PREFEITURA MUNICIPAL DE RECIFE – PE
SECRETARIA DE ASSUNTOS JURÍDICOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE RECIFE - PE
O
Município
de
Recife,
pessoa
jurídica
de
direito
público interno, com sede no Cais do Apolo, 925, 3º andar,
Bairro
do
Recife,
respeitosamente
Recife,
perante
PE,
Vossa
CEP: 50030-903,
Excelência,
por
vem
seus
procuradores signatários, apresentar:
Contestação de MANDADO DE SEGURANÇA
aforado
por
Raquel
Lyra
Lopes,
já
qualificada
no
feito
em
epígrafe, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
I. BREVE RELATO DA LIDE
A impetrante Raquel Lyra Lopes aforou mandado de segurança contra o Secretário de Saúde do Recife com pedido de antecipação de tutela, alegando que sofre de uma espécie raríssima de anemia que, se não tratada, pode levar o paciente à
morte e necessita usar o remédio Lunaris, não fornecido pelo
SUS, cujo tratamento totaliza R$ 900.000,00 (novecentos mil
reais) por ano.
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CEP: 50030-903
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II. DA PRELIMINAR
Embora se reconheça que a jurisprudência entende que o
direito à saúde deve ser prestado pelos entes federados de
forma solidária, não se pode entender que os municípios tenham
a obrigação de fornecer medicamentos para todo e qualquer paciente, sob pena de falência total do Sistema Único de Saúde,
que já sofre com as conhecidas dificuldades
no
atendimento,
conforme é notório. Além de que o medicamento não é registrado
pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância e Sanitária).
III. DO MÉRITO
O conflito que se põe em questão neste caso concreto
ocorre entre o direito individual da requerente e o direito
coletivo
Federal
de
do
uma
população.
Brasil
É
estabeleça
correto
que
o
que
a
direito
Constituição
à
saúde
seja
indisponível e pertencente a todo cidadão, no entanto, há que
se
perguntar,
até
onde
tal
direito
pode
ir?
Princípios
constitucionais podem ser tratados como absolutos?
De acordo com Habermas, os cidadãos devem reconhecer
reciprocamente seus direitos de forma a regular legitimamente
o seu viver em sociedade através do direito positivo. Essa
formulação já indicaria, segundo o autor, que o sistema de
direitos em seu todo é percorrido pela tensão entre validade e
facticidade
que
caracteriza
a
ambivalência
da
validade
jurídica. Habermas ainda dirá de forma sucinta e perfeitamente
aplicável a este caso:
[...]
o
conceito
de
direito
subjetivo
exerce
papel
central na compreensão moderna do Direito. Corresponde
ao
conceito
de
liberdade
subjetiva:
são
os
direitos
subjetivos que fixam os limites no interior dos quais um
sujeito encontra-se autorizado a livremente manifestar
sua vontade. Sem dúvida, definem as mesmas liberdades
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para
todos
os
indivíduos
ou
sujeitos
jurídicos
compreendidos como titulares de direitos subjetivos. No
art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
de 1789, podemos ler: “A liberdade consiste em se poder
fazer
tudo
exercício
o
que
dos
encontra
apenas
membros
da
não
prejudique
Direitos
os
Naturais
limites
sociedade
o
o
que
outro”.
de
um
asseguram
gozo
dos
Assim,
o
ser
humano
aos
outros
mesmos
direitos
(HABERMAS, 1992, p. )
Nesse excerto é possível perceber os limites do direito
à saúde para que a sociedade possa conviver harmonicamente. A
decisão favorável em relação a requerente prejudicaria o gozo
de
tal
direito
aos
demais
cidadãos.
Não
é
correto
tratar
princípios constitucionais de forma absoluta e individualista
em detrimento de milhares recifenses. É certo que ao ver de
alguns 0,5% do orçamento da saúde municipal pode parecer um
número ínfimo, no entanto, para a realidade de uma população
que ultrapassa a cifra dos milhões tal quantia é catastrófica.
Deve
se
agregar
a
isso
também
o
fato
de
que,
no
espaço
amostral dessa população, se a justiça concedesse o referido
medicamente a 200 pessoas, com a mesma doença da requerente, o
orçamento se esgotaria; o resto da população não poderia mais
contar com o direito à saúde e nessa perspectiva é que podemos
perceber a real gravidade da decisão aqui discutida. Estamos
falando de uma sociedade e não de um indivíduo apenas.
Cabe ainda ressaltar que, ao conceder tal pedido, o
judiciário abriria margem para que mais recifenses com doenças
raras entrassem na justiça e por um princípio de equidade tais
pedidos teriam que ser igualmente concedidos, o que levaria ao
caos o orçamento municipal da saúde.
A isso devemos somar a total insegurança em relação ao
tratamento da doença da requerente. Ou seja, realmente devemos
sacrificar uma parte significativa do orçamento, que poderia
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sanar inúmeras doenças de tratamento mais acessível e atingir
maior
parcela
tratamento
discussão
da
população
incerto
acerca
que
do
municipal,
pode
não
tratamento
investindo
gerar
de
tal
em
resultados?
doença
um
Essa
deveria
ser
discutida no âmbito judiciário?
Toda essa discussão deve ser tratada de forma a se
buscar uma decisão que consiga um equilíbrio entre o coletivo
e
o
individual,
não
ocorrendo
o
privilégio
de
alguns
em
detrimento de milhares de outros indivíduos. Neste embate, nos
envolvemos igualmente com o conflito entre direito e justiça.
No
sentido
de
que
não
há
dúvidas
que
a
requerente
tenha
direito à saúde, no entanto, devemos nos perguntar se seria
justo para com os outros habitantes de Recife conceder tal
pedido e deixá-los a mercê de um orçamento deficitário e uma
saúde pública precária. Agindo assim, estaríamos priorizando
doenças
raras,
frequentemente
parcela
minoritária
da
sem
população
cura,
e
que
acometem
colocando
uma
enfermidades
recorrentes com tratamento e cura eficaz em segundo plano.
Resumindo,
estaríamos
trocando
o
certo
pelo
duvidoso,
o
coletivo pelo individual.
Habermas, citando Michelman, afirma:
“[...] Um direito, além do mais, não é nem uma arma nem
o show de um homem só. É uma relação e uma prática
social,
e
em
ambos
esses
aspectos
essenciais
é
uma
expressão de associatividade. Os direitos subjetivos são
proposições públicas, que envolvem tanto obrigações para
com
os
outros
quanto
titularidade
contra
eles.
Pelo
menos aparentemente são, indubitavelmente, uma forma de
cooperação
análise,
nível
de
social,
cooperação”.
conceitual,
indivíduos
mais,
não
atomísticos
possessivamente
um
se
e
contra
ainda
Os
assim,
direitos
referem
e,
modo
desunidos
que
outro.
última
subjetivos,
de
o
em
[...]
imediato
se
ao
a
postem
(HABERMAS,
1992).
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Nessa perspectiva, há que se notar o notório aspecto
social do direito à saúde. Não permitindo uma atomização do
indivíduo,
coletivo.
seus
um
apartamento
total
do
mesmo
em
relação
ao
Há que se ressaltar a função social do Direito, os
valores
de
justiça
e
de
equidade.
Pois,
como
conclui
Habermas:
[...] A tensão entre facticidade e validade construída
no
interior
do
próprio
Direito
é
dissolvida
se
a
dominação juridicamente constituída, de per se, puder
ser retratada como a manutenção de um sistema de egoísmo
preferido por todos os participantes. (HABERMAS, 1992).
Assim, não podemos individualizar o Direito, que foi
pensado
e
projetado,
coletividade.
rompimento
Ou
e
também
essa
e
principalmente,
individualização
afastamento
do
levaria
Direito
de
para
ao
seus
a
próprio
preceitos
fundamentais. Como explica o referido autor, os fundamentos
que legitimam o Direito devem se harmonizar com os princípios
morais
da
justiça
tanto
quanto
com
os
princípios
éticos,
assumindo aos indivíduos responsabilidades, e, acrescento aqui,
direitos, no nível individual e no coletivo.
Afirma
Habermas:
“Uma
vez
abalados
os
fundamentos
sagrados dessa tessitura de Direito, moralidade e eticidade
instalam-se os processos de diferenciação.” (idem).
Tal
processo
de
perspectiva:
como
ocorrer
priorização
uma
detrimento
majoritária
das
do
diferenciação
explicar
demais
a
do
toda
coletivo?
E
uma
orçamento
enfermidades
o
cabe
de
que
direito
da
população
que
irá
doenças
raras
em
acometem
à
seguinte
saúde
a
dos
parcela
demais
indivíduos? Eis que se esse Tribunal decidir-se favorável a
requerente,
a
referida
diferenciação
será
consequência
imediata, ou seja, os demais pedidos deverão ser concedidos,
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baseados
na
jurisprudência
e
em
argumentações
falhas
que
tratam princípios constitucionais de formar absolutista e a
simples prescrição do medicamento como solução para o caso.
Caso esse, como abordado, mais complexo do que aparenta
não podendo ser baseado apenas na perspectiva individualista,
mas, ressalto, na coletividade.
Ademais, a criação do Direito
não pode ser tratada de forma absoluta e imutável, mas através
da tensão entre a validade e facticidade, em uma constante
construção
e
desconstrução
interpretativa
se
adaptando
de
acordo com a temporalidade.
Uma medida adequada para tomada de decisão no caso concreto é a proporcionalidade. Visto que, segundo Alexy, por exemplo, o princípio da proporcionalidade entra em jogo quando
dois ou mais direitos fundamentais estão em conflito ou quando
um direito fundamental limita o outro, como no caso exposto.
Não obstante, quanto mais grave for a ingerência em certo direito fundamental, maiores serão as justificativas para se aplicar tal interferência.
Ainda, para Alexy, esse princípio respeita três concepções, as quais são a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em strictu sensu. A adequação nada mais é que a conformidade entre a conduta de certa finalidade e a possível condição desejada, ou seja, a tomada de decisão pelo Poder Público
precisa ser apta a alcançar o objetivo almejado; a necessidade
é o uso da maneira menos custosa, contudo eficaz, para que se
obtenha a finalidade esperada; por último, a proporcionalidade
em strictu sensu pretende ponderar a execução de um direito
com a redução de outro oposto.
Contudo, a ponderação apenas é possível no caso concreto, pois não se podem mensurar, em âmbito abstrato, os prováveis conflitos de interesse, isso porque a antinomia de prin6
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cípios não pode ser resolvida quanto à exclusão de um direito
ou de subjugá-lo eternamente a outro. Por conseguinte, ponderar é a busca pela melhor decisão quando no discurso dois
princípios de igual valor estão em conflito.
Portanto, mediante os acontecimentos do caso concreto,
um princípio pode ser mais adequado e relevante em relação a
outro. Assim, por consequência, quando uma situação diferente
se configure pode haver mudança quanto à aplicação de princípios. Quanto a isso, Alexy desenvolve o raciocínio de que os
princípios constitucionais não conferem uma hierarquia sólida,
pois possuem igual peso e importância, mas uma hierarquia móvel e com isso podem ser relativizados.
Entretanto, o que pode ser questionado é como se pode
escolher uma norma mais adequada frente a tantas normas existentes, porém tal questionamento é facilmente refutado ao demonstrar a compatibilidade entre qual norma pode ser mais bem
abordada em relação a todas as outras em situação especial.
Gunther, nesse sentido, por exemplo, propõe a existência de dois discursos distintos: o de fundamentação e o de aplicação. Com isso, as razões para a explicação do discurso de
fundamentação não se confunde com o esclarecimento do discurso
de aplicação, visto que a justificação de validade é algo geral e abstrato, já a elucidação de aplicação de uma norma está
estritamente ligada ao caso concreto.
Por exemplo, a Constituição Federal, em seu artigo 196,
afirma que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, no
entanto, essa colocação é feita em um plano geral e abstrato.
Além de não fazer referência ao modelo de aplicação, pois o
discurso de aplicação se refere à adequação de normas válidas
a um caso concreto, nos termos do Princípio da Adequabilidade,
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sempre pressupondo diversas concepções paradigmáticas seletivas, a serem discursivamente problematizadas.
Segundo Habermas:
“O discurso de aplicação não se refere à validade de uma
norma,
mas
à
adequabilidade
de
sua
referência
a
uma
situação. Já que cada norma registra somente aspectos
específicos de um caso individual, situado no mundo da
vida, o discurso de aplicação deve determinar quais são
as descrições de fatos relevantes para a interpretação
da situação em um caso controverso, bem como determinar
qual dentre as normas prima fácies é a adequada, uma vez
que todas as características significativas da situação
tenham
sido
possível”.
registradas
(HABERMAS,
de
forma
Jurgen.
tão
Direito
complexa
e
quanto
democracia:
entre facticidade e validade, 2003).
Nesse contexto cabe o que Habermas apresenta como a
tensão
entre
validade
e
a
facticidade.
Dado
também
que
o
Direito não pode pressupor todos os fatos futuros, como, por
exemplo, no caso do texto constitucional, geral e abstrato, em
que se alude à saúde ser um direito de todos e dever do Estado,
não se nota o caráter ambíguo que o texto pode assumir, visto
que a requerente Raquel Lyra Lopes faz um pedido de amparo ao
tratamento médico por ser dever do Estado o seu direito à
saúde, contudo, a saúde também é um direito de todos, o que
seria prejudicado caso o pedido de Raquel Lyra Lopes fosse
aceito, visto que ambas as demandas não podem ser aludidas
pela verba do município. Ou seja, a validade consiste em uma
busca pelo ideal, as diretrizes de comportamentos, como no
texto constitucional, a qual entra em tensão com a facticidade,
o que de fato ocorre.
Gunther assegura que, para o estabelecimento de normas
válidas, o interesse geral deve ser resvalado, o qual requer a
consideração de cada membro da sociedade, portanto a norma é
considerada válida mediante o respaldo de todos os cidadãos
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conforme a finalidade que a mesma se destina.
No entanto, para que o interesse de todos seja levado
em
consideração
na
decisão
de
uma
norma
deveriam
existir
condições ideais de discurso. E essas condições seriam a base
para a validade da norma. Além de consistirem em regras de
consistência semântica para cada forma de argumentação, para a
organização do discurso e para a participação livre e igual de
todos os destinatários.
Como pretende Habermas, em sua obra Pensamento PósMetafísico sobre o agir comunicativo:
“Uma
vez
que
o
agir
comunicativo
depende
do
uso
da
linguagem dirigida ao entendimento, ele deve preencher
condições mais rigorosas. Os atores participantes tentam
definir cooperativamente os seus planos de ação, levando
em conta uns aos outros, no horizonte de um mundo de
vida compartilhado e na base de interpretações comuns de
situação.
Além
disso,
eles
estão
dispostos
a
atingir
esses objetivos mediatos da definição da situação e da
escolha dos fins assumindo o papel de falantes e de
ouvintes,
que
entendimento.
funciona
ouvem
O
da
e
falam
através
entendimento
seguinte
de
processos
através
maneira:
os
da
de
linguagem
participantes
da
interação unem-se através da validade pretendida de suas
ações
de
fala
ou
tomam
em
consideração
os
dissensos
constatados. Através das ações de fala são levantadas
pretensões
de
validade
criticáveis,
as
quais
apontam
para um reconhecimento intersubjetivo. A oferta contida
num
ato
de
fala
adquire
força
obrigatória
quando
o
falante garante, através de sua pretensão de validez,
que está em condições de resgatar essas pretensões, caso
seja exigido, empregando o tipo correto de argumentos. O
agir
comunicativo
distingue-se,
pois,
do
estratégico,
uma vez que a coordenação bem sucedida da ação não está
apoiada
na
individuais
motivadora
racionalidade
de
de
ação,
atos
de
mas
teleológica
na
força
entendimento,
dos
planos
racionalmente
portanto,
numa
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racionalidade que se manifesta nas condições requeridas
para um acordo obtido comunicativamente”. (HABERMAS, p.
72).
Assim, não se pode levar apenas em consideração o agir
estratégico da requerente Raquel Lyra Lopes, já que ela visa
uma finalidade para o seu interesse particular. O seu pedido
não
leva
em
atendimentos
consideração
ofertados
a
pela
necessidade
saúde
de
pública
tantos
para
outros
pessoas
em
situação de saúde tão frágil quanto à dela, ou mesmo casos
graves
que
o
município
deve
responder.
A
sua
demanda
não
representa, pois, a consideração dos dissensos constatados, ou
seja,
o
agir
comunicativo,
que
estaria
representado
pelo
acordo alcançado pela fala dos vários participantes envolvidos
não está representado, mas apenas uma questão pontual marca o
discurso.
Mediante
o
que
foi
demonstrado,
o
julgamento
extraordinário deve se fundamentar no conjunto das diversas
razões pertinentes, para que exista uma interpretação completa
do caso. Ao juiz, então, cabe adequar as várias interpretações
possíveis. O juiz não pode apenas descrever o aspecto fático,
mas precisa relacioná-lo com as normas existentes, o que leva
a uma reconstrução interpretativa do Direito.
Para Dworkin, por exemplo, os casos práticos utilizam o
processo
hermenêutico
reconstrutivo,
abordado
na
figura
do
juiz Hércules. Ainda, a interpretação necessita de uma busca
pela melhor solução possível, aquela em que o passado esteja
inserido, por exemplo, a norma constitucional, mas também o
presente esteja delimitado na escolha do juiz, o que Dworkin
fala de romance em cadeia.
Gadamer ao tratar da interpretação menciona que essa
além de consistir em uma atribuição de sentidos vinculada a
uma tradição a qual o intérprete faz parte, também, passa a
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significar de outra maneira o ato da interpretação. Assim, o
processo
de
reconstrução
hermenêutica
do
presente
nos
demonstra o passado, ou seja, a hermenêutica revela que não há
como
compreender
o
passado
com
a
exclusão
daquilo
que
é
disposto no presente.
Portanto, o texto normativo precisa ser lido com o
aparecimento do Dasein, revelando o passado como permanente no
presente e no futuro, assim o Direito não pode garantir um
direito individual em detrimento do direito de uma comunidade,
simplesmente pelo fato de a Constituição Brasileira conter em
lei o direito de todos à saúde. Ora, o processo hermenêutico
reinterpreta o presente e não se vincula aos argumentos de
autoridade
e
aos
preconceitos,
mas
sim
a
um
respaldo
pela
comunidade.
Além de essa oposição entre o direito individual e
coletivo ter resposta no próprio ordenamento, visto que um
direito fundamental não pode conter uma prática ilícita, ou
seja, não é permitido se utilizar o direito à saúde para fazer
uso de um remédio que não é reconhecido pela ANVISA, de certa
forma, ilegal no Brasil.
Cinge-se a controvérsia em determinar se o direito à
saúde é absoluto em termos subjetivos, ou se a sua aplicação
prática
encontra
barreiras
quanto
a
sua
aplicabilidade
e
efetividade perante toda a sociedade.
Como bem abordado pelos nobres colegas, trataremos do
Princípio
do
acesso
universal
e
igualitário
às
ações
e
serviços de saúde. Esse princípio foi incluído no âmbito da
seguridade, com status de direito fundamental.
Os artigos, 6°, caput e 196 da Constituição Federal
fazem referência expressa de que a saúde é direito de todos e
dever do Estado, in verbis:
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“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,
a
previdência
social,
a
proteção
à
maternidade
e
à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.”
Esse é, contudo, um direito público subjetivo, que pode
ser exigido do Estado, que tem o dever de prestá-lo. Segundo
Sérgio Pinto Martins, não existe referência alguma quanto à
reserva do financeiramente possível, mesmo sabendo que ela representa incontornável condição de viabilidade de concretização, como tantas outras promessas constitucionais de igual natureza. Nesse aspecto, deve-se analisar o tema com a devida
cautela.
Nas palavras de José Afonso da Silva:
“O direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que em casos de doenças, cada um deve receber tratamento condigno de acordo com o estudo atual da
ciência médica independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em
normas constitucionais.”
Contudo, ao verificarmos a viabilidade no que tange a
questão orçamentária, observamos que a colocação em prática
dessas medidas utópicas, quais sejam, que todos tivessem direito à saúde, independentemente das consequências a que a obtenção de recursos estariam submetidas, a situação deveria tomar outro rumo, no sentido de viabilizar o sistema de saúde
como um todo.
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No caso em tela, o medicamento referido é estrangeiro,
de altíssimo custo e não conta com o aval da ANVISA, no que
tange à comprovação da sua eficácia.
No que pese a situação da paciente, nós nos solidarizamos com a sua condição precária de saúde, contudo, ao defendermos a questão do ponto de vista do Município do Recife,
tem-se que pensar num quadro mais amplo de modo a viabilizar
que o orçamento da saúde não entre em colapso.
Ao ser deferi-
da a compra desse remédio, haverá serio comprometimento dos
recursos alocados para a saúde no Estado.
A princípio, a cifra de 0,5% do orçamento pode parecer
pequena, mas ao transformarmos esses números em produtos destinados aos hospitais e a quantidades de pessoas que serão afetadas com essa redução, a situação merece profunda reflexão.
O CNJ realizou um estudo, depois de verificar o alto
número de ações na justiça visando o deferimento da compra de
remédios não fornecidos pelo SUS.
Foi
realizado
o
Fórum
Nacional
do
Judiciário
para
monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde.
O
objetivo
estatísticos
desse
para
Fórum
que
foi
estes
o
de
possam
consolidar
subsidiar
a
os
dados
adoção
de
políticas públicas no campo da saúde.
Ao
observarmos
a
jurisprudência,
constatamos
que
existem grande conflitos, é muito simples para o juiz, deferir
os pedidos que são submetidos ao judiciário, agindo como o
próprio Pilatos, lavando as mãos e atribuindo às Secretarias
de Saúde, ao difícil tarefa de viabilizar a receita necessária
para a compra dos medicamentos sem deixar de atender os demais
cidadãos que também gozam dos mesmos direitos à saúde.
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Veja-se a seguinte ementa:
EMENTA: MEDICAMENTO. NÃO COMERCIALIZADO NO BRASIL. NÃO
APROVADO
PELA
ANVISA.
GARANTIA
DE
FORNECIMENTO.
NÃO
IMPUGNAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. SOPESADA CONFORME
O CASO. AQUISIÇÃO INTERNACIONAL.
Imprescindível
considerar
o
fato
da
inexistência
do
medicamento em território nacional, suficiente para o
tratamento
do
agravado,
eis
que
não
aprovado
pela
ANVISA. Ou seja, a aquisição deve observar as condições
orçamentárias
temperado
o
e
normas
valor
da
exorbitantemente
compra
de
multa.
penalizada
internacional
compra,
A
por
de
merecendo
ser
União
não
pode
ser
cumprir
as
normas
de
medicamente
sem
eficácia
comprovada pela ANVISA.Fixo a multa em R$ 50,00, nos
termos do pedido. Ademais, afasto o bloqueio na conta da
União,
eis
compra
de
que
de
nada
medicamento
condenação
ao
adianta
garantir
inexistente.
fornecimento.
verba
Mantida,
AG
para
assim,
41448
a
RS
2009.04.00.041448-0
O CNJ busca, dessa forma, propor medidas e normas que
possam
aperfeiçoar
procedimentos
e
prevenir
conflitos
judiciais nessa área.
Existe uma divisão nesses dados entre saúde privada e
saúde
pública,
referentes
a
visando
questões
de
ainda
a
consumo
obtenção
e
de
informações
contratuais,
ou
apenas
obtenção de serviços hospitalares.
Outro
dado
importante,
agora
diretamente
ligado
ao
nosso questionamento, foi a verificação da grande demanda por
medicamentos de eficácia não comprovada, cuja comercialização
não foi aprovada pela ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância
Sanitária).
A
divulgação
dessas
informações
é
de
suma
importância, uma vez que a orientação do CNJ é no sentido de
que a obtenção desses medicamentos não deve ser deferida pelo
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Poder Judiciário.
Os nobres juízes estão numa situação delicada, onde
encontram de um lado um doente necessitando de determinado
medicamento e de outro, os argumentos das instituições que
lidam com esses problemas diariamente.
Ademais, este é apenas um caso, nobres juízes, quem
garante a quantidade exata de demandas a que o Município de
Recife terá que cumprir ao longo do ano?
O
direito
à
saúde,
garantido
pelo
Estado,
deve
considerar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
para que não se libere remédios antes de o paciente submeterse aos medicamentos, de eficácia comprovada, oferecidos pelo
SUS Sistema Único de Saúde. Esse é o entendimento do Tribunal
de Justiça, que acolheu tese da AGE Advocacia-Geral do Estado
em
Apelação
(nº
1.0142.07.016973-5/001)
na
aplicação
de
direitos fundamentais conflitantes, no caso o direito a saúde
da
autora
e
o
direito
da
população
em
ter
o
orçamento
direcionado a aplicação originariamente prevista, não podemos
agir de forma a garantir um em detrimento do outro.
Deve-se garantir a saúde da autora, contudo de forma
razoável e dentro do limite do possível, de forma a não ceifar
os
tantos
outros
habitantes
da
região,
que
submetem-se
ao
sistema de saúde público. Muitos procedimentos simples estarão
comprometidos, com a redução das verbas destinadas a saúde.
Em tal processo, foi pedido o fornecimento de Exelon,
produto
recentemente
lançado
no
mercado,
em
detrimento
dos
dois medicamentos oferecidos pela SES - Secretaria de Estado
de Saúde. Conforme demonstrado pela nota técnica da SES, além
de o medicamento ser de alto custo, de acordo com a Anvisa o
remédio não se mostra adequado para o tratamento de Mal de
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Alzheimer.
Na defesa do Estado os procuradores Luiz Francisco de
Oliveira e Cristiane de Oliveira Elian também argumentaram que
direito fundamental à saúde não é absoluto e está eticamente
subordinado ao princípio da reserva da possibilidade social,
pois
todo
tratamento
deve
ser
atendido
na
medida
das
a
dúvida
dos
possibilidades financeiras de quem o custeia.
Outro
fato
estarrecedor
levantando
verdadeiros motivos por trás dessa grande demanda por produtos
estrangeiros de alto custo: interesse econômico da indústria
farmacêutica.
Cogita-se que alguns médicos inescrupulosos estariam
recebendo
para
propina
de
aproveitar-se
Judiciário,
no
indústrias
do
sentido
recente
de
que
farmacêuticas
estrangeiras,
posicionamento
seria
muito
do
Poder
fácil
“tirar
dinheiro” dos governos por meio da aplicação de golpes como
esse.
A
prática
está
se
tornando
um
verdadeiro
trem
da
alegria. Sem considerar o rombo nos caixas dos estados e os
prejuízos causados a população em geral.
Muitas vezes, a prescrição de um remédio nacional de
mesma eficácia é tida como impossível, ou inexistente, com
vista
a
obrigar
o
pedido
do
fornecimento
de
remédio
estrangeiro, de alto custo e com efeitos indeterminados.
Ao analisar o fato isoladamente, conforme já aventado,
pode parecer que os valores envolvidos face ao orçamento da
saúde sejam ínfimos, contudo temos que lembrar que o direito à
saúde, nessa linha de pensamento, é direito de todos, e o
número de demandas judiciais vem crescendo exponencialmente.
A discussão envolvendo a questão da efetividade dos
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direitos sociais, especialmente aquelas afetas ao direito à
saúde, tem atingido grandes proporções entre os estudiosos do
Direito.
No
Barroso
mesmo
têm
sentido,
tratado
doutrinadores
do
assunto
como
com
Luiz
algumas
Roberto
reservas,
defendendo, em suma, que o Poder Judiciário, por exemplo, em
relação
ao
determinar
fornecimento
o
elaboradas
de
fornecimento
pelo
Poder
medicamentos,
daqueles
Público;
somente
constantes
a
deve
das
listas
de
novos
inclusão
medicamentos nas referidas listas somente deve ser procedida
excepcionalmente
competentes
e,
mesmo
assim,
avaliações
levando-se
técnicas,
de
em
conta
ordens
as
médica,
administrativa e orçamentária, observadas as competências dos
Poderes Legislativo e Executivo, devendo o Judiciário, ainda,
atentar-se
eficácia
fase
para
o
fornecimento
comprovada,
experimental
substâncias
e
apenas
excluídos,
os
de
portanto,
alternativos,
disponíveis
no
Brasil,
medicamentos
aqueles
sempre
ainda
optando
fornecidas
por
de
em
por
agentes
situados em território nacional, e privilegiando os de menor
custo, como os genéricos.
Essas
como
base
emocionais,
tratamentos
considerações,
a
para
proliferação
que
condenam
irrazoáveis,
essencialidade,
ou
porque
de
a
Luiz
Roberto
decisões
Barroso,
tem
extravagantes
ou
Administração
ou
porque
são
ao
custeio
desconstituídos
medicamentos
de
de
de
eficácia
duvidosa.
Estamos
vivenciando
uma
verdadeira
usurpação
de
Poderes. O Poder Judiciário está se infiltrando na esfera do
Poder Legislativo e Executivo, à medida que decide a aplicação
do
orçamento
da
saúde,
comprometendo
as
políticas
públicas
previamente determinadas.
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Obviamente
em
situações
onde
haja
omissão
do
poder
público, existe a justificação da intervenção do Judiciário,
contudo no caso dos autos, trata-se de situação diversa, onde
o deferimento do medicamento de que teoricamente necessita a
paciente será de irreparável prejuízo aos cofres públicos.
Sendo
assim,
não
há
razão
para
que
prevaleça
o
argumento de que para garantir a vida ou a saúde de um único
indivíduo, sejam comprometidas as políticas de acesso á saúde
de uma coletividade.
A problemática abordada no caso exposto do tratamento
de alto custo da doença rara de Raquel Lyra Lopes reveste-se
de tensões hermenêuticas relevantes ao estudo do Direito. O
plano
concreto
apresentado
perpassa
pela
normatividade
estruturante do ordenamento jurídico brasileiro, bem como um
de
seus
princípios
constitucionais
mais
caros,
o
direito
subjetivo coletivo à saúde da sociedade.
Dentro
encontra-se
dessa
bem
adaptada.
metodológico
das
critérios
decisão
de
perspectiva,
ciências
Pois
a
utilitarista
convertido
sociais,
formal
teoria
o
em
princípio
utilitarismo
caracterizado
pela
propõe
atenção
aos
aspectos práticos da filosofia. Dessa forma, Jeremy Bentham,
consagrado como o pai dessa doutrina, concebe que “a maior
felicidade possível para o maior número de pessoas”, ou seja,
é preciso estabelecer uma ordem de valores, de acordo com o
critério
da
utilidade,
se
constrói
uma
hierarquia
de
prioridades que irá atingir o maior número de pessoas.
O filósofo John Stuart Mill perpetuou sua doutrina pelo
século
XIX.
Ligado
a
Hume
e
ao
empirismo
do
século
XIX.
Aprofundou-se e analisou teorias clássicas do setor econômico.
O
conceito
pouco
de
de
seu
maior
felicidade
precursor
porque
para
se
Mill
baseia
diferencia-se
em
uma
um
felicidade
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coletiva, isto é, está ligada entre as pessoas que convivem
entre si. É um valor moral coletivo, que não existe por si só,
ou na independência. Ele desenvolve assim um particular valor
de igualdade, isto é, “cada qual vale por um, ninguém por mais
de um”.
Dessa
forma,
interdependência
sociedade
como
dos
um
o
utilitarismo
indivíduos
todo.
entre
Esses
si
reconhece
a
compõem
uma
que
indivíduos
são
iguais,
no
sentido que ninguém possui maior importância frente ao outro
na
sua
convivência
social.
Assim,
com
o
critério
do
utilitarismo conforme essa igualdade particular desenvolvida
por Mill desenvolve-se a busca de felicidade pelo maior número
de pessoas. Já que se trata de um direito coletivo e não
individual.
É
uma
doutrina
que
visa
não
apenas
um
agente
particular, mas o conjunto social em questão naquela ação e
situação. O ato justo é, então, aquele que atinge o bem-estar
para o maior número de pessoas.
O utilitarismo foca-se não no propósito da ação ou da
natureza
a
resultados
que
dessa
se
destina,
ação.
De
mas
modo,
a
que
avaliação
ao
dá-se
determinar
pelos
que
o
tratamento de alto custo seja fornecido a Raquel, quais as
consequências
desse
ato,
não
somente
para
a
ela,
mas
principalmente para o conjunto de pessoas que também dependem
do financiamento público de saúde do Município de Recife, e
consequentemente para o país. Ou seja, analisar a qualidade da
ação
pelos
resultados
dela
no
conjunto
da
sociedade
e
não
somente de um particular.
O
pragmatismo
encontra-se
em
meio
aos
princípios
quantitativos do empirismo, como a densidade e o alcance, isto
é, o número de pessoas afetadas. Em vista disso, percebe- se
como se dá a hierarquização das prioridades para a otimização
do
resultado.
O
utilitarismo
caracteriza-se
então
por
uma
utilidade social e não privada, sob a perspectiva de um social
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construído
coletivamente.
Configura-se
como
uma
medida
de
minorar as contradições do sistema, atingindo beneficamente o
maior número que se pode beneficiar.
Sendo
de
tal
maneira
importante
o
utilitarismo
se
embasa no século XXI com as teorias de Richard Posner, jurista
norte-americano
de
grande
notoriedade.
Ele
desenvolveu
um
movimento chamado de Law and Economics. Esse movimento segue
as
bases
utilitaristas
iniciadas
ainda
por
Bentham,
aprofundadas por Mill, e lhe dá um novo aspecto concentrado no
princípio da eficiência.
Para Posner, o direito se caracteriza como uma forma de
se conseguir fins sociais que lhe é inerente.
Estes fins se
alcançam com maior facilidade através da eficiência econômica.
Para se pensar a normatividade do ordenamento jurídico, devese pensar o contexto econômico e seus conceitos para conseguir
efetivar o que o direito prescreve. O direito efetivamente
funciona se tiver maximizado a riqueza da sociedade a qual
está inserido.
O movimento de direito e economia foca na importância
da
eficiência
como
instrumento
para
o
ordenamento
jurídico
conseguir alcançar os fins que suas normas prescrevem. Para
conseguir uma decisão jurídica que se execute em seu potencial
de alcance máximo é necessário uma eficiência alocativa. Isto
é, uma decisão do Estado por priorizar alocações de recursos
onde serão melhor aproveitados por um maior número de cidadãos.
Desse ínterim se retira a lógica das políticas públicas em
saúde.
Percebe-se
atingir
a
maior
densidade
da
população,
chegando o mais próximo possível dos fins sociais aos quais os
preceitos normativos do direito prescrevem para o maior número
de
pessoas.
públicas
Hierarquizam-se
exatamente
para
prioridades
assegurar
que
mais
para
políticas
pessoas
tenham
acesso ao gozo do direito à saúde na praticidade da realidade
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social do país.
Nesse sentido é possível visualizar o significado de a
saúde
ser
um
direito
subjetivo
coletivo
da
sociedade.
O
indivíduo enquanto parte integrante de um coletivo social, de
um
todo,
iguala-se
em
importância
aos
outros.
Coletivo
se
constrói então sob uma base de interdependência construída por
todos e cada um em contraposição a um interesse individual e
que só beneficiará a uma pessoa. Subjetivo como passível de se
acionar o aparelho estatal do Estado para a proteção desse
direito. E sociedade tomando-se em conta a ação e situação ao
qual o conjunto de pessoas está inserido, ou seja, se perceber
a
importância
dessa
ação
frente
todos
os
pernambucanos,
e
brasileiros.
O pedido de Raquel Lyra Lopes se contrapõe então ao
direito da saúde entendido como um direto subjetivo coletivo
da
sociedade.
Fornecer
pelo
tratamento
de
alto
propósitos
da
ação,
deve-se
É
pedido
consequências.
custo
um
a
Município
ela,
focar
de
um
longe
ao
de
de
Recife
esse
analisar
seus
estabelecimento
particular
de
das
interesse
individual frente a uma coletividade de todo o estado-membro
da
Nação.
Democrático
Como
o
Social
Estado
e
de
brasileiro
Direito,
por
preza
ser
pelo
um
Estado
critério
de
utilidade dentre os contornos constitucionais. Deve-se atentar
ao
caráter
democrático
necessário,
que
não
se
realizaria
privando todas as outras em detrimento de apenas um particular.
Nessa linha de raciocínio, observa-se que o direito a
saúde configura-se de fato em um direito constitucional, mas
sua efetivação é feita por meio da interdependência com os
outros indivíduos que compõem o Estado brasileiro. A saúde é
um direito coletivo e não individual. Feito por escolhas do
Estado em maximar sua ação e seus recursos, a fim de atingir
uma função social básica. Dentro da política jurídico-estatal,
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é necessário fazer escolhas, priorizar valores, e hierarquizar
os destinos dos recursos para que sejam melhor aproveitados
pelo maior número de cidadãos brasileiros.
Assim que entende o ordenamento jurídico brasileiro com
o disposto no “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado,
garantido
[...]”.
Por
mediante
conseguinte,
entendido
como
particular
em
um
políticas
a
direito
saúde
tensão
com
é
coletivo.
a
sociais
um
e
direito
Não
o
coletividade.
econômicas
de
direito
E
sua
todos,
de
um
forma
de
efetivação na realidade social brasileira é condicionando por
valores,
políticas
públicas
e
econômicas.
Isto
é,
a
hierarquização de prioridades para alocar os recursos a um
determinado
fim
que
alcance
o
maior
número
de
pessoas.
Políticas públicas se focam sobre um grupo de pessoas e não
somente a um sujeito.
Em vista disso, entende-se que, como o direito à saúde
é um direito subjetivo coletivo da sociedade brasileira, o
pedido de Raquel Lyra Lopes para o tratamento de alto custo
pelo Município de Recife é improcedente.
Dispõe a Constituição Federal de 1988, no Capítulo II,
art. 6º, que “são direitos sociais a educação, a saúde [...]”
(BRASIL, 1988). Ademais, segue a Carta Magna, no art. 196,
estabelecendo:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)
Em análise dos aspectos mais importantes para o caso
concreto em tela tem-se: (1) A saúde; (2) direito de todos; (3)
dever do Estado; (4) garantido mediante políticas sociais e
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econômicas.
A saúde: preliminarmente, indaga-se: O que é saúde?
A Organização Mundial de Saúde (OMS) (1948 apud SEGRE e
FERRAZ, 1997, p. 539) define que “saúde não apenas a ausência
de doença, mas como a situação de perfeito bem-estar físico,
mental e social”.
Rebatendo tal conceito, Segre e Ferraz (1997) afirmam
que o conceito dado pela OMS é inatingível e demasiadamente
positivista.
Eles
argumentam
que,
partindo
de
uma
visão
antipositivista e mais humana das atividades dos profissionais
de
saúde,
poder-se-ia
sintônico,
mais
“contribuir
empático
e,
para
um
contato
consequentemente,
mais
mais
ético,
entre eles e a população assistida”; sugerindo que saúde seria
“um
estado
de
razoável
harmonia
entre
o
sujeito
e
a
sua
própria realidade” (grifo nosso) (SEGRE; FERRAZ, 1997, p. 542).
Scliar
(2008
p.
30),
em
seu
estudo
–
História
do
Conceito de Saúde – afirma que “saúde não representa a mesma
coisa para todas as pessoas”, o que aguarda semelhança com o
que é defendido por aqueles autores. Ademais, o autor ressalta
o subjetivismo da conceituação do termo saúde quando esclarece
que este “dependerá da época, do lugar, da classe social, dos
valores individuais, das concepções cientificas, religiosas,
filosóficas”, indo de encontro ao positivismo da OMS (SCLIAR,
1998, p. 30).
Direito
garantia
de
expressa
todos:
no
a
art.
parte
196
impetrante
[direito
à
alega
que
saúde],
a
da
Constituição Federal de 1988, trata-se de um direito subjetivo.
Tal afirmação, além de ignorar o dispositivo constitucional
taxado
no
art.
6º,
demonstra
irresponsabilidade
social
restando nítido o viés individualista e antidemocrático.
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Não obstante o art. 6º, da Carta Máxima, taxar que o
direito à saúde é um direito social, corrobora com isso o fato
de
tal
direito
ser
destinatário
da
Seguridade
Social
juntamente com a previdência social e a assistência social,
consoante art. 194 indigitado:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto
integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e
da
sociedade,
destinadas
a
assegurar
os
direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Num
impetrante
exercício
prospere
mental,
e
que
suponha-se
de
fato
que
seja
a
alegação
verdadeira.
do
Como
demonstrado acima na tentativa de conceituar o termo saúde,
percebe-se
que
tal
definição
é
totalmente
dependente
da
temporariedade e ligada à autonomia do ser, não sendo estática
nem
definível
garantia
externamente.
constitucional
certamente
se
instalará
Sendo
assim,
social
expressa
o
jurídico.
caos
caso
atribua-se
caráter
Uma
à
subjetivo,
vez
que
cada
cidadão, valendo-se do seu direito subjetivo de saúde, poderia
acionar o Poder Judiciário com o intuito de compelir o Poder
Executivo a fornecer o que ele [cidadão] julga autonomamente
ser necessário para viver com saúde e qualidade de vida.
Neste contexto, poder-se-ia trazer à baila a teoria
utilitarista
Bentham
que,
segundo
(1748-1832),
seguidores
como John
do
Stuart
precursor
Jeremy
Mill (1806-1873),
é
definida como:
“... uma teoria teleológica e consequencialista. Defende
que o fim de nossas ações é a felicidade e que o correto
é definido em função das melhores consequências, que são
definidas
em
felicidade
dos
função
da
afetados
maximização
por
nossas
imparcial
ações.
da
Maximizar
imparcialmente a felicidade significa promover a maior
soma
de
felicidade
possível
para
todos
aqueles
que
sofrem de alguma maneira as consequências do que fazemos,
independente de serem pessoas por quem temos afetos ou
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laços consanguíneos. Entre salvar um parente próximo de
um incêndio e salvar quatro estranhos, dado que salvar
quatro estranhos maximiza a felicidade, o padrão moral
utilitarista
defende
que
o
certo
é
salvar
os
quatro
estranhos ao invés de um parente próximo” (grifo nosso)
(GONTIJO, 2010).
Dever do Estado: o art. 1º da CF88 afirma que o Brasil
é um Estado Democrático de Direito. A doutrina também atribui
ao Brasil características de Estado Social, que tem como um de
seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, o que o obriga
garantir vários direitos, dentre eles, o da saúde.
Nesse aspecto doutrinário, o Estado assume nova postura:
a
de
agente
assim,
um
do
desenvolvimento
Estado
características
do
que
e
pretende
Estado
de
da
justiça
ser
social,
Direito
para
social.
depende
atingir
Sendo
das
seus
objetivos.
Como já abordado acima, embora o Estado tenha o dever
de
garantir
direitos
ao
cidadão
é
inviável
que
o
faça
individualmente, devendo promover escolhas alocativas de forma
a amparar o maior número de cidadãos. Políticas distributivas
invariavelmente,
pelo
caráter
limitado
dos
recursos,
não
amparam todos os cidadãos.
Corrobora com tal conclusão Canotilho (2004 apud Gilmar
Mendes, 2008): "havemos de convir que a problemática jurídica
dos
direitos
sociais
se
encontra
hoje
numa
posição
desconfortável", ou ainda:
“a inexistência de suportes financeiros suficientes para
a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatizase que a formulação das políticas sociais e econômicas
voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria,
invariavelmente,
escolhas
alocativas.
Tais
escolhas
seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto
disponibilizar e a quem atender), configurando-se como
típicas opções políticas, as quais pressupõem ‘escolhas
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trágicas’
pautadas
por
critérios
de
macrojustiça.”
(MENDES, 2008)
Nesse
ínterim,
toma-se
como
fundamento
a
Teoria
da
Reserva do Possível, que na célebre lição de Andreas Krell
apud Sarlet (2003) afirma que “o direito à prestação positiva
encontrava-se
dependente
da
reserva
do
possível,
firmando
posicionamento de que o cidadão só poderia exigir do Estado
aquilo que razoavelmente se pudesse esperar”.
Dessa
maneira,
tal
teoria
encontra
respaldo
na
razoabilidade da pretensão frente as necessidade da sociedade.
O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto na Suspensão de
Tutela Antecipada n.º 175, reconhece que:
“a garantia judicial da prestação individual de saúde,
prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento
do funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que,
por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de
forma clara e concreta, caso a caso.” (Brasil, 2010)
Passa-se, portanto, à análise orçamentária detalhada do
Município do Recife das cifras repassadas nos últimos anos 3
(três) anos pela Lei Orçamentária Anual (LOA) à Secretaria
Municipal de Saúde do Recife – SMSRec (Tabela 1).
LOA 2013
LOA 2012
LOA 2011
R$ 337.000.000,00 R$ 310.500.000,00 R$ 251.000.000,00
LOA 2010
MÉDIA
R$ 215.500.000,00
R$ 278.500.000,00
Tabela 1 – Total destinado à SMSRec.
Fonte: http://www.recife.pe.gov.br/sefin/loa/
Verifica-se que anualmente a Prefeitura do Município do
Recife
tem
implementado
o
orçamento
na
Pasta
Saúde,
com
acréscimos superiores a 10% com relação ao ano anterior, com a
finalidade
de
fortalecer
o
Sistema
Único
de
Saúde
(SUS),
mitigar as mazelas que atingem o município e atender da melhor
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forma o cidadão recifense.
Considera-se
Instituto
que
Brasileiro
no
de
censo
realizado
Geografia
e
em
2010
Estatística
pelo
(IBGE)
contabilizou-se em Recife 1.537.704 habitantes. Desse modo, ao
correlacionar o total de verba destina à SMSRec anualmente
pelo
nº
de
habitantes,
tem-se
que
cada
cidadão
recifense
recebeu de serviços de saúde a média anual de R$ 181,11 (cento
e oitenta e um reais e onze centavos), conforme explicita a
Tabela 2.
2013
2012
2011
2010
MÉDIA
R$ 219,16
R$ 201,92
R$ 163,23
R$ 140,14
R$ 181,11
Tabela 2 – Correlação: Total destinado à SMSRec (R$) x Nº de habitantes do Recife.
Numa breve análise, constata-se que o valor anual do
tratamento
ora
solicitado
(R$
900.000,00)
corresponde
ao
acesso à saúde de 4969 (quatro mil novecentos e sessenta e
nove)
cidadãos
recifenses
que
contribuem
para
a
Seguridade
Social da mesma forma que a impetrante.
A
detalhar
situação
a
torna-se
destinação
imprescindíveis
para
do
ainda
orçamento
atender
as
mais
por
insustentável
áreas
demandas
de
se
consideradas
saúde
de
uma
população, como: (a) o Controle Ambiental – intervenção no
ambiente, a fim de diminuir/eliminar pragas transmissoras de
doenças (roedores, insetos, aracnídeos, aedes aegypti); (b) a
Rede Básica – é uma porta de entrada do usuário no sistema,
onde
o
simples
atendimento
ao
intervenções
primário
é
encaminhamento,
de
média
e
realizado
pela
alta
rede
desde
curativos
referenciada,
complexidade
e;
(c)
a
de
Rede
Especializada – é o atendimento ambulatorial e hospitalar de
média
e
alta
complexidade,
os
quais
o
SUS
é
referência.
Verifica-se a Tabela 3.
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Tabela 3 – Total anual destinado às áreas de saúde dentro da SMSRec.
Constata-se que o valor anual do tratamento corresponde,
2013
2012
2011
2010
MÉDIA
Controle Ambiental
R$ 7,97
R$ 7,87
R$ 5,85
R$ 4,23
R$ 6,48
Rede Básica
R$ 58,85
R$ 38,30
R$ 11,71
R$ 52,71
R$ 40,39
Rede Especializada
R$ 91,04
R$ 95,34
R$ 95,60
R$ 43,40
R$ 81,35
em média, a 9,03% da cifra empenhada no Controle Ambiental, a
1,45% da verba destinada à Rede Básica e a 0,72% do gasto com
a Rede Especializada (Tabela 4). Caso se trace um paralelo do
valor
anual
que
é,
em
média,
empenhado
a
cada
cidadão
municipal tem-se as seguintes cifras: no Controle Ambiental
R$
6,48
(seis
reais
e
quarenta
e
oito
centavos),
na
Rede
Básica R$ 40,39 (quarenta reais e trinta e nove centavos) e na
Rede Especializada R$ 81,35 (oitenta e um reais e trinta em
cinco centavos) (Tabela 5).
Tabela 4 – Percentual anual destinado às áreas de saúde dentro da SMSRec.
2013
2012
2011
2010
MÉDIA
Controle Ambiental
7,35%
7,44%
10,00%
13,85%
9,03%
Rede Básica
0,99%
1,53%
5,00%
1,11%
1,45%
Rede Especializada
0,64%
0,61%
0,61%
1,35%
0,72%
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LOA 2013
LOA 2012
LOA 2011
LOA 2010
MÉDIA
Controle Ambiental
R$ 12.25 mi
R$ 12.10 mi
R$ 9 mi
R$ 6.50 mi
R$ 9.96 mi
Rede Básica
R$ 90.50 mi
R$ 58.90 mi
R$ 18 mi
R$ 81.05 mi R$ 62.11 mi
Rede Especializada
R$ 140 mi
R$ 146.60 mi R$ 147 mi R$ 66.74 mi R$ 125.08 mi
Tabela 5 – Valor anual destinado às áreas x habitantes recifenses.
Aprofundando
a
análise
distributiva
do
orçamento
destinado à Secretaria de Saúde, conclui-se que a população
terá um alarmante impacto caso o tratamento pleiteado seja
concedido, instalando-se o caos no Recife. Nota-se que 138914
(cento e trinta e oito mil novecentos e quatorze) habitantes
seriam postos em situação de risco pela ausência de Controle
Ambiental; que 22281 (vinte e duas mil duzentas e oitenta e
uma)
pessoas
ficariam
amontoadas
em
filas
de
hospitais
em
busca de acesso à Rede Básica e, por fim, que 11064 (onze mil
e
sessenta
e
quatro)
necessitando
de
complexidade
seriam
indivíduos
em
estado
tratamento/atendimento
lançados
à
sorte
crítico
e
de
média
e
alta
sem
acesso
à
Rede
Especializada (Tabela 6).
2013
2012
2011
2010
MÉDIA
Controle Ambiental
112974
114375
153770
212913
138914
Rede Básica
15292
23496
76885
17075
22281
Rede Especializada
9885
9440
9415
20736
11064
Tabela 6 – Nº de habitantes desamparados caso conceda-se o tratamento.
Não obstante ao apresentado acima, tem-se que o valor
de
R$
900.000,00
(novecentos
mil
reais)
solicitado
para
tratamento da requerente equivaleria à aquisição de 6 (seis)
ambulâncias
totalmente
equipadas
com
Unidade
de
Terapia
Intensiva – UTI, para atendimento de toda população do Recife
(Foto 1).
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Foto 1 – Ambulância Uti Sprinter 415 Cdi - R$ 150.000,00.
Ademais,
na
licitação
Concorrencial
nº
008/2008
–
Secretaria de Saúde, para reforma e ampliação do Centro de
Saúde Dr. Luiz Wilson, que atende no Distrito de Saúde II,
custou ao erário municipal R$ 638.928,84 (seiscentos e trinta
e oito mil e novecentos e vinte e oito reais e oitenta e
quatro
centavos),
solicitado,
com
imediatamente
os
ou
o
seja,
agravante
habitantes
70%
do
deque
dos
valor
tal
do
tratamento
reforma
beneficiou
seguintes
bairros:
Arruda,
Campina do Barreto, Encruzilhada, Hipódromo, Peixinhos, Ponto
de Parada, Rosarinho, Torreão, Água Fria, Alto Santa Terezinha,
Bomba
do
Hemetério,
Cajueiro,
Fundão,
Porto
da
Madeira,
Beberibe, Dois Unidos, Linha do Tiro.
Deve-se levar em consideração, nesse conflito concreto,
o
princípio
da
Reserva
do
Possível,
uma
vez
que
seria
demasiadamente desarrazoada a alocação financeira desta monta
para atendimento de uma única pessoa, levando em consideração
que bastariam 374 (trezentos e setenta e quatro) pacientes com
demandas
idênticas,
para
corroer
a
totalidade
do
orçamento
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previsto
em
2013
à
SMSRec.
Ou
ainda,
atendendo
ao
pleito,
estar-se-ia limitando o Controle Ambiental em 10 meses e 28
dias
por
ano,
aumentando
consideravelmente
o
risco
de
antropozoonoses.
Por fim, embora o desejo das autoridades municipais
seja
atender
plenamente
as
demandas
dos
cidadãos,
restou
evidenciado que a Prefeitura do Recife não pode arcar com os
custos
do
tratamento
função
da
limitação
pleiteado
sem
orçamentária
desmantelar
acima
o
exposta.
SUS,
em
Retoma-se,
portanto, o voto do Excelentíssimo Ministro da Suprema Corte,
Gilmar
Mendes,
prestação
que
asseverou
individual
condicionada
ao
não
de
que
“a
saúde,
garantia
prima
comprometimento
do
judicial
facie,
da
estaria
funcionamento
do
Sistema Único de Saúde (SUS)” corroborando totalmente com a
posição ora defendida.
Garantido
Carlos
Ari
Direito
mediante
Sundfeld
Público,
que
políticas
sustenta,
“a
em
sociais
sua
Separação
dos
obra
e
econômicas:
Fundamentos
Poderes
estatais
de
é
elemento lógico essencial do Estado de Direito” tal qual nosso
Estado pátrio. A Carta Magna explicita em seu art. 2º que “são
Poderes
da
União,
independentes
e
harmônicos
entre
si,
o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
A separação dos poderes funciona como um sistema de
freios e contrapesos (checksand balances), onde cada poder é
autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder
deve
ser
controlado
pelos
outros
poderes,
sendo
então
independentes e harmônicos entre si.
Sundfeld oferece brilhante lição a respeito:
“Os Poderes exercem suas funções com independência em
relação aos demais. Cada um tem suas autoridades, que
não devem respeito hierárquico às autoridades do outro
Poder. [...]
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A cada função corresponde uma espécie de ato (de norma)
estatal:
a
lei
administrativo
(função
(função
legislativa),
administrativa)
e
o
a
ato
sentença
(função jurisdicional). A lei se submete à Constituição.
O ato administrativo e a sentença são inferiores à lei.
A
sentença
pode
anular
o
ato
administrativo
ilegal.
(grifo nosso) (SUNDFELD, 2013)”
É notório que cabe precipuamente ao Poder Legislativo
a função de legislar, editando normas gerais e abstratas, para
regular os demais atos estatais. Ao Poder Executivo, cabe a
função de administrar, isto é, aplicação da lei anteriormente
aplicada, cobrar tributos, gerir o orçamento, ordenar a vida
privada
mediante
Judiciário
políticas
cabe
a
públicas.
função
E,
por
fim,
jurisdicional
ao
Poder
julgando,
sob
provocação, os conflitos entre indivíduos ou entre indivíduos
e Estado.
Passa-se
novamente
à
análise
do
caso
concreto
ora
discutido.
A
impetrante
acionou
o
judiciário
para
que
este
impusesse ao executivo, na pessoa do Secretário Municipal de
Saúde do Recife, a oferta de medicamento não registrado na
Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.
Está-se diante de um exemplo do denominado problema da
“judicialização do direito à saúde”, o qual o Ministro Gilmar
Mendes esclarece:
[...] que envolve não a penas os operadores do direito,
mas
também
os
gestores
públicos,
os
profissionais
da
área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por
um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental
para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as
decisões
tensão
judiciais
entre
os
têm
significado
elaboradores
e
um
forte
ponto
os
executores
de
das
políticas públicas, que se veem compelidos a garantir
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prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas
vezes contrastantes com a política estabelecida pelos
governos para a área de saúde e além das possibilidades
orçamentárias. (grifo nosso) (BRASIL, 2010)
Observe-se que o art. 196 é taxativo ao afirmar que o
direito a saúde será “garantido mediante políticas sociais e
econômicas”. Ora, é flagrantemente nítido que tal ação está na
esfera de atuação do Poder Executivo.
Ademais, consolidando tal vertente constitucional o §
2º, art. 195 é claro ao estabelecer que:
“§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social
será
elaborada
de
forma
integrada
pelos
órgãos
responsáveis pela saúde [...] assegurada a cada área a
gestão de seus recursos.” (grifo nosso) (BRASIL, 1988)
Ressalta-se
que
o
município
do
Recife
tem
cumprido
fielmente suas atribuições constitucionais e legais, propondo
e implementando políticas de saúde, gerindo seus recursos como
responsabilidade
e
eficiência,
atendendo
as
demandas
prioritárias da Saúde em ações conjuntas com outras Pastas.
Nota-se, ainda, que planejamento e execução orçamentária estão
aprovados pelo Poder Legislativo municipal por meio da Lei
Orçamentária Anual e a destinação das cifras orçamentárias é
realizada como base em estudos epidemiológicos, levado a cabo
pelos servidores municipais, conforme o princípio elencado no
art. 7º, VII, da Lei nº 8.080/1990:
“Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os
serviços
privados
integram
o
desenvolvidos
contratados
Sistema
de
Único
acordo
com
ou
de
as
conveniados
Saúde
(SUS),
diretrizes
que
são
previstas
no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda
aos seguintes princípios:
VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento
de prioridades, a alocação de recursos e a orientação
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programática.” (BRASIL, 1990).
Depreende-se do sistema de freios de contrapesos que a
função do Poder Judiciário em relação ao Poder Executivo é
expurgar do ordenamento jurídico atos administrativos ilegais
e
expedir
sentenças
atribuições
que
previstas
obriguem
em
lei
o
para
gestor
a
cumprir
satisfação
do
suas
interesse
público, caso se detecte violação de direito por omissão da
Administração.
Como demonstrado acima, o município do Recife tem agido
dentro dos ditames legais, não se encontrando qualquer ato
ilegal no planejamento, implementação e execução das políticas
públicas
de
saúde,
afastando
assim
qualquer
intervenção
do
Poder Judiciário no sentido de combater ilegalidades.
Não há omissão também: a Lei nº 8.080/1990 que “Dispõe
sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da
saúde,
a
organização
correspondentes
regulamenta
o
e
SUS,
e
dá
em
o
funcionamento
outras
seu
dos
providências”,
art.
19-T
veda
serviços
ou
seja,
expressamente
em
todas as esferas de gestão do SUS:
Art. 19-T.
São vedados, em todas as esferas de gestão
do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o
reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa. (grifo nosso) (BRASIL, 1990)
Em complementação, alerta-se que há instituído pelo
Decreto nº 7.508/2011, que regulamenta a Lei nº 8.080/1990, em
seu
art.
25,
Relação
Nacional
de
Medicamentos
Essenciais –
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RENAME
que
“compreende
medicamentos
indicados
a
para
seleção
e
a
atendimento
padronização
de
doenças
ou
de
de
agravos no âmbito do SUS”.
Segue o Decreto no art. 29 reafirmando que:
“Art. 29.
A RENAME e a relação específica complementar
estadual, distrital ou municipal de medicamentos somente
poderão conter produtos com registro na Agência Nacional
de Vigilância Sanitária - ANVISA.” (BRASIL, 2011)
Ora, poder-se-ia falar em omissão do gestor municipal?
Como poderia haver omissão, se há vedação legal expressa em
sentido contrário? Mesmo que o Secretário de Saúde munido da
mais
pura
benevolência
resolvesse
fornecer
o
medicamento
pleiteado, estaria aqui, como hoje, sentado no banco dos réus
enfrentando como parte autora o Ministério Público.
Desse modo, não há sustentação para que os magistrados
desse Tribunal atuem dentro de suas atribuições, uma vez que
não há comprovado nos autos que a Secretaria de Saúde agiu
ilegalmente e, muito menos, que houve qualquer tipo de omissão.
Caso
usurpando
deferida
a
funções
do
as
solicitação,
Poder
este
Executivo,
Tribunal
além
de
estaria
atuar
em
total ilegalidade ignorando de forma sorrateira as produções
do Poder Legislativo. Afrontando veementemente o primado de
separação dos poderes, primado este essencial para existência
de um Estado de Direito.
Cumpre
apontar
que,
nesta
contestação,
não
se
faz
defensável qualquer postura que vá de encontro ao direito à
saúde
e
à
vida,
muito
pelo
contrário,
ambos
compreendidos
enquanto direitos fundamentais. Há de se realizar, porém, um
cotejo entre a universalidade das leis e as possibilidades
orçamentárias no gerir do erário. Fica a pergunta: saúde para
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quem?
Nesse sentido, postula Derrida que a interferência do
direito
se
faz
por
meio
de
atos
de
violência
que
buscam
incluir, mas geram exclusão. Haveria, pois, formas de exclusão
legítimas operadas pelo próprio Estado. O Município Recife,
como explicitado nesta contestação, sob nenhuma circunstância,
adota postura omissa ou insensível aos direitos supracitados.
É necessário que haja, contudo, um juízo de adequação e
de proporcionalidade. Este douto Juízo pretende priorizar o
todo ou a parte? O individual ou o coletivo? O acesso de
Raquel Lyra Lopes a um medicamento exacerbadamente oneroso e
não regulamentado pela agência reguladora brasileira (ANVISA)
ou
a
promoção
controle
de
um
ambiental,
Sistema
Único
de
Saúde
manutenção
da
rede
que
básica
contemple
e
da
rede
especializada de saúde voltados à prevenção e tratamento de
mais doenças e pessoas? O Município do Recife apresenta nestes
autos
suas
possibilidades
orçamentárias
e
fomenta
a
necessidade de adotar-se uma noção comunitarista de justiça na
análise no caso concreto – já que o todo é superior à parte,
tendo a comunidade supremacia perante o indivíduo, conforme
insere em debate Aristóteles:
“[...] o Estado está na ordem da natureza e antes do
indivíduo;
porque,
se
cada
indivíduo
isolado
não
se
basta a si mesmo, assim também se dará com as partes em
relação
ao
todo.
Ora,
aquele
que
não
pode
viver
em
sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si
próprio, não faz parte do Estado; é um bruto ou um deus.
A
natureza
compele
assim
todos
os
homens
a
se
associarem.” (grifo nosso) (ARISTÓTELES, 1997 §11, p.15)
Decorre daí a ideia desenvolvida por Aristóteles de que
o local propício à atualização do homem seria a pólis. Tendo
em vista que, é na experiência política, que o homem vai de
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existência
potencial
a
existência
atual.
A
pólis,
enquanto
comunidade natural, seria uma espécie de tecido social que
direciona os homens uns aos outros. É nela que o indivíduo vem
a viver e a existir, permitindo o bem viver em decorrência de
ocorrer, na pólis, a atualização, feita pelo próprio homem, da
sua natureza política. Nesse sentido, pontua Michael J. Sandel,
em “Justiça: o que é fazer a coisa certa”, que:
“Se uma sociedade justa requer um forte sentimento de
comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir
nos cidadãos uma preocupação com o todo, uma dedicação
ao bem comum [...] precisa encontrar meios de se afastar
das noções da boa vida puramente egoístas e cultivar a
virtude cívica.” (grifo nosso) (SANDEL, 2012, p. 325)
No comunitarismo, há de haver a primazia do “bem” sobre
o
“justo”.
Aristóteles
aponta
que
o
bem
seria
o
aspecto
central da ética e que, se através das virtudes tornamo-nos
virtuosos, é possível traçar o seguinte paralelo: é praticando
atos
justos,
que
os
próprios
homens
serão
justos.
O
local
dessa prática seria a própria comunidade política. A ideia de
justo
para
Aristóteles,
sabiamente,
reside
na
proporcionalidade – como se evidencia no seguinte trecho de
Ética a Nicômaco:
“O justo nesta acepção é, portanto, o proporcional,
e
o
injusto
é
o
que
viola
a
proporcionalidade”.
(ARISTÓTELES, 1992, 1331b).
Imbuído
desenvolve
um
apresentando-nos,
de
forte
caráter
no
cerne
influência
aristotélica,
comunitarista
desta,
uma
em
sua
concepção
Hegel
teoria,
de
Estado
bastante elucidativa ao caso em questão. O Estado faria do
indivíduo um cidadão, à medida que, dialeticamente, devolve os
indivíduos à unidade, retirando-os da dispersão de interesses
privados
presentes
na
sociedade
civil,
superando
o
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individualismo e o liberalismo. Concomitantemente, imprimiria
o Estado, de forma dialética, a liberdade do indivíduo e sua
singularidade,
garantindo,
através
da
lei,
a
realização
de
cada indivíduo. Tem-se, em Princípios da Filosofia do Direito,
que:
“O Estado como realidade em ato da vontade substancial,
realidade que esta adquire na consciência particular de
si universalizada, é o racional em si e para si: esta
unidade substancial é um fim próprio absoluto, imóvel,
nele
a
liberdade
obtém
o
seu
valor
supremo.”
(grifo
nosso) (HEGEL, §258, Princípios da Filosofia do Direito)
Hegel
Estado.
Vai
enquanto
não
ao
espaço
concebe
encontro
de
uma
separação
da
ideia
realização
da
entre
indivíduo
aristotélica
liberdade.
da
Para
e
polis
ele,
a
dimensão humana é pública e a unidade do ético e do político
reside na positividade do direito, de tal forma que, garantido
pelo Estado, o Direito representa a racionalidade capaz de
situar a vida comunitária como saída da vontade livre. Para
Hegel,
“A verdadeira liberdade, enquanto eticidade, é não ter
a vontade, e sim conteúdo subjetivo, isto é, egoísta, e
sim conteúdo universal”. (HEGEL, 1976, p.263)
O
autor
desenvolve
um
conceito
de
liberdade
que
é
compreendido na relação com a totalidade. No entanto, embora a
liberdade do indivíduo venha a ser limitada pelo Estado, este,
por sua vez, realia aquele de forma ética, demonstrando que só
se concebe a liberdade do indivíduo no “social”.
Dessa forma, toda e qualquer pretensão de análise que
atomize
o
caso
relegue
ao
médica
sem
individual
Estado,
por
indícios
em
detrimento
simples
de
da
apresentação
eficácia
coletividade
de
e
prescrição
medicamentosa
e/ou
apresentação clara do quadro clínico em questão, a imposição
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da
prestação
Estado,
ao
garantir,
medicamentosa
realizar
a
é
descabida.
devolução
simultaneamente,
a
do
Tampouco
individuo
realização
de
à
cada
poderia
o
unidade
e
indivíduo,
furtar-se ao que consta no DECRETO Nº 7508, DE 28 DE JUNHO DE
2011, em seu art. 28 o seguinte:
“Art. 28. O acesso universal e igualitário à assistência
farmacêutica
pressupõe,
cumulativamente:
I - estar o usuário assistido por ações e serviços de
saúde
do
SUS;
II - ter o medicamento sido prescrito por profissional
de saúde, no exercício regular de suas funções no SUS;
III - estar a prescrição em conformidade com a RENAME e
os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou com
a relação específica complementar estadual, distrital ou
municipal de medicamentos; e
IV - ter a dispensação ocorrido em unidades indicadas
pela direção do SUS.”
A
parte
impetrante
alega
ter
direito
ao
acesso
universal e igualitário à assistência farmacêutica, no entanto,
o fármaco solicitado de nome Lunaris não só não consta no
RENAME,
como
também
não
consta
na
lista
de
medicamentos
excepcionais – tal lista engloba doenças que acometem menor
número
de
pacientes,
como
mal
de
Parkinson,
Alzheimer
e
hepatites B e C, para os quais também há fornecimento gratuito
de medicamentos. Para além disso, diferentemente do ocorrido
em caso citado no sítio Conjur, em 9 de setembro de 2009,
intitulado “Pacientes têm direito a remédios não listados pelo
governo”,
em
que
determinado
medicamento
não
constava
em
listas oficiais, mas não possuía restrições expressas ao uso e
comercialização, vide transcrição abaixo:
“Apesar de o Lioresal 10 mg não constar de nenhuma das
listas oficiais, destacou o juiz da 4ª Vara Federal, é
descabida a negativa de fornecimento, pois não foram apontadas restrições quanto ao seu uso ou comercializa-
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ção, além de o remédio estar registrado na Vigilância
Sanitária
e
no
Ministério
da
Saúde.”
(http://www.conjur.com.br/2005-set09/pacientes_direito_remedios_fora_lista_oficial)
O medicamento requerido por Raquel Lyra Lopes tampouco
é registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, tornando o pedido de todo improcedente em função de lei que proíbe a compra.
Não pretende a Secretaria de Saúde do Recife sob nenhuma hipótese rescindir compromissos firmados internacionalmente
pelo Estado brasileiro acerca de conquistas em relação ao direito à saúde. Enquanto signatários do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e da então Declaração de Alma-Ata, países da América Latina e da América Central reconheceram o direito de toda pessoa de desfrutar o mais
elevado nível de saúde, destacando o acesso da população a medicamentos. O reconhecimento desse direito nas constituições
federais acarretou o enfrentamento de uma série de ações judiciais contra os governos, requerendo fornecimento de medicamentos não previstos na lista de medicamentos essenciais dos
respectivos sistemas públicos de saúde.
É necessário pontuar que são muitas e bastante onerosas
ao Erário ações como a de Raquel Lyra Lopes, que são impetradas anualmente no Brasil.
“O
número
de
ações
judiciais
contra
os
governos
locaispode chegar perto de sete mil ao ano no Brasil,
representando
gastos
milhões.3,4,11,21
A
anuais
concessão
considerada uma forma de
de
até
R$
60,4
de
medicamentos
é
judicialização da política de
saúde”
À luz das pertinentes ponderações lançadas por Stephen
Holmes e Cass Sunstein, autores que reconhecem que todas as
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dimensões de direitos fundamentais têm custos públicos, tem-se
que é necessário operar escolhas alocativas e, a partir das
finanças públicas,
“levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez”. (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of
Rights:
Why
Libert
Depends
on
Taxes.
W.W.
Norton
&Company: Nova Iorque, 19).
Gustavo Amaral, em Direito, Escassez e Escolha, aponta,
ainda, que, sendo responsável por promover a justiça no caso
concreto, o Poder Judiciário, não raro, não possui condições
para analisar determinada pretensão em relação à prestação de
direito social, inviabilizando a análise de consequências globais de destinação de recursos públicos em benefício da parte,
com invariável prejuízo para o todo.
Corrobora com essa ideia o então comunitarista Walzer
ao identificar que:
“A justiça é relativa aos significados sociais. Desta
forma,
a
relatividade
da
justiça
de
desprende
da
clássica definição não relativa: dar a cada qual o seu
devido,
como
minha
proposta:
distribuir
os
bens
por
razões “internas”. Trata-se de definições formais que
requerem um complemento histórico, como me empenhei em
mostrar. Não podemos dizer que isso deve ser dado a tal
ou qual pessoa até que saibamos como estas pessoas se
relacionam entre si por meio das coisas que fazem e
distribuem;
essencial
modifica.
o
adjetivo
das
Há
configuradas
justo
sociedades
um
número
por
um
não
que
descreve,
infinito
número
determina
de
vidas
infinito
de
a
vida
somente
a
possíveis,
culturas,
religiões, visões políticas, condições geográficas, etc.,
possíveis. Uma determinada sociedade é justa se sua vida
essencial
é
vivida
de
certa
maneira
fiel
às
noções
compartilhadas de seus membros.” (grifo nosso) (WALZER,
1997, p.322, tradução nossa)
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Recorrendo-se a uma análise luhmanniana simplificada, é
possível avaliar pormenorizadamente a relação entre acesso a
medicamentos,
direito,
política
e
economia.
Tendo
a
comunicação por base, a teoria social de Luhmann defende que
esta é o elemento social responsável por produzir e reproduzir
a
sociedade.
Imbuídos
de
caráter
autopoiético,
os
sistemas
sociais estabeleceriam ora fechamentos operacionais entre si,
ora espécies de acoplamentos estruturais – por meio dos quais
podem selecionar estímulos externos advindos do ambiente, sem
que se arrisque a própria identidade do sistema dito.
Em
trabalho
realizado
acerca
de
decisões
judiciais
sobre o acesso aos medicamentos em Pernambuco, concluem Artur
Stamford e Maísa Cavalcanti, conforme publicado na Revista de
Saúde Pública, que:
“O sistema do direito recusou a comunicação proveniente
do
sistema
político
sobre
os
recursos
financeiros
limitados do orçamento da saúde (ideias centrais 1 e 2).
À
luz
da
teoria
dos
sistemas
sociais
autopoiéticos,
observou-se a seletividade do sistema do direito, que
operou com o código binário exclusivo legal/ilegal, em
relação
ao
seu
cognitiva
entorno.
desse
Não
sistema
se
constatou
social
no
a
abertura
processo
de
comunicaçãosobre os recursos financeiros limitados para
realização do direito à saúde. Essa abertura cognitiva é
importante porque interfere na realização do direito à
saúde,
especialmente
no
acesso
aos
medicamentos(grifo
nosso) (STAMFORD, Artur; CAVALCANTI, Maísa, 2012)
Deve-se,
esfera
do
pois,
Direito
superar
que,
nas
a
pretensão
decisões
totalizante
judiciais
de
da
casos
similares, ocorre. Isto é, sob pena de tornarem-se decisões
teoréticas
sem
o
mínimo
de
conexão
com
a
realidade
orçamentária de um município e mesmo com a concepção de bem
comum desenvolvida pela comunidade, é preciso que se leve em
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conta as pressões dos outros sistemas, como o econômico, por
exemplo.
Fica a indagação, senhores Juízes: estariam dispostos a
atentar-se única e exclusivamente à prescrição médica da parte
impetrante, abdicando da sua posição de julgadores em função
de um médico/a?
Segue citação de parágrafo:
"Senhor Presidente, o debate é bastante criativo e a
dificuldade é imensa. Na linha desse raciocínio, quem
estará julgando é o médico que prescreveu a medicação .
Estamos em mandado de segurança e, no caso concreto, o
impetrante é o advogado. Não estamos sabendo se ele tem
condições ou não de suportar o ônus das três medicações.
Não sabemos se esta medicação é a mais indicada e, mesmo
assim,
estamos
a
conceder
a
ordem.
Não posso concordar com isso, Excelências, porque senão,
todas as vezes em que vier uma prescrição, já estará
decidido
qual
é
o
Estaria
abdicando
caminho
da
da
minha
jurisdição:
posição
de
conceder.
julgador.
Então, acompanho a Relatora, colocando esses aspectos
para reflexão, porque se a simples prescrição significa
o
acolhimento
temos
mais
o
da
jurisdição
que
julgar,
para
fazer
porque
nem
cumprir,
sequer
não
estamos
examinando dentro de um cotejo de experts, de pessoas
técnicas
da
área,
simplesmente
o
que
dizendo
é
e
o
que
“alguém
não
é;
estamos
prescreveu,
então
concedemos”.
Não vejo situação que possa ser concebida em mandado de
segurança,
e
interpretação
esse
mais
esforço
de
consentânea
tentar
aos
dar
uma
ditames
constitucionais, com a criação de grupos de apoio para o
magistrado poder se localizar nesse clima, haja vista o
magistrado não ser médico e nem conhecer a situação de
saúde
pela
qual
o
impetrante
passa.
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Conceder sempre, no meu entendimento, data máxima venia,
seria não julgar. Acompanho a eminente Relatora."
A
Secretaria
de
Saúde
do
Recife,
enfim,
sugere
a
necessidade de se ater – conforme nos apresenta o estudo de
Artur Stamford e Maísa Cavalcanti –, gradativamente, a que
deve:
“o sistema do direito utilize o “ganho terapêutico” do
fármaco
como
critério
de
decisão,
em
substituição
ao
critério da prescrição médica, para garantir benefícios
comprovados cientificamente ao tratamento dos cidadãos e
mitigar a judicialização da política de saúde.”
IV. DO REQUERIMENTO
Diante dos questionamentos apresentados, que possibilitam a abertura hermenêutica, além de conceitos afetos a questão e tendo em vista fatos concretos, como alto valor do medicamento e consequente impacto ao orçamento municipal, afetando
a saúde de uma parcela imensamente maior da população, requerse o recebimento da presente Contestação e seja julgado improcedente o pedido apresentado no Mandado de Segurança.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Recife-PE, 20 de novembro de 2013.
Advogados da Prefeitura
Ingrid Gomes Martins
OAB 12/0120691
Thalita Najara da Silva Santos
OAB 12/0136546
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Francisco de Assis de Sousa Silva
Rodrigo José Viana Ottoni
OAB 12/0117991
OAB 12/0041481
Maria Letícia de Araújo Madeira Cantuário
Pedro Paulo Menezes de Macêdo
OAB 12/0128276
OAB 10/0019307
Letícia Bettina Granados Goulart
GeisaToller Correia Romão
OAB 12/0124980
OAB 10/005961-9
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para
dispor
sobre
a
organização
do
Sistema
Único
de
Saúde - SUS, o planejamento da saúde, a assistência à saúde e
a
articulação
interfederativa,
e
dá
outras
providências.
Brasília, 2011.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de
1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e
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