Argentina
Brasil (?!)
Novos modelos de certidões
Nascimento
• O campo vocacionado aos “nomes do pai e da mãe do
registrado” passa a ser intitulado de “filiação”.
Casamento
• Os campos que indicavam a qualificação do marido e da
esposa passam a ser intitulados de “nomes completos
de solteiro (?!), datas e locais de nascimento,
nacionalidade e filiações dos cônjuges”
Decreto Presidencial nº 6.828, de 27/04/2009
Provimento CNJ nº 02, de 27/04/2009
Provimento CNJ nº 03, de 17/11/2009.
Distinguindo a união estável
de outros vínculos afetivos
NAMORO
•
•
•
•
Apelação Cível n. 2010.036294-9, da Capital / Estreito
Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt
6ª Câmara de Dir. Civil, v.u.
Julg.: 29/09/2011
•
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE
UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. SENTENÇA
PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DO RÉU. CONJUNTO
PROBATÓRIO FRÁGIL E INSUFICIENTE PARA RECONHECER A
UNIÃO ESTÁVEL. OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA NÃO
COMPROVADO. FATOS QUE DEMONSTRAM UM SIMPLES NAMORO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 226, §3º, DA CF/88 E DO ART. 1.723, CAPUT,
DO CC. PARTILHA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. ONUS
SUCUMBENCIAL INVERTIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Distinguindo a união estável
de outros vínculos afetivos
CONCUBINATO
• Apelação Cível n. 2011.044445-7, de Itajaí
• Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato (3ª Câmara de Dir. Civil, v.u.)
• Julg.: 04/10/2011
• "Não pode ser reconhecido como união estável o relacionamento
amoroso que, embora forte, longo e um tanto público, era
concomitante com o casamento do "de cujus", não tendo jamais
este se separado da esposa. O relacionamento extraconjugal,
embora forte e com alguma notoriedade e certo afeto, não pode ser
equiparado a um ente familiar do "status" da união estável, se
inexistente a fidelidade e o respeito mútuo" (AC n.º 70003180007,
Des. Rui Portanova).
Distinguindo a união estável
de outros vínculos afetivos
Casamento x União Estável
Atribuição normativa de
ESTADO CIVIL
Atividades notariais e registrais
• Função. Documentação de fatos, usos e
costumes.
• Direito consuetudinário como fonte de
direito.
• Os usos e costumes documentados
devem caminhar na vanguarda do direito
consuetudinário para elaboração de
novas figuras jurídicas.
Segurança jurídica e
prevenção de conflitos
Função básica do Registro Civil das
Pessoas Naturais
Comprovar fatos e atos da vida civil,
relacionados ao estado civil, capazes
de gerar direitos e obrigações
A união estável documentada pelas
atividades notariais e de registro
• Paradoxo:
União estável – situação de fato, “não
solene”, mas cheia de “formalidades” (até
mesmo registrais...)
A união estável documentada pelas
atividades notariais e de registro
• “Para muitos houve uma inaceitável
ingerência do Estado sobre a autonomia
de vontade do homem em constituir relações
afetivas descompromissadas de efeitos
jurídicos e obrigações que o Estado-Juiz se
arvora o direito de declarar em sentença
judicial quando encontrar presentes os
pressupostos de formação da união estável
(...).” (Rolf Madaleno, Grandes temas de Direito de
Família e das Sucessões)
A união estável documentada pelas
atividades notariais e de registro
União estável e estado civil
• PL 674/2007 – Definição de estado civil de
consorte.
• PL 2285/2007 – Estatuto das entidades familiares.
Art. 63, p.u. A união estável constitui estado civil de
convivente, independentemente de registro, o qual
deve ser declarado em todos os atos da vida civil.
• PL 2285/2007 – Uniões homoafetivas. Arts. 68 e
164. Estado civil: parceiros.
União estável e Regime Patrimonial
• Art. 1.725. Na união estável, salvo
contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de
bens.
• O regime da comunhão parcial exige
vênia conjugal como fator de legitimação
para alienação de bens imóveis. Tal
exigência cabe na união estável?
CÓDIGO DE NORMAS DA
CORREGEDORIA TJSC
• Art. 887. Deverá o delegado notarial, quando pessoa
não casada (solteira, separada judicialmente, divorciada
ou viúva) pretender alienar ou gravar de ônus real bens
imóveis, fazer constar no corpo da escritura declaração
do alienante de que não vive em união estável.
• § 2o Quando o ato for realizado por procurador, o
instrumento procuratório deverá conter poder específico
para a declaração prevista no caput.
• Art. 888. Havendo união estável, deverá o companheiro
manifestar sua anuência em relação ao ato, salvo
quando existir contrato escrito estabelecendo a
incomunicabilidade dos bens.
União estável e Regime Patrimonial
• Considerando que o pacto antenupcial
exige forma pública (CC, art. 1640, p.u. e
art. 1653), quando os conviventes
pretenderem regime de bens diverso do
da comunhão parcial, o contrato escrito
(referido no art. 1725 do CC) deve ser
firmado por meio de escritura pública?
Parece não ser essa a mens legis.
União Estável e Regime de Separação
Obrigatória para os maiores de 70 anos
• A limitação do art. 1641, II, do CC imposta
aos cônjuges aplica-se aos conviventes?
SIM!
• Projeto 276/07: “§ 2º Aplica-se à união
estável o regime da separação de bens
nas hipóteses previstas no art. 1641,
inciso I e II.”
• STJ. REsp 1.090.722/SP (3ª Turma, Rel.
Min. Massami Uyeda, julg.: 02/03/2010)
União Estável e Contrato Escrito
Cláusulas proibidas:
• as que desnaturem os deveres do
conviventes (lealdade, respeito,
assistência, guarda, sustento e educação
dos filhos). Os alimentos são
irrenunciáveis (CC, art. 1707). Não pode
ser objeto de contrato a herança de
pessoa viva (CC, art. 426)
• É permitido mesclar regime de bens?
Fixação do termo inicial
da união estável
CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC
Conversão de União Estável em Casamento
Art. 643. § 2º. Não constará do assento a data do início da
união estável.
TJMG, Provimento Corregedoria nº 133/2005, art. 6º: “O
Juiz de Direito, a pedido dos nubentes, poderá fixar o
prazo a partir do qual a união estável restou
caracterizada.”
Alteração de Regime de Bens da União Estável
• Considerando que, no casamento, o
regime de bens só pode ser modificado
por meio de autorização judicial (CC, art.
1639, §2º), quais são as formalidades
exigidas para a mudança de regime de
bens da união estável?
• Posição doutrinária (José Fernando Simão
e Christiano Cassetari): É possível a
alteração e não segue as regras do artigo
1639 do Código Civil. Basta novo
contrato escrito entre as partes.
Alteração de Regime de Bens da
União Estável
• Levando-se em consideração a
possibilidade da alteração do regime de
bens, o novo regime produziria efeitos ex
nunc ou ex tunc?
• Para Simão: ex nunc.
• Para Cassetari: depende. Os conviventes
podem definir, na escritura, se pretendem
conferir efeitos retroativos ao novo regime
de bens.
Conversão de União Estável em Casamento
e Alteração de Regime de Bens
• Caso: João e Maria mantêm união estável
com contrato estabelecendo o regime da
comunhão universal de bens. Agora, mais
maduros, pretendem se casar e estipulam,
no pacto antenupcial, que o regime da
separação total de bens é que regerá,
patrimonialmente, o futuro casamento.
• Indaga-se: as disposições firmadas no pacto
antenupcial produzirão efeitos retroativos?
CÓDIGO DE NORMAS DA
CORREGEDORIA TJSC
• Art. 642. A conversão da união estável
dependerá da superação dos
impedimentos legais para o casamento,
sujeitando-se à adoção do regime
matrimonial de bens, na forma e segundo
os preceitos da lei civil e às regras de
ordem pública pertinentes ao casamento.
• Parágrafo único: Os efeitos do regime de
bens adotado não serão retroativos.
O contrato patrimonial de união estável
e o Registro de Imóveis
“Entendemos ser admissível o seu ingresso
[do contrato de união estável] no Livro 3 do
Registro de Imóveis da circunscrição onde
estiver situada a primeira residência dos
companheiros, sem prejuízo das averbações
da convenção nas matrículas
correspondentes, exatamente como ocorre
com o [pacto] antenupcial.”
(SILVA, Ulysses da. Direito Imobiliário – O Registro
de Imóveis e Suas Atribuições – A Nova
Caminhada, safE, Porto Alegre, 2008, p. 36-37).
O contrato patrimonial de união estável
e o Registro de Imóveis
• O Conselho da Magistratura de São Paulo, em 2007, na
Apelação Cível 682-6/3, posicionou-se pela
impossibilidade do ingresso da escritura declaratória de
união estável no Registro de Imóveis, por falta de
previsão legal no art. 167, da LRP.
• Contudo, em 2009, na Ap.Civ. 1.097-6/0 somente não
permitiu a averbação de escritura de união estável
porque esta havia sido feita de forma unilateral, por
apenas um dos conviventes.
CÓDIGO DE NORMAS DA
CORREGEDORIA TJSC
Provimento nº 17, de 11 de outubro de 2011
• Art. 817. Averbar-se-ão, ainda, na matrícula:
• IV – as escrituras públicas e as sentenças de
constituição ou dissolução de união estável.
• Art. 916-C. Os interessados devem ser
orientados sobre os atos registrais decorrentes
da escritura de união estável, consignando-se a
providência no corpo da nota.
União Estável e o Ofício de RTD
• CC, art. 221. “O instrumento particular, feito e
assinado, ou somente assinado por quem
esteja na livre disposição e administração de
seus bens, prova as obrigações
convencionais de qualquer valor; mas os
efeitos, bem como os da cessão, não se
operam, a respeito de terceiros, antes de
registrado no registro público.”
União Estável e o Ofício de RTD
Provimento nº 17, de 11 de outubro de 2011
• Art. 703. São ainda registrados, no Registro
de Títulos e Documentos, para surtir efeitos
em relação a terceiros:
• XI – as escrituras públicas e as sentenças
de constituição ou dissolução de união
estável.
União Estável e o Ofício de RTD
• É possível o registro de contrato de
namoro em Ofício de RTD?
• O objeto do referido ato jurídico é lícito?
CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA TJSC
• Art. 706. O oficial recusará registro a título e a
documento que não se revistam das formalidades
legais.
União Estável e o Registrador Civil
INCLUSÃO DO SOBRENOME DO CONVIVENTE
LRP, Art. 57, §2º
• § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva
com
homem
solteiro,
desquitado
ou
viúvo,
excepcionalmente e havendo motivo ponderável,
poderá requerer ao juiz competente que, no registro
de nascimento, seja averbado o patronímico de seu
companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de
família, desde que haja impedimento legal para o
casamento, decorrente do estado civil de qualquer das
partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975)
União Estável e o Registrador Civil
• LRP, art. 80: rol exaustivo?
• RESP 419.475/DF (4ª Turma do STJ, Rel.
Min. Aldir Passarinho Júnior, julg.:
09/10/2007).
• PGCJ TJDFT. Art. 233. Parágrafo único.
A união estável, previamente
reconhecida por sentença declaratória
ou escritura pública, poderá ser
consignada no assento do óbito.
PL 1608/2011
inclui p.u ao art. 1726 do CC
e §§7º e 8º ao art. 67 da LRP
• “Se os interessados comprovarem a união
estável, o oficial providenciará sua
conversão em casamento civil,
dispensando qualquer ritual ou cerimônia.”
• “Ao casal que comprovar viver em união
estável não será exigida a afixação de
proclamas ou sua publicação em
imprensa, quando da conversão em
casamento civil.”
• “Apresentados os documentos exigidos e
comprovada a união estável, o oficial
competente expedirá a certidão de
conversão em casamento civil.”
Escritura Pública de dissolução de
união estável com partilha de bens
• É possível a dissolução extrajudicial da
união estável, com partilha de bens? SIM!
• Precisa da assistência de advogado?
No Distrito Federal, não!
(Proc. nº 2010.01.1.204389-5, Vara de
Registros Públicos, sentença em
14/06/2011)
CÓDIGO DE NORMAS DA
CORREGEDORIA TJSC
• Art. 917-A. As disposições da Lei n.
11.441/2007, regulamentada pela
Resolução n. 35/2007 do CNJ, aplicamse, no que couber, à dissolução de união
estável com partilha de bens.
• § 2º. É necessária a presença do
advogado, dispensada a procuração, ou
do defensor público, na lavratura da
escritura pública de dissolução de
união estável com partilha.
União Estável e Emancipação
• Caso: uma jovem ingressou com ação,
representada por sua mãe, alegando que, como a
união estável é relação afetiva análoga ao
casamento, deve ser considerada também para os
efeitos da emancipação. A autora alegou que a
existência de união estável foi corroborada pelo
nascimento do filho do casal.
• TJRS. Apelação nº 70042308163. 7ª Câmara Cível.
Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
• “O fato de a jovem conviver em união estável não
autoriza o deferimento do pedido, pois a união
estável se equipara ao casamento somente para o
fim de constituir família, mas não pode ser utilizada
como motivo para ensejar o suprimento da idade
para se obter a emancipação.”
Muito obrigado!
Hercules Benício
[email protected]