Lei de Acesso à Informação e aspectos
concorrenciais
Esta apresentação é de caráter pessoal e não reflete necessariamente a opinião do CADE
Ricardo Medeiros de Castro
PUBLICAÇÃO DE DADOS E CONCORRÊNCIA
A – Foco Unilateral - abrangência da Lei de
Acesso à Informação (L.12.527/11) - LAI Predação pela publicidade de dados
B – Foco Unilateral – Predação pela não
divulgação de dados
C – Foco Horizontal – Incidência da Lei de Defesa
da Concorrência (L.12.529/11) – Obrigação de
não divulgar dados com o objetivo de não
permitir colusão entre agentes econômicos
Exceção: DESVANTAGEM COMPETITIVA
(FOCO UNILATERAL) – Dec.7724/12 – art. 5º.,§ 2o
• Art. 5o e 6º. do Dec.7724/12 - Abrangência
• Classificável a partir do grau de sigilo
Exceções - FOIA
1 - Segurança nacional
2- Regras internas das agências
3 – Lei específica
4 – Segredos Comerciais e informações comerciais e
financeiras
5 – Memorandos inter ou intra-agências
6 – Informações pessoais
7 – Que prejudiquem algum processo em andamento
8 – Algumas informações apresentadas às agências
9 – Informações geológicas e geofísicas
Public Citizen Health Research Group v. FDA
Estudo sobre os efeitos das lentes intraoculares
Public Citizen Health Research Group v. FDA
Conceito de segredo de negócio
• Argumentação do FDA - trade secret may consist of any formula, pattern,
device, or compilation of information which is used in one's business and
which gives him an opportunity to obtain an advantage over competitors
who do not know or use it."
• PCHRG - deve haver uma ligação direta entre o segredo e o negócio
produtivo
Citizens Comm'n on Human Rights v. FDA
Conceito de segredo de negócio
• Possibilidade de haver segredos de negócios dentro dos estudos
apresentados para aprovação de medicamentos novos
Informações Comerciais e Financeiras
the parties opposing disclosure need not "show actual competitive harm"; evidence
revealing "[a]ctual competition and the likelihood of substantial competitive injury" is
sufficient to bring commercial information within the realm of confidentiality
Merit Energy Co. v. U.S. Dep't of the Interior, 180 F. Supp. 2d 1184, 1188 (D.
Colo. 2001) (informação contendo preços, quantidades e reservas de gas);
In Def. of Animals v. HHS, No. 99-3024, 2001 U.S. Dist. LEXIS 24975, at *2, *29
(D.D.C. Sept. 28, 2001) (cartas contendo situação financeira)
Cohen v. Kessler, No. 95-6140, (dados brutos sobre pesquisa relacionada a
efeito de drogas em ratos);
Bangor Hydro-Elec. Co. v. U.S. Dep't of the Interior, (Informação sobre taxa no
uso de terras);
Allnet Commc'n Servs. v. FCC, - (dados gerados por software);
RMS Indus. v. DOD – (preços, tipo e qualidade de máquinas adquiridas);
M/A-COM Info. Sys. v. HHS, - documentos contendo contabilidade interna
Informações Comerciais e Financeiras
Cooper v. U.S. Dep't of the Navy, No. 05-2252, 2007 WL 1020343,
at *3-4 (D.D.C. Mar. 30, 2007) (dados de pesquisa de um
professor, que demonstra possuir patentes);
ICM Registry v. U.S. Dep't of Commerce, No. 06-0949, 2007 WL
1020748, at *7 (D.D.C. Mar. 29. 2007) (opinião profissional de um
consultor de telecomunicações);
Judicial Watch, Inc. v. DOE, 310 F. Supp. 2d 271, 308 (D.D.C. 2004)
(Relatórios feitos para clientes),
Judicial Watch, Inc. v. Exp.-Imp. Bank, 108 F. Supp. 2d 19, 28
(D.D.C. 2000) (aplicações de seguros sobre exportações de
mercadorias aos consumidores finais).
Informações Comerciais e Financeiras
Flathead Joint Bd. of Control v. U.S. Dep't of the
Interior,
Starkey v. U.S. Dep't of Interior
Direitos de obter informações sobre os direitos
aquáticos da Tribo
Informações Comerciais e Financeiras
•
•
•
•
•
•
•
estatísticas de vendas das empresas
dados de pesquisa
desenhos técnicos
listas de clientes e fornecedores
dados de lucros e perdas
despesas gerais e operacionais
informações sobre a situação financeira da empresa
Doutrina PickBarth
ALBERT PICK-BARTH CO. V. MITCHELL WOODBURY
CORP.
(LISTA DE CLIENTES, DOCUMENTOS) – DOUTRINA
PICK-BARTH
GEORGE R. WHITTEN JR. INC. V. PADDOCK POOL
BUILDER INC.
(A PIRATARIA DE PESSOAL CHAVE, SEGREDOS DE
NEGÓCIO E LISTA DE CLIENTES IRIA NA JUGULAR,
ENQUANTO QUE A TENTATIVA DE GANHAR CLIENTES
AFETARIA APENAS ALGUMAS ARTÉRIAS
SECUNDÁRIAS)
Dever de publicar dados em
casos de integração vertical
PROCHNIK. Victor. Cadeias Produtivas e Complexos Industriais.
HASENCLEVER, L. & KUPFER, D. ORGANIZAÇÃO INDUSTRIAL,
Ed. Campus, 2002
Lei 12.527/11
Projeto GEMINI
1) Joint-Venture entre White Martins e
Gaspetro (Petrobrás) para a constituição
da GNL Gemini Comercialização e
Logística de Gás Ltda.;
2) Formação de de um consórcio entre
Petrobrás, White Martins e GNL Gemini
para atuação conjunta na produção,
comercialização e distribuição de GNL.
Consórcio / Cadeia
Publicação de dados como prática
anticompetitiva
• ESTRUTURA DUAL
• “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
• I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
• II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
• III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
• IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
• REGRA DA RAZÃO
Publicação de dados e prática
anticompetitiva – Dolo c/ requisito
• American Column and Lumber Co. v. United States, 257 U.S. 377 394-95
(1921)Abertura de Planos sobre competição
•
Cement Mfrs. Protective Assn. v. United States
• United States v. American Linseed Oil Co., 262 U.S. 371 (1923)
• Maple Flooring Mfrs. Ass’n v. United States, 268 U.S. 563 (1925)
Publicação de dados como prática
anticompetitiva
• United States v. Container Corporation of
America, 393 U.S. 333 (1969)
– Muda do dolo para o Efeito
• United States v. Citizens & S. Nat’l Bank, 422 U.S. 86, 113 (1975)
– “[t]he dissemination of price information is not itself a per se violation of the
Sherman Act”
• Catalano, Inc. v. Target Sales, 446 U.S. 643, 647 (1980)
– “advanced price announcements are legal”
Publicação de dados como prática
anticompetitiva
• In re Petroleum Products Antitrust Litigation,
906 F.2d 432 (9th Cir 1990)
– Forma que a troca de informação é feita é
indiferente para aferir a legalidade
• United States v. Airline Tariff Publ’g Co., 836 F.
Supp. 9, 12 (D.D.C. 1993)
– Sinalização de preço futuro - condenado
• Todd v. Exxon Corp., 275 F.3d 191 (2d Cir.
2001)
– Troca de informações de custo podem ser
problemáticas
Publicação de dados como prática
anticompetitiva
• Uso de comunicação entre concorrentes como
plus factor para condenação
•
•
•
- PROCESSO ADMINISTRATIVO 08000.0153337/94-48 (CSN, Usiminas, Cosipa)
- PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.000677/99-70 (Cias Aereas)
- PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.006059/2001-73 (papel)
• Há benefícios na troca de informações (AC Citrosuco-Citrovita,
bem como FTC/DOJ Antitrust Guidelines for Collaboration
among Competitors )
Guidelines
• Guidelines for dissemination of price and cost
data among health care providers
• Antitrust safety zone:
• Terceiro, coleta e gerencia as informações
• Os dados fornecidos c/ 3 meses de defasagem
• Informação específica não podem ser combinados com
os concorrentes
• Fora da zona de segurança usa-se a regra da
razão
• Princípios aplicáveis a outras indústrias
PREOCUPAÇÕES
• Tipo de informação (Preço, capacidade produtiva,
capacidade ociosa, custos são mais propensos a
trazer preocupações concorrenciais se divulgados)
• Tipo de share – market share passado, presente e
futuro
• Qualidade da informação - Informações por
empresa ou de forma agregada
OBRIGADO