MONIQUE GONÇALVES PINTO
MATRÍCULA: N 204220
MANDADO DE SEGURANÇA E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO
TRIBUTÁRIO.
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE.
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – NITERÓI – RJ
NITERÓI 2011.
MONIQUE GONÇALVES PINTO
MATRÍCULA: N 204220.
MANDADO DE SEGURANÇA E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO
TRIBUTÁRIO.
Monografia apresentada como requisito
para conclusão de curso especialização
em Direito Processual Civil, ao Instituto A
Vez do Mestre, da Universidade Cândido
Mendes, orientada pelo professor Jean
Alves.
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE – AVM.
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – NITERÓI – RJ.
NITERÓI 2011.
2
Resumo:
O Mandado de Segurança em matéria tributária, consiste em uma
modalidade de ação de iniciativa exclusiva do contribuinte, de modo a compelir
ilegalidades efetuadas pela Administração Pública, seja, Federal, Municipal,
Estadual ou Distrital.
Em diversos momentos, o presente writ pode ser utilizado como
modalidade de requerimento de pedido de compensação tributária, ou seja,
uma das modalidades de restituição de tributos pagos à maior ou
indevidamente pelo sujeito passivo, mos moldes da legislação vigente.
Apresentaremos um estudo detalhado deste tema nos capítulos a seguir.
3
Metodologia de Pesquisa:
Este trabalho, consiste em uma pesquisa bibliográfica de modo à
apresentar o posicionamento atual da doutrina, bem como, as observações
determinadas pelos Tribunais Superiores.
Nesta pesquisa, foram utilizados como referência os principais autores,
tais como, Renato de Oliveira Alves, Hugo de Brito Machado Segundo, Freedie
Didier Jr, juntamente com Hermes Zaneti Jr, Ricardo Alexandre, como também,
uma série de decisões apresentadas pelos Tribunais Federais do País.
4
Sumário:
Introdução ....................................................................................................... 07
Capítulo I – Dos aspectos Gerais do Mandado de Segurança.
1. Conceito de Mandado de Segurança ...........................................................09
1.1. Legitimidade Ativa e Passiva .................................................................... 11
1.2. Mandado de Segurança repressivo e preventivo ......................................13
1.3. Mandado de Segurança Coletivo e Individual ...........................................13
Capítulo II – Do Mandado de Segurança em Matéria Tributária.
2. Aplicabilidade em Matéria Tributária .............................................................15
2.1 Da possibilidade de requerimento de compensação via Writ .....................16
2.2.Combate a ilegalidade da Administração Pública ...................................... 26
2.2.1. Impugnação ao lançamento..........................................................26
2.2.2. Obtenção de Certidão Negativa de Débito ...................................26
5
2.2.3. Da produção de prova em processo administrativo fiscal ......... 30
Capítulo III – Etapas de Processo Tributário em sede de Mandado de
Segurança.
3. Ajuizamento da Medida Judicial .................................................................. 31
3.1. Da Liminar em Mandado de Segurança .................................................. 33
3.1.1. Da sentença e seus recursos ................................................................ 36
Conclusão ........................................................................................................38
Bibliografia ........................................................................................................39
6
Introdução:
O tema deste estudo consiste na possibilidade de utilizarmos o Mandado
de Segurança em Matéria Tributária, para requerimento de pedidos de
compensações, obtenções de Certidões Negativas de débitos, entre outras.
Em matéria tributária, o writ constitucional apresenta uma aplicabilidade
muito ampla, seja para o sujeito passivo pessoa física ou jurídica, pois, sua
característica fundamental consiste em combater uma ilegalidade presente da
Administração Tributária. Imagine a hipótese de um contribuinte pagar
indevidamente um tributo e ao requer um pedido de compensação ter seu
pleito indeferido por razões desconhecidas ou por livre voluntariedade da
Administração, alegando que este mesmo contribuinte deveria requerer tal
restituição por precatórios, onde buscaremos demonstrar o posicionamento
atualizado dos Tribunais do País.
Desta forma, abordaremos nos capítulos à seguir o conceito de
mandado de segurança, quem pode ser Impetrante desta medida, quem
poderá figurar no pólo passivo como Impetrado de modo a não ocorrer
ilegitimidade passiva ou ativa.
Trataremos também do prazo para a utilização da medida, onde
buscaremos demonstrar a partir de que momento não poderemos mais ajuizar
a presente demanda constitucional.
Demonstraremos o passo a passa de cada etapa processual do
mandado de segurança, em sede de recurso,
todo trâmite processual
estabelecido pela nova Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016 de 2009.
Abordaremos as hipóteses em que o
presente remédio não poderá
apresentar aplicabilidade, quais motivos apresentados, bem como, a solução
para tal conflito processual existente.
Portanto, nosso objetivo neste trabalho é apresentar todas as vertentes
possíveis aplicáveis ao caso de modo a estabelecermos um padrão no
procedimento adequado, ou melhor, demonstrarmos a real utilização do writ
7
constitucional de modo a não prejudicar os interesses do contribuinte envolvido
na demanda tributária, uma vez que, muitas vezes os valores envolvidos em tal
trabalho podem representar grandes prejuízos, onde a aplicação correta do
instituído virá a evitar a ocorrência de tal situação.
8
Capítulo I – Dos Aspectos gerais do Mandado de Segurança.
Neste capítulo abordaremos todos os aspectos gerais utilizados na
medida, bem como, suas espécies processual e seus legitimidados ativos e
passivos.
1. Conceito de Mandado de Segurança.
O mandado de segurança trata-se de uma ação mandamental
constitucional vocacionada à proteção de direito líquido e certo, de pessoa
física ou jurídica, lesada ou ameaçada de lesão por ato de autoridade pública.
Seu fundamento jurídico encontra-se no artigo 5º, inciso LXIX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LXIX
-
conceder-se-á
mandado
de
segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por "habeas-corpus" ou
"habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público.
9
Como verificamos, a própria legislação do Mandado de Segurança
apresenta o mesmo conceito estabelecido a Constituição, artigo 1º da Lei
12.016/2009.
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer
pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções
que exerça.
O mandado de segurança, como prevê o próprio artigo 5º, consiste em
uma modalidade de ação residual ou subsidiária, ou seja, somente apresentará
aplicabilidade quando não puder ser utilizado o Habeas Corpus ou Habeas
Data, pois, somente será cabível quando o direito líquido e certo não for
protegido por outro remédio constitucional.
O mandado
de segurança é cabível contra o chamado “ato de
autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder
Público ou de seus Delegados, no desempenho de atribuições públicas.
Ressalta-se que não só as manifestações positivas, comissivas são
consideradas “atos de autoridade”, pois as omissões das autoridades também
podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do
mandado de segurança.1
Ora, deve-se observar que a liquidez e a certeza do direito a ser tutelado
através de mandado de segurança estão diretamente ligados a simplicidade do
procedimento desta medida, onde o diferencia de uma ação de rito ordinário.
1
Paulo, Vicente e Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4º edição. Editora
Método. São Paulo. 2009. Pag. 194.
10
Disso conclui-se que a certeza e liquidez de um direito, para fins de
mandado de segurança, estão relacionadas diretamente ao componente
factual, ou a inexistência de controvérsia quanto aos fatos que lhe servem de
suporte.
Há muito, aliás o STF consignou que direito líquido e certo é aquele que
“resulta de um fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de
plano, por documento inequívoco”.2
Assim, em suma, para que o direito pleiteado no mandado de segurança
seja líquido e certo, basta que o impetrante não questione os fatos tal como
narrados no ato contra o qual se insurge, ou, se for o caso de questioná-los,
junte a inicial prova pré-constituída, inequívoca, que estribe sua versão quanto
a esses mesmos fatos.
1.1. Da legitimidade Ativa e Passiva.
Quando
abordamos
o
termo
“legitimidade
passiva”,
queremos
demonstrar que, são essas, pessoas capazes de figurar no pólo ativo da
demanda, como IMPETRANTE, de modo a possuírem capacidade postulatória
de figurar em juízo.
Possuem essa legitimidade as seguintes pessoas:
ü As pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras,
domiciliadas ou não no Brasil;
ü Organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos
2
RTJ 83/210
.
11
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
ü Partido político com representação no Congresso Nacional;
ü As universidades reconhecidas por lei, que, embora sem
personalidade
jurídica, possuem capacidade processual
para defesa de seus direitos;
ü Os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas
prerrogativas e atribuições;
ü Os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e
prerrogativas;
ü O Ministério Público, competindo a impetração, perante os
tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado
emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.
Contudo, os legítimos passivos que respondem ao Mandado de Segurança,
o denominado IMPETRADO, é aquele que pratica o ato coator, na posição de
agente público, quais seriam:
ü Autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de
suas autarquias, fundações públicas, empresas publicas e
sociedade de economia mista;
ü Agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de
atribuições do Poder Público (os agentes de pessoas privadas
só responderão em mandado de segurança se estiverem, por
delegação, no exercício de atribuições do Poder Público).
12
Em mandado de segurança, em se tratando de atribuição delegada, a
autoridade coatora será o agente delegado (quem recebeu a atribuição), e não
a autoridade delegante (quem efetivou a delegação).3
1.2. Mandado de Segurança repressivo e preventivo.
O mandado de segurança apresenta duas espécies, uma modalidade
preventiva e outra modalidade repressiva.
Esta modalidade preventiva consiste em impedir que um ato coator
venha a ser praticado, ou seja, uma modalidade de medida impetrada antes da
ilegalidade.
Já o mandado de Segurança repressivo, quando impetrado, a
ilegalidade já aconteceu, ou melhor, está acontecendo ainda, de modo que, a
única solução adequada para dirimir tal medida, fazendo cessar de imediato a
ilegalidade, é a obtenção de liminar em mandado de segurança, em razão de
toda urgência, ou seja, esta modalidade unicamente repressiva.
1.3. Mandado de Segurança Coletivo e Individual.
O mandado de segurança pode ser coletivo ou individual, em razão do
legitimidado ativo (impetrante), desta forma, faremos uma breve síntese destas
modalidades específicas.
O mandado de segurança coletivo observa as mesmas regras do
mandado de segurança comum, contudo, goza de algumas regras de
legitimidade ativa específica, podendo ser impetrado pelos:
3
Paulo, Vicente e Alexandrino, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4º edição. Editora
Método. São Paulo. 2009. Pag 195.
13
ü Partidos Políticos representados no Congresso Nacional;
ü Sindicatos,
Entidades
de
Classe
e
Associações
(legalmente constituídas e em funcionamento há pelo
menos 01 ano).
Observe que esta legitimação é extraordinária, efetivando-se em regime
de substituição processual, defendendo em nome próprio os interesses alheios
Esta modalidade de ação distingue-se do mandamus individual pela
especialidade de seu objeto, que se pauta na defesa dos interesses coletivos,
como seu próprio nome sugere, e dos interesses individuais homogêneos.
Os interesses coletivos são comuns a uma coletividade de pessoas
determinadas e nem sempre tem a mesma origem.
P. ex: interesses de categorias profissionais.
Os interesses individuais homogêneos apresentam o direito subjetivo de
mesma origem, onde desta forma, poderíamos exemplificar da seguinte forma,
o direito dos apostados da previdência social.
Contudo, já o mandado de segurança individual busca atender os
interesses exclusivamente pessoais, pessoais pois são exclusivos as pessoas
que buscam seus efeitos de proteção contra determinado ato de ilegalidade do
poder público. Assim, imaginemos que determinado individuo venha a sofrer
algum tipo de restrição junto a determinado órgão público, onde seu agente
venha a cometer uma ilegalidade de procedimento, praticando assim o
chamado ato coator.
As
características
destas
demandas
são
idênticas,
apenas
diferenciando-se da questão de seus legitimados ativos e a extensão do pedido
do writ.
14
Capítulo II – Do Mandado de Segurança em Matéria Tributária.
Neste
capítulo,
abordaremos
de
maneira
mais
aprofundada
à
aplicabilidade do presente writ exclusivamente em matéria tributária.
2. Da aplicabilidade em Matéria Tributária.
O mandado de Segurança em matéria tributária apresenta aplicabilidade
em diversos aspectos, alguns destes, analisados nos capítulos seguintes,
entretanto, abordaremos alguns destes aspectos.
Imaginemos que um contribuinte sofra um lançamento tributário, e
apresente sua defesa específica (Impugnação administrativa ao auto de
infração), onde, para comprovar que praticou determinado ato dentro da
legalidade seja necessário o deferimento de perícia contábil, ou seja a
produção de uma prova pericial.
Ora, tal pleito é totalmente indeferido pela autoridade julgadora
administrativa, de forma a acarretar o cerceamento de defesa do contribuinte,
onde tal ato praticado, gera total ilegalidade de procedimento, ou seja,
característica específica da ilegalidade, amparada de certeza e liquidez, onde,
para requerimento desta prova de maneira específica, será necessário que o
contribuinte ingresse no judiciário, solicitando exclusivamente o deferimento da
produção de prova pericial.
Outra característica do mandado de segurança em matéria tributária, dz
respeito a restituição, se existe ou não a possibilidade de requerimento de
indébito por esta modalidade de ação;
Uma segunda característica importante ao writ, diz respeito a obtenção
de Certidões de Débitos (CND), que por motivos exclusivamente unilaterais,
venha a negar tal pedido, outro motivo não restará ao solicitante/contribuinte,
ingressar no judiciário para obtenção de tal documentos.
15
2.1 Da Possibilidade de Requerimento de compensação via Writ.
Neste capítulo, abordaremos a possibilidade de requerermos a
compensação tributária via mandado de segurança.
Para possuir direito a restituição de indébito tributário via mandado de
segurança, primeiramente, se faz necessário que o contribuinte tenha em seu
favor um tributo que tenha sido pago de maneira indevida ou a maior.
A compensação tributária, diz respeito a tributos pagos, observe que,
não trataremos de tributos vencidos, onde, o contribuinte ingressa, com uma
medida requerendo a restituição de todos os valores pagos indevidamente via
compensação.
Uma característica de extrema importância diz respeito a somente
tributos sujeitos ao lançamento por homologação serem objetos de
compensação, pois, conforme previsão existente no artigo 150 do Código
Tributário Nacional, nos demonstra tal conceito.
Art. 150. O lançamento por homologação, que
ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar
o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento
da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
Desta forma, o contribuinte apura seu tributos (PIS, COFINS, IRPJ,
CSLL) de informa o pagamento ao Poder Público, que poderá ou não ser
homologado.
16
Ora, se o único tributo passível de compensação é o tributo sujeito ao
lançamento por homologação, por que não, deferi-lo via mandado de
segurança. Neste sentido, já ocorreu manifestação dos Tribunais Superiores,
de modo que é possível sim esta medida via mandando de segurança,
editando assim a súmula 213 do STJ.
Súmula 213: O mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito a
compensação tributária.
Observe neste sentido, diversas decisões proferidas pelos Tribunais
Superiores, reconhecendo esta aplicabilidade.
No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do
CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que
o mandado
declaração
de segurança
do
é
a
via
adequada
à
direito decompensação de tributos
indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não
cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar
a
compensação
tributária, de iniciativa
exclusiva
do
contribuinte, pois é necessária a dilação probatória.
Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a
existência de créditos a ser compensados, o procedimento,
os valores a compensar e a conformidade do procedimento
adotado com a legislação pertinente, descabendo o
provimento jurisdicional substitutivo da homologação da
autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva,
desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados:
AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no
REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ
31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no
17
REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ
8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe
21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no
REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986-SP, DJ 15/3/2007, e
REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. DDLL
2.445 E 2.449/88. MANDADO DE SEGURANÇA PELO
QUAL SE BUSCA O RECONHECIMENTO DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO
IMPETRAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
DE
NATUREZA
SÚMULA
213/STJ.
PREVENTINÃO
VA,
SUJEITA A DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05.
APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO
1.002.932-SP.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. O mandado de segurança tendente à obtenção de
declaração do direito à compensação tributária
(Súmula 213/STJ), segundo iterativa jurisprudência
desta Corte, por ser de natureza preventiva, não se
sujeita a prazo decadencial para a sua impetração.
Precedentes:
REsp
1.108.515/RS,
Rel.
Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe25/6/2009; RMS
23.120/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJe 18/12/2008; AgRg no REsp 1.066.405/CE,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 12/2/2009.
2. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso
especial
representativo
de
controvérsia
(REsp
18
1.002.932/SP), ratificou orientação no sentido de que o
princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC n.
118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua
vigência e não às ações propostas posteriormente ao
referido diploma legal, porquanto é norma referente à
extinção da obrigação e não ao aspecto processual da
ação respectiva. No caso dos autos, considerando que
pagamentos indevidos foram efetuados antes da entrada
em vigor da LC 118/05 (9.6.2005), deve ser aplicada a tese
dos "cinco mais cinco" para a contagem do lapso
prescricional.
3. Agravo regimental não provido.
Ministro Julgador Benedito Gonçalves, Primeira Turma
do STJ, Julgado em 05/10/2010.
PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE
SEGURANÇA – COMPENSAÇÃO – SÚMULA 213/STJ –
DEMONSTRAÇÃO
DE
LIQUIDEZ
E
CERTEZA
DO
DIREITO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INEXISTÊNCIA
–
QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL
SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC –
RESOLUÇÃO STJ 8/2008.
1. O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação
tributária (Súmula 213/STJ). 2. Por sua vez a Primeira
Seção
do
STJ,
em
sede
de
recurso
especial
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC),
firmou a orientação de que é indispensável prova préconstituída quando à declaração de compensabilidade
se agrega "(a) pedido de juízo sobre os elementos da
19
própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito
tributário que serve de base para a operação de
compensação,
monetária
acréscimos
sobre
ele
de
juros
incidente,
e
correção
inexistência
de
prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de
outra medida executiva que tem com pressuposto a
efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de
certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos
créditos tributários contra os quais se opera a
compensação)". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009).
3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de
origem e relatado pelo acórdão recorrido, a impetrante
deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o
recolhimento indevido da contribuição objeto do pedido de
compensação. Dessa forma, conclui-se que a presente
impetração carece de comprovação do direito líquido e
certo nela invocado.
Agravo regimental improvido.
Ministro Julgador Humberto Martins, Segunda Turma do
STJ, Julgado em 05/08/2010.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CABIMENTO DO WRIT PARA DECLARAR O DIREITO À
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de se admitir
a impetração de mandado de segurança com o fim
de declarar o direito à compensação tributária e,
20
não havendo discussão de valores, não se pode
dizer que o provimento judicial estaria produzindo
efeitos pretéritos. Precedentes: REsp 782.893/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de
29.6.2007; EAg 387.556/SP, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, Primeira Seção, DJ de 9.5.2005.
2. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo
de o contribuinte proceder ao creditamento dos valores
indevidamente recolhidos a título de ICMS, hipótese na
qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos
patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que
apenas após a declaração do direito é que se concretizará
o creditamento do ICMS, por força da decisão judicial.
Assim,
o
mandado
de
segurança
tem
natureza
eminentemente declaratória, além de ter caráter preventivo,
na medida em que se postula afastar a atuação do Fisco no
pertinente à exigência de estorno do crédito de ICMS
relativo às mercadorias que tem sua base cálculo reduzida
nas saídas de produtos da cesta básica. Portanto, impõese concluir que não se está utilizando o mandado de
segurança como substitutiva da ação de cobrança, nem
possui o provimento final efeito condenatório, o que afasta
a aplicação das Súmulas 269 e 271, ambas do STF .
3. Cumpre salientar que, em recente julgado (EREsp
727260 / SP, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves,
DJe 23/03/2009), a Primeira Seção desta Corte consolidou
posicionamento no sentido de que o creditamento de ICMS
na escrituração fiscal constitui espécie de compensação
tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do
mandamus para obtenção desse provimento de cunho
declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula
213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação
21
adequada para a declaração do direito à compensação
tributária".
4. Embargos de divergência providos.
Ministro Julgador Mauro Campbell Marques, Primeira
seção do STJ, Julgado em 28/05/2010.
“TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO.
TRIBUTOS
LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.
Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por
homologação (CTN, art. 150), a compensação constitui
um incidente desse procedimento, no qual o sujeito
passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o
pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à
Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador,
para efetivar a homologação (CTN, art. 150, § 4º); esse
procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz
pode, independentemente do tipo de ação, declarar
que o crédito é compensável, decidindo desde logo
os critérios da compensação (v.g., data do início da
correção monetária).
Embargos de divergência acolhidos.”
(STJ, REsp nº 78.301 / BA, 01ª Seção, Relator
Ministro Ari Pargendler, DJ de 28.04.1997) (destaques
nosso).
Nesse sentido, seja visto também o seguinte aresto:
22
“TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E
2.449/88. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO.
TERMO INICIAL. COMPENSAÇÃO COM OUTROS
TRIBUTOS. ART. 74, DA LEI N.º 9.430/96, COM
REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 10.637/02.
JUROS DE MORA. SELIC. COMPENSAÇÃO APÓS O
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. ART. 170 A.
NÃO
INCIDÊNCIA.
EXPURGOS.
CRÉDITO
CORREÇÃO
LÍQUIDO
MONETÁRIA.
E
CERTO.
DESNECESSIDADE.
(...)
5. Os tributos devidos e sujeitos à administração
da
Secretaria
da
Receita
Federal
podem
ser
compensados com créditos referentes a quaisquer
tributos ou contribuições administrados por esse
Órgão, a teor do que dispõe o art. 74, da Lei n.º
9.430/96,
com
redação
conferida
pela
Lei
n.º
10.637/2002.
6. Na repetição de indébito ou na compensação,
com o advento da Lei 9.250/95, a partir de 1º de janeiro
de 1996, os juros de mora passaram a ser devidos pela
taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais
tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único do
CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o
julgamento dos EREsp's 291.257/SC, 399.497/SC e
425.709/SC em 14.05.2003.
7. Deve ser admitida a inclusão dos expurgos
inflacionários na compensação, pois sua aplicação não é
uma penalidade; objetiva repor a perda do real valor da
moeda, subtraído pela inflação. Precedentes.
23
8. “A compensação no âmbito do lançamento
por
homologação
não
necessita
de
prévio
reconhecimento da autoridade fazendária ou de
decisão judicial transitada em julgado, para a
configuração da certeza e liquidez dos créditos"
REsp 129.627/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins,
DJU 25.10.99.
9. A averiguação da liquidez e certeza dos
créditos e débitos compensáveis é da competência
da Administração Pública que fiscalizará o encontro
de contas efetuado pelo contribuinte, providenciando
a cobrança de eventual saldo devedor.
10. Não se aplica à hipótese dos autos a regra do
art. 170 - A, do CTN, já que não pretende o particular
a
compensação
compensação
no
de
valores
âmbito
do
exatos,
mas
lançamento
a
por
homologação, em que terá a Fazenda Pública o prazo
de cinco anos para fiscalizar o procedimento
compensatório levado a cabo pelo contribuinte e, se
for o caso, lançar de ofício diferenças compensadas
a maior.
11.
Recurso
Especial
da
Fazenda
Nacional
improvido. Recurso Especial do contribuinte parcialmente
provido.
(STJ, REsp nº 555.058 / PE, 02ª Turma, Relator
Ministro Castro Meira, DJ de 25.02.2004) (destaques
nosso).
24
Neste sentido, em razão de todo demonstrado acima, é evidente o
direito das empresas requererem a compensação tributária via mandado de
segurança, de forma, sendo via plenamente cabível. Contudo, uma ressalva
deve ser efetuada, quando falamos de compensação, tratamos apenas do
direito a declaração de um pedido formulado pelo contribuinte, logo, a
observação e apuração de valores, será feita unicamente e exclusivamente
pelo Poder Público, de modo a homologar ou não a compensação efetuada.
Outra hipótese desta compensação mediante mandado de segurança,
apresentou enorme inovação em virtude do artigo 74 da Lei 9.430/96, que
autoriza a compensação entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria
da Receita Federal, desde que os contribuintes declarem estar efetuando o
encontro de contas, declaração esta que é submetida a apreciação
(homologação) da autoridade competente.
Não
raro,
porém,
as
autoridades
fazendárias
impõem
óbices
absolutamente ilegais a compensação. Em algumas vezes, não reconhecem a
existência do crédito; noutras, reconhecem o crédito, mas entendem inviável o
encontro de contas diante de disposições restritivas de normas infralegais.
Coloca-se, então, a questão de saber se o mandado de segurança pode ser
utilizado para afastar tais óbices. É evidente que sim, desde que a
demonstração da ilegalidade dos tais óbices não dependa de solução de
controvérsia quanto à ocorrência de fatos.4
Na verdade, através do mandado de segurança o contribuinte não deve
pedir que seja efetivada a compensação, com a extinção de um crédito
tributário de determinado valor. O contribuinte deve pedir que seja declarado o
seu direito de efetuar a compensação, afastando-se o óbice apontado pela
autoridade.5
4
Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag.
346.
5
Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag.
347.
25
2.2. Combate a Ilegalidade da Administração Publica.
Além da hipótese apresentada no item anterior, o writ também apresenta
aplicabilidade em diversos segmentos administrativas, tais como, impugnação
de lançamentos, obtenção de certidão negativa de débitos, produção de prova
pericial.
A partir deste momento, passaremos a explicar cada uma dessas
situações.
2.2.1. Impugnação ao Lançamento.
Quando um lançamento efetuado pela Autoridade Administrativa
apresentar alguma ilegalidade, poderá ser questionado pelo contribuinte via
writ. Contudo, para que exista essa possibilidade de procedimento, se faz
necessário que inexista dilação probatória (contraditório), mas apenas
questões puramente de direito. Onde neste caso, a impetração seria efetuada
em face da autoridade responsável pela lançamento.6
2.2.2. Obtenção de Certidão Negativa de Débito.
Uma segunda característica do mandado de segurança, consiste na
possibilidade do sujeito passivo obter certidão negativa de débito ou certidão
positiva com efeitos negativos, nos moldes dos artigos 205 3 206 do CTN
(Código Tributário Nacional).
6
Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. Editora Atlas. 4ª edição. São Paulo. 2009. Pag.
235.
26
Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação
de determinado tributo, quando exigível, seja feita
por
certidão
negativa,
expedida
à
vista
de
requerimento do interessado, que contenha todas as
informações necessárias à identificação de sua
pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou
atividade e indique o período a que se refere o
pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre
expedida nos termos em que tenha sido requerida e
será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da
entrada do requerimento na repartição.
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo
anterior a certidão de que conste a existência de
créditos não vencidos, em curso de cobrança
executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou
cuja exigibilidade esteja suspensa.
Ora, observe que o parágrafo único do artigo 205, estabelece que uma
vez protocolado o pedido de certidão pelo sujeito passivo da obrigação
tributária, no prazo de 10 (dez) dias, deverá ser expedida sua certidão.
Imaginemos a hipótese de um contribuinte devidamente regular com
suas obrigações fiscais – tributárias, venha a efetuar tal requerimento de
certidão, onde sem nenhuma justificativa, venha a autoridade administrativa
indeferir o requerimento imotivadamente, sem apresentar quaisquer justificativa
necessária. Neste caso, outra alternativa não resta ao contribuinte ingressar
com mandado de segurança com pedido de liminar (periculum in mora),
objetivando seu deferimento de forma a obter a requerida certidão, veja, a
matéria discutida é puramente de direito e não havendo necessidade de
dilação probatória.
27
Agora, imaginemos o caso previsto no artigo 206 do CTN, onde o
contribuinte apresenta débitos junto a administração tributária, mas por força de
algumas das hipóteses previstas no artigo 151 do CTN (hipóteses de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário), venha o débito estar como
“suspenso”.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito
tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos
das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em
mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de
tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial;
VI – o parcelamento.
Imaginemos que o sujeito passivo esteja com seus débitos enquadrados
em algumas das hipóteses acima, suspendendo a exigibilidade do crédito
tributário, pois débito suspenso, é como se o mesmo não existisse.
Outro exemplo desta situação muito prático em nossa vida profissional,
como abordamos no tema desta monografia, diz respeito ao contribuinte
efetuar uma compensação e ser penalizado com uma restrição em seu “conta-
28
corrente” de um débito supostamente pago, imaginemos o seguinte exemplo
abaixo.
“contribuinte
com
crédito
tributário
reconhecido
pela
autoridade
administrativa sofre uma autuação fiscal (lançamento), sendo intimada para
efetuar pagamento ou apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Dentro
desta prazo, efetua administrativamente a compensação de seus débitos
tributários buscando extinguir este débito.
Ocorre que o fisco possui o prazo decadencial de 05 anos para
apresentar sua manifestação, ou seja, neste prazo legalmente estabelecido
pode ele aceitar ou não a compensação efetuada, ou transcorrido este prazo e
quedando-se inerte, a homologação ocorreria de forma tácita, extinguindo
definitivamente o referido débito.
Contudo, imaginemos a hipótese de no conta corrente da empresa
constar este débito de maneira a impedir a expedição da presente Certidão
Positiva de Débito com efeito negativo mesmo após a compensação ter sido
efetuada. Ora, o contribuinte não pode obrigar a manifestação da autoridade
administrativa em razão da existência do prazo decadencial de manifestação,
entretanto também não pode ser coagido a ter sua CND expedida em virtude
de uma inércia fiscal. Assim, outra alternativa não resta a contribuinte senão
requerer ao órgão judiciário via mandado de segurança a expedição do
presente documento, sob o pedido de que seja os débitos constante no conta
corrente da empresa suspenso até manifestação da autoridade administrativa
sob a compensação efetuada.”
Nestes termos, o contribuinte poderá e deverá obter sua certidão
positiva de débito com efeitos negativos, positiva em razão dos débitos, mas
negativa em razão de sua suspensão. Assim, mesmo com débito suspenso
ocorrer negativa da expedição da CND, poderá o contribuinte solicitar junto ao
judiciário sua obtenção em sede de liminar.
29
2.2.3. Produção de Provas em processo administrativo fiscal.
Como vimos, muitas vezes ao julgar uma impugnação administrativa, a
autoridade julgadora, entende por indeferir o pedido de prova pericial ou a
produção de outra prova por parte do impugnante/ sujeito passivo.
Neste caso, visa o sujeito passivo obter em esfera judiciária via
mandado de segurança o direito a obtenção daquela determinada prova junto
ao processo administrativo fiscal combatido, pois, como muitas poderá sair
vitorioso se uma prova crucial lhe é negada. Veja que, esta medida liminar
muitas vezes consiste em adequar o processo administrativo de maneira mais
equilibrada, pois, em caso de êxito do contribuinte, a mesma questão não
poderá
ser
discutida
judicialmente
em
razão
da
chamada
“decisão
administrativa irrecorrível”
30
Capítulo III – Etapas do Processo Tributário em sede de Mandado de
Segurança.
A partir deste momento, iremos analisar as etapas processuais do
mandado de segurança, apresentando suas características específicas.
3. Do ajuizamento da Demanda.
O mandado de segurança apresenta algumas peculiariedades, tais
como, regras de competência, órgão vinculado a autoridade coatora, entre
outros.
Diferentemente das ações de natureza ordinária, o mandado de
segurança somente pode ser impetrado no local da ilegalidade do ato, ou seja,
local onde se encontra a autoridade coatora. Tal procedimento consiste como
regra processual indispensável, de modo a garantir a efetividade da demanda,
sob pena de incompetência processual (incompetência territorial), como disse,
sua característica é marcante, pelo fato de diferentemente de uma ação
ordinária ode é possível pedido de declínio de competência, o writ impossibilita
esta questão.
A legislação do mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009) determina
que a presente ação deve ser apresentada em duas vias de igual teor, uma
para autoridade coatora e outra para o órgão a qual ela é vinculada, nos
moldes do artigo 6º.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os
requisitos estabelecidos pela lei processual, será
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e
indicará, além da autoridade coatora, a pessoa
31
jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou
da qual exerce atribuições.
Contudo, algumas limitações são existentes em relação a possibilidade
do ajuizamento do mandado de segurança, conforme elencado no artigo 5º da
referida legislação.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança
quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Estas hipóteses impeditivas consistem no fato de existir a possibilidade
de outra medida, de modo a sanar alguma irregularidade de ato.
Outra hipótese de ajuizamento da demanda diz respeito a prazo
decadencial existente, ou seja, o prazo de 120 dias contados do ato coator, ou
seja, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de
prazo extintivo, não do direito material (que pode ser reclamado em ação de
conhecimento, de rito ordinário), mas de direito ao uso desse específico
remédio jurídico processual.7
Hoje, a propósito, a validade do citado prazo de 120 dias é
absolutamente pacífica nos Tribunais Superiores, sendo objeto inclusive de
Súmula do STF. Assim, o que se deve perquirir não é se pode, ou não, existir
7
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2009.
Pág.359.
32
um prazo. Deve-se ponderar, isso sim, se o prazo fixado é, ou não razoável,
parecendo-nos plenamente razoável os 120 dias atualmente estabelecidos. Se
uma lei alterasse para 10 dias, por exemplo, aí sim poder-se-ia afirmar, com
inteira razão, a inconstitucionalidade do prazo, que, porque irrazoavelmente
curto, implicaria, na prática, a própria supressão do remédio.8
3.1. Da liminar em Mandado de Segurança.
A liminar em mandado de segurança consiste em uma modalidade de
decisão interlocutória, que precisa ser ratificada via sentença.
Esta medida, visa exclusivamente cessar uma lesão ou irregularidade de
uma lei sobre as empresas, sou seja, cessa a aplicabilidade de seus efeitos,
mas não combate a lei em tese.
Muitas vezes um sujeito passivo encontra-se em débito junto a
administração pública, onde se faz necessário ser suspenso por força de
decisão judicial, desta forma, como já elencado no artigo 151, inciso IV, a
liminar em mandado de segurança consiste nesta modalidade.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito
tributário:
IV - a concessão de medida liminar em
mandado de segurança;
Caso esse pedido seja indeferido pelo juiz, passaremos a estudar os
recursos no processo civil, pois, neste caso, deverá ser promovido pelo sujeito
passivo o presente recurso de Agravo de Instrumento, no prazo de 10 (dez)
8
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2009.
Pág.360.
33
dias contados da data da publicação da decisão, com fundamento no artigo
522 do Código de Processo Civil c/c artigo 525 e 526 CPC.
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo,
no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à
parte lesão grave e de difícil reparação, bem como
nos casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida,
quando será admitida a sua interposição por
instrumento.
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será
instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão
agravada, da certidão da respectiva intimação e das
procurações
outorgadas
aos
advogados
do
agravante e do agravado;
II- facultativamente, com outras peças que o
agravante entender úteis.
§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do
pagamento das respectivas custas e do porte de
retorno, quando devidos, conforme tabela que será
publicada pelos tribunais.
§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada
no tribunal, ou postada no correio sob registro com
aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra
forma prevista na lei local.
34
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias,
requererá juntada, aos autos do processo de cópia
da
petição
do
agravo
de
instrumento
e
do
comprovante de sua interposição, assim como a
relação dos documentos que instruíram o recurso.
Desta forma, o recurso será processado e julgado pelo Tribunal
hierarquicamente superior, de forma a pleitear reverter a medida.
Observe que, caso o contribuinte – demandante venha a buscar o direito
a
compensação
tributária
via
liminar,
haverá
uma
impossibilidade
jurisprudencial e já sumulada pelos tribunais superiores, uma vez que, a liminar
em mandado de segurança não constitui via adequada para requerer a
compensação tributária, disposição esta constante na súmula 212 do STJ.
Súmula 212: A compensação de créditos tributários
não pode ser deferida em ação cautelar ou por
medida liminar cautelar ou antecipatória.
Desta forma, é expressamente vedado pleitear a compensação via
liminar, pois, em razão de ser uma decisão declaratória o direito a
compensação, a liminar a difere pelo fato de buscar cessar uma medida ilegal
de maneira urgente.
Em razão disto, imaginemos o seguinte exemplo:
“ contribuinte indevidamente recolheu determinada importância de determinado
tributo em virtude de uma legislação ilegal, cuja base de cálculo não apresenta
incidência sobre a empresa do contribuinte, assim, busca no judiciário via
mandado de segurança duas medidas, uma via sentença ( direito a
compensação tributária) e outra via liminar (suspensão da exigibilidade do
35
crédito tributário), que posteriormente virá a ser ratificado pelo juízo em sede
de sentença. Observe que, quando tratamos de suspensão
na presente
hipótese, esta refere-se exclusivamente a tributos vincendos, prestações
futuras”, aí sim, podendo ser deferida via liminar o direito a esta
suspensão.
3.1.1.Dos recursos no mandado de segurança.
Processualmente, quando abordamos os recursos no mandado de
segurança, entendemos que pode haver uma diferença dos recursos de ações
ordinárias. Contudo, ao entrarmos no direito processual civil, no campo de
recursos, veremos que em nada apresenta uma diferença sendo exatamente
idêntico todo trâmite recursal existente entre estas demanda.
Das
sentenças
proferidas
no
mandado
de
segurança,
caberá
normalmente o recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias ou embargos
de declaração no prazo de 05 (cinco) dias.
Observe que o recurso de apelação será dirigido diretamente ao Tribunal
de segunda instância para ser proferido o acórdão. Os embargos de
declaração primeiramente será julgado pelo mesmo juízo que proferiu a
sentença “juízo de retratação”, onde logo após a nova decisão será aberto
novo prazo para o Impetrante oferecer agora sim, o recurso de apelação no
prazo acima estabelecido.
No mais, como dissemos, o trâmite processual será idêntico, após o
acórdão proferido pelo tribunal, caberão os embargos de declaração para fim
de prequestionamento da matéria no prazo de 05 (cinco) dias, e logo após, a
publicação deste acórdão desta decisão, os chamados recursos especiais e
extraordinários no prazo de 15 (quinze) dias.
36
Onde logo após, todo este procedimento, o processo será extinto, ou
melhor, transitado em julgado, não cabendo mais recurso modificativo, salvo,
uma ação rescisória no prazo de dois anos, após a certificação do mesmo.
37
Conclusão.
Portanto, podemos entender que o mandado de segurança apresente
um rol extenso de aplicabilidade em matéria tributária, onde, caso venha a ser
manuseado corretamente, poderá apresentar grandes benefícios aos sujeitos
passivos, além de uma enorme celeridade no tempo de duração do processo.
Vimos que, o mandado de segurança consiste sim medida aplicada a
concessão do pedido de compensação tributária, em sede de sentença
unicamente e nunca via liminar, possibilita ainda, fazer que cesse uma medida
ilegal ou arbitraria praticada pela administração publica, suspendendo a
exigibilidade de determinado crédito tributário, ou até mesmo, possibilitando a
obtenção de certidões negativas de débitos, entre outras.
Assim, atualmente seja no ordenamento jurídico a melhor “arma
processual” dos contribuintes buscarem seus direitos e benefícios via judiciário
de forma mais igualitária.
38
Bibliografia.
ü Alves, Renato de Oliveira. Execução Fiscal, comentários a lei
6.830/80.1ª edição. Editora Del Rey. Belo Horizonte. 2008;
ü Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª edição. Editora
Método. São Paulo. 2009;
ü Alexandrino,
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Direito
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descomplicado. 4ª edição. Editora Método. São Paulo. 2009.
ü Código 3 x 1 (Tributário, Processo Civil e Constituição Federal). 6ª
Edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2010.
ü Jr, Fredie Didier. Jr, Hermes Zaneti. Curso de Direito Processual Civil,
Processo Coletivo, Volume 4. 5ª Edição. Bahia. 2010.
ü Revista Jurídica dos Tribunais. 2010.
ü Segundo, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 4ª edição.
Editora Atlas. São Paulo. 2009.
39