DOUTRINA
revolução industrial –, passando o Estado a ter
que intervir na economia e nas relações sociais.
Surgem litígios coletivos e transindividuais,
até então desconhecidos na realidade social
(VIANNA, 1999).
Passa, então, a emergir uma grande e variada
gama de conflitos, mercê inclusive da exuberante
produção legislativa, ostentando o Executivo,
nessa quadra, um papel de pujança e de grande
proeminência. O Estado-Providência, malgrado
a grande hegemonia dos outros dois poderes,
notadamente do Executivo, concita o Judiciário
a agir, para corrigir as injustiças que afloravam
nas relações sociais.
Enquanto no Estado moderno o Judiciário
era inerte, já no Welfare State, ele passa a ser intervencionista, justamente para corrigir e aplacar
as grandes injustiças sociais.
Ano XVII, edição especial, setembro/2012
Fala-se, então, que no Estado liberal o Judiciário era absenteísta, só atuando para solucionar
litígios individuais. No Estado-Providência,
verifica-se a invasão do Direito pela Política.
Com a crise do Estado-Providência, é o Direito
que invade a política, sobretudo após os horrores
da 2ª Guerra Mundial.
48
Com efeito, após a 2ª Grande Guerra, o
direito se humaniza e passa a buscar, com mais
ênfase, inclusive com uma nova hermenêutica,
não só a ordem (controle social), mas também a
justiça social, daí a Declaração Universal dos Direitos dos Homens e Cidadãos, bem assim o novo
constitucionalismo dos países democráticos.
Essas as considerações de VIANNA (1997,
p. 30) sobre esse último fenômeno acima citado:
À invasão do direito pela política, com a
passagem do estado de direito ao Welfare
State, segue-se, com o constitucionalismo, a
invasão da política pelo direito, ampliando-se a esfera da legalidade: o Judiciário, por
meio do controle da constitucionalidade
das leis, especialmente no que se refere à
declaração dos direitos fundamentais, passa
a fazer parte, ao lado do Legislativo, da sua
formulação.
A crise do Estado-Providência se deu,
dentre outros motivos, pela incapacidade técnica e cultural dos agentes públicos de lidarem
com essa nova realidade, permeada de conflitos
coletivos e difusos, como assim em decorrência
do estiolamento financeiro e orçamentário do
Estado, o que fez com que o Judiciário tivesse
fins a atingir, todavia sem os meios para tanto.
É de se imaginar as dificuldades do Judiciário que, por não lidar diretamente com as
finanças, malgrado o aumento do seu prestígio
no período, era demandado enormemente pela
sociedade, mas, todavia, dependia dos outros Poderes para exercer suas nobres funções, Poderes
esses com os quais contrastava ou contendia.
Segundo SANTOS (1999, p. 1), quando se
fala sobre judicialização da política, três questões
se põem, a saber: “a questão da legitimidade, a
questão da capacidade e a questão da independência”.
Quanto à legitimidade, questiona-se se o
Judiciário – por não ser um Poder cujos representantes, na maioria dos países, não são eleitos
diretamente pelo povo, teria legitimidade para
sobrestar, sustar ou mitigar os efeitos de atos
do Legislativo da maioria, cujos representantes
são eleitos pelo povo. A esse argumento muitos
estudiosos objetam com a assertiva de que a legitimidade do Judiciário provém do constituinte
originário e se manifesta na fundamentação e
transparência das suas decisões.
Sobre a questionada legitimidade do Judiciário, são elucidativas as palavras de VIANNA
(op. cit., pág. 22):
Em torno do Poder Judiciário vem-se criando, então uma nova arena pública externa
ao círculo clássico sociedade civil – partidos
representação – formação da vontade majo-