SINTHORESP
SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTÉIS, APART HOTÉIS, MOTÉIS, FLATS, PENSÕES,
HOSPEDARIAS, POUSADAS, RESTAURANTES, CHURRASCARIAS, CANTINAS, PIZZARIAS,
BARES, LANCHONETES, SORVETERIAS, CONFEITARIAS, DOCERIAS, BUFFETS, FAST-FOODS E
ASSEMELHADOS DE SÃO PAULO E REGIÃO
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DOUTOR
DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO
PAULO.
Processo n.º 0001986-49.2001.8.26.0100/50000
(990.10.029931-0/50000)
SINTHORESP - Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis,
Bares, Restaurantes e Similares de São Paulo e Região, nos autos da ação
de consignação em pagamento movida por Arcos Dourados
Ltda., ora
denominado McDonald'S, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, inconformado com a r. decisão de fls. 1440/1441, interpor
AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS CONTRA DESPACHO DENEGATÓRIO DE
SEGUINTO À RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fulcro no art. 544 do Código
de Processo Civil com redação dada pela Lei 12.322/10 .
Requer seja recebido e processado o presente recurso, sendo
posteriormente remetido, com as inclusas razões, junto com os autos da
presente ação, ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para que seja
conhecido e totalmente provido.
Outrossim, requer seja as Agravadas intimadas para apresentar
defesa cabível dentro do prazo legal.
SEDE CENTRAL
Rua Taguá nº 282 – Liberdade – CEP 01508-010 - São Paulo – SP
Fone: 0xx–11–3346-7100 / Fax 0xx–11–3346-7112
CNPJ 62.657.168.0001-21 / contato: www.sinthoresp.org.br
2/22
Por oportuno, informa que deixa de recolher as custas de porte
de remessa e retorno, por disposição do art. 544, § 2° do CPC, bem como
noticia que a procuração se encontra às fls. 942.
Nestes termos,
pede deferimento
São Paulo, 15 de agosto de 2011
Flávio Gonçalves Dias
OAB/SP 242.587
Marcos Costa Campos
OAB/SP 176.450 – E
3/22
MINUTA DE AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS
Agravante: SINTHORESP – Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Bares,
Restaurantes e Similares de São Paulo e Região.
1ª Agravada: Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda
2ª Agravada: Sindicato dos Trabalhadores na Empresas de Refeições Rápidas
Processo nº 0001986-49.2001.8.26.0100/50000 (990.10.029931-0/50000)
Origem: Seção de Direito Privado 1 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
COLENDA TURMA
NOBRES MINISTROS
Em que pese o ilibado saber jurídico do Nobre Desembargador,
não merece guarida a decisão que denegou seguimento ao recurso especial
interposto pelo Agravante, sendo, então, passível de reforma pelas razões que
se passa a expor.
DA TEMPESTIVIDADE
4/22
A decisão agravada de fls. 1440/1441, foi publicada no Diário
Oficial de São Paulo em 03/08/2011 (quarta-feira) conforme fls. 1442, iniciando
a contagem do prazo recursal em 04/08/2011 (quinta-feira) de acordo com
disposição do art. 184, § 2° do CPC, expirando-se o prazo de 10 (dez) dias em
13/08/2011 (sábado), prorrogando-se, então, o último dia para 15/08/2011
(segunda-feira) nos termos do art. 184, § 1°, I do CPC, com redação dada pela
Lei 5.925/73.
DO CABIMENTO DO AGRAVO
O agravo nos próprios autos tem seu cabimento quando não for
admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial. O prazo para a
interposição do recurso é de 10 (dez) dias, nos termos do art. 544 do Código de
Processo Civil.
No mais a presente medida se presta a inibir a ocorrência de
dano irreparável a parte em decorrência da denegação de seguimento ao
recurso extraordinário. Sendo este o remédio processual capaz de silenciar a
violação ao direito de ampla defesa e do devido processo legal insculpidos na
Carta Magna.
Nota-se que o presente recurso atende aos reclamos da
legislação em comento, pois interposto contra decisão denegatória de
seguimento ao recurso extraordinário, proferida pelo Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo.
Ainda, é tempestivo.
5/22
Considerando-se que a decisão fora publicada em 03/08/11
(quinta-feira) e que a medida fora interposta no interregno do prazo de 10 (dias),
conclui-se que o agravo é tempestivo.
Por derradeiro, informa que deixa de recolher as custas de porte
de remessa e retorno, por disposição do art. 544, § 2° do CPC, bem como
noticia que a procuração se encontra às fls. 942.
DA REPERCUSSÃO GERAL
A repercussão geral encontra-se prevista no § 3°, d o art. 102 de
CF/88, art. 543-A do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei
11.418/06, e a Emenda Regimental 21, de 30/04/2007, publicada em
03/05/2007.
Informa-se que o reclamo fora devidamente observado às fls.
1536, em preliminar de mérito, com a exposição de motivos que denotam a
existência de repercussão geral da matéria.
A repercussão geral de natureza jurídica se denota em razão de
se impossibilitar um sindicato de atuar mediante registro provisório, no caso
vertente pendente de decisão transitada em julgado, para que possa ser
considerado credor das contribuições consignadas.
A de natureza social se justifica da possibilidade da norma
coletiva da entidade sindical, que possui registro de caráter provisório, reduzir os
direitos dos trabalhadores que foram conquistados ao passo de longos anos.
6/22
No mais, o Nobre Desembargador verificou que o recorrente –
ora Agravante – atendeu ao referendum do C. STF, ao que pertine à existência
de repercussão geral, conforme os termos do segundo parágrafo de fls. 1440.
I - DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS
Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento movida pela
1ª Agravada - Arcos Dourados (McDonald's) - em face do Agravante –
Sinthoresp - e da 2ª Agravada – Sindicato dos Trabalhadores na Empresas de
Refeições Rápidas (Sindifast) -, nos termos do art. 898 da Lei Federal 5.869, de
11 de Janeiro de 1973, suscitando dúvida quanto ao repasse das contribuições
confederativas de dezembro de 2000 e requerendo, para tanto, a extinção da
obrigação de pagamento em face da consignação em juízo.
Nesse passo, menciona-se que a demanda fora julgada
procedente com a declaração de extinção da obrigação de pagamento das
contribuições confederativas referentes ao mês de dezembro de 2000, de
acordo com às fls. 515/521 (v. 3).
Antes do trânsito em julgado da decisão que extinguiu a
obrigação de pagamento das contribuições, pendente de julgamento do Agravo
de Instrumento de Recurso Especial, o MM. Juiz de primeira instância decidiu
quem era o credor do valor consignado, conforme às fls. 1192.
Compreendendo haver vício a ser sandado na r. sentença o
Agravante – Sinthoresp – e a 2ª Agravada – Sindifast – opuseram Embargos de
Declaração ás fls. 1196/1204 (v. 6), restando rejeitados, conforme às fls. 1204
(v. 7).
7/22
Irresignado o Agravante – Sinthoresp – interpôs recurso de
Apelação às fls. 1.205 (v. 7), mas lhe fora negado provimento às fls. 1267/1270.
Nesse sentido, pugnou pelo saneamento de omissão apontada em sede de
Embargos de Declaração às fls. 1.290/1.292, mas estes foram rejeitados às fls.
1297/1298.
Na expectativa do reconhecimento de violação a dispositivos de
lei federal, bem como haver dissídio jurisprudencial o Agravante – Sinthoresp –
interpôs recuso especial às fls. 1301/1348, entretanto lhe fora negado
seguimento pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Considerando-se que a decisão que negou seguimento ao
recurso especial se encontra equivocada, postula-se pela sua reforma, nos
termos do art. 544 do CPC.
Da Decisão Agravada
Equivoca-se o juízo “a quo” ao denegar seguimento ao recurso
extraordinário interposto pelo Agravante, impondo-se, portanto, a reforma de tal
decisão, com o consequente processamento do recurso.
O Digníssimo Desembargador Presidente da Seção de Direito
Privado do Tribunal de Justiça denegou seguimento ao recurso extraordinário,
interposto pelo Agravante, sob o argumento de que os dispositivos
constitucionais tidos como violados não foram objeto de debate no acórdão
hostilizado, incidindo, então, a súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
Ainda,
sustenta
que
houvera
perquirição
de
matéria
infraconstitucional, não caracterizando, portanto violação direta à Carta Magna.
8/22
Para melhor elucidação transcreve-se na íntegra a r. decisão, “in
verbis”:
0001986-49.2001.8.26.0100/50000
M120328
Recurso extraordinário nº 0001986-49.2001.8.26.0100/50000.
Trata-se de recurso extraordinário (fls. 1350/1404) no qual se alega ofensa a
dispositivos constitucionais.
Embora não tenha sido indicado nas razões recursais o parágrafo 3º do artigo
102 da Constituição Federal, verifica-se ter o recorrente, em preliminar,
cumprido seu teor, ad referendum do colendo Supremo Tribunal Federal, no
tocante à existência de repercussão geral de questão constitucional, tal como
determinam o artigo 543-A do Código de Processo Civil, com a redação dada
pela Lei 11418/06, e a Emenda Regimental 21, de 30/4/2007, publicada em
3/5/2007.
Todavia, o recurso não reúne condições de admissibilidade pela alínea a do
permissivo constitucional.
A matéria tratada pelos dispositivos constitucionais tidos como violados não
foi objeto de debate no acórdão hostilizado, estando ausente da conclusão
adotada.
Registre-se incidir na espécie a súmula 282 do colendo Supremo Tribunal
Federal, já que o prequestionamento apto a preencher o requisito de
admissibilidade do recurso extraordinário é aquele em que a matéria
controvertida tenha sido previamente debatida e apreciada no tribunal de
origem.
De todo conveniente invocar o pronunciamento do ministro CELSO DE
MELLO no agravo de instrumento 496406/SP, in DJU de 10/8/2006, p. 41, do
qual foi relator:
Não ventilada, no acórdão recorrido, a matéria constitucional suscitada
pelo
recorrente,
deixa
de
configurar-se,
tecnicamente,
o
prequestionamento do tema, necessário ao conhecimento do recurso
extraordinário. A configuração jurídica do prequestionamento – que
traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso
extraordinário - decorre da oportuna formulação, em momento
procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional
positivo.
9/22
Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria
questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida
(RTJ 98/754 - RTJ 116/451).
Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros
igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal
extraordinária, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (RTJ 159/977).
Em verdade, para perquirir a ocorrência de contrariedade à legislação
constitucional,
mister
se
mostra
o
revolvimento
de
normas
infraconstitucionais, não se caracterizando o requisito da afronta direta à
Carta Magna.
A propósito, oportuna a transcrição da ementa do agravo regimental no
agravo de instrumento 684564/SP, relator o ministro CELSO DE MELLO, in
DJU de 19/12/2007, p. 4414:
AGRAVO DE INSTRUMENTO ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS
INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA AUSÊNCIA DE OFENSA
DIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE
RECURSO IMPROVIDO. A situação de ofensa meramente reflexa ao texto
constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o
acesso à via recursal extraordinária.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.
São Paulo, 13 de julho de 2011.
FERNANDO ANTONIO MAIA DA CUNHA
Desembargador
Presidente da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça
Embora a boa lavra da r. decisão, esta não merece guarida
pelas razões que se passa a expor.
10/22
II – DA EXPOSIÇÃO DO DIREITO
Do Prequestionamento da Matéria
Inicialmente, é de se mencionar que a interposição do recurso
extraordinário encontra previsão no art. 102, III, alíneas “a”, “b” e “c” e 121, § 3°,
da Constituição Federal, sendo regulado pelo art. 541 do Código de Processo
Civil, bem como pela Lei n.º 8.950, de 13.12.94 e 321 à 329 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
Nesse contexto, o art. 541 do CPC determina no inciso I, a
exposição do fato e do direito, no inciso II a demonstração do cabimento do
recurso interposto e no inciso III, as razões do pedido de reforma da decisão
recorrida.
No caso do inciso II, demonstração do cabimento do recurso
interposto, deverá o recorrente apontar a existência de contrariedade da decisão
aos termos de dispositivo da Constituição Federal (art. 102, III, “a” da CF/88),
quando houver declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art.
102, III, “b” da CF/88), quando a decisão julgar válida lei ou ato de governo local
contestado em face da Constituição Federal (art. 102, III, “c”, da CF/88) ou julgar
válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF/88).
Da leitura das razões do recurso extraordinário denota-se que o
recorrente – ora Agravante - compreende que a demonstração do cabimento do
recurso se deve a ocorrência de contrariedade entre a decisão e dispositivo
constitucional (art. 102, III, “a” da CF/88) e do julgamento válido de ato de
governo contestado em face da Constituição Federal (102, III, “c” da CF/88).
11/22
Quanto ao sustentado anteriormente, é de salutar importância
declinar que a demonstração do cabimento do recurso comporta mais de uma
possibilidade de demonstração e que no caso dos presentes autos são 2 (duas)
as razões que levaram à interposição do recurso extraordinário.
A primeira razão se dirigiu no sentido de demonstrar a existência
de violação a dispositivos constitucionais, assim como fora apontada às fls.
1356/1364 a contrariedade da decisão aos termos do inciso I, do art. 8º da
Constituição Federal.
Às fls. 1365/1371 fora apontada ofensa aos inciso III e IV, do art.
1 °, ao inciso III, do art. 3°, ao caput do art. 7°, ao caput e inciso III do art. 170,
ao art. 193, todos da Constituição Federal.
A afronta à dispositivos da Carta Magna segue às fls. 1377/1378
com a denúncia de contrariedade ao inciso IX do art. 93 da Constituição
Federal.
Nesse passo, ás fls. 1379/1396 o recorrente – ora Agravante –
declina a respeito da violação ao inciso III do art. 129 da Constituição Federal.
Posto que o Nobre Desembargador tenha, no quarto parágrafo
da decisão, motivado esta no fato de não haver, no acórdão recorrido, debate a
respeito da violação dos dispositivos constitucionais apontados no recurso
extraordinário, carece de razão.
Pois.
No terceiro parágrafo de fls. 1209 o recorrente – nestes autos
Agravante – sustenta:
12/22
O OBJETO DESTE RECURSO
É de obter a nulidade ou, subsidiariamente, reforma da r. sentença, por
manifesta contrariedade ao disposto no ARTIGO 5°, INC. LIV E LV, E ART.
93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, e art. 898 do Código de
Processo Civil; art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 5° e 40°
do Código de Processo Penal, dispositivos estes que todos préquestionados como segue argumentações abaixo.
(Grifo nosso)
Como pode ser observado no trecho transcrito fora explicitada a
afronta aos incisos LIV e LV, do art. 5° da CF/88, bem como a transgressão aos
termos do inciso IX do, art. 93 da Carta Magna.
Ademais, às fls. 1212 o recorrente – ora Agravante – dedicou
tópico específico a denotar a violação ao inciso IX, do art. 93 da CF/88
denominado DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO NA R.
SENTENÇA, bem como destinou outro às fls. 1209 a respeito da violação aos
incisos LIV e LV, do art.5°, da CF/88, denominado DO FERIMENTO AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL DO RECORRENTE.
No que se refere a violação do art. 5°, LIV e LV se assegura que
o recorrente às fls. 1210 noticiou que o rito processual não fora observado e,
portanto, estaria sujeito a nulidade.
A ação de consignação em pagamento se bifurca em duas fases
sendo que a segunda fase deve seguir o rito ordinário, nos termos do art. 898 do
CPC.
Consta às fls. 949 a concessão do prazo de 06 (seis) dias para a
apresentação de contestação, entretanto não é este o prazo a ser concedido no
rito ordinário.
13/22
Sendo assim, a concessão de prazo legal inferior, viola o direito
de ampla defesa e do devido processo legal.
A redução do prazo de 15 (quinze) dias para 06 (seis) dias
colide frontalmente com o texto constitucional, pois conceder prazo inferior ao
prazo estabelecido pela lei é o mesmo que não conceder o prazo para
apresentação de defesa.
A inadequada prestação jurisdicional culminou na violação aos
artigos supracitados da Constituição Federal, assim como ao princípio da ampla
defesa e do devido processo legal.
Ademais, deve ser considerado que o prazo é legal, mas não
judicial, não comportando conveniência do juízo.
Entretanto, não fora este o entendimento da Egrégia Câmara de
Direito Privado que às fls. 1268 que se pronunciou por ter sido observado o rito
ordinário.
Superada a parte alegada em sede de apelação o tribunal “a
quo” ao julgar o recurso declina no primeiro parágrafo, do relatório, às fls. 1268,
que o rito ordinário foi observado para proferimento da r. sentença apelada, “in
verbis”:
[…]
É o relatório.
O rito ordinário foi observado para proferimento da r. sentença apelada, com
julgamento antecipado em razão de se tratar somente de questão de direito.
[…]
14/22
Sendo assim, conclui-se que o tribunal entendeu que não
houvera afronta aos incisos LIV e LV, do art. 5° da CF/88, ainda que tenha se
manifestado sob a alegação de violação.
No que pertine a ausência de fundamentação da sentença fora
suscitada às fls. 1212 a demasiada economia na prolação da sentença em
razão do magistrado não se manifestar a respeito de pontos importantes, tal
como a menção expressa quanto ao processo ajuizado pelo Agravante que não
abrange a 2ª Agravada (Sindifast).
Ademais, não realizou um cotejo no que tange a ausência de
juntada da convenção coletiva de trabalho pela 2ª Agravada (Sindifast), afim de
corroborar o aperfeiçoamento da obrigação de recolhimento das contribuições
confederativas em seu favor.
Não se manifestou quanto ao pedido de expedição de ofício ao
Ministério Público Estadual a fim de que este procedesse a investigação de
irregularidades apontadas pelo Agravante às fls. 602/753 e 793/798.
No entanto, no terceiro parágrafo da fundamentação o tribunal
“a quo” se posiciona quanto à alegação de afronta ao inciso IX, do art. 93 da
CF/88, nos seguintes termos:
[…]
Por sua vez a sucinta fundamentação da r. sentença não permite que se a
tenha como decisório não fundamentado mas como ato judicial que atende o
requisito do art. 458, II, do Código de Processo Civil.
[…]
Conforme decisão anterior, pode ser extraída a compreensão de
que o tribunal “a quo” enfrentou a matéria sugerida no recurso de apelação
(inciso IX, art. 93 do CF/88).
15/22
No que tange a alegação de violação ao inciso II, do art. 8° da
Constituição Federal, menciona-se que o tribunal “a quo” silenciou sobre a
matéria no v. acórdão, o que ensejou a interposição dos embargos de
declaração para que este se pronunciasse, conforme os termos do segundo
parágrafo de fls. 1292. Nesse sentido, ao julgar os embargos o tribunal se
manifestou explicitamente pela ausência de omissão.
Do prequestionamento Implícito
No que se refere ao prequestionamento da matéria, verifica-se
que fora devidamente prequestionada a violação aos dispositivos apontados no
recurso, assim como fora objeto de debate no v. acórdão de apelação e de
embargos de declaração.
Insta esclarecer que a manifestação do tribunal pode se dar de
forma explícita ou implícita.
Segundo José Teophilo Fleury:
O prequestionamento significa que as questões federal e/ou constitucional
previamente invocadas pelas partes devem ser decididas pelo Tribunal local.
Pode ocorrer ainda, o prequestionamento, quando a questão federal surja no
próprio acórdão recorrido, sem que as partes dela tenham tratado.
Prequestionamento, no caso, é o questionamento prévio da questão jurídica
invocada nos recursos especial e/ou extraordinário, no acórdão recorrido.
Fleury, José Theophilo. Do prequestionamento nos recursos especial e
extraordinário súmula 356 x súmula 211 do STJ? IN: Aspectos Polêmicos
e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9756/98. 1ª Edição – São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
José Miguel Garcia Medina declina que o prequestionamento
pode se dar de forma explícita ou implícita, denominando de prequestionamento
explícito e prequestionamento implícito.
16/22
Esclarece que existe mais de um entendimento sobre o que seja
prequestionamento.
De
lado
uma
corrente
compreende
que
o
prequestionamento implícito ocorre quando a matéria suscitada e em debate
não fora mencionada no acórdão (o que leva a conclusão de rejeição tácita) e
por outro lado que o prequestionamento implícito se dá quando não há menção
expressa da norma violada, embora haja enfrentamento da matéria debatida.
(Medina,
José
Miguel
Garcia.
O
Prequestionamento
nos
Recursos
extraordinário e especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999).
O
Supremo
Tribunal
Federal
não
acolhe
a
tese
de
prequestionamento implícito erigida na rejeição tácita, mas tem se posicionado
no sentido entender por prequestionada a matéria devidamente debatida, ainda
que não haja menção expressa, no acórdão, quanto ao dispositivo violado.
Nessa toada segue decisão do Colendo Supremo Tribunal
Federal a corroborar à tese:
EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: ausência de
prequestionamento do dispositivo constitucional tido por violado (CF, art. 5º,
XXXVI), não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado
"prequestionamento implícito" (Súmula 282). 2. Recurso extraordinário e
prequestionamento. O PREQUESTIONAMENTO PARA O RE NÃO
RECLAMA QUE O PRECEITO CONSTITUCIONAL INVOCADO PELO
RECORRENTE TENHA SIDO EXPLICITAMENTE referido pelo acórdão,
MAS É NECESSÁRIO QUE ESTE TENHA VERSADO INEQUIVOCAMENTE
A MATÉRIA OBJETO DA NORMA QUE NELE SE CONTENHA. (AI-AgR
585604/RS; Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence; Julgamento: 05/09/2006;
Primeira Turma; Publicação: DJ 29-09-2006)
Não é outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
conforme a decisão que segue:
EDcl no AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.552 – PE
(2008/0021863-8)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
EMBARGANTE : UNIÃO
EMBARGADO : ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS
DA SAÚDE EM PERNAMBUCO - ASSEFESA/PE E OUTROS
ADVOGADO : MARCOS JOSÉ SANTOS MEIRA E OUTRO(S)
EMENTA
17/22
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE
OMISSÃO NO JULGADO. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR.
ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS
INFRINGENTES. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. INTIMAÇÃO DA
EMBARGADA. DESNECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO
DA MATÉRIA EM DEBATE. POSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO
DE
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS.
DESCABIMENTO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. NECESSIDADE.
1. A existência de omissão relativa à questão de possibilidade de
deferimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes sem
intimação da parte contrária, impõe o acolhimento dos embargos.
2. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa na hipótese. È permitido
ao julgador acolher embargos de declaração e conceder excepcionais efeitos
infringentes para modificar decisão proferida nos termos do art. 557 do
Código de Processo Civil, sem proceder a intimação da parte contrária para
contrarrazoar. Precedentes.
3. ESTA CORTE ADMITE O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO NOS
CASOS EM QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NO RECURSO ESPECIAL
FORAM DECIDIDAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO, SEM A EXPLÍCITA
INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI QUE FUNDAMENTAM A DECISÃO.
4. Registra-se a impossibilidade de se examinar, na via especial, suposta
violação a dispositivos da Constituição Federal, porquanto o
prequestionamento de matéria essencialmente constitucional, por este
Tribunal, importaria usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
5. Embargos de declaração parcialmente
infringentes, para sanar a omissão alegada.
acolhidos,
sem
efeitos
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher parcialmente os
embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Laurita Vaz
votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Brasília (DF), 21 de junho de 2011. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
(Grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
EXAME
DE
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE
INDICAÇÃO
DE
DISPOSITIVOS
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO.JURISPRUDÊNCIA ASSENTE QUE ADMITE O
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. VALOR PATRIMONIAL DA
18/22
AÇÃO.
BALANCETE
MENSAL.
UNIFORMIZAÇÃO
JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SEÇÃO. IMPROVIMENTO.
[...]
II. Tendo o acórdão recorrido decidido a questão do
cálculo do valor patrimonial das ações da Brasil
Telecom, ainda que não tenham sido apontados
expressamente
os
dispositivos
nos
quais
se
fundamentou
o
aresto,
reconhece-se
o
prequestionamento implícito da matéria, conforme
admitido pela jurisprudência desta Corte.
[...]
Agravo Regimental improvido (AgRg no Ag 963.394/RS, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/8/2009, DJe 25/8/2009). (Grifo nosso)
Da leitura do v. acórdão, nota-se que a matéria fora debatida,
ainda que não mencionada, expressamente, a norma violada.
Sendo
assim,
entende-se
que
os
requisitos
do
prequestionamento encontram-se presentes, em face da oportuna manifestação
de violação, inclusive, com a oposição de embargos declaratórios, somado ao
debate da matéria suscitada, ainda que de modo implícito.
Nesse diapasão, a ilação de falta de prequestionamento da
matéria não encontra base para se sustentar em face dos argumentos
esposados neste agravo, carecendo de fundamento o quarto e quinto parágrafo
da decisão denegatória, bem como a alusão a súmula 282 do Supremo Tribunal
Federal.
Posto que escorreito o pronunciamento do ministro Celso de
Mello transcrito na decisão denegatória, este não se amolda ao caso vertente
em razão da matéria ter sido prequestionada.
19/22
Da Competência Para Julgar o Mérito
No que pertine ao fundamento de contencioso de mera
legalidade e de violação por via reflexa, não prospera.
O nobre Desembargador motiva, ainda, sua decisão nos termos
do segundo parágrafo de fls. 1441, “in verbis”:
Em verdade, para perquirir a ocorrência de contrariedade à legislação
constitucional,
mister
se
mostra
o
revolvimento
de
normas
infraconstitucionais, não se caracterizando o requisito da afronta direta à
Carta Magna.
(grifo nosso)
Embora
seguro
de
que
as
violações
à
legislação
infraconstitucional não ensejam afronta direta ao texto constitucional, razão não
lhe assiste.
A propósito das ementas transcritas pelo Desembargador às fls.
1440/1441 se passa a fazer o silogismo seguinte.
O art. 102, III, da CF/88 dispõe que é de competência do
Supremo Tribunal Federal o julgamento da decisão recorrida que contrariar
dispositivo da Carta Magna, ou seja, compete ao STF entrar no mérito da
violação ao texto constitucional.
Nesse diapasão menciona-se que as ementas são de decisões
do ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, que entendeu
naqueles casos por não haver violação direta a Constituição Federal.
20/22
Sendo assim, o juízo de admissibilidade a ser realizado pelo
Tribunal de Justiça Estadual não comporta manifestação quanto ao mérito do
recurso extraordinário.
O juízo de admissibilidade do Tribunal de Justiça encontra seu
limite na análise da tempestividade, do prequestionamento da matéria e da
regularidade de representação, competindo ao Supremo Tribunal Federal decidir
pela violação direta ou por via reflexa ao texto constitucional.
Neste sentido Nelson Nery Jr. e Rosa Nery se posicionam no
sentido de que ao tribunal “a quo” cabe, tão somente, verificar se estão
presentes os requisitos formais do RE e do REsp. A afronta a dispositivos
constitucionais ou a efetiva negativa de vigência da lei federal são o mérito do
recurso, cuja competência para decidir é dos tribunais federais superiores (STF
e STJ)” (In: Código de Processo Civil Comentado. 6.ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p. 914).
Destarte, não se pode concluir por escorreita a denegação de
seguimento ao recurso extraordinário com fundamento em questão de mérito,
que é de competência, exclusiva, do Supremo Tribunal Federal.
Ao afirmar que o revolvimento de legislação infraconstitucional
não comporta afronta direta ao texto constitucional, viola a competência do
Supremo Tribunal Federal, conforme o art. 102, III da CF/88.
Ainda, que assim não fosse.
Razão não lhe assiste.
21/22
A
afirmação
de
que
houvera
revolvimento
de
matéria
infraconstitucional não prospera em razão de haver manifestação explícita no
recurso extraordinário quanto as normas constitucionais diretamente violadas,
assim como adiante será objeto de análise da existência de prequestionamento
das referidas matérias.
Além de entrar no mérito do recurso, o Nobre Desembargador
não se atentou ao fato de que a não observância do rito comporta violação
direta ao direito de ampla defesa, bem com ao direito ao devido processo legal
insculpidos nos incisos LIV e LV, ambos da Constituição Federal, conforme
apontado às fls. 1372.
CONCLUSÃO
Ante tudo o que foi consignado, e tendo apoio no permissivo do
artigo 544 do CPC, pede-se o conhecimento e o PROVIMENTO do presente
recurso
para que, com a reforma da r. decisão denegatória, seja julgado o
mérito do recurso extraordinário e consequentemente reformada a decisão do
juízo “a quo”, proporcionado assim a cessação da violação ao texto
constitucional, evitando-se por consequência a manutenção da caracterizada
negativa ao direito de prestação jurisdicional adequada, consagrado nos
artigos 5º, incisos LIV e LV e do art. 93, inciso IX, ambos da Norma Ápice, nos
termos requeridos pelo Recorrente.
22/22
São Paulo, 15 de agosto de 2011.
Flávio Gonçalves Dias
OAB/SP 242.587
Marcos Costa Campos
OAB/SP 176.450 – E
ADVOGADO DO AGRAVANTE:
RODRIGO DE SOUZA RODRIGUES - OAB/SP 253.132/SP
END. RUA TAGUÁ, 282, LIBERDADE, CEP 01508-010, SÃO PAULO/SP
ADVOGADOS DA 1ª AGRAVADA:
ARNALDO PIPEK - OAB/SP 113.878
END. AV. PAULISTA, 1754 – 13° ANDAR – SALA 74/75, C ERQUEIRA CÉSAR,
CEP 01508-010, SÃO PAULO/SP
MANOEL HERMANDO BARRETO - OAB/SP 123.690
END. AV. PAULISTA, 1754 – 13° ANDAR – SALA 74/75, C ERQUEIRA CÉSAR,
SÃO PAULO/SP, CEP 01508-010
ADVOGADO DA 2ª AGRAVADA:
EMERSON D. E . XAVIER DOS SANTOS - OAB/SP 138.648
END. AV. NAÇÕES UNIDAS, 1.2399 – ED. LANDMARK – 3° ANDAR – CONJ.
35 – B – BROOKLIN – SÃO PAULO/SP – CEP 04578-000