FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
SANDRA REGINA VIEGAS FERREIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO ÂMBITO DA CIRURGIA PLÁSTICA:
uma obrigação de meio ou de resultado?
JOÃO PESSOA
2013
SANDRA REGINA VIEGAS FERREIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO ÂMBITO DA CIRURGIA PLÁSTICA:
uma obrigação de meio ou de resultado?
Trabalho de Conclusão de Curso – TCC apresentado à Faculdades de Ensino Superior
da Paraíba - Fesp do Curso de Graduação em
Direito para atender a exigência parcial para o
grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº Drº. Moisés Coelho Neto
JOÃO PESSOA
2013
F383r
Ferreira, Sandra Regina Viegas
Responsabilidade civil médica no âmbito da cirurgia plástica: uma
obrigação de meio ou de resultado? / Sandra Regina Viegas Ferreira. – João
Pessoa, 2013.
16f.
Orientador: Prof. Dr. Moisés Coelho Neto
Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba – FESP.
1. Cirurgia Plástica Embelezadora 2. Obrigação de Resultado 3.
Responsabilidade Civil Médica I. Título.
BC/FESP
CDU: 347.51(043)
SANDRA REGINA VIEGAS FERREIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO ÂMBITO DA CIRURGIA PLÁSTICA:
uma obrigação de meio ou de resultado?
Trabalho de Conclusão de Curso – TCC apresentado à Faculdades de Ensino Superior
da Paraíba - Fesp do Curso de Graduação em
Direito para atender a exigência parcial para o
grau de Bacharel em direito.
Aprovada em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
________________________________
Prof. Dr. Moisés Coelho Neto / FESP
Orientador
________________________________
Prof. / FESP
Examinador
________________________________
Prof. / FESP
Examinadora
1
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO ÂMBITO DA CIRURGIA PLÁSTICA:
uma obrigação de meio ou de resultado?
SANDRA REGINA VIEGAS FERREIRA*
RESUMO
Segundo dados de 2011 da Sociedade Internacional de Cirurgia Plástica (ISAPS), o Brasil, em
números absolutos, é o segundo país no ranking de cirurgias plásticas, ficando atrás apenas
dos Estados Unidos da América, campeão mundial na realização desses procedimentos. No
que se refere particularmente ao Brasil, há consenso na literatura e mesmo na jurisprudência
pátria de que a relação contratual entre médico - neste caso o cirurgião plástico – e paciente
implica numa relação de caráter consumerista. Implica ainda, segundo entendimento
majoritário de doutrinadores e Ministros dos Tribunais Superiores (STJ, STF) do país, em
responsabilidade civil do médico, que se compromete contratualmente junto ao seu cliente na
obtenção de determinado resultado, que se não alcançado poderá obrigar esse profissional, ao
ser demandado judicialmente, a reparar-lhe seja pelo resultado diverso seja pelo adverso que
lhe fora causado. Há, contudo, outra tese que vigora entre doutrinadores e mesmo entre
juristas brasileiros: a de que o cirurgião plástico contratado só estaria incumbido de
comportamento relativo à obrigação de meio, não cabendo ao paciente, em caso da
inexistência de culpa desse profissional e consequente não alcance dos resultados esperados,
pleitear indenização. Este artigo adentra na discussão acerca das modalidades obrigacionais
de meio e de resultado específicas da prática médica, abordando a temática da
responsabilidade civil do cirurgião plástico com base numa pesquisa bibliográfica, assim
como à luz do ordenamento jurídico brasileiro que recepciona o presente tema.
Palavras-Chave: Cirurgia Plástica Embelezadora. Obrigação de resultado. Responsabilidade
Civil Médica.
1 INTRODUÇÃO
No mundo inteiro, e mais especificamente na sociedade capitalista ocidental das
últimas décadas, em virtude do culto ao corpo e à beleza que emerge a partir do desejo e
imaginários populares produzidos e reproduzidos nas massas a partir das celebridades
hollywoodianas (EUA) e globais (Brasil) – que ditam moda e estilos que se tornam, em certa
medida, uma imposição social -, assiste-se a uma corrida desenfreada de pessoas aos
consultórios médicos de cirurgiões e às clínicas estéticas a fim de se submeterem a operações
plásticas, especialmente de natureza estética ou embelezadora, com o intuito de dar cabo às
*
Concluinte do curso de Direito da Fesp Faculdades. E-mail:[email protected]
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insatisfações pessoais com as formas corpóreas naturais, haja vista a busca por um corpo
“ideal” e por uma aparência física cada vez mais jovem.
Nessa direção, estudos nacionais (LEAL, et al., 2010) assinalam que embora os
resultados alcançados com esses procedimentos cirúrgicos dependam das motivações e
expectativas de quem os procuram, os indivíduos que relatam ter alcançado resultados
operatórios satisfatórios são os mesmos que referem maior aceitação social e elevação de sua
autoestima no momento pós-cirúrgico. Mas, e quando o resultado de tão sonhada intervenção
cirúrgica, embora contratada pelo paciente e assegurada pelo cirurgião plástico contratado,
prestador dos serviços médicos, não ocorre?
Como poderá e/ou deverá proceder o paciente em face do profissional médico e desta
feita também perante o Judiciário nos casos em que o resultado da intervenção cirúrgica se
mostrar insatisfatório porque diverso do prometido pelo cirurgião plástico? E quando esse
resultado se mostrar adverso como em situações de “erro médico” que acarretam
deformidades, sofrimentos físicos e psíquicos ao paciente, podendo inclusive evoluir para o
óbito?
Nessas aludidas situações e, levando-se em consideração o instituto da
responsabilidade civil, que se reveste de grande importância na atualidade haja vista se referir
a uma relação jurídica, obrigacional entre o causador de um determinado dano e uma dada
pessoa que o suportou - o qual deverá ser devidamente indenizada, ressarcida pelos eventuais
danos e/ou prejuízos sofridos -, pergunta-se qual deverá ser a modalidade obrigacional a ser
assumida pelo cirurgião plástico: a obrigação de meio ou de resultado?
Assim, com base na noção jurídica de responsabilidade civil, objetivou-se com o
presente trabalho, cuja abordagem é de natureza qualitativa, realizar uma discussão acerca das
modalidades obrigacionais de meio e de resultado atinentes à prática profissional médica,
abordando-se mais detidamente a temática da responsabilidade civil resultante da atuação do
cirurgião plástico numa relação contratual em que se almeja uma intervenção cirúrgica com
finalidade genuinamente embelezadora ou estética.
Com esse fim, e, visando conhecer o tipo de obrigação assumida pelo cirurgião
plástico junto ao seu paciente/cliente e potencial consumidor quando da contratação e
posterior realização do procedimento cirúrgico, empreendeu-se uma pesquisa bibliográfica em
livros doutrinários, periódicos, legislação e jurisprudência pátrias que recepcionassem o tema,
fontes essas que contribuíram de modo singular para análise, discussão e desvelamento da
matéria supracitada.
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Salienta-se que o interesse por essa temática nasceu da nossa disposição de investigar
um tema que vinculasse direito e saúde a partir de um olhar para o papel exercido pelo Estado
na saúde – um direito humano fundamental, constitucionalmente positivado no Brasil
enquanto um direito de todos e um dever do Estado –, no que se refere especificamente à
prestação da tutela jurisdicional.
Num país que é vice-campeão mundial na realização de cirurgias plásticas, interessounos, em particular, conhecer o direito, bem como a sua aplicação ao caso concreto pelo Poder
Judiciário brasileiro, quando da apreciação de demandas judiciais ajuizadas, cada vez mais
frequentemente no Brasil, por pacientes que se declaram prejudicados ou insatisfeitos com os
resultados obtidos nas intervenções cirúrgicas embelezadoras a que se submeteram, em
decorrência de atos médicos praticados pelos cirurgiões plásticos ou executados sob a sua
responsabilidade, e que resultaram em lesão ao direito desses cidadãos, contratantes dos
respectivos serviços profissionais. Vale assinalar que tais assertivas ou respectivas lacunas de
conhecimento justificaram a nossa opção pelo respectivo objeto de investigação e, outrossim,
apontaram para a relevância teórica do tema de pesquisa no campo jurídico.
Nesse contexto, as reflexões aqui apresentadas se colocam, pois, no sentido de poder
contribuir, de modo mais sistemático e sob a ótica do instituto da responsabilidade civil e da
legislação vigente que a consubstancia, com o entendimento da relação contratual que se
estabelece entre o cirurgião plástico – contratado, e o paciente – contratante dos serviços
médicos e parte hipossuficiente da relação jurídica -, a partir de uma revisão bibliográfica, que
embora não seja exaustiva nem possua o condão de esgotar a temática, dado o escopo do
presente trabalho, demonstram o entendimento doutrinário contemporâneo e mesmo
majoritário de doutrinadores e Ministros dos Tribunais brasileiros no tratamento da
problemática que nos propusemos investigar.
Ademais, espera-se que o conhecimento acadêmico ora produzido a título de trabalho
de conclusão de curso seja útil, enquanto fonte de pesquisa, aos acadêmicos e operadores do
Direito, em especial para os que atuam na esfera cível e consumerista. E foi com esse intuito
que se desenvolveu o presente texto.
2 DESENVOLVIMENTO
Consoante preceitua Carvalho Filho (2012), a noção de responsabilidade implica a
ideia de resposta. Nesse sentido, o autor destaca que o Direito ao tratar da responsabilidade,
induz, de imediato, a circunstância de que alguém, um suposto responsável, deva responder
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perante a ordem jurídica constituída em decorrência de determinado fato procedente. Nessa
perspectiva, situa o fato e a imputabilidade a alguém como pressupostos inafastáveis do
instituto da responsabilidade. Isso porque o fato, seja de caráter comissivo ou omissivo,
constitui ocorrência indispensável e geradora da situação jurídica, e a imputabilidade, a
aptidão jurídica que possibilitará a determinado indivíduo responder ou ser responsabilizado
por tal ocorrência perante a ordem jurídica.
O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma jurídica
correspondente e é essa variação que propicia tipos diversos de responsabilidade
(CARVALHO FILHO, 2012). Dito de outro modo, a diversidade da norma corresponde à
diversidade dos tipos de responsabilidade, podendo estas gerar, conforme natureza da norma
violada, responsabilidade penal, civil ou administrativa.
É válido assinalar que o ordenamento jurídico do Brasil prevê que as
responsabilidades, em virtude de culpa do agente possam conjugar-se caso a conduta
praticada por esse viole, simultaneamente, normas de naturezas diversas. Neste artigo,
interessa-nos, particularmente, explorar a responsabilidade civil que como define Carvalho
Filho (2012, p. 512) “decorre da existência de um fato que atribui a determinado indivíduo o
caráter de imputabilidade dentro do direito privado”.
Mas a responsabilidade civil e o direito de reparar não é uma invenção do Direito
moderno, posto que esse instituto que se encontra hoje codificado no direito civil francês, no
italiano, brasileiro, entre outros, teve as suas bases lançadas no Direito Romano a partir da
Lex Aquilia, no século III a.C, quando se vislumbraram os primeiros esteios para a reparação
civil. Cabe-nos destacar que na esfera jurídica, como na origem romana, ainda hoje se
preserva o seu traço basilar – a culpa.
Assim, a responsabilidade civil se refere à aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposição legal (DINIZ, 2009). Nesse diapasão, o Código Civil brasileiro de 2002,
arrolou o instituto da responsabilidade civil no contexto das obrigações, no título referente aos
atos ilícitos como a seguir reproduzido: Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
No mesmo diploma legal, no tocante à responsabilidade civil, que se constitui uma das
fontes das obrigações, o dever de indenizar é expresso: Art. 927. “Aquele que, por ato ilícito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
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No âmbito do Direito Civil pátrio, as obrigações de meio e de resultado, juntamente
com a de garantia, se enquadram na modalidade de obrigações quanto ao conteúdo. Nessa
perspectiva, assevera Diniz (2009, p. 206-209), a obrigação de meio é aquela em que o
devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo
serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo; a de resultado é aquela
em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se
terá o inadimplemento da relação obrigacional; e a obrigação de garantia, que não é foco
específico deste trabalho, aquela que tem por conteúdo a eliminação de um risco que pesa
sobre o credor.
Há consenso na literatura quanto ao fato da cirurgia estética se constituir um fenômeno
coletivo, ligado ao arbitrário cultural e de impacto significativo na saúde da coletividade
(LEAL, et al., 2010), considerando-se os elevados números de realização desses
procedimentos no mundo, suas implicações na saúde (individual e coletiva), pois à medida
que aumentam essas intervenções estéticas ou embelezadoras igualmente se elevam os riscos
à saúde da coletividade, bem como os problemas daí decorrentes.
Para se ter uma ideia do crescimento no número de cirurgias estéticas e do perfil dos
pacientes que recorrem a esses procedimentos cirúrgicos, somente no Brasil, segundo dados
da pesquisa encomendada pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP) ao Instituto
de Pesquisa DATAFOLHA, cujo objetivo foi conhecer a situação atual das cirurgias plásticas
realizadas por membros associados e titulares – detentores do título de especialista em
cirurgia plástica, no período compreendido entre setembro de 2007 e agosto de 2008, isto é,
no prazo de um ano, foram realizadas no país aproximadamente 629 mil cirurgias plásticas,
dos quais 73% dessas intervenções foram estéticas e 27% reparadoras.
Segundo a referida pesquisa, os pacientes que mais procuram esse tipo de
procedimento cirúrgico são da cor ou raça branca, nacionalidade brasileira e do sexo
feminino. A maior parte das cirurgias é de caráter privado, realizada em hospitais particulares
(58%), paga pelo próprio paciente (82%). Dentre as cirurgias estéticas ou embelezadoras
mais procuradas destacam-se o aumento da mama (21%), a lipoaspiração (20%) e a
abdominoplastia (15%).
Em 2011, utilizando uma pesquisa sobre o número de cirurgias plásticas realizadas por
membros da mesma sociedade profissional, com tecnologia de estatística desenvolvida pela
International Society of Aesthetic Plastic Surgery (ISAPS), constatou-se que o número total
desses procedimentos no país subiu para 905.124/ano, sendo que a lipoaspiração (23,32%)
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superou o número das mamoplastias de aumento (16,45%), seguido da mamoplastia/pexia
(16,45%) e da abdominoplastia (10,49%).
Esse virtuoso crescimento no número de cirurgias plásticas no Brasil também tem
redundado no amento das demandas judiciais nos tribunais do país, tendo em vista que os
pacientes submetidos a esse tipo de procedimento tem buscado a via judicial a fim de obterem
algum tipo de reparação em virtude dos resultados, muitas vezes, desastrosos, sofridos em
razão do ato médico praticado por cirurgiões plásticos ou por indivíduos que afirmam ser,
fato esse frequentemente noticiado pelos meios de comunicação de massa do país e facilmente
constatado na prática dos operadores do Direito que atuam na área Cível.
Na ocorrência de cirurgias plásticas de caráter estético em que o resultado do
procedimento cirúrgico dantes contratado se mostre insatisfatório, prejudicial ou danoso ao
paciente, qual obrigação, resultante da responsabilidade civil imputada ao médico,
prevalecerá: a obrigação de meio ou de resultado? Embora existam posicionamentos
divergentes, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem adotado um posicionamento
majoritário: a de que a obrigação em tela é de resultado. O Código Civil brasileiro, o Código
de Defesa do Consumidor, a Jurisprudência dos Tribunais de toda a federação e mesmo o
Código de Ética Médica servem de argumento e até mesmo reforçam tal posicionamento,
como em seguida será demonstrado.
2.1 DEVER MÉDICO X RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
O atual Código de Ética Médica (CEM) brasileiro, instituído pela Resolução do
Conselho Federal de Medicina (CFM) Nº 1931, de 17 de setembro de 2009, passou a vigorar
em 13 de abril de 2010 em substituição ao CEM de 1988, e se constitui o documento legal
que contém as normas éticas a serem seguidas pelos médicos, quando do exercício
profissional da Medicina no Brasil, e, independentemente da função ou cargo que esses
ocupem.
O texto da Resolução nº 1931/2009 estabelece como um dos princípios fundamentais
da profissão “a saúde do ser humano” – alvo de toda a atenção médica –, e em benefício da
qual, conforme expresso, o profissional deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua
capacidade profissional. Institui o CEM, entre outras condutas vedadas aos médicos no
exercício da profissão, as elencadas: deixar de obter consentimento do paciente ou de seu
representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de
risco iminente de morte (art. 22); deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de
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decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para
limitá-lo.
Além das condutas citadas, é igualmente proibido ao médico deixar de usar todos os
meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance,
em favor do paciente (art. 32); deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os
riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar
dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal (art.34); fazer
referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios
profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral,
mesmo com autorização do paciente (art.75).
Expedir documento médico sem ter praticado ato profissional que o justifique, que
seja tendencioso ou que não corresponda à verdade (art. 80); negar, ao paciente o acesso a seu
prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar
explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio
paciente ou a terceiros (art. 88); e deixar de atestar atos executados no exercício profissional,
quando solicitado pelo paciente ou por seu representante legal (art. 91), completam por agora
a lista dessas proibições.
Ante o exposto, se utilizando de uma visão contratualista da profissão médica e de
acordo com a análise realizada por Diniz (2011) no que se refere aos deveres médicos,
reafirma-se que esses, fundamentalmente, podem ser sintetizados no dever médico de dar
esclarecimentos, informações e conselhos ao paciente; cuidar do enfermo com zelo, diligência
e utilizando-se de todos os recursos da ciência médica; e o de abster-se esse profissional do
abuso ou do desvio de poder.
Assim, caso esses profissionais de saúde cometam as faltas graves previstas no Código
de Ética Médica e cuja continuidade do exercício profissional constitua risco de danos
irreparáveis ao paciente ou à sociedade, poderão ter o exercício profissional suspenso
mediante procedimento administrativo específico, consoante dispõe o capítulo XIV, inciso II,
das Disposições Gerais do CEM, além de poderem responder judicialmente, quando
demandados, em razão de responsabilidade civil objetiva a esses imputada.
No que concerne especificamente à temática da responsabilidade civil médica, o novo
Código de Ética Médica, no Capítulo III, elenca algumas condutas, de natureza
extracontratual, sobre cujo exercício profissional quando praticadas pelo médico, já que
expressamente vedadas, ensejará em responsabilidade. Dentre essas, realçamos:
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Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como
imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica
é sempre pessoal e não pode ser presumida. Art. 3º Deixar de assumir
responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou,
mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente. Art. 4º Deixar de
assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou
indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante
legal. Art. 6º Atribuir seus insucessos a terceiros e a circunstâncias ocasionais,
exceto nos casos em que isso possa ser devidamente comprovado.
Diniz (2011) observa que embora o Código Civil tenha regulado a responsabilidade
médica no capítulo atinente aos atos ilícitos, tal responsabilidade é em sua opinião de natureza
contratual, posto advogar que no exercício da medicina somente excepcionalmente é que esse
exercício terá natureza delituosa, situação em que esse cometa algum ilícito penal ou viole as
normas regulamentares atinentes à profissão médica.
Destaca a autora que ao atender a um chamado do doente ou de pessoa que o faça em
seu benefício, o médico já estará, desde logo, firmando um contrato, ideia também acolhida
por Gonçalves (2010). No entanto, relembra que por se tratar de uma profissão cujo exercício
é livre, o médico poderá se negar a atender o chamado de um doente sem que tenha que
prestar contas dessa recusa, exceto quando se tratar de casos de urgência ou emergência ou
quando o doente já se encontrar sob os seus cuidados (CEM, art. 33; 36, §§ 1º e 2º).
Acentua Diniz (2011, p. 330) que em regra os serviços médicos invocam uma
obrigação de meio e não de resultado, se nenhuma modalidade de culpa (negligência,
imperícia, imprudência) restar demonstradas. Todavia ressalta que há casos em que se supõe a
obrigação de resultado com sentido de cláusula de incolumidade, como ocorre na cirurgia
plástica estética (RT, 767:11, 718:270; RSTJ, 119:290) – pensamento com o qual corroboram,
dentre outros autores, Gonçalves (2010), Kfouri Neto (2007), Silva (2009) e Venosa (2003) –,
ou no contrato de hospitalização, em que o médico assume o dever de preservar o enfermo de
acidentes, hipóteses em que sua responsabilidade civil será objetiva e não subjetiva (art. 17 do
CDC; art. 927, parágrafo único do CC; RT 726:416, 782: 253).
Contudo, relembra a doutrinadora que se o paciente vier a falecer sem que tenha
havido negligência, imprudência ou imperícia na atividade laboral do médico, não haverá
inadimplemento contratual, uma vez que o médico não assumira o dever de curá-lo, mas
somente de tratá-lo adequadamente, prestando-lhe os cuidados de modo diligente e consoante
o uso de todos os recursos médicos, terapêuticos e de tecnologia em saúde disponíveis e
aplicáveis ao caso tratado, conduta profissional que acreditamos deva ser perseguida mesmo
porque de acordo com o Código de Ética Médica da profissão (art. 32) e legislação nacional
aplicável ao caso (art. 14, § 4º, CDC; art. 951, CC).
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Desse modo, no evento morte em apreço, não haverá presunção de culpa médica,
porém para se proceder à condenação do profissional, o médico é quem deverá provar (art. 6º,
VIII, CDC) a “inexecução culposa” (RT, 785:237) – o que Diniz no texto de 2011 denominou
de “culpa provada”, espécie particular de culpa –, relativa à obrigação profissional. No
entanto, não sendo o caso de provar esse fato quando houver questões de ordem técnica
envolvida, mormente apreciada com reservas pelos tribunais (STOCO, 2011; AGUIAR
DIAS, 2012), essa poderá se dar pelo uso de testemunhas, desde que estabelecidos o liame de
causalidade entre o dano e a falta médica que resultou em responsabilidade.
Contudo, vale assinalar que se ainda assim não ficar provada a culpa médica (RT,
784:390), o erro profissional grosseiro ou “erro de técnica”, como prefere Aguiar Dias (2012),
capaz de conduzir ao resultado morte, não se admitirá a responsabilidade civil do médico nem
tampouco o inadimplemento contratual, conforme mencionado anteriormente. Tratamento
diferenciado é dado à conduta médica, na maior parte dos casos pela legislação e
entendimento dos tribunais do Brasil, quando da realização de cirurgias plásticas
embelezadoras.
2.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CIRURGIÕES PLÁSTICOS
Os meios de comunicação de massa no Brasil divulgam, quase que diariamente, casos
em que médicos são demandados na justiça por pacientes insatisfeitos com os resultados das
cirurgias plásticas a que foram submetidos. Mas também é fato que grande parte desses
procedimentos cirúrgicos, sobretudo de natureza estética e que são objeto de lide entre
pacientes e médicos no âmbito do Poder Judiciário, não poucas vezes foram ocasionados por
médicos não habilitados na especialidade de cirurgia plástica e, portanto, praticados por
pessoas estranhas ao rol de membros da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica.
Constata-se, muitas vezes, que os danos ou prejuízos decorrentes de tais intervenções
ocorreram em virtude dessas terem se dado em clínicas e/ou hospitais sucateados, insalubres,
ou que não dispunham de Unidades de Terapia Intensiva (UTI); ou até mesmo porque
praticados por indivíduos não idôneos e que sequer possuíam a formação médica – o que
caracteriza o exercício ilegal da Medicina –, um crime contra a incolumidade pública punível
com a pena de detenção, de seis meses a dois anos, que poderá ser cominada com multa se o
crime for praticado com o objetivo de lucro (CP, art. 282, caput e parágrafo único).
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Em todo o caso, quando a intervenção cirúrgica é praticada por cirurgiões plásticos, há
de se falar em responsabilidade civil, posto que a obrigação que assumem perante o seu
paciente é de resultado. A esse respeito, advoga Gonçalves (2010, p. 262-263):
Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes,
mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes,
precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não
se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe
o direito à pretensão indenizatória.
Assevera o autor, na mesma obra, que o cirurgião assume essa obrigação por ser o seu
trabalho, em geral, de natureza estética, todavia relaciona casos em que a obrigação continua a
ser de meio: quando do atendimento as vítimas deformadas ou queimadas em acidentes, no
tratamento de varizes e de lesões congênitas ou adquiridas, que possui caráter corretivo ou, se
preferirmos, de reparação. Cumpre-nos atestar que as jurisprudências dos tribunais brasileiros
assim como os doutrinadores defendem de modo majoritário a posição de que a obrigação do
cirurgião plástico na cirurgia embelezadora ou estética é mesmo de resultado ou de fim.
Todavia, coexistem entendimentos contrários que atribuem a esses profissionais uma
obrigação de meio ao considerarem que a álea estaria presente no ato cirúrgico praticado pelo
cirurgião plástico, como em qualquer outro ato qualquer que fosse a especialidade médica,
bem como na imprevisibilidade de reação próprios de cada organismo à agressão da
intervenção médico-cirúrgica (AGUIAR JÚNIOR, 1995); ou que elencam, além de outros
fatores, os componentes psicológicos intervenientes nas reações orgânicas do organismo, a
susceptibilidade individual, a conduta exercida por cada paciente no momento pós-cirúrgico,
enquanto razões que justificariam ser a obrigação em foco de meio e não de resultado.
Acerca da reconhecida existência de uma relação contatual entre pacientes e cirurgiões
plásticos no tocante aos casos em que gozando de boa saúde almeja o contratante a melhora
de algum aspecto físico que lhe causa insatisfação ou descontentamento, assim se manifestou
a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume
obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar
pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com o
paciente saudável que apenas deseja melhorar a sua aparência física, e
consequentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de
resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da cirurgia
plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a inversão do ônus da
prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao
paciente em razão do ato cirúrgico. (REsp 81.101-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter,
DJU, 31-5-1999, RSTJ, 119/290 e RT, 767/111).
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Como restou demonstrado, a responsabilidade civil do cirurgião no caso em análise
será objetiva, cabendo ao médico, indenizar o paciente pelos danos materiais e morais
suportados em razão de culpa profissional proveniente do ato médico. Por esta razão é que em
muitas decisões as Cortes dos tribunais de Justiça e os Tribunais Superiores condenam
cirurgiões plásticos, nas ações de indenização, ao pagamento de novas cirurgias aos pacientes
que não lograram o resultado esperado na primeira intervenção. E nessa direção vem
decidindo o STJ:
O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar a aparência física
do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos
estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos,
salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe
provar. (Rel. Min. Eduardo, J. 28-11-1994, RT, 718/270).
Nesse contexto, entendemos que é salutar e se constitui mesmo um dever médico que
o cirurgião plástico realize uma adequada anamnese clínica no seu paciente, avalie a
necessidade de um dado procedimento cirúrgico, bem como os seus eventuais riscos
vantagens e desvantagens e, de pronto, comunique-as ao seu paciente a fim de protegê-lo - à
sua incolumidade física, preservando-lhe, por sua conduta zelosa, diligente e também legal, o
corpo e à vida de quem se obrigou, em razão de contrato tácito ou expresso, cuidar.
Dessa maneira, igualmente estará se protegendo esse especialista de não incorrer em
ação profissional culposa que o leve a um resultado cirúrgico diverso ou adverso ao
pretendido inicialmente, lhe obrigando a responder perante o Judiciário em virtude da
responsabilidade civil que lhe for imputada pelos danos seja material seja moral causados ao
paciente. Como observa Diniz (2011) amparada na jurisprudência brasileira, se for o caso, o
médico até deverá se recusar a realizar o procedimento cirúrgico, uma vez constate que o
perigo de intervenção se mostre maior do que a vantagem que poderia trazer ao paciente, no
que se refere à proporção dos riscos.
Embora se admitam posições doutrinárias distintas quanto à aplicação do CDC ao
contrato de cirurgia plástica, é evidente a relação contratual que se estabelece entre o cirurgião
plástico, prestador dos serviços médicos e o paciente que o contrata para realização de uma
dada intervenção cirúrgica de caráter estético, mediante remuneração. Nessa condição, há de
se reconhecer o papel exercido pelo paciente enquanto destinatário final dos serviços
profissionais médicos, bem como a sua vulnerabilidade quando não econômica, ao menos
técnica, na esfera da relação contratual aludida. A ementa do STJ reproduzida a seguir
demonstra tal entendimento:
12
RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO.
PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.
I - Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é
de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos
profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.
II - O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o
profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo
suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação
consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil.
Recurso especial não conhecido. (REsp 731078 / SP. RECURSO ESPECIAL
2005/0036043-2 . Relator Ministro CASTRO FILHO. T3 - TERCEIRA TURMA.
Data do Julgamento 13/12/2005. Data da Publicação DJ 13/02/2006).
É, pois em decorrência desse entendimento que os juízes no Brasil têm decretado a
inversão do ônus da prova em favor do paciente, porquanto parte hipossuficiente na relação
jurídica e consumidor por excelência dos serviços médicos, consoante se verifica a partir da
jurisprudência exemplificativa que segue:
CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU
OBJETIVA) - INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume
obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar
pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade.
II - Cabível a inversão do ônus da prova.
III - Recurso conhecido e provido. (REsp 81.101/PR, Rel. Ministro WALDEMAR
ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.04.1999, DJ 31.05.1999 p. 140)
Foi em vista do reconhecimento desse vínculo, bem como da aplicação do CDC (arts.
14, caput e § 4º; 30; 31; 39 e 40), além de outras legislações aplicáveis ao caso em epigrafe
(arts.186, 927, 948, 949, 950, 951, CC) e das decisões reiteradas dos tribunais atinentes ao
dever de indenizar, que tem se operado, após o devido trânsito em julgado, a condenação do
cirurgião plástico, por não cumprimento do dever contratual qual seja: a obtenção de um dado
resultado estético corpóreo assegurado ao paciente mediante intervenção médica de natureza
invasiva, como é o caso da cirúrgica.
2.3 CONTRIBUIÇÕES DA PESQUISA
Diante dos achados obtidos com a presente pesquisa bibliográfica, pugna-se, à título
de contribuições, por se fazer algumas recomendações que, embora modestas, visam, de uma
lado, a manutenção da incolumidade do paciente/consumidor, a sua satisfação no que se refere
ao objeto da pretensão contratual, a saber: a obtenção do melhor resultado possível na cirurgia
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plástica embelezadora a que se submeterá. De outro, o recebimento pelo cirurgião plástico, da
justa contraprestação em virtude de ter efetuado a prestação dos serviços médicos conforme
ajustado em contrato; a assunção pelo cirurgião de uma conduta profissional ética, proativa,
autônoma e que lhe preserve a reputação profissional dantes conquistada, bem como de
responder perante o Judiciário, em consequência de responsabilização civil objetiva atribuída
em virtude de culpa profissional.
Desse modo, aconselha-se, consubstanciados nas orientações dos Programas de
Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) de todo o país, bem como nos relatos
midiáticos de casos mal sucedidos de cirurgia plástica e, sobretudo, no aparato bibliográfico
consultado, que a realização de uma dada cirurgia plástica seja precedida da elaboração e
posterior assinatura pelo médico e paciente de um contrato válido de prestação de serviços.
Além disso, que o cirurgião plástico proceda a uma adequada anamnese pré-cirúrgica do seu
paciente de modo a traçar o perfil de saúde do seu contratante, expectativas, possibilidades e
limites técnicos para se alcançar o modelo de beleza idealizado pelo cliente.
Sugere-se também que antes do ato cirúrgico o médico requisite ao paciente todos os
exames médicos (laboratoriais ou de imagem) recomendados pelo protocolo clínico e baseado
nas mais recentes evidências em medicina. Que o cirurgião se empenhe em conhecer as
doenças preexistentes do paciente capazes de restringir, comprometer ou impedir o resultado
pretendido com a intervenção cirúrgica; que alerte o seu cliente acerca dos riscos envolvidos
na realização do procedimento cirúrgico, e caso esses riscos se mostrarem maiores do que as
vantagens a serem obtidas ou representem risco elevado de adoecimento, de agravamento das
doenças já existentes ou mesmo de morte e, mesmo diante da insistência do paciente, se obste
de realizar o procedimento. Essa negativa se justifica com o fim de se evitar incidentes na fase
operatória, no pós-operatório imediato ou mediato, mediante análise técnica da relação custo
versus benefício.
Por fim, recomenda-se que o médico exija que o paciente sob os seus cuidados realize
uma criteriosa avaliação cardiovascular em que conste, expressamente, o risco cirúrgico da
submissão do paciente a uma dada intervenção cirúrgica; que antes da cirurgia e da assinatura
do contrato, o paciente realize a consulta pré-anestésica; se informe sobre as clínicas e/ou
hospitais indicadas pelo médico para realização de seu procedimento; opte, após visita in loco,
por uma instituição de saúde que disponha de adequada hotelaria e, sobretudo, de suporte para
urgências e emergências, assim como de Unidades de Tratamento Intensivo (UTI).
A fim de se evitar ou pelo menos de minimizar a álea, as fatalidades a que todos os
seres vivos estão sujeitos – inclusive os médicos e pacientes sob os seus cuidados –,
14
recomenda-se que os cirurgiões sigam estritamente as normas e orientações de segurança
(guia do cirurgião plástico, resoluções e notas técnicas do CFM), preconizadas pela Sociedade
Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP); explicite com clareza e em seguida peça ao seu cliente
para assinar o Termo de Consentimento Informado nas Intervenções Cirúrgicas.
De parte do paciente e à guisa de conclusão, se recomenda que esse procure conhecer
casos de pessoas que já tenham sido operadas pelo profissional consultado; que a opção final
pelo profissional médico não se baseie exclusivamente nas cifras que compõem o orçamento
da cirurgia plástica por esse apresentado, mas se baseie na confiança e segurança que esse lhe
inspira, uma vez demonstrados os resultados exitosos de procedimentos outrora realizados
pelo profissional. Premente se faz que a escolha se dê por um médico que possua o título de
especialista em cirurgia plástica, o que certamente reduzirá a possiblidade de ser vítima de
algum efeito adverso e não nos iludamos, de sofrer deformidades ou vir a falecer.
3 CONCLUSÕES
Tendo em vista o interesse do paciente em obter um resultado corpóreo de caráter
estético e o compromisso assumido pelo cirurgião plástico mediante contrato tácito ou
expresso com o cliente, na consecução desse objetivo e mediante obtenção de remuneração,
conclui-se que na realização de cirurgias plásticas de natureza estética ou embelezadora, a
obrigação assumida pelo profissional médico é de resultado.
Desse modo, amparados na doutrina e jurisprudência pátrias dominantes, bem como
na legislação atinente à matéria, afirma-se que no caso em tela a tese que predomina nos
Tribunais do país é a de se presumir a obrigação de resultado em que pese à realização desse
tipo de cirurgia; a culpa profissional médica com a inversão do ônus da prova em favor do
paciente, considerado parte vulnerável da relação contratual.
Assim, não conseguindo o cirurgião plástico provar nos autos por todos os meios de
provas admissíveis em direito que a insatisfação ou o efeito estético danoso produzido no
paciente se dera por culpa exclusiva deste, ou em virtude de caso fortuito ou ainda de força
maior e não em decorrência da sua conduta médica, restarão demonstrados a culpa
profissional, e caracterizada a responsabilidade civil do médico, que condenado, terá de
indenizar a vítima pelo infortúnio sofrido.
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MEDICAL CIVIL LIABILITY IN THE FRAMEWORK THE PLASTIC SURGERY
BEAUTIFYING: An Obligation of Means or Outcome?
ABSTRACT
According to data 2011 of international society of plastic surgery (ISAPS) the Brazil, in
Absolute numbers is the second country in the ranking of plastic surgeries only behind The
United States of America, world champion in carrying out these procedures. Particulary in
relation to Brazil has consensus in literature and in the Jurisprudence homeland that the
contractual relation between the doctor, in this case Plastic surgeon and patient implies a
relation of consumerist character. Still implies, Second understanding majority of scholars
and ministers of superior courts (STJ, STF) of the country, in civil liability of the physician
who undertakes contractually Along to its customer in obtaining specific result, which is not
reached this may require The professional to be sued in court judicially in the repairs it is by
different result, The repairs will be at a different result, either by adverse to him caused. There
is However, another theory that exists even among scholars and even among Brazilian jurists.
That the plastic surgeon hired only would be responsible for behavior concerning the
obligation of means neither the patient, in case of lack of result of this Professional and
consequently does not of this reach the expected results, request Compensation. This article
enters the discussion on modalities obligation of half and Outcome of specific medical
practice, addressing the issue of liability of the plastic Surgeon based on bibliographic
research, as well as, the light of the Brazilian legal System that greets this theme.
Keywords: Plastic Surgery beautifying.Obligation of result. Medical civil liability.
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