JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI
Advog ada e Consultora em Curitiba, Paraná; Diretora da
JML Consultoria & Eventos Ltda.; Mestre em Direitos
Fundamentais e Democracia pela UNIBRASIL; Coordenadora
do curso de Especialização em Licitações e Contratos e
professora da Graduação na UNIBRASIL; Integ rante da
Comissão de Gestão Pública e Assuntos da Administração
da Ordem dos Advog ados do Brasil – Seção Paraná; Atuou
na Procuradoria Jurídica da Federação das Indústrias
do Estado do Paraná, na área de Licitações e Contratos
Administrativos; Especialista em Gestão Ambiental pela
FAE Business School - Centro Universitário e em Direito
Ambiental pelas Faculdades Integ radas Curitiba; Palestrante
em cursos de Licitações e Contratos Administrativos.
LICITAÇÕES E CONTRATOS NO
SISTEMA “S”
5ª edição,
Revista e atualizada.
EDITORA JML
Editada e distribuída em todo território nacional por:
Editora JML.
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Diagramação:
Guilherme Corrêa Machado
Marcela Grassi Mendes de Faria
V296
Vareschini, Julieta Mendes Lopes
Licitações e contratos no Sistema “S” / Julieta Mendes Lopes
Vareschini – 5.ed. rev. atual. - Curitiba: Editora JML, 2011.
461p.; 21 cm
ISBN
1. Licitação pública, Legislação. 2. Contratos administrativos,
Legislação. I. Título.
CDD 346.07(22.ed)
CDU 347.7
Todos os direitos desta edição reservados
EDITORA JML
A Deus, pela proteção concedida a mim e à minha família.
Aos meus pais, Cláudio e Besa, pelas oportunidades que me deram na
vida e, principalmente, pelo exemplo de determinação e capacidade de
luta incessante.
Ao meu irmão, Juliano José Lopes, por todo carinho, apoio e confiança
depositados em mim ao longo de nossas vidas.
À minha irmã, Cláudia Mendes Lopes, pela alegria sempre contagiante
e apoio incondicional.
À minha avó, Adir Rodrigues Lopes, por estar sempre presente.
Ao meu grande amor, Tiago Euclydes Vareschini, por me proporcionar
a verdadeira e plena felicidade.
À memória de meu primo, Alan Mendes Macedo.
Agradecimentos
Ao professor Diógenes Gasparini (em memória), pela amizade e
estímulo dedicados à minha família e a JML Consultoria & Eventos e
por ter me concedido a honra de prefaciar este singelo trabalho.
Aos professores Edgar Guimarães, Jessé Torres Pereira Junior e Luiz
Bernardo Dias Costa, por todo o apoio dispensado a JML Consultoria
& Eventos.
À Danielle Regina Wobeto de Araujo, Juliana Almeida Ribeiro e Nyura
Disconzi da Silva, que muito contribuíram para que essa obra fosse
concretizada.
A todos os colaboradores da JML Consultoria & Eventos, pela
importante ajuda no sentido de tornar o sonho da JML em realidade.
Aos meus tios Jacqueline Mendes Menezes e Canuto Menezes Neto,
pelas palavras de incentivo.
Aos meus amigos, Kiko, Adri, Bel e André, pela amizade sincera.
SUMÁRIO
Prefácio
Diogenes Gasparini.............................................................................. 01
Capítulo I.............................................................................................
Art. 1˚...................................................................................................
1. Natureza Jurídica das Entidades Integrantes do Sistema “S”..............................
2. Fundamento do dever de licitar............................................................................
3. Recursos provenientes de convênios....................................................................
Art. 2˚..................................................................................................
1. Conceito de Licitação.............................................................................................
2. Princípios aplicáveis..............................................................................................
3. O formalismo e a instrumentalidade das formas..................................................
Art. 3˚..................................................................................................
1. O princípio da publicidade e o sigilo das propostas..............................................
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Capítulo II............................................................................................
Art. 4˚..................................................................................................
1. Conceitos: objetivo do dispositivo.........................................................................
2. Obras e serviços.....................................................................................................
3. Compra..................................................................................................................
4. Comissão de Licitação...........................................................................................
5. Homologação.........................................................................................................
6. Adjudicação...........................................................................................................
7. Registro de Preços.................................................................................................
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Capítulo III..........................................................................................
Art. 5˚..................................................................................................
1. Conceito de modalidade.........................................................................................
1.1. Concorrência.......................................................................................................
1.2. Convite................................................................................................................
1.2.1. Ausência do número mínimo de interessados.................................................
1.2.2. Necessidade de justificativa.............................................................................
1.3. Concurso.............................................................................................................
1.4. Leilão...................................................................................................................
1.5. Pregão..................................................................................................................
2. Publicação do aviso do edital................................................................................
Art. 6˚..................................................................................................
1. Critérios para escolha da modalidade de licitação................................................
2. Despesas a serem consideradas............................................................................
Art. 7˚..................................................................................................
1. Parcelamento das licitações e o dever de planejamento.......................................
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2. Objetos e serviços de mesma natureza a serem executados no mesmo local...... 80
3. Parcelas de natureza específica e contratações imprevisíveis.............................. 86
Art. 8˚.................................................................................................. 89
1. Tipos de licitação.................................................................................................... 89
1.1. Menor preço........................................................................................................ 90
1.2.Técnica e Preço.................................................................................................... 92
1.3. Maior lance ou oferta.......................................................................................... 95
Capítulo IV........................................................................................... 96
Art. 9˚.................................................................................................. 96
1. Exceções ao dever de licitar................................................................................... 98
2. Como verificar o procedimento adequado: licitação ou contratação direta?....... 99
3. Hipóteses de dispensa de licitação........................................................................ 100
3.1 Dispensa em razão do valor................................................................................. 100
3.2. Nas alienações de bens....................................................................................... 102
3.3. Ausência de interessados na licitação................................................................ 103
3.4. Calamidade pública ou grave perturbação da ordem pública........................... 105
3.5. Emergência......................................................................................................... 106
3.6. Na aquisição, locação ou arrendamento de imóveis.......................................... 108
3.7. Na aquisição de gêneros alimentícios perecíveis............................................... 111
3.8. Entidade incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que sem fins lucrativos............................................................................................................. 112
3.9. Serviços sociais autônomos, órgãos e entidades integrantes da Administração Pública....................................................................................................................... 115
3.10. Componentes ou peças necessários à manutenção de equipamentos............. 116
3.11. Urgência para o atendimento de situações imprevistas ou imprevisíveis....... 119
3.12. Contratação de pessoas físicas ou jurídicas para ministrar cursos ou prestar serviços de instrutoria............................................................................................... 120
3.13. Serviços de manutenção com desmontagem do equipamento........................ 121
3.14. Contratação de cursos abertos.......................................................................... 121
3.15. Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsas.................................. 123
3.16. Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos...................... 123
3.17. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento.................... 123
Art.10................................................................................................... 126
1. Inexigibilidade de licitação.................................................................................... 126
1.1. Contrato de patrocínio........................................................................................ 127
1.2. Aquisição de equipamentos diretamente de fornecedor exclusivo.................... 131
1.3.Contratação de serviços com empresa ou profissional de notória
especialização............................................................................................................ 137
1.4. Contratação de profissional de qualquer setor artístico.................................... 141
1.5. Permuta ou dação em pagamento de bens......................................................... 146
1.6. Doação de bens................................................................................................... 148
2. A necessária compatibilidade entre a escolha da entidade e a necessidade a ser
satisfeita..................................................................................................................... 149
Art. 11................................................................................................... 150
1. Procedimento de contratação direta..................................................................... 150
2. A contratação direta e o princípio da isonomia.................................................... 159
3. Principais vícios no procedimento de dispensa de licitação................................. 160
3.1. Ausência do processo administrativo................................................................. 160
3.2. Fracionamento das despesas para burlar a licitação......................................... 162
3.3. Emergência decorrente de desídia da entidade................................................. 162
3.4. Preços incompatíveis com o mercado................................................................ 164
3.5. Ausência do correto enquadramento nas hipóteses legais................................ 165
4. Abusos no procedimento de inexigibilidade de licitação..................................... 165
Capítulo V............................................................................................ 171
Art. 12.................................................................................................. 171
1. Habilitação: exigências específicas vinculadas ao objeto da licitação.................. 173
1.1. Habilitação Jurídica............................................................................................ 174
1.2. Qualificação técnica............................................................................................ 177
1.3. Qualificação econômico-financeira.................................................................... 188
1.4. Regularidade fiscal.............................................................................................. 196
1.5. Regularidade fiscal – dispensa dos documentos................................................ 198
Capítulo VI........................................................................................... 200
Art. 13.................................................................................................. 200
1. Fase interna da licitação........................................................................................ 200
1.1. Descrição do objeto ............................................................................................ 202
1.2.Estipulação do valor da contratação e realização de pesquisa de mercado ............................................................................................................... 205
2. Processo administrativo: requisitos necessários.................................................. 207
3. Elaboração do edital: cuidados necessários.......................................................... 208
4. Aprovação Jurídica................................................................................................ 212
5. Anexos do ato convocatório................................................................................... 223
6. Publicidade – Aviso resumido do edital............................................................... 225
7. Alteração do edital: hipóteses e procedimento..................................................... 226
8. Cobrança do ato convocatório............................................................................... 227
9. Impugnação do ato convocatório.......................................................................... 228
10. Esclarecimentos................................................................................................... 229
Art. 14.................................................................................................. 230
1. Processamento da licitação nas modalidades convite e concorrência.................. 230
2. Saneamento de falhas............................................................................................ 235
Art. 15.................................................................................................. 240
1. Divulgação do resultado........................................................................................ 240
Art. 16.................................................................................................. 242
1. A inversão das fases............................................................................................... 242
Art. 17.................................................................................................. 243
1. A inversão das fases na modalidade pregão.......................................................... 243
Art. 18.................................................................................................. 245
1. Pregoeiro: perfil, atribuições e responsabilidade pelos atos praticados............... 245
2. Comissão no pregão: atribuições.......................................................................... 246
Art. 19.................................................................................................. 247
Seção I................................................................................................. 247
Art. 20.................................................................................................. 247
1. Pregão: obrigatoriedade ou faculdade? Utilização do presencial ou do eletrônico?................................................................................................................. 249
2. Conceito de bens e serviços comuns..................................................................... 251
3. Vedações legais à utilização do pregão.................................................................. 254
4. Processamento do pregão presencial.................................................................... 256
4.1. Credenciamento.................................................................................................. 256
4.2. Sessão pública para recebimento dos envelopes............................................... 257
4.3. Ausência do representante da empresa............................................................. 257
4.4. Propostas comerciais e fase de lances................................................................ 261
4.5. Habilitação: análise dos documentos................................................................ 270
4.6. Inabilitação e seus efeitos................................................................................... 271
Seção II................................................................................................ 273
Art. 21.................................................................................................. 273
1. Pregão eletrônico: conceito e peculiaridades........................................................ 275
2. Sistemas que poderão ser utilizados..................................................................... 276
3. Credenciamento, obtenção das senhas e chaves de identificação........................ 277
4. Processamento: propostas, lances, habilitação, recursos, homologação e adjudicação................................................................................................................ 278
5. Desconexão: como proceder?................................................................................ 281
6. Ata de sessão pública emitida pelo sistema eletrônico......................................... 282
Seção III............................................................................................... 283
Art. 22.................................................................................................. 283
Art. 23.................................................................................................. 283
Art. 24.................................................................................................. 284
1. Recursos: cabimento, prazo e processamento...................................................... 284
2. Pregão: manifestação acerca do interesse de interpor recurso............................ 289
Capítulo VII......................................................................................... 291
Art. 25.................................................................................................. 291
1. Contrato: conceito e obrigatoriedade.................................................................... 291
Art. 26.................................................................................................. 293
1. Contrato: cláusulas necessárias............................................................................. 293
2. Publicação do instrumento contratual.................................................................. 294
3. Contrato: por prazo determinado e por escopo.................................................... 297
4. A vigência e a prorrogação do contrato................................................................. 298
Art. 27.................................................................................................. 302
1. Garantia: exigência e momento de devolução....................................................... 302
Art. 28.................................................................................................. 309
1. Subcontratação: possibilidade e cautelas necessárias.......................................... 309
Art. 29.................................................................................................. 314
Art. 30.................................................................................................. 314
1. Possibilidade de alteração do contrato.................................................................. 314
2. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato............................. 321
3. Instrumentos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro............... 323
Art. 31.................................................................................................. 330
1. Recusa do adjudicatário em assinar o contrato.................................................... 330
2. Penalidades aplicáveis........................................................................................... 333
Art. 32.................................................................................................. 335
1. Execução, fiscalização e recebimento do objeto.................................................... 335
2. Inexecução e rescisão do contrato......................................................................... 337
3. Penalidades aplicáveis........................................................................................... 338
4. Responsabilidade da entidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários.... 346
Capítulo VIII........................................................................................ 356
Art. 33.................................................................................................. 356
1. Registro de Preços: conceito.................................................................................. 356
2. Princípios aplicáveis.............................................................................................. 357
3. Vantagens e desvantagens do Registro de Preços................................................ 359
4. Quando deve ser dada preferência ao Sistema de Registro de Preços?............... 361
5. Formalidades prévias............................................................................................ 363
6. Descrição do objeto............................................................................................... 365
7. Definição de quantidades...................................................................................... 366
8. A questão da dotação orçamentária...................................................................... 367
9. Qual modalidade adotar: pregão ou concorrência?.............................................. 370
Art. 34.................................................................................................. 371
1. Vigência e prorrogação da Ata de Registro de Preços........................................... 371
2. Pesquisa de mercado e comprovação da vantajosidade do preço registrado....... 375
Art. 35.................................................................................................. 377
1. Ata de Registro de Preços: o que deve constar?.................................................... 377
2. É necessário firmar o contrato ou a ata é suficiente?........................................... 377
3. Alterações da ata: hipóteses e limites................................................................... 381
Art. 36.................................................................................................. 383
1. A entidade está obrigada a contratar aquele que teve o preço registrado?.......... 383
Art. 37.................................................................................................. 384
1. Registro de diversos fornecedores......................................................................... 384
Art. 38.................................................................................................. 385
1. Cancelamento do registro...................................................................................... 385
2. Reequilíbrio econômico-financeiro dos preços registrados................................. 386
3. Adesão à ata de registro de preços............................................................................ 388
Capítulo IX........................................................................................... 393
Art. 39.................................................................................................. 393
1. Dos impedimentos à participação em licitação e à contratação........................... 393
Art. 40.................................................................................................. 397
1. O cancelamento e a anulação da licitação............................................................. 397
Art. 41.................................................................................................. 401
1. Contagem dos prazos............................................................................................. 401
Art. 42.................................................................................................. 402
Art. 43.................................................................................................. 402
Regulamento do SEBRAE.................................................................... 402
Art. 42.................................................................................................. 402
Art. 43.................................................................................................. 403
LEI COMPLEMENTAR 123/2006: ESTATUTO DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – REPERCUSSÕES NAS LICITAÇÕES DO SISTEMA S................................................................ 406
1. Aplicação da Lei Complementar aos Serviços Sociais Autônomos....................... 406
2. Fundamento constitucional do tratamento diferenciado..................................... 415
3. Conceito de microempresa e de empresa de pequeno porte................................ 419
4. Documentação a ser exigida para a comprovação da qualidade de micro ou pequeno empresa ..................................................................................................... 427
5. Vigência da Lei Complementar............................................................................. 432
6. Habilitação............................................................................................................. 433
7. Empate e direito de preferência............................................................................ 439
8. Tipos de licitação abrangidos pelo tratamento diferenciado .............................. 442
9. O tratamento diferenciado e a necessidade de regulamentação.......................... 443
Índice remissivo .................................................................................. 448
Referências Bibliográficas ................................................................... 458
Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
PREFÁCIO
4ª
edição
Desincumbo-me, com satisfação e honra, por especial
deferência de sua autora, Drª. Julieta Mendes Lopes Vareschini, ilustre
Diretora e Responsável Técnica da RJML – Licitações e Contratos,
editada pelo grupo JML – Consultoria & Eventos, de Curitiba – PR, e
professora das mais competentes e responsáveis, da tarefa de prefaciar
o seu livro Licitações e Contratos no Sistema S, obra de há muito
reclamada pelos aplicadores do Direito Administrativo, especialmente
por aqueles que realizam as licitações e contratações das entidades que
integram esse sistema.
Nessa obra a autora utiliza eficientemente a jurisprudência,
a vivência na Consultoria da JML e a experiência do dia-a-dia, vivida
com centenas de participantes dos cursos da responsabilidade da JML
– Consultoria & Eventos. Com isso dá ao livro, que ora vem a lume, um
conteúdo eminentemente prático, sem afastar-se, quando necessário,
de alguma digressão doutrinária mais profunda. Suas afirmações, sem
qualquer demérito, são sempre forradas com citações de eminentes
monografistas das licitações e contratos e, quando a argumentação
exige, são trazidas à colação as lições de administrativistas do mais alto
respeito.
A autora escolheu para comentar o Regulamento do SESI, mas
antes de versá-lo artigo por artigo discorreu sobre a natureza jurídica
das entidades que integram o referido sistema e sobre a obrigatoriedade
de licitarem, ainda que sem submissão à Lei federal das Licitações e
Contratos da Administração Pública. Ao depois, para cada artigo desse
Regulamento, expendeu com firmeza e clareza suas considerações, sem
deixar de fazer as indispensáveis remissões, comparações e comentários
aos regulamentos de outras entidades do Sistema S, quando prescrevem
de modo diverso ou são omissos. Assim, amplia enormemente suas
considerações para alcançar um público específico e envolvido com cada
uma dessas entidades, sejam seus dirigentes, funcionários ou mesmo
1
Licitações e Contratos no Sistema “S”
possíveis contratados, como os empreiteiros de obras, os fornecedores
de bens e os prestadores de serviços. Esse modo de apresentar suas
idéias acabou por dar ao livro Licitações e Contratos no Sistema S outra
dimensão, pois além de torná-lo mais abrangente o credencia como o
mais prático e extremamente útil aos fins a que se destina: comentar
os dispositivos dos regulamentos licitatórios das entidades do Sistema
S. A par, também, debate a aplicabilidade subsidiária da Lei federal
das Licitações e Contratos da Administração Pública aos certames
licitatórios e decorrentes contratos dessas entidades, realçando a
questão: tal aplicação depende ou não de previsão regulamentar?
edição
4ª
Ao apresentar suas considerações sobre os artigos do
Regulamento do SESI o faz com propriedade e na exata dimensão dos
objetivos que deseja alcançar, desenvolvendo suas idéias com adequado
aprumo científico e didático. Não rebusca no uso da palavra, nem se
perde em teorização desnecessária. Licitações e Contratos no Sistema
S, da Profª. Julieta Mendes Lopes Vareschini, não é mais um livro
sobre licitações e contratos, destinado apenas a figurar nas estantes dos
que militam nessa área do Direito Administrativo. É mais que isso. É
obra destinada a se destacar entre os mais respeitáveis trabalhos desse
gênero, até pela sua atualização, pois discute se os favores licitatórios
outorgados às microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei
complementar federal n. 123/06, devem ser concedidos pelas entidades
do Sistema S, independente de qualquer previsão dos respectivos
regulamentos.
Com a chegada dessa obra, a autora partilha com o estudante,
com o advogado, com o procurador, com o promotor, com o delegado,
com o juiz e com os assessores jurídicos, os conhecimentos hauridos
na experiência diária da consultoria, confortados na jurisprudência
pertinente e atual e na boa doutrina administrativista.
Escrito em linguagem simples e escorreita, valendo-se a autora
da terminologia jurídica precisa que a matéria exige, o livro torna-se
para todos os que militam na área do Direito Público, instrumento útil
2
Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
e de fácil utilização. Por tudo isso, ainda que com algumas afirmações se
possa discordar, Licitações e Contratos no Sistema S é livro cuja leitura
recomendamos.
edição
São Bernardo do Campo, junho de 2007
4ª
DIOGENES GASPARINI
Advogado. Mestre e doutor pela PUC-SP. Prof. da
Escola Superior de Direito Constitucional - SP. ExProf. Titular e Prof honoris causa da Faculdade de
Direito de S. Bernardo do Campo – SP.
3
Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
Art.
1º
LICITAÇÕES E CONTRATOS NO SISTEMA S1
Art. 1º. As contratações de obras, serviços, compras e
alienações do S.... serão necessariamente precedidas de licitação
obedecidas as disposições deste Regulamento.
4ª
edição
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS
COMENTÁRIOS
1. Natureza Jurídica das Entidades Integrantes do Sistema
“S”
Antes de analisar o dispositivo acima citado, convém tecer
alguns comentários sobre a natureza jurídica das entidades integrantes
do Sistema “S”, a fim de se compreender o porquê da submissão dessas
pessoas jurídicas à licitação pública.
Os Serviços Sociais Autônomos integram o denominado
Sistema “S” e são conceituados por Hely Lopes Meirelles como:
“Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito
Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por
dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.
São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público,
com administração e patrimônios próprios (...). Embora oficializadas
pelo Estado, não integram a Administração direta nem a
indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo,
cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos,
por serem considerados de interesse específico de determinados
beneficiários.”2 (grifos nossos).
1
Saliente-se que será utilizado como parâmetro o Regulamento de Licitações e Contratos
do SESI, fazendo-se as remissões necessárias quando os demais regulamentos disciplinarem de forma
diversa as questões que serão aqui tratadas.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 346.
5
Licitações e Contratos no Sistema “S”
Art.
1º
Como se pode observar do conceito doutrinário supracitado,
os serviços sociais autônomos são instituídos por lei, possuem
personalidade de direito privado e não têm fins lucrativos. São
paraestatais, no sentido de que atuam ao lado do Estado, mediante
o desempenho de atividades não lucrativas, não integrando a
Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal),
nem tampouco a Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades
de Economia Mista e Empresas Públicas).
edição
4ª
Diante disso, poder-se-ia concluir de maneira apressada
que ao denominado Sistema “S” não é obrigatória a licitação, pois o
parágrafo único do art. 1º da Lei n° 8.666/93, que especifica as entidades
subordinadas ao regime da mencionada lei, não contemplou os serviços
sociais autônomos.
No entanto, pelo fato de gerirem recursos decorrentes de
contribuições parafiscais, de desempenharem atividades de natureza
pública no interesse das categorias profissionais que representam e
de possuírem inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas de
direito público, tais entidades submetem-se a algumas normas públicas
como, por exemplo, o dever de licitar e de prestar contas ao respectivo
Tribunal.
Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas da União:
“11. Obviamente que isso não implica descuidar de regras balizadoras
da ação institucional, pois embora as entidades do “Sistema S” sejam
dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são entes que
prestam serviço de interesse público ou social, beneficiadas com
recursos oriundos de contribuições parafiscais pelas quais hão de
prestar contas à sociedade.”3
Portanto, para salvaguardar a observância do interesse público
na gestão das atividades executadas pelos Serviços Sociais Autônomos,
estes não terão liberdade para contratar com qualquer um, a exemplo
3
6
TCU. Acórdão 7/2002 – Plenário. Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha.
Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
Art.
1º
do que ocorre com outras pessoas jurídicas privadas, mas, deverão, sim,
realizar um procedimento prévio à contratação, denominado licitação.
Conforme destacado, o dever de licitar dos Serviços Sociais
Autônomos decorre do fato de eles administrarem verbas oriundas
de contribuições parafiscais. Dessa forma, a fim de aplicar da melhor
maneira possível tais recursos, devem buscar a proposta mais vantajosa
e possibilitar a todos os interessados que atuam no ramo do objeto e
que atendam às exigências estipuladas, igualdade de condições.
4ª
edição
2. Fundamento do dever de licitar
O dever de licitar está plasmado na Constituição Federal que,
em seu artigo 37, inciso XXI, prescreve:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações”.
Em face desse comando constitucional, sobreveio a Lei n°
8.666/93 para estabelecer normas gerais de licitações e contratos
administrativos. Embora as entidades integrantes do Sistema “S”
estejam obrigadas a licitar, conforme já destacado, não se submetem
aos estritos termos da Lei n° 8.666/93, em face da inexistência de
previsão expressa no artigo 1º, parágrafo único, que elencou todas as
entidades submetidas aos seus termos:
“Art. 1º – Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos
órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
7
Licitações e Contratos no Sistema “S”
Art.
1º
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fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
Verifica-se, portanto, que a lei não contemplou os Serviços
Sociais Autônomos, o que levou o Tribunal de Contas da União a
proferir a Decisão nº. 907/97, sedimentando o entendimento de
que tais entidades sujeitam-se aos seus Regulamentos próprios, nos
seguintes termos:
“1.1 – improcedente, tanto no que se refere à questão da “adoção”
pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre –
RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por
não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas
no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os serviços
sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos
estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus
regulamentos próprios devidamente publicados;” (TCU,
Decisão 907/1997 – Plenário, Min. Rel. Lincoln Magalhães da
Rocha).4 (grifos nossos)
Nessa perspectiva, as obras, serviços, compras e alienações
realizadas pelos Serviços Sociais Autônomos subordinam-se aos
Regulamentos dessas entidades e devem ser precedidas de licitação,
conforme preceitua o artigo 1º acima citado, excetuadas as hipóteses de
dispensa e inexigibilidade que serão analisadas na seqüência.
Importa destacar que ditos Regulamentos possuem regras
próprias e simplificadas, sendo assim, se, num caso concreto, elas não
forem suficientes para resolver dúvidas ou conflitos, deverão servir
como parâmetro os princípios que erigem tanto da Lei de Licitações
como da Constituição Federal, respeitando-se, dessa maneira, o
ordenamento jurídico vigente.5
4
Acerca do tema, recomenda-se a leitura da Revista JML de Licitações e Contratos: Sistema
“S” – Dever de Licitar – Não Aplicação Direta da Lei 8.666/93 – Observância de seus regulamentos.
Comentários às Decisões Paradigmas. 83/01/dez/2006.
5
Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 29.
8
Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
4ª
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Tendo em vista o peculiar regime jurídico das entidades do
Sistema “S”, deve o Tribunal de Contas preocupar-se em verificar mais
a concretização das finalidades e dos objetivos desses Serviços Sociais
do que a observância dos estritos procedimentos previstos na Lei n°
8.666/93, aos quais não estão vinculados, conforme já asseverado.
Art.
1º
Porém, nunca é demais frisar, o fato de não se submeterem à
citada lei não as exime do dever de respeitar os princípios constitucionais
e legais atinentes às despesas públicas e ao próprio exercício da função
administrativa6, conforme decisão proferida pelo Tribunal de Contas
da União:
“4. Em julgados recentes (Decisão nº 907/97 – Plenário, Decisão
nº 080/98 – 2ª Câmara, Acórdão nº 023/98 – 1ª Câmara, entre
outros), tem-se solidificado no TCU o entendimento, do qual
compartilho, de que a fiscalização a ser exercida sobre esses entes
deve-se ater mais à efetividade na concretização de seus objetivos
e metas do que à observância dos estritos procedimentos da Lei nº
8.666/93, sendo permitida a elaboração de regulamentos internos de
licitações e contratos com procedimentos simplificados e adequados
às especificidades daquelas entidades, obviamente respeitados
os princípios constitucionais e legais aplicáveis à despesa
pública.”7 (grifos nossos)
Conclui-se, portanto, que os problemas relacionados à
licitação e aos contratos devem ser colmatados à luz do Regulamento de
Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos. Não sendo este
suficiente, deve-se buscar a solução nos princípios aplicáveis à matéria.
Em último caso, a doutrina sustenta a adoção, de modo facultativo, da
Lei n° 8.666/93, conforme salientado pelo professor Edgar Guimarães:
“Tais regulamentos, assim como a própria lei federal das licitações,
6
Daniel Ferreira define função administrativa nos seguintes moldes: “o ‘dever-poder’
operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primários, gerais e
abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional”. FERREIRA,
Daniel. A função administrativa e seu regime jurídico. Cadernos de direito n˚. 6. Faculdade de Direito
de Curitiba, 1999, p. 19.
7
TCU. Acórdão 139/1999 - Primeira Câmara. Min. Rel. Marcos Vilaça.
9
Licitações e Contratos no Sistema “S”
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não esgotam a matéria, ou seja, é possível encontrar algumas lacunas,
espaços em branco, os quais, de acordo com nosso entendimento,
deverão ser colmatados com a aplicação dos princípios jurídicos
aplicáveis ao caso concreto e não com a adoção obrigatória da Lei nº
8.666/93, como pretendem alguns integrantes de órgãos de controle
externo.
A aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 aos
procedimentos licitatórios instaurados por entidades do
Sistema “S” é, portanto, absolutamente facultativa, tendo
em vista a inexistência de norma jurídica que obrigue tais
entidades a ela se submeterem.” 8 (grifos nossos)
Importa salientar que esta solução – aplicação da Lei nas
hipóteses de lacuna do Regulamento – é criticada por muitos agentes
que integram o Sistema “S”, os quais defendem a impossibilidade de
utilização desse diploma normativo em qualquer hipótese.
Não há como se olvidar que, em alguns casos, é indispensável
a adoção direta da Lei n° 8.666/93 para garantir a lisura e regularidade
do certame. Exemplo disso é a situação de aplicação de penalidade.
Com efeito, os artigos 31 e 32 do Regulamento remetem a matéria à
disciplina do edital, prescrevendo que a entidade poderá aplicar as
sanções estipuladas no instrumento convocatório.
Consoante entendimento já sacramento pela doutrina e
jurisprudência, ato administrativo (edital) não pode criar sanções,
sendo imprescindível, para tanto, lei em sentido formal. Precisas são as
lições de Daniel Ferreira ao citar o professor Carlos Ari Sundfeld:
“Com razoável exatidão e segurança, portanto, nos é dado concluir
que todo e qualquer ilícito, para assim ser reconhecido, deve estar
necessariamente previsto, explícita ou implicitamente, em lei. E se
a conduta dessa ordem deve estar legalmente descrita, mister se
apresentar do mesmo modo a respectiva sanção. (...) ‘Lembre-se que
ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de
8 A disciplina jurídica do pregão no âmbito das entidades do Sistema “S”: breves
anotações. In: Revista JML de Licitações e Contratos. Seção Doutrina, dezembro de 2006, p. 04.
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Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
lei (CF, art. 5˚, II). Logo, não há como o decreto – ou, pior; ato de
escala inferior – prever infrações e criar sanções administrativas:
ou vêm dispostas na lei ou inexistem no mundo jurídico.”9
4ª
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Portanto, resta claro que a aplicação da Lei n° 8.666/93, para
algumas situações, a exemplo das sanções, será indispensável.
Art.
1º
Com isso não está se defendendo a adoção da Lei n°
8.666/93 em detrimento do Regulamento específico dessas entidades.
As licitações devem ser processadas com fulcro nas resoluções (que
aprovam o Regulamento das entidades), o que não afasta, porém, a
necessidade de aplicação de alguns dispositivos da Lei Federal, sempre
que tal for imprescindível para assegurar a legalidade do certame e os
direitos e garantias conferidos aos particulares.
Por conta disso é que o Tribunal de Contas da União
manifestou entendimento no sentido de que a Lei 8.666/93 deve ser
adotada em caso de omissão do Regulamento ou de dispositivo deste
que afronte os princípios gerais atinentes à licitação, conforme se infere
do julgado abaixo colacionado:
“A exigência de que o Estatuto das Licitações e Contratos seja
observado por entidades do Sistema “S” pode ser justificada em
duas hipóteses: ausência de regra específica no regulamento
próprio da entidade ou dispositivo, do mesmo regulamento,
que contrarie os princípios gerais da Administração
Pública e os específicos relativos às licitações e os que
norteiam a execução da despesa pública” (Acórdão 3454/2007 –
Primeira Câmara).
3. Recursos provenientes de convênios
No que concerne à legislação aplicável quando do recebimento
de recursos provenientes de convênios, a regra é que seja aplicada a
legislação específica do ente que repassou o recurso.
9
FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. Temas de direito administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 92.
11
Licitações e Contratos no Sistema “S”
Art.
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Quanto à necessidade de adoção da Lei n° 8.666, na hipótese
de convênio, cumpre colacionar a seguinte decisão do TCU:
“recomendar à Presidência da República, tendo em vista a
competência prevista no art. 84, inciso IV, da CF⁄88, que proceda
à regulamentação do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em
especial, as disposições da Lei de Licitações que devem ser seguidas
pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros
instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob
sua guarda recursos públicos” (Acórdão 1.070/2003 – Plenário).
E, ainda, o TCU firmou o entendimento de que:
“(...) a aplicação de recursos públicos geridos por particular em
decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de
Licitações, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93;” (TCU. Processo n.
003.361/2002-2. Acórdão 353/2005 – Plenário).
Dessa feita, de acordo com o posicionamento do TCU,
ocorrendo o repasse de recursos públicos, em decorrência de convênio,
acordo, ajuste ou instrumentos equivalentes, deverá a entidade pautarse pelas Leis n°s 8.666/93 e 10.520/02 ao realizar suas contratações
com terceiros.
A aplicabilidade dessas normas, quando da utilização de
recursos públicos repassados por entes submetidos aos termos dessa
legislação, é justificável uma vez que se tratam de valores provenientes
do orçamento público, isto é, verbas incluídas em lei orçamentária, cuja
disposição deve observar rigorosamente, como toda verba pública, os
princípios informadores da gestão da coisa pública, em especial o da
legalidade.
Por isso mesmo, não pode o administrador da verba “dar
destinação diversa aos recursos, daquela fixada na lei orçamentária,
sob pena de ser condenado à devolução das importâncias recebidas por
desvio de finalidade; não pode, ademais, deixar de prestar contas dos
recursos recebidos, por expressa determinação constitucional; como
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Prof.ª Julieta Mendes Lopes Vareschini
Art.
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também não pode descumprir a Lei nº 8.666/93”.10
4ª
edição
Seguindo a lógica desse raciocínio, importa destacar que as
entidades do Sistema S, quando da formalização de convênios com
outras entidades (como federações e confederações, por exemplo) devem
exigir a realização de licitação nos moldes dos seus Regulamentos.
Em decorrência, como cabe à entidade pública que repassa
a verba exigir do ente que recebe o cumprimento da legislação
aplicável, caberá também aos Serviços Sociais Autônomos, quando do
repasse de suas verbas, exigir o fiel atendimento às prescrições de seus
Regulamentos de Licitações e Contratos, conforme recomendado pelo
Tribunal de Contas da União:
“23. No presente caso, em que houve celebração de convênios para
perseguir objetivos comuns às duas entidades (Senar/SP e FAESP),
ainda que tenha havido problemas no acompanhamento da execução
dos ajustes, bem como na aprovação das referidas prestações de
contas, creio que em vez de impor ao Senar/SP o ônus da vedação
de firmar convênios com a FAESP, se o dirigente de uma e de outra
entidade recair sobre a mesma pessoa - e isso sempre ocorrerá por
força de disposição legal e normativa - melhor resultado se obterá
se for determinado ao Senar/SP o aprimoramento dos meios de
controle das avenças que firmar, de forma a assegurar o correto
emprego dos recursos públicos no objeto ajustado e a coibir qualquer
forma de ingerência do dirigente, em razão do acúmulo da direção de
ambas as entidades convenentes, na fiscalização dos acordos.
24. O Tribunal firmou entendimento de que a aplicação de recursos
públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que
couber, às disposições da Lei de Licitações e Contratos, ex vi do art.
116 da Lei 8.666/1993 (Acórdão n. 1.170/2003 - Plenário, reformado
pelo Acórdão n. 353/2005 - Plenário).
25. Assim, na linha de tal precedente, e tendo em vista
que os entes integrantes do denominado Sistema “S”
10
TCU. Acórdão 1.070/2003 – Plenário.
13
Licitações e Contratos no Sistema “S”
Art.
1º
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têm regulamentos de licitações e contratos próprios,
cabe, no caso de convênios por eles celebrados, às
partes convenentes observarem, no que for aplicável, os
respectivos regulamentos de licitações e contratos de tais
entidades. (Acórdão 2372/2007 - Primeira Câmara)”
Outrossim, na hipótese de repasse voluntário11 de recursos
da União por meio de convênios, instrumentos congêneres ou de
consórcios públicos, deve-se atentar para o disposto no art. 1˚, caput e §
1˚, do Decreto 5.504/2005, que prescreve a obrigatoriedade do pregão,
preferencialmente na forma eletrônica, quando o objeto licitado
caracterizar-se como bem ou serviço comum.12 Vejamos o que dispõe
o referido artigo:
“Art. 1º. Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento
de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos
que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União
deverão conter cláusula que determine que as obras, compras,
serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou
privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela
União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de
acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos
repassados nos termos do caput, para aquisição de
bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da
modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de
julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº
5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização
de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser
definido em instrução complementar.
11
Conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal, entende-se por transferência voluntária “a
entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio
ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao
Sistema Único de Saúde.”
12
“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado” (art. 1°, parágrafo único, Lei 10.520/02).
14