SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
No D.O. 18 / 06 / 2013
Fls.: 12
Data: 08 / 06 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Fls: ______
Rubrica:_________________
Sessão de 24 de abril de 2013
CONSELHO PLENO
RECURSO Nº - 46.303
ACORDÃO Nº 6.936
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 81.680.469
AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 04.019468-0
RECORRENTE – FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDA – TELEMAR NORTE LESTE S.A.
RELATOR – CONSELHEIRO CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS
REDATOR – CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO
Participaram do julgamento os Conselheiros Charley Francisconi Velloso dos
Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Oswaldo Castro
Neto, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes
Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de
Figueiredo, Graciliano José Abreu dos Santos, Marcos dos Santos Ferreira,
Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor e Roberto Lippi
Rodrigues.
ICMS
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADEMEIO. ATIVIDADE-FIM. FACILIDADES DE
LIGAÇÕES DIRETAS A RAMAL (DDR) E A
PARTIR DESTES. FATO GERADOR.
Não está abrangida no campo de incidência do
ICMS a receita decorrente de meio
disponibilizado ao cliente do contribuinte, para
que este possa receber ligações externas
diretamente em ramais (DDR), bem como
realizar automaticamente chamadas externas a
partir destes, posto que o serviço de
comunicação é a ligação telefônica em si, pela
colocação do emissor em contacto com o
receptor da chamada. Outra receitas de serviço
não devidamente esclarecidas devem ficar
submetidas à tributação.
Recurso da Fazenda Estadual a que se dá
provimento em parte.
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 08 / 06 / 2011
Fls: ______
Rubrica:_________________
CONSELHO PLENO – Acórdão nº 6.936 - fls. 2/6
RELATÓRIO
Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de
Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário referente ao ICMS, pelo
fato de a recorrida não ter submetido à tributação prestações de serviço de
comunicação (serviços DDR, TC DDR e Advanced Services, descrições às fls. 15,
22, 24), conforme levantamento efetuado em seus livros e documentos fiscais,
explicitado na inicial.
Adoto o relatório do parecer elaborado pela Douta Representação
da Fazenda de fls.223/4 que passo a ler.
Aduzo ainda que a D. Representação da Fazenda, em seu
recurso voluntário, manifesta-se no sentido de se manter a peça inaugural.
O contribuinte apresenta suas contra-razões, reiterando os
argumentos anteriores e pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
(VOTO VENCIDO)
Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de
Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário referente ao ICMS, pelo
fato de a recorrida não ter submetido à tributação prestações de serviço de
comunicação (serviços DDR, TC DDR e Advanced Services, descrições às fls. 15,
22, 24), conforme levantamento efetuado em seus livros e documentos fiscais,
explicitado na inicial.
Inicialmente, conheço do recurso, nos termos do artigo 266 inciso
I do CTE.
De acordo com a legislação de regência deste Estado, os serviços
identificados como DDR, TC DDR e Advanced Services não podem ser
entendidos como prestados de maneira isolada, mas de forma acessória (como o
reconhece a recorrida), suplementar, e indissociável à realização da veiculação e
manutenção dos serviços de comunicação prestados aos clientes da recorrida;
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 08 / 06 / 2011
Fls: ______
Rubrica:_________________
CONSELHO PLENO – Acórdão nº 6.936 - fls. 3/6
estando eles dentro do campo de incidência do ICMS, na inteligência do artigo 26
do Livro X do RICMS/00.
Senão vejamos.
A Lei Complementar 87/96, ao definir os fatos geradores do
ICMS, estabelece, in verbis:
“Art. 2.°- O imposto incide sobre:
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por
qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza.” (grifos nossos).
A Lei 2.657/96, por sua vez, dispõe, em seus arts.2º,III e 3º,XI:
“Art. 2.°- O imposto incide sobre:
III - prestações onerosas de serviços de comunicação por
qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza.” (grifos nossos).
“Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:
XI - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a
ampliação de comunicação de qualquer natureza;” (grifos
nossos).
O
Convênio
ICMS
69/98,
objetivando
uniformizar
os
procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações,
determina, em sua Cláusula Primeira, que:
“Cláusula primeira - os signatários firmam entendimento no
sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS
incidente sobre prestações de serviços de comunicação os
valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação,
habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos
serviços, bem assim aqueles relativos a serviços
suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou
agilizem o processo de comunicação, independentemente da
denominação que lhes seja dada.” (grifos nossos).
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 08 / 06 / 2011
Fls: ______
Rubrica:_________________
CONSELHO PLENO – Acórdão nº 6.936 - fls. 4/6
Além disto, a Superintendência Estadual de Tributação, concluiu,
mediante do Parecer Normativo 01/00, o seguinte:
“1°) O ICMS incide sobre serviços de comunicação, d o qual a
telecomunicação é uma subespécie, por qualquer meio, abrangendo
os serviços eventuais, os serviços complementares e todo o
conjunto de atividades a eles relacionados;
2°) a exigência do imposto incidente sobre os servi ços eventuais, os
serviços complementares e as atividades que os agilizem ou
otimizem tornou-se, no Estado do Rio de janeiro, exigível a partir da
vigência do Convênio n.° 69/98, nos termos do Parec er da
Assessoria Jurídica desta Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta.”
(grifos nossos).
Pelo que se depreende da legislação tributária supramencionada,
o ICMS pode e deve incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação,
consoante o entendimento defendido por este Estado.
Ainda, de acordo com reiterados precedentes do STJ, se a
relação entre o provedor do serviço e o usuário é de natureza negocial, visando a
possibilitar a comunicação objetivada; isto é o suficiente para constituir fato
gerador do ICMS, ora reclamado pelo Fisco Estadual.
Por conseguinte, legítima é a exigência do imposto, bem como da
penalidade legalmente cabível, do contribuinte em cuja escrita fiscal foi apurada a
falta de recolhimento do ICMS relativo a prestações de serviços de comunicação,
operações estas sujeitas à incidência do imposto, na forma dos arts. 2º,III, 3º,XI, e
33,§1º da Lei nº 2.657/96 c/c o artigo 26 do Livro X do RICMS/00 e c/ o Parecer
Normativo 01/00 .
Pelo fio do exposto, e na esteira do parecer da D. Representação
da Fazenda, VOTO pelo PROVIMENTO do Recurso Fazendário, no sentido de se
manter, em sua totalidade, o lançamento inaugural.
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 08 / 06 / 2011
Fls: ______
Rubrica:_________________
CONSELHO PLENO – Acórdão nº 6.936 - fls. 5/6
VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO
(VOTO VENCEDOR)
Peço vênia para divergir da posição do ilustre Relator.
Ora, quando faço uma ligação telefônica para um determinado
número, os pulsos que irão dar margem à cobrança – e à consequente tributação
pelo ICMS – estão sendo computados no meu terminal, de onde partiu a
chamada. Totalmente indiferente que o terminal chamado seja atendido por uma
telefonista – que repassará a ligação para uma determinada pessoa – ou não.
Nesta última hipótese, tem-se que a autuada fornece ao seu cliente um meio –
cobrando pela tecnologia – para que afigura da telefonista (em uma empresa,
p.ex.) possa ser dispensada e, então, a ligação feita pelo emissor possa atingir
diretamente a pessoa desejada, o receptor. É a conhecida Discagem Direta a
Ramal (DDR). O serviço de comunicação, que é a atividade-fim, se dá entre o
emissor e o receptor, em nada alterando o que se expôs linhas acima, ou seja,
por este serviço pagando o emissor sobre os pulsos medidos e faturados.
Repetindo o pedido de vênias, não posso atinar em como considerar tal atividademeio como uma prestação de serviços de comunicação.
No sentido inverso, de dentro de uma empresa, por exemplo,
qualquer pessoa pode – utilizando outro meio (TC DDR) contratado junto à
autuada – efetuar uma ligação externa, sem ter de recorrer á figura da telefonista
ou operadora, para que esta complete a ligação ou disponibilize uma “linha
externa”. O serviço de comunicação a ser medido, faturado e tributado será
aquele decorrente da complementação e duração do chamado quando o
chamador (emissor) é colocado em contacto com o receptor. A simples existência
do meio em tela colocado à disposição do cliente não caracteriza qualquer serviço
de comunicação.
Já em relação ao “Advanced Services”, sobre o qual também se
exige, neste A.I., o ICMS, não consegui vislumbrar uma explicação que me
satisfizesse, a ponto de formar convicção de tal receita não estar alcançada pelo
ICMS, pelo que entendo deve ser mantida a exigência fiscal.
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 054.423 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 08 / 06 / 2011
Fls: ______
Rubrica:_________________
CONSELHO PLENO – Acórdão nº 6.936 - fls. 6/6
Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da Fazenda
Pública, para restabelecer a exigência fiscal em relação às receitas do “Advanced
Services”.
É o voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a
FAZENDA ESTADUAL e Recorrida a TELEMAR NORTE LESTE S.A.
Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, pela apuração do voto médio, dar provimento parcial ao
recurso, nos termos do voto do Conselheiro Antonio de Pádua Pessoa de Mello,
designado Redator. Vencidos os Conselheiros Charley Francisconi Velloso dos
Santos, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Mendes Moura Pimentel,
Graciliano José Abreu dos Santos, Marcos dos Santos Ferreira, Rubens Nora
Chammas e Roberto Lippi Rodrigues.
CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 24 de abril de 2013.
CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS
RELATOR
ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO
REDATOR
ROBERTO LIPPI RODRIGUES
PRESIDENTE
/PSA/