TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2014.0000228711
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação
nº
0001949-22.2011.8.26.0213, da Comarca de Guará, em que são apelantes CARLOS MIGLIORI
JUNIOR, OSVAIR DOS REIS ARAUJO (E OUTROS(AS)), OSVAIR DOS REI ARAUJO (ME), R
A CONSTRUÇAO, DEJAIR DOS REIS ARAUJO, DEJAIR DOS REIS ARAUJO (ME), APARECIDA DE FATIMA RODRIGUES ARAUJO e APARECIDA DE FATIMA RODRIGUES (ME), é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores NOGUEIRA
DIEFENTHALER (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 7 de abril de 2014.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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VOTO Nº 13403
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001949-22.2011.8.26.0213
COMARCA DE ORIGEM: GUARÁ
APELANTE(S): CARLOS MIGLIORI JUNIOR
OSVAIR DOS REIS ARAUJO E OUTROS
APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa Licitação na modalidade convite
Nítido direcionamento do
certame a núcleo familiar, evidenciando fraude e engodo em
desprestígio aos princípios que regem a Administração Pública
Elemento subjetivo destacado, no caso dos autos, a justificar
as penalidades impostas Absolvição criminal fundada no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal Irrelevância Independência entre as instâncias Proporcionalidade
das sanções impostas, considerada a gravidade dos atos Cominações bem arbitradas Sentença mantida, nos termos do
artigo 252, do Regimento Interno desta Corte Apelação não
provida.
Vistos.
Apelações interpostas por Carlos Migliori Junior e Osvair dos
Reis Araújo, Osvair dos Reis Araújo ME (RA Construção), Dejair dos Reis
Araújo, Dejair dos Reis Araújo ME, Aparecida de Fátima Rodrigues Araújo e Aparecida de Fátima Rodrigues ME contra r. sentença do digno Juízo
da Comarca de Guará (fls 635/642), que julgou parcialmente procedente
ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
para repressão de fraude na licitação da construção de cobertura metálica
da quadra de esportes do Centro de Convivência do Idoso de Guará.
Eis a síntese das teses recursais de Carlos Migliori Junior: a) o
apelante não participou de qualquer fraude, apenas cumpriu seu dever; b)
não houve direcionamento do procedimento licitatório; c) ausência de prejuízo ao erário; d) inexistência de dolo; e) desproporcionalidade da condenação (fls 650/612).
Segue o apelo de Osvair dos Reis Araújo, Osvair dos Reis Araújo ME (RA Construção), Dejair dos Reis Araújo, Dejair dos Reis Araújo
ME, Aparecida de Fátima Rodrigues Araújo e Aparecida de Fátima RodriApelação nº 0001949-22.2011.8.26.0213 - Voto nº 13403 Página 2 de 10
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gues ME, nestes termos: a) preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir; b) inépcia da petição inicial; c) inexistência de fraudes; d)
ausência de dano patrimonial ao erário (fls 669/687).
Deserto e não conhecido este último apelo (fls 735), processase tão somente o do corréu Carlos Migliori Junior.
Recursos respondidos (fls 709/720).
Manifestou-se a Procuradoria da Justiça pelo não provimento
recursal (fls 741/748).
É o relatório.
1- Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Carlos Migliori Junior, Osvair dos Reis Araújo, Osvair dos Reis Araújo ME (RA Construção), Dejair dos Reis Araújo,
Dejair dos Reis Araújo ME, Aparecida de Fátima Rodrigues Araújo e Aparecida de Fátima Rodrigues ME, reclamando a condenação dos demandados às penalidades estabelecidas na Lei nº 8.429/92, em razão da prática
de atos de improbidade administrativa.
Acusa-se na petição inicial que em no mês de dezembro de
2006 a Municipalidade de Guará iniciou procedimento licitatório Convite
nº 87/06, Processo nº 134/2006
com o escopo de contratar empresa para
construção de cobertura metálica da quadra de esportes do Centro de Convivência do Idoso. Obra com valor global estimado em R$ 77.298,87.
O corréu Carlos Migliori Junior, então Secretário Municipal de
Obras, decidiu convidar as microempresas cadastradas em nome de Osvair
Reis Araújo (fls 70), vereador do Município à época do ajuizamento desta
ação civil pública, além de Dejair dos Reis Araújo (fls 73), irmão de Osvair, e Aparecida de Fátima Rodrigues (fls 76), esposa de Osvair.
Segundo relata o Ministério Público, na apresentação das
propostas, o primeiro convidado trouxe valor idêntico ao montante estiApelação nº 0001949-22.2011.8.26.0213 - Voto nº 13403 Página 3 de 10
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mado pela Administração, sem qualquer centavo de diferença: R$
77.298,87. De sua vez, Dejair propôs a execução do objeto licitado pelo
montante de R$ 78.782,47, e Aparecida orçou R$ 77.670,97. Superiores,
portanto, àquele apresentado por Osvair.
O momento dos protocolos de cada proposta também são indicativos da burla, com diferenças de segundos entre um e outro (fls 05).
2- A encenação é vi(ri)sível, verdadeiramente burlesca, e não
requer muito tino para o desvendamento.
Pela análise da documenta acostada, logo se vê o esmero em
manter o contrato em família, já com a predeterminação do vencedor. Percebe-se nisso nítido desprestígio e seriedade aos objetivos precípuos do
procedimento próprio de contratação que deve seguir o Poder Público
mesmo nas modalidades mais simplificadas, como o convite. Ínsito à fraude perpetrada o ardil, o engodo quase que sarcástico nas tratativas entre os
contratantes, direcionando, em última análise, valores públicos para parentes.
Como bem destacado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, Dejair e Aparecida não possuíam qualquer condição empresarial de
realização da obra, tendo em vista que não possuíam empregados e nem
estrutura para tanto (fls. 104/105 e 108/109). Eles participaram apenas
como “damas de companhia”, sem nenhuma chance de êxito e muito menos de execução contratual, para procurar dar uma roupagem de legalidade e de concorrência no arremedo de licitação por convite. Engendrado por Carlos, para beneficiar Osvair (fls 747, negritei).
Mesmo folhetim mexicano seria mais convincente.
3- Debatem os apelantes, ainda, a existência do elemento subjetivo, cuja comprovação seria necessária para a imposição das penalidades.
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Não se requer a configuração de elemento subjetivo extremado para o fim de caracterizar ato de improbidade administrativa. Não satisfaz nem a ignorância pueril, tampouco dolo malignamente arquitetado.
Justamente esta forma de atuação descompromissada com os
valores estabelecidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que justifica a imposição das penalidades, nos termos do que estabelece a Lei de
Improbidade Administrativa, evidenciando a existência do elemento volitivo-subjetivo dos atos ímprobo.
Destaca José dos Santos Carvalho Filho que, neste caso, o elemento subjetivo é o dolo ou culpa, como consta do caput do dispositivo.
Neste ponto o legislador adotou critério diverso em relação ao enriquecimento ilícito. É verdade que há autores que excluem a culpa, chegando
mesmo a considerar inconstitucional tal referência no mandamento legal.
Não lhes assiste razão, entretanto. O legislador teve realmente o desiderato de punir condutas culposas de agentes, que causem danos ao erário.
Aliás, para não deixar dúvida, referiu-se ao dolo e à culpa também no art.
5º, que, da mesma forma, dispõe sobre prejuízos ao erário. Em nosso entender, não colhe o argumento de que a conduta culposa não tem gravidade suficiente para propiciar a aplicação de penalidade. Com toda a
certeza, há comportamentos culposos que, pela repercussão que acarretam, têm maior densidade que algumas condutas dolosas. Além disso, o
princípio da proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à
maior gravidade do ato de improbidade. O que se exige, isto sim, é que
haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano
causado ao erário. Tanto quanto na improbidade que importa em enriquecimento ilícito, não há ensejo para a tentativa (Manual de Direito Administrativo, 23ª edição, páginas 1180/ 1181, Lumen Juris, 2010).
Não só: o princípio da moralidade impõe que o administrador
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público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua
conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade
e justiça em suas ações, mas também distinguir o que honesto do que é
desonesto (José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo, 23ª edição, página 23, Lumen Juris, 2010).
4- Finalizando, não há relação de prejudicialidade entre a absolvição criminal (fls 756/767), pautada na aparente insuficiência de provas
de ter o réu concorrido para a infração penal (artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal), e a ação para responsabilização pela prática de
atos de improbidade administrativa: o fundamento da absolvição penal não
afasta a possibilidade de aplicação das sanções pela atuação ímproba, vigorando, aqui, a independência entre as instâncias.
Como destaca Marçal Justen Filho, considerando a natureza
complexa da responsabilização nos termos da Lei nº 8.429/1992, o sancionamento à improbidade obedecerá aos princípios da proporcionalidade e
da tipicidade, o que significa que a cominação legal de sanções de natureza civil, administrativa e penal não acarreta a necessária aplicação cumulativa das punições no caso concreto. Assim, haverá situações em que
existirá apenas o sancionamento civil (indenização por perdas e danos),
enquanto outras hipóteses poderão conduzir apenas ao sancionamento
administrativo (casos em que a violação à moralidade não tiver acarretado prejuízos materiais). O sancionamento penal dependerá da configuração do tipo correspondente (Curso de Direito Administrativo, 9ª edição,
página 1076, RT, 2013).
Assim, enquanto a apenação civil e administrativa satisfazemse com a patente possibilidade de ocorrência do ilícito, a aplicação da sanção penal obedece à tipificação mais estrita e fechada, reclamando juízo de
certeza, haja vista o risco de privação da liberdade de ir e vir.
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Aplicável, por analogia, este precedente do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
ESPECIAL
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LO BANCÁRIO
RECURSO
QUEBRA DE SIGI-
POSSIBILIDADE. 1- A absolvição criminal do recor-
rente, por insuficiência de provas, quanto ao crime de peculato (art. 312
do Código Penal) não impede sua responsabilização por ato de improbidade descrito no art. 10, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, em razão de ter
sido desidioso e negligente quanto ao seu dever funcional de guarda e gerenciamento de “cotas de vale-refeição”. 2- Recurso especial não provido
(REsp nº 1.164.898/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j.
17/10/2013).
Assim, à exceção da hipótese de absolvição, na seara penal,
por inexistência do fato e/ou ausência de participação do réu na prática do
delito (artigos 386, incisos I e IV, do Código de Processo Penal), outros
fundamentos absolutórios não influenciam no cível.
A própria sentença penal permite esta conclusão, sem muita
dificuldade cognitiva
se lido o texto com a cautela e bom-senso necessá-
rios, sem elastério indevido:
[...] embora se possa cogitar de eventual ofensa ao princípio
da moralidade em âmbito administrativo, é caso em que é necessário, para
que se verifique a existência de um ilícito penal, a efetiva demonstração de
conluio entre os candidatos licitantes ou entre aqueles candidatos e a autoridade licitadora (fls 761/762).
Ou seja, mesmo não presentes os quadrantes que configuram o
tipo penal, delineado em grades estritas, casos há em que sobejarão fundamentos para punição n'outras instâncias. Vale aqui o vetusto adágio: non
omne quod licet honestum est. Apesar da licitude, o ato vergastado na ação
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civil pública é, no mínimo, imoral. A improbidade, aliás, representa uma
imoralidade qualificada, que ultrapassa a mera dicotomia Direito versus
Moral. Ela mesma vem prevista em lei.
A própria Lei de Improbidade Administrativa permite inferir
uma verdadeira quadripartição de instâncias, com relativa independência:
Art. 12º - Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo
ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Impende salientar, para finalizar, que as sentenças absolutórias
da seara penal nem sempre funcionam como anteparo por detrás do qual
podem os agentes públicos se homiziar: não são a chapa de chumbo apta a
barrar todo ato ímprobo que irradia em profusão nas gestões pouco afeitas
à observância de princípios administrativo-constitucionais.
4- Não há que se falar em desproporcionalidade das sanções
impostas.
Há de se realizar ponderação entre a gravidade das condutas e
a resposta estatal quanto à censurabilidade. Neste sentido, as cominações
exprimem medida e razão adequadas entre o malfeito e sua reparação,
sendo inaceitável que a res pública seja pautada pelo interesse particular
daqueles que comandam a gestão, e que se esforçam para encontrar
criar
ou
brechas para, com a aparência de legalidade, malferir os funda-
mentos principiológicos que, hoje, apresentam contornos bastante firmes e
evidentes.
No escólio de Juarez Freitas, em sincronia com as premissas
eleitas, na seara propriamente das relações publicistas, vê-se que a ação
ímproba do agente público, ainda quando não cause qualquer dano ao erário, nem enriquecimento ilícito, já pode representar uma violação nuApelação nº 0001949-22.2011.8.26.0213 - Voto nº 13403 Página 8 de 10
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clear e inescusável do princípio da moralidade, de maneira a configurar
uma improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992
isto é, a chamada improbidade por violação de princípios -, desde que
inequívoca a intenção desonesta à luz do senso médio superior da moralidade pública. Como se nota, ampliou-se o espectro do dever de probidade
do agente, que precisa até rejeitar ordem inferior manifestamente imoral,
pois a legalidade passa a ser vista como princípio relativizado pela moralidade (O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais,
4ª edição, página 160, Malheiros, 2009).
Necessário, enfim, manter a esperança de que a impessoalidade e a moralidade administrativas sejam definitivamente internalizadas à
gestão pública, ainda que este devir demore algumas gerações futuras em
certa medida, já prejudicadas pelo descaso atual, que reverberará por anos.
5- Pontuo ademais, que a r. sentença apelada está suficientemente motivada e deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir, consoante o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte, assim redigido: Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada,
houver de mantê-la.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado este entendimento quando, predominantemente, reconhece a viabilidade de o órgão
julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive
transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum (REsp nº 662.272-RS, 2ª Turma, relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 04/09/2007; REsp nº 641.963ES, 2ª Turma, relator Ministro Castro Meira, j. 21/11/2005; REsp nº
592.092-AL, 2ª Turma, relatora Ministra Eliane Calmona, j. 17/12/2004 e
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REsp nº 265.534-DF, 4ª Turma, relator Ministro Fernando Gonçalves, j
1º/12/2003).
E ainda:
PROCESSO CIVIL
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS
ARTS. 535 E 475, II, DO CPC
ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
SENTENÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR
POSSIBILIDADE. 1- Em
nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais
apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada
pertinente. 2- Não incorre em omissão o acórdão que adota os fundamentos da sentença como razão de decidir. 3- Recurso especial improvido (STJREsp nº 592.092-AL, 2ª Turma, relatora Ministra Eliane Calmona, j.
26/10/2004).
Também o E. Supremo Tribunal Federal tem decidido que é
possível adotar os fundamentos [...] quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (ACO nº 804/RR, relator Ministro
Carlos Britto, DJ 16/06/2006; AO nº 24/RS, relator Ministro Maurício
Corrêa, DJ 23/03/2000; RE nº 271771/SP, relator Ministro Néri da Silveira,
DJ 1º/08/2000).
Outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção integral dos que foram deduzidos na r. sentença, aqui expressamente adotados
para evitar inútil e desnecessária repetição.
Por meu voto, nego provimento ao apelo de Carlos Migliori
Junior, mantendo-se o teor da r. sentença guerreada.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator
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