COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE
PREFEITOS PELA PRÁTICA DE
ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Raul de Mello Franco Júnior∗
SUMÁRIO: 1.- Introdução. 2.- Competência pela prerrogativa de função. 3.Foro privativo para prefeitos municipais. 3.1.- Âmbito de aplicação da regra de
competência. 4.- Improbidade Administrativa. 4.1.- Natureza civil das ações de
improbidade. 5.- Conclusões. Bibliografia.
1.- INTRODUÇÃO
Com o advento da lei 8.429/92, dispondo sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, eclodiu no meio jurídico a
discussão acerca de problema de competência hierárquica, com a indagação de qual o juízo
competente, no caso, para o processo e julgamento de prefeitos. Na medida em que se
busca a relação de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional, a resposta
interessa, de modo mais amplo, a todas as hipóteses de foro por prerrogativa de função, mas
tem contornos especiais quanto aos julgamentos dos ocupantes das chefias dos Executivos
Municipais.
A utilização da ação civil pública, instrumento vocacionado para a imposição
das sanções da lei de improbidade,1 passa pela regra de competência do art. 2o da lei
7.347/85.2 A lei disciplinadora indica que tais ações devem ser propostas no foro do local
onde ocorreu o dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
∗
O autor é Promotor de Justiça, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de Direito
Constitucional do Centro Universitário de Araraquara (SP) – UNIARA e mestrando em Direito pela UNESP –
Universidade Estadual Paulista. Trabalho apresentado em conclusão de créditos das disciplinas
Instrumentalidade do Processo I e II, do programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado – Convênio
Unesp-Apamagis), tendo como professor responsável o Dr. Paulo Henrique dos Santos Lucon.
1
Há entendimento diverso, embora amplamente minoritário, no sentido de que a ação civil pública não se
prestaria aos fins da lei de improbidade. Neste sentido: TJSP: Ap. Cível nº 030.0947-5/4, 6a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Sérgio Pitombo, j. 08.03.99, publicado em Boletim AASP nº 2113, de 28.06 a
04.07.99, p. 1034. TJMG: Ap. 10.061/0 – 5a Câmara Civil, Rel. Des. José Loyola., j. 14.10.93, publicado em
RT 716/253. Defenderam, os ilustre relatores, que o instrumento hábil, no caso, seria a ação popular. Tal
ponto de vista em nada modifica as conclusões que iremos expor ao longo deste trabalho.
2
A lei 7.347, de 2.7.85 disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e
também a qualquer outro interesse difuso e coletivo, inclusive aqueles relacionados com a proteção do
(continua)
1
Por outro lado, contrariamente ao que se verifica quanto aos demais
mandatários populares do Executivo, a Constituição da República não distingue entre
jurisdição civil ou jurisdição penal, ao estatuir o foro competente para o julgamento dos
prefeitos (art. 29, inc. X, CF). Além disto, a ação de improbidade despertou polêmica
quanto à sua natureza, eis que colima a imposição de penas. A combinação destes fatores
engendrou pelos menos três conclusões: a) o foro especial de prefeitos, não restringido pelo
texto Constitucional, tem aplicação tanto na seara criminal quanto na civil, alcançando as
ações de improbidade; b) o foro especial só se justifica em matéria penal, mas algumas das
sanções de improbidade são desta natureza, daí porque a elas se impõe a regra; c) o foro
especial só tem aplicação no âmbito criminal, não se aplicando às ações de improbidade,
que são de natureza civil.
2.- COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
A Constituição Federal, as Constituições Estaduais, leis ordinárias e leis de
organização judiciária fixam normas de competência originária para o processo e
julgamento de determinadas pessoas, levando em conta, precipuamente, cargos ou funções
por elas exercidos no cenário jurídico-político nacional.
Imunes da incidência das regras gerais de competência, estas autoridades não
estariam sujeitas aos juízos de primeiro grau, respondendo pelos seus atos diretamente
perante cortes superiores, expressamente indicadas pelo legislador.
A “competência originária ratione personae”, impondo tratamento especial a
certos agentes e autoridades públicos, sempre foi alvo de ácidas críticas, sobretudo porque
sugestiva de certo privilégio que, à primeira vista, se mostra incompatível com o princípio
republicano. Com efeito, a República é sistema de governo fundado, primordialmente, na
igualdade formal das pessoas perante a lei, havendo evidente preocupação do legislador
maior em repetidamente ressaltar esta isonomia. Além do mais, a própria Constituição não
aceita juízos ou tribunais de exceção e acata o princípio do juiz natural, afirmando que
patrimônio público. A ação civil pública utilizada com vistas à obtenção das sanções previstas na lei 8.429/92
costuma ser doutrinariamente denominada “ação civil pública de improbidade”, “ação civil de improbidade”
ou apenas “ação de improbidade”. Também recebe o nome de “ação civil pública reparatória de danos ao
erário” ou similares. Para Hugo Nigro Mazzilli, ação civil pública é a terminologia que se pode conferir a
todas as ações que tutelam interesses metaindividuais (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Ed. RT).
2
ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5o , incs.
XXXVII e LII).
Em via oposta, os apologistas da regra especial desabonam a alegação de
ofensa ao princípio da igualdade, eis que a competência especial abraça cargos e funções e
não, propriamente, esta ou aquela pessoa. Não é postulado que brota em privilégios de
nascimento, títulos nobiliárquicos ou em atenção a atributos de personalidade. Existe por
força da altitude e das qualidades do cargo, da dignidade da função. Cessada a investidura,
torna-se inaplicável o comando legal ao seu ex-ocupante. Tais normas ainda constituem
garantia da coerência e funcionamento do sistema, na medida em que impedem a subversão
da hierarquia. Para os defensores da idéia, a expressão “foro privilegiado” é imprópria, pois
não há privilégio. Tampouco aceitam a existência de ofensa ao princípio do juiz natural, eis
que a regra é estabelecida, de antemão, pelo próprio texto constitucional. Os beneficiados,
pois, são julgados pela autoridade competente, segundo diretriz estabelecida pela lei maior.
De qualquer forma, as gritas endereçadas aos dispositivos constitucionais são
de lege ferenda. As normas constitucionais de competência ratione personae estão imunes
à argüição de inconstitucionalidade. É o que se pode dizer ao menos quanto aquelas dotadas
de status de “normas constitucionais originárias”. Estas obrigam a aceitação, levando o
intérprete a buscar, na sistemática do texto, o canal de compatibilidade com a principiologia
adotada.
Paixões doutrinárias à parte, o foro por prerrogativa de função é instituto que
deve ser bem compreendido, a fim de ser bem aplicado.
3.- FORO PRIVATIVO PARA PREFEITOS MUNICIPAIS
A Constituição Federal de 1988 consagrou, em favor dos Municípios, níveis de
autonomia jamais conhecidos no ordenamento nacional. Possibilitou, com isso, que cada
uma dessas pessoas jurídicas de direito público idealizasse a sua própria lei orgânica, pela
qual deveria ser regida. Para a elaboração desta verdadeira “constituição municipal”, o
legislador maior reclamou atenção aos princípios constitucionais federais e estaduais e a
alguns preceitos que enumerou (art. 29). Entre estes, interessa-nos o estatuído no inc. X:
“julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”.
3
Criou-se, pois, em relação aos prefeitos municipais, regra de competência
ratione personae. Aliás, a inovação trazida pelo texto maior passou a ter aplicação
imediata, colhendo aqueles que, encabeçando os Executivos Municipais, vinham sendo
processados criminalmente.3
Todavia, a imprecisão do preceito não tardou a despertar sérias dúvidas acerca
de seu alcance. Primeiramente, porque o inciso somente se referiu a “julgamento do
prefeito”, nada afirmando quanto ao processo e seu trâmite. Mas, além disso, não explicitou
em que tipo de causa a norma teria incidência, deixando entrever que toda e qualquer ação
onde o prefeito pudesse figurar no pólo passivo (eis que seria julgado), independentemente
da natureza da demanda, daria ensejo à aplicação do dispositivo. Para ir além, não soou
absurdo questionar se a regra de competência teria vez em qualquer campo de atividade do
alcaide ou estaria adstrita tão somente aos atos que viesse a praticar ratione muneris.
A tese da aplicação generalizada do preceito constitucional ganhou densidade a
partir da edição da lei 8.429/92, que regulamentou o art. 37, parágrafo 4o da Constituição
Federal. A chamada “lei de improbidade administrativa” passou a ter larga utilização por
parte dos órgãos do Ministério Público, levando às barras dos Tribunais, em todo o Brasil,
milhares de prefeitos. Pulularam as ações civis em defesa do patrimônio público ou da
moralidade administrativa, aforadas perante os Juízes de Direito em exercício nos próprios
Municípios governados pelos indigitados prefeitos ímprobos. Não é de se estranhar, pois,
que muitos invocassem em seu próprio favor o inc. X do art. 29 da CF, reclamando o foro
especial e originário para o conhecimento e julgamento de tais causas, sob a alegação de
que se o constituinte não fez distinção entre a jurisdição civil e a jurisdição penal, ao
intérprete não caberia fazê-lo.
A confusão se deve, como veremos, à interpretação obnubilada que alguns
conferiram à regra de competência e à natureza das sanções decorrentes dos atos de
improbidade administrativa.
3.1.- Âmbito de aplicação da regra de competência
Os adotantes da tese de que a competência funcional originária dos Tribunais
de Justiça estende-se também às ações de improbidade invocam, basicamente, os seguintes
argumentos: a) o laconismo da norma do inc. X do art. 29, da CF, que não distingue entre
3
Neste sentido: HC 67.480-RS, Rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ, 129/257.
4
ações penais e ações civis; b) a superioridade desta regra constitucional sobre aquela do art.
2o da lei ordinária 7.347/85, que fixa como foro competente para as ações civis públicas o
do local do dano; c) a natureza da ação questionadora dos atos de improbidade, que teria
também caráter criminal, na medida em que prevê a aplicação de severas penas aos
ímprobos; d) o paralelismo existente entre as conseqüências da decisão penal condenatória
e da sentença que julga procedente a ação de improbidade, sobretudo no que diz respeito à
perda do mandato; e) o possível conflito de decisões, se acolhida a dicotomia das
competências.
Em agravo interposto de decisão proferida em ação civil pública por ato de
improbidade, o administrativista SÉRGIO ROXO DA FONSECA asseverou: “existe um
erro semântico na norma que cria a denominada ação civil pública, pois que em verdade é
ela ação penal, tanto assim que o digno representante do Ministério Público postulou a
aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos do acusado”. E acrescentou:
“independentemente da pena ser civil ou penal, a competência é do Egrégio Tribunal de
Justiça porque tal distinção não está no discurso normativo. O mencionado dispositivo de
maneira alguma afirma que o foro privilegiado refere-se exclusivamente à esfera penal. Tal
intelecção só se extrai se se colocar no texto constitucional palavras que lá não estão”.4 Nos
mesmos autos, o causídico já havia invocado o magistério de IVES GANDRA DA SILVA
MARTINS e CELSO RIBEIRO BASTOS, tributando a eles certo apoio à esta tese, ao
proclamarem: “coloca-se a questão de se saber se tal competência também seria para
julgamento dos crimes ordinários, isto é, o julgamento de atos da vida civil que possam ter
implicação pública, se praticados no exercício do mandato. Entendo que sim, visto que
sempre que tais atos terminem por representar falta de decoro, atingir a moralidade pública
administrativa ou demonstrar, pela sua produção, inaptidão para o exercício da função, a
própria figura do prefeito, mais do que a do cidadão, em jogo está”.
Também o advogado PAULO MASCARENHAS, comentando o art. 16 da lei
8.429/92 (cautelar de seqüestro de bens em razão de ato de improbidade), concluiu: “Qual é
o Juízo competente para conhecer do processo e decretar o seqüestro dos bens do agente ou
de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade administrativa ? É a Justiça Comum, com
jurisdição no Município, quando o agente público acusado de cometer ato de improbidade
administrativa é servidor público municipal. É o Tribunal de Justiça do Estado, se o agente
4
Agravo retido contra decisão de primeiro grau, proferida no Proc. 1.264/97, da 1a Vara da Comarca de
Matão (SP), interposto em 12.08.99
5
público é Prefeito Municipal, Governador, Secretário de Estado ou Presidente da
Assembléia Legislativa Estadual...”5
ARNOLDO WALD e GILMAR MENDES, em artigo intitulado “Subversão da
hierarquia judiciária”, publicado em O Estado de São Paulo, também sustentaram este
ponto de vista, embora com referência mais ampla, alcançando todos os beneficiados por
foro especial por prerrogativa de função.6
Quer nos parecer, todavia, que o foro por prerrogativa de função, criado em
favor dos prefeitos municipais, somente se aplica às ações penais, seja por crime comum,
seja pelos chamados crimes de responsabilidade impróprios (art. 1o do Decreto-lei 201/67).
Esta tem sido, como veremos, a senda palmilhada pelos nossos Tribunais Superiores,
embora se deva dizer, concessa venia, que grande parte das decisões se apoia em
posicionamento meramente dogmático, sem descer à gênese do próprio instituto, de onde
podem emergir as razões deste convencimento.
Alguns têm escorado esta conclusão apenas no fato do texto constitucional
referir-se a “julgamento”. DIOMAR ACKEL FILHO assinala: “ressalte-se que o foro
privilegiado atine tão-só a casos de responsabilidade penal, consoante se dessume da
redação dada ao inciso: “julgamento do Prefeito”, pressupondo a conduta típica da pessoa
ocupante do cargo”7. Mas não nos convence que o vocábulo “julgamento” revele, por si só,
que o dispositivo trata exclusivamente de matéria penal. O termo é largamente utilizado na
legislação civil e processual civil, sobretudo como ato de cumprimento do ofício
jurisdicional, com decisão da causa.8 A própria Constituição o utiliza em mais de uma
acepção.
9
A resposta, pois, não emerge de simples interpretação literal, sendo necessário
penetrar na ratio essendi da norma.
Em verdade, não é apenas por respeito, por consideração à dignidade dos
cargos e altas funções exercidas por algumas autoridades da República que se estatuiu a
regra do foro privilegiado. Ela se insere em contexto maior, cujo objetivo é preservar a
independência do agente público ou do próprio Poder de Estado a que pertence a
autoridade. No mesmo feixe de prerrogativas amarram-se a inviolabilidade dos
5
Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito, p. 53.
Subversão da hierarquia judiciária, OESP, 01.04.97.
7
Município e Prática Municipal, p. 31.
8
Vide, entre outros, o art. 441 do CC e os arts. 5o , 22, 54, 121, 124, 136, 163, 267, 269 etc. do CPC.
9
É o caso, por exemplo, do disposto nos arts. 93, IX e 98, inc. I da CF.
6
6
parlamentares, a imunidade formal dos membros do Legislativo à prisão e ao processo, a
irresponsabilidade penal relativa e imunidade à prisão, do Chefe do Executivo Federal (art.
86, § 3o e 4o, CF), as limitações ao dever de testemunhar sobre informações recebidas ou
prestadas em razão do exercício do mandato, a vitaliciedade e a inamovibilidade dos juízes
e membros do Ministério Público, entre tantas outras garantias que compõem esta
plataforma de proteção e tratamento especial conferido aos ocupantes de certos postos do
ápice da estrutura organizacional do Estado.
Neste estuário também se reservou para os ocupantes de todos os cargos de
projeção de cada poder (e de órgãos ou instituições essenciais, como o Ministério Público, a
Advocacia Geral da União, os Tribunais de Contas etc.), um foro especial para o
julgamento de eventuais ações delituosas por eles praticadas. Há que se encarar a regra,
portanto, como contextualizada no acervo de prerrogativas funcionais e institucionais
voltado, primordialmente, para a defesa dos interesses maiores do próprio Estado.
Para alcançar tal desiderato, o constituinte brasileiro historicamente estabeleceu
os limites do foro especial, tornando-o aplicável, em maior ou menor grau, às questões de
natureza criminal.
Um exame sobre as hipóteses de foro especial por prerrogativa de função,
atualmente albergadas na Carta Magna, pode facilmente demonstrar esta assertiva. Contam
com foro especial, ante a prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade: o Presidente e
o Vice-Presidente da República (arts. 52, I, 86, “caput” e 102, I, “b”, CF), os Deputados
Federais e Senadores (arts. 53, § 4o e 102, I, “b”, CF), os Deputados Estaduais (art. 27, § 1o
da CF e regras da respectiva CE), os Ministros de Estado e Comandantes da Marinha,
Exército e Aeronáutica (arts. 52, I e 102, I, “c”, CF), os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e o Procurador-Geral da República (arts. 52, II e 102, I, “b”, CF), o AdvogadoGeral da União (art. 52, inc. II, CF), os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de
Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, “c”,
CF), os Governadores, os desembargadores dos Tribunais de Justiça e os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, I, CF), os membros dos
Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho (art. 105, I, CF), os membros dos
Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante
tribunais (art. 105, I, CF), os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público (art. 96,
III, CF) etc. Em todos os casos, o foro especial somente é reservado para as hipóteses de
7
ilícitos penais o que, na quase totalidade dos dispositivos, é expressamente lavrado no texto
constitucional.
Ora, teria o constituinte adotado procedimento diverso exclusivamente em
relação aos prefeitos municipais ? Que razão poderia ter levado o constituinte a eleger foro
especial civil para os prefeitos, em qualquer caso, quando sequer elegeu esta prerrogativa
em favor dos Governadores e do Presidente da República ?
As indagações são pertinentes, até porque a exegese da regra não pode relegar a
plena aplicação do princípio da simetria, que não se compadece com a quebra do
paralelismo de tratamento. Este espelho afigurar-se-ia distorcido se o foro especial de
prefeitos fosse tomado com extensão totalmente diversa dos foros equivalentes, reservados
às demais autoridades do Poder Executivo ou dos demais poderes ou órgãos de Estado. Tal
conclusão se impõe, mormente pelo fato de que nada há que pudesse justificar este
tratamento desigualitário e de excessivo privilégio.
Também salta aos olhos que, como exceção ao princípio constitucional do juiz
natural, o art. 29, inc. X da CF deve ter interpretação restritiva. É de Carlos Maximiliano o
ensinamento de que as normas que estabelecem foro especial são exceções, influenciadas
pela parêmia excepciones sunt strictissimoe interpretationis. 10
Verifica-se, pois, que o inc. X do art. 29 da Constituição da República, mesmo
não mencionando expressamente a prática de crimes comuns ou de responsabilidade
(impróprios), somente pode ser compreendido como aplicável a estas hipóteses, única
intelecção que se amolda ao princípio interpretativo da simetria.
Várias Constituições Estaduais encarregaram-se de espancar eventuais dúvidas,
dispondo expressamente que a competência originária do Tribunal de Justiça, para o
processo e julgamento de prefeitos, somente teria aplicação na hipótese da prática de
crimes. É o que se verifica, entre outras, nas Constituições Estaduais de Minas Gerais (art.
106, inc. I, “b” e art. 178), Paraná (art. 101, inc. VII, “a”), Santa Catarina (art. 83, inc. XI,
“b”), Mato Grosso (art. 205) e São Paulo (art. 74, I). A referência expressa à crime, na
Constituição do Estado, é de constitucionalidade indubitável, haja vista que a Carta Magna
deixou a cargo das unidades da federação a obrigação de definir, em seus respectivos
ordenamentos superiores, a competência dos tribunais estaduais (art. 125, § 1o, CF).
10
cf. Hermenêutica e aplicação do direito, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 230, n. 275, apud Wallace
Paiva Martins Jr., Probidade Administrativa, p. 320.
8
Note-se que, em se tratando de ilícito penal, pouco importa se o ato tenha ou
não relação direta com o exercício do mandato. Por conseguinte, o foro especial deve ser
observado ainda que se trate de práticas criminosas dissociadas do exercício da função (não
se exige que o delito tenha sido praticado in officio et propter officium) ou cometidas antes
da diplomação ou posse. Mas mesmo no campo penal, o entendimento pretoriano não tem
tomado a dicção constitucional em termos absolutos. Dependendo da natureza do delito de
autoria do prefeito, tem-se reconhecido a competência originária do Tribunal Regional
Federal (crimes federais) ou do Tribunal Regional Eleitoral (crimes eleitorais), ficando a
regra do inc. X do art. 29 apenas para as hipóteses pertinentes aos ilícitos penais sujeitos à
competência da Justiça local (inclusive ações penais privadas e aquelas configuradoras de
crimes dolosos contra a vida).11
Para arrematar, é evidente que quando a Constituição se refere, no inc. X do art.
29, a “julgamento”, a norma também está indicando que o conhecimento do processo é de
alçada do Tribunal de Justiça. A referência singela à decisão definitiva faz supor que o
julgador, de antemão, conheça o processo, pratique e coordene, em relação a ele, todos os
atos que possam conduzir ao deslinde da ação penal. É de se ver, aliás, que o constituinte se
valeu de expressão semelhante em outros dispositivos, englobando processo e julgamento,
embora somente se referindo ao último. É o caso, v.g., do disposto nos arts. 53, parágrafo
4o, 86, “caput” e 96, inc. III, da CF. Assim também quando se reportou à publicidade dos
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário (art. 93, inc. IX), sendo inquestionável que a
exigência inclui os atos processuais que antecedem a decisão. Deste modo, o termo
“julgamento” aparece na Constituição carregado de conotação mais ampla, referindo-se
também ao conhecimento da causa. Palmar, pois, que o Tribunal de Justiça é o juízo natural
para o processo e julgamento dos prefeitos municipais, mas a regra somente tem aplicação
na seara criminal.12
E no universo cível ? O que temos na seara civil, quanto a atos ou omissões de
autoridades do primeiro escalão, são algumas regras especiais de competência originária
11
Neste sentido: TRF, HC 68.967-PR; STF, RE 141.021-SP; STF, Inq. 406-Questão de ordem; STF, HC
72.5-6-6/MG; STF, 1a T., DJU 03.12.93, p. 26376; STJ, DJU, 17.08.92, 3a Secção, p. 12.480; STJ, DJU,
25.05.92, 3a Secção, p. 7353, Rel. Min. José Dantas; STJ, CC 6.812-6, AM, Rel. Min. Pedro Acioli, v.u., j.
07.04.94, DJU, 25.04.94, 3a Secção, p. 9.191. Quanto à competência do TJ para o julgamento de prefeitos por
crimes dolosos contra a vida: STJ, 5a T., HC 2.259-9-MT, Rel. Min. Jesus Costa Lima, v.u., j. 02.02.94, DJU,
28.02.94, p. 2.900. Quanto às ações penais privadas: RT 640/276.
12
Oportuno dizer que, encerrado o mandato do prefeito e não havendo reeleição, cessa de imediato a
prerrogativa de foro, preservada a validade dos atos praticados. Tal conclusão decorre do cancelamento da
Súmula 394 do STF (Informativo STF, nº 159), acompanhada pelos Tribunais de Justiça dos Estados.
9
ratione materiae. A incidência da norma, nestes casos, exige que o ato tenha sido praticado
no exercício das funções, não se admitindo analogia ou interpretação extensiva.
Deste modo, desde que haja objetiva indicação, alguns atos ou omissões
governamentais, de natureza civil, de responsabilidade de autoridades públicas ou
praticadas contra elas, serão avaliados por órgãos jurisdicionais superiores, apontados
especificamente no texto constitucional. O que se verifica é a concentração destas regras
nas ações mandamentais. Daí a referência ao habeas corpus 13 (arts. 102, I, “d”, 105, I, “c”,
108, I, “d”, CF), às ações de mandado de segurança e habeas data (arts. 102, I, “d”, 105, I,
“b”, 108, I, “c”, CF) e ao mandado de injunção (art. 102, I, “q”; 105, I, “h”, CF). As regras
de competência originária ratione materiae, nestes casos, são explicitamente enunciadas
pelo texto maior, em dispositivos que não se confundem com as normas básicas que
estabelecem o foro especial em favor das autoridades (competência originária ratione
personae).
É o que se pode constatar, por amostragem, quanto ao Presidente da República,
ao Procurador-Geral da República, aos Ministros de Estado, aos Comandantes da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica. Exemplificando, os atos ou omissões dos dois primeiros,
quando questionados pela via do mandado de segurança ou do habeas data, somente serão
crivados pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, “d”, CF). Também o mandado de
injunção para o fim de sanar omissão legislativa ou administrativa do Presidente (cf. art. 5o,
inc. LXXI, CF), somente poderá ser impetrado perante a Suprema Corte (art. 102, inc. I,
“q”, CF). Mas, em contrapartida, a Constituição Federal não prevê qualquer hipótese
semelhante no tocante aos prefeitos. Regras similares, quanto aos writs constitucionais,
podem ser encontradas em algumas Constituições Estaduais.14 Certo, contudo, que mesmo
estas não podem ir além, em jurisdição civil, sob pena de violarem o paradigma federal
subordinante do exercício do poder constituinte derivado decorrente.
Discorrendo sobre a competência originária do STF, o Min. CELSO DE
MELLO pontuou que ela se qualifica como “um complexo de atribuições jurisdicionais de
extração essencialmente constitucional, não comportando a possibilidade de extensão que
13
Vale anotar que o habeas corpus, embora tenha utilização mais usual na esfera criminal, também se presta
ao questionamento de atos da vida civil, desde que atentatórios, direta ou indiretamente, ao direito de
liberdade de locomoção.
14
As Constituições Estaduais trazem previsão de competência originária ratione materiae, do respectivo
Tribunal de Justiça, para conhecer e julgar ações mandamentais contra atos de seus Governadores. A
Constituição Paulista estende esta competência ao julgamento de mandados de segurança e habeas data
contra atos do prefeito da Capital do Estado (art. 74, inc. III, CE-SP).
10
extravase os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art.
102, I, da Carta Política”.15 Impossível cogitar-se, portanto, em aplicação analógica ou
extensiva, para a aplicação da regra de competência, o que se concluiu não apenas quanto à
Suprema Corte, senão também quanto às demais disposições cristalizadoras de
competências originárias.
Não há, como se vê, norma de competência originária ou, mais
especificamente, foro especial por prerrogativa de função para ações populares e ações civil
públicas, como não há, em geral, para as demais ações de natureza civil. Sujeitam-se ao
juízo cível lato sensu. Mesmo o Presidente da República está submetido às regras de
competência emanadas da legislação infraconstitucional, aplicáveis a qualquer autoridade,
quando se fala em questionamentos de seus atos pela via da ação civil pública ou da ação
popular.16
O STF assentou este entendimento em diversas oportunidades, entre as quais
podemos destacar: “O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa
competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da
taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições
jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se
acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações
cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que
instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em
matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte
Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do
Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes”.17
Na mesma trilha, o suporte doutrinário: “A competência jurisdicional (para
ação civil por ato de improbidade) é a do local do dano (art. 2o da lei federal n. 7.347/85),
prevenindo todas as outras posteriormente intentadas com a mesma causa de pedir ou igual
objeto (art. 7o da MP n. 1.984-22/00, que acrescentou o § 5o ao art. 17 da lei federal n.
15
STF – Petição nº 1.026-4-DF, DJU de 31.05.95, p. 15.855. No mesmo sentido: RTJ 43/129; RTJ 44/563;
RTJ 50/72; RTJ 53/776.
16
Quanto ao Presidente, porém, há respeitável entendimento de que “não está ele sujeito à perda da função
pública e dos direitos políticos em decorrência de improbidade administrativa, pela via da ação civil pública
da lei 8.429/92, pois tais sanções estão diretamente conectadas a uma disciplina constitucional própria (arts.
85 e 86, ambos da CF) diante dos crimes de responsabilidade” (Fábio Medina Osório. Improbidade
Administrativa, p. 115.). Mas o próprio autor ressalva que nada impede o ajuizamento de ação civil pública
por ato de improbidade, contra o Presidente, em primeiro grau, para a imposição das demais sanções (como o
ressarcimento do dano e a multa civil).
11
8.429/92 nesse sentido). Igualmente ao que ocorre com a ação popular, conforme explicam
a doutrina e a jurisprudência, não existe foro por prerrogativa de função para deslocamento
da competência, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, muito embora haja quem
defenda em sentido contrário. Pela mesma razão, a regra do art. 29, X, da Constituição
Federal, amiúde argüida para justificá-lo, não procede, pois está restrita ao julgamento de
processos criminais”. 18
Os atos civis dos prefeitos municipais, portanto, exceto previsão constitucional
expressa (Constituições Estaduais) e restritas às ações mandamentais, serão analisados pelo
juiz monocrático.
Mas assentar que o prefeito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça apenas
pela prática de crimes pode, entretanto, ainda não responder com suficiência a dúvida que
lançamos ao debate. Há quem afirme enfaticamente que as ações de improbidade,
sobretudo em face das sanções cominadas pela legislação vigente, são também de natureza
penal. A aceitação deste posicionamento conduziria, inexoravelmente, à aplicação da regra
do foro especial. Imprescindível, portanto, um maior aprofundamento acerca da natureza
das próprias ações de improbidade, tudo de modo a inseri-las ou afastá-las do raio de
incidência do comando do foro especial.
4.- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O termo “probidade” advém de “probo”, do latim probus, que implica na
qualidade de ser honesto, autêntico, virtuoso, honrado. A improbidade, pois, é atributo
negativo do caráter de alguém.
A preocupação com a repressão da improbidade dos homens públicos tem
raízes no direito romano, mas passou a ser enfatizada nos direitos constitucional,
administrativo e penal modernos, como meio de se promover o Estado democrático de
direito e a ética na política, a estabilização das economias (a corrupção é sempre pernóstica
a qualquer economia) e a defesa do patrimônio público.
17
Pet. 1.738-MG (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno. Ref.: Informativo 195, do STF.
Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade Administrativa, p. 318-320 (com supressão das remissões de
rodapé).
18
12
A improbidade administrativa representa violação ao princípio da moralidade19,
com desdobramentos que se espraiam em diversas áreas do direito. Algumas dessas
conseqüências são previstas no art. 37, parágrafo 4o e art. 15, inc. V da Constituição
Federal, regulamentados pela lei 8.429/92.
Mister apontar, pois, qual a natureza deste tipo de ação, eis que esta resposta
estará diretamente relacionada com a regra do foro por prerrogativa de função.
4.1.- Natureza civil das ações de improbidade
É sabido que a jurisdição não admite divisões, eis que decorre da própria
soberania do Estado, una por excelência. O ilícito penal não difere, em substância, do ilícito
civil. Mas, doutrinariamente, fala-se em espécies de jurisdições e, mais especificamente
quanto ao critério do seu objeto, diz-se da jurisdição penal e civil.
Em que campo repousa o direito objetivo material em que se fundamentam as
pretensões do autor, nas ações de improbidade ? Qual a natureza dessas ações ?.
A Constituição Federal, em seu art. 37, parágrafo 4°, estabelece que “os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
É primeiramente a própria Constituição, portanto, quem faz a necessária incisão
entre as conseqüências civis e as possíveis conseqüências penais dos atos de improbidade,
estas últimas alcançáveis por ação penal distinta.
Esta natureza civil da ação de improbidade é reforçada, ainda, pelo exame de
outras tantas particularidades.
A lei 8.429/92, que regulamentou o referido dispositivo, também acentuou que
o responsável pelo ato de improbidade está sujeito às sanções de perda de bens, obrigação
de reparar o dano, perda da função pública, multa civil, proibição de contratar com o poder
público ou dele receber incentivos fiscais ou creditícios, tudo isto independentemente das
sanções penais, civis (outras) e administrativas, previstas na legislação específica (art. 12,
caput).
19
Marcelo Figueiredo, entre outros autores, defende que a probidade é espécie do gênero “moralidade
administrativa” a que alude o art. 37, “caput”, da CF.
13
Ao cidadão foi conferida a faculdade de representar à autoridade administrativa
ou ao Ministério Público, para a abertura de investigação acerca de ato de improbidade (art.
14, da lei 8.429/92). Em momento algum o legislador se referiu à representação criminal.
Ainda eventual medida preliminar de seqüestro de bens será processada, consoante o art.
16, parágrafo 1o da mesma lei, “de acordo com o disposto nos arts. 22 e 825 do Código de
Processo Civil”, o que, uma vez mais, alveja a natureza civil da demanda.
Com redobrada ênfase, o art. 18 do diploma refere-se à sentença que julgar
procedente “ação civil de reparação de dano”. No capítulo VI, tratou de matéria penal
exclusivamente para se referir à denunciação caluniosa contra o agente público (art. 19).
Por todos os prismas, os textos legais eloqüentemente anunciam que as
pretensões atreladas à ação de improbidade são, deste modo, de natureza civil.
Além do mais, as descrições abertas dos atos de improbidade, presentes nos
o
arts. 9 , 10 e 11 da lei especial não se amoldam às exigências do princípio da legalidade em
matéria penal (aquilo que os juspenalistas chamam “função de garantia da lei penal”)20. É
de se ver que embora todas as condutas abordadas pela lei carreguem a marca da
reprovabilidade, do caráter danoso aos interesses e valores da sociedade, não se apresentam
suficientemente demarcadas para fins criminais, sendo frágil a dicção para satisfazer, a
contento, a técnica legislativa de composição típica. Esta generalidade pode ser bem sentida
no art. 11, preparado justamente para colmatar eventuais lacunas das condutas elencadas
nos dois artigos anteriores. Causaria espécie a qualquer iniciante nos estudos do direito
penal afirmar que se pode tomar como crime “qualquer ação ou omissão que atente contra
os princípios da administração pública ou viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições”. Não se trata, à evidência, de tipo penal, face à etérea
descrição de comportamento que possa ser tomado como criminoso.
Conforme lição de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o princípio da
legalidade, em matéria penal, também se assenta sobre as máxima “nullum crimen, nulla
poena sine lege certa”. “A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não
devem deixar margens a dúvidas, nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos
incriminadores genéricos, vazios”. O grande HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no mesmo
diapasão, doutrina: “a incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não
haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a
identificação de fato punível ao arbítrio do julgador. A violação do princípio da reserva
14
legal por essa via tem sido comum nos crimes políticos”.21 Daí porque as descrições da lei
de improbidade carecem de densidade, para fins penais.
Também as cominações previstas na mesma lei são claramente indicativas de
que o diploma trata de matéria extrapenal. Não há, em um dispositivo sequer, previsão de
aplicação de pena privativa de liberdade (e a gravidade das condutas bem que a poderia
justificar) ou aquelas restritivas de direitos apontadas na legislação penal. A multa, que
também é espécie de pena inserida na legislação penal, na lei 8.429/92 aparece categorizada
como “multa civil”. A suspensão de direitos políticos, que na lei de improbidade
administrativa desponta como sanção aplicável diretamente na sentença, é alcançada pela
via penal como conseqüência da “condenação criminal transitada em julgado, enquanto
durarem seus efeitos” (art. 15, inc. III, da Constituição Federal e art. 91, inc. I do CP).
Mesmo na hipótese dos chamados crimes de responsabilidade impróprios, previstos no
Decreto-lei 201/67,22 a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública
não são penas aplicáveis diretamente pelo juiz, mas efeitos da condenação definitiva (art.
1o, parágrafos 1o e 2o do mesmo decreto-lei). Bem diferente, pois, é o tratamento
sancionatório imprimido pela lei em comento, o que somente é explicado pela natureza
diferenciada dos atos de que cuida.
Aliás, quanto à perda do mandato, o ventilado paralelismo entre as
conseqüências da decisão penal condenatória e da sentença que julga procedente a ação
civil de improbidade não existe apenas para os prefeitos municipais e nem pode ser tomado
como suficiente para tornar equivalentes as ações, no tocante à aplicação da regra de
competência. Esta perda pode estar fundada em decisão política (como na hipótese de
impeachment), criminal (efeito da condenação ou conseqüência da suspensão dos direitos
políticos), eleitoral, civil etc. Não é a multiplicidade de vias ou o deságüe comum,
admitidos pelo sistema (vide art. 15, incs. III e V, CF), que poderiam ser utilizados como
elementos unificadores da regra de competência. Embora seja una a jurisdição, a análise de
um mesmo ato ou fato em diversos campos do direito é mesmo corriqueira, sendo muitas
vezes aceitáveis conclusões díspares, pela aplicação de instrumental próprio e diferenciado
das respectivas esferas.
20
Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 22.
Observações sobre o princípio da reserva legal, RDPenal 1/78-88. No mesmo sentido opina Fábio Konder
Comparato, Direito Público, Estudos e Pareceres, p. 270.
22
Crimes pelos quais os prefeitos também respondem perante o Judiciário (cf. STJ, HC 14.183-AL, 6a T., Rel.
Min. Adhemar Maciel, v.u., j. 15-12-92, DJU, 1.3.93, p. 2.536; RTJ 160/668).
21
15
Também não é a referência da lei 8.429/92 a “penas”, que tornaria exigível o
ajuizamento de “ações penais” para o seu cumprimento. A celeuma é até compreensível
quando, de forma inflexível, se toma a jurisdição civil como aquela que “versa sobre lides
de natureza não penal”, entendidas como “conflitos de interesses qualificados por uma
pretensão de natureza não punitiva”.23 Ao hermeneuta, todavia, incumbe ir além dos diques
que as palavras sugerem. “Penas” existem até mesmo no direito privado, dispensando o
Código Civil todo um capítulo para tratar “da cláusula penal”, no bojo do direito das
obrigações (arts. 916 a 927). É contemplada nos contratos de seguro (art. 1.454, CC) e, com
freqüência, referida no direito público.24 Fala-se, pois, em “pena civil”, “pena
administrativa”, “pena contratual” etc. Pena, por conseguinte, não é somente sinônimo de
retribuição pela prática de ilícito criminal. Em sentido amplo, significa castigo, punição,
sanção pelo descumprimento de uma exigência legal ou contratual, que pode ou não estar
relacionada com conduta penal típica e culpável. AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA
FERREIRA, em seu consagrado dicionário, ressaltando a policromia do termo, inclui entre
as acepções de “pena” justamente a “sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo,
pecuniária ou não, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis,
também nos contratos”.25
Assim, o entendimento doutrinário e jurisprudencial já se estratificou no
sentido de que as sanções previstas na lei 8.429/92 são de natureza civil, alcançáveis
através de ação que deverá ser aforada no juízo cível, sem prejuízo da adoção de medidas
outras, caso as condutas também se desdobrem em outros campos, afrontando a legislação
vigente (penal, administrativa, eleitoral etc.). WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR,
ferindo o tema, colocou: “um mesmo ato pode dar azo a sanções diferentes, todavia a
instância civil da improbidade administrativa é independente”. E ressaltou esta natureza
civil da relação, tendo em conta a objetividade jurídica da lei: “Para se efetivarem as
sanções previstas no art. 12 é necessária a promoção de ação civil. Trata-se de ação civil
pública, indiscutivelmente, porque o bem jurídico tutelado (probidade administrativa na
gestão da coisa pública) é interesse difuso”.26
23
Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 75.
Embora rotuladas de “sanções”, a lei de licitações traz diversas penas cominadas aos contratados
inadimplentes ou relapsos, como informam os arts. 81 e s. da lei 8.666/93.
25
Novo Dicionário Aurélio. Ed. Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1a ed., 14a impressão, p. 1061.
26
A lei de improbidade administrativa. Justitia 58/47-55.
24
16
Amiúde, um ato de improbidade, previsto na lei 8.429/92 (arts. 9o, 10 e 11),
configura também um ilícito penal, descrito no Código Penal ou na legislação penal
extravagante (em especial, o Dec.-lei 201/67). Neste caso, o prefeito deverá responder, em
processos distintos, pelo ato de improbidade perante o juízo monocrático de primeiro grau,
e, pelo ilícito penal, perante o foro que lhe foi reservado. Em se tratando de crime de
responsabilidade próprio (art. 4o, do Dec.-lei 201/67), sujeitar-se-á ao julgamento da
Câmara Municipal, ainda sem prejuízo do transcurso da ação civil de improbidade.
O mesmo Juízo cível de primeira instância é também competente para conhecer
e julgar as ações cautelares com lastro na tábula de improbidade e decidir, liminarmente,
sobre o afastamento do prefeito municipal, do exercício de seu cargo, nas hipóteses
permitidas pela lei.
5.- CONCLUSÕES
As ações civis públicas ajuizadas em razão de atos
de improbidade
administrativa praticados por prefeitos municipais não estão subordinadas à regra do foro
especial por prerrogativa de função, consagrado no art. 29, inc. X da Constituição Federal.
Não se trata de tomar a norma do art. 2o da lei 7.347/85 como superior ao
comando constitucional. A regra de competência incide no arco próprio de sua força,
justamente porque a norma constitucional tem aplicação em campo diverso, o que se
conclui pela interpretação teleológica e sistemática do dispositivo. Não há, portanto,
qualquer antinomia entre as duas regras.
Tal conclusão tem recebido o apoio maciço da melhor doutrina. No dizer de
HELY LOPES MEIRELLES, “responsabilidade civil dos prefeitos se faz em processos e
juízos diferentes, conforme a natureza da infração: por crime de responsabilidade e crime
funcional comum, responde perante o Tribunal de Justiça; por infração políticoadministrativa, responde perante a Câmara Municipal, pelo processo especial pertinente;
por indenização de danos e qualquer outra ação civil decorrente de ato funcional, responde
perante o juízo civil competente, pelo procedimento adequado; em mandado de segurança
contra ato administrativo, responde perante a Justiça comum com jurisdição no Município;
por crimes comuns (não funcionais) responde perante o Tribunal de Justiça; por crimes
especiais, responde perante a Justiça especial correspondente, pelo processo indicado em
17
lei; em ações civis decorrentes de atos funcionais, responde perante o juízo cível comum,
pelo procedimento cabível, sem qualquer privilégio ou prerrogativa processual”.27
ALEXANDRE DE MORAES também afirma: “(...) a Constituição Federal
prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, salvo as exceções acima analisadas”
(referência aos crimes de responsabilidade próprios, cujo julgamento é de competência da
Câmara Municipal) “somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns
ajuizadas contra o Prefeito Municipal, não se admitindo ampliação interpretativa no sentido
de considerar-se a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis
públicas, e demais ações de natureza cível. Da mesma forma, inexiste foro especial para o
ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de
Prefeitos Municipais, por ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto,
ser ajuizadas perante a 1a instância”.28
É idêntico o magistério de WALDO FAZZIO JÚNIOR : “para alguns, estender
o foro especial criminal do prefeito, por prerrogativa de função, aos casos de improbidade
administrativa, seria promover uma correção sistemática, orgânica e metodológica do
sistema. O prefeito responderia sempre perante o Tribunal de Justiça. (...) Nada recomenda
que as ações cíveis em face do prefeito não sejam julgadas pelos graus de jurisdição já
previstos. Somente em casos excepcionalíssimos, que a Constituição Federal expressamente
aponta, é que se suprime o juiz natural para submeter a ação à instância superior, sob a
égide da prerrogativa de foro por exercício de função. Não haveria nenhuma justificativa
plausível para a exclusão do juízo monocrático natural e a supressão de um grau de
jurisdição, nas ações civis de improbidade administrativa”. 29
Não tem sido outro o entendimento dos Tribunais Superiores. O STF decidiu
pela sua incompetência para processo e julgamento de ação civil por ato de improbidade
administrativa onde figurava como requerido um ex-Prefeito Municipal, atualmente
deputado federal. Considerou que a primeira instância da Justiça Comum era o foro
competente. 30
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de reclamação onde também se
questionou a aplicação de regra de foro privilegiado, decidiu pela improcedência,
justificando: “competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é
27
Direito Municipal Brasileiro. 8a ed. Ed. Malheiros. São Paulo: 1995, p. 561.
Direito Constitucional, p. 268-269.
29
Improbidade administrativa e crimes de prefeitos, p. 34.
30
STF- Inq. nº 1202-5/CE – Rel. Min. Carlos Velloso, Diário da Justiça, Seção I, 4.3.97, p. 4800.
28
18
indisponível e típica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de 02.08.93). Admite-se, porém,
competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva. Conquanto
caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros
dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém,
explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa.
Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil,
em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro
grau”.31 Embora o caso não envolvesse prefeito municipal, as conclusões são aplicáveis
aos alcaides, eis que interpretativas de regra semelhante de foro especial.
Em julgamento de apelação em caso de improbidade administrativa, assim se
pronunciou a 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Ação Civil Pública Requerida, pelo co-réu Prefeito Municipal, declaração de incompetência do juízo de
primeiro grau, em favor do Tribunal de Justiça, na forma do disposto no art. 29, X, da
CF/88 - Competência de ordem constitucional para julgamento de delitos e não de questões
civis. Pedido rejeitado.”32
A 2a Câmara Cível do mesmo Tribunal, em outro julgamento, destacou: “a
competência originária do Tribunal de Justiça é para julgamento do prefeito, isto é, diz
respeito a ações criminais contra o Prefeito, quando, então, será ele julgado. Não diz
respeito a outras ações nas quais se julga a responsabilidade civil dele por atos praticados
no exercício do cargo”. 33
A mesma Câmara, dando provimento parcial a recurso do Ministério Público,
decretou a nulidade de sentença monocrática, expondo: “a julgadora deixou de apreciar
matéria relativa à improbidade administrativa (lei nº 8.429/92) por entendê-la de
competência originária do Tribunal de Justiça. Sem razão, porém. (...) A jurisprudência não
discrepa: o foro privilegiado concedido pelo art. 29, VIII (atual X), da CF, a Prefeito
Municipal em razão do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal,
não se estendendo aos de natureza civil”. 34
31
RCL 591/SP (1998/0074203-4). Rel. Min. Nilson Naves. DJ de 15.05.2000, p. 112.
Ap. Cível n° 219.333 1/5, 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo – Rel. Des. Silveira Netto Comarca de LUCÉLIA, v.u., j. 20.04.95.
33
TJSP – Ap. Cível nº 201.861-1/8 – Rel. Des. Lino Machado, j. 1.3.94.
34
TJSP – Ap. Cível nº 278.064-1/9, Rel. Des. Corrêa Vianna, j. 27.05.97.
32
19
Várias outras decisões, em São Paulo, consagraram este entendimento, mesmo
antes do advento da lei 8.429/92, quando atos do executivo municipal eram questionados
pela via da ação civil pública ou da ação popular.35
Oportuno dizer que o Presidente da República encaminhou ao Congresso
Nacional projeto de lei elaborado pelo Ministro da Justiça, Nelson Jobim, visando a
inclusão de um quinto parágrafo no art. 17 da lei 8.429/92, com a seguinte redação: “A ação
de improbidade será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionário ou a autoridade, na hipótese de foro em razão do exercício de
função pública”.36 O texto da proposta, pois, pela sua abrangência, alcançaria não apenas os
prefeitos. A justificativa do autor está baseada em um “desequilíbrio jurídico-institucional”
que as ações de improbidade estariam provocando, superando as conseqüências produzidas
pelas condenações criminais, cerne da preocupação do constituinte.
É mesmo de se lastimar a ótica do autor do projeto. Em face da eficiência da
aplicação do diploma cuja finalidade era, justamente, o combate à improbidade, volta-se ele
contra o instrumento. “Maldita faca ! Feita para cortar, corta demais !” O que causa o
desequilíbrio, lembra WALLACE MARTINS PAIVA JÚNIOR, “é o ato de improbidade,
não o seu sancionamento, e, portanto, nada justifica utilizar o instituto excepcional do foro
por prerrogativa de função como válvula de escape”. Ademais, conforme expusemos ao
longo deste artigo, os foros por prerrogativa de função são historicamente reservados, no
texto constitucional, para matéria criminal, o que já sinaliza no sentido de que o tal
acréscimo pretendido nascerá, felizmente, com a mácula da inconstitucionalidade.
===================================================
BIBLIOGRAFIA
ACKEL FILHO, DIOMAR. Município e Prática Municipal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992.
BARBI, Celso Agrícola. Comentários o Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, vol 1, 1986.
35
TJSP: Ap. Cível nº 179.369-1/9, Rel. Márcio Bonilha, j. 26.11.92 (RT 694/88), Ap. Cível nº 219.809-1,
Rel. Vasconcelos Pereira, j. 28.03.95; AI nº 011.064-5, Rel. Soares Lima, j. 08.08.96; Ap. Cível nº 142.2055/0, Rel. José Raul Gavião de Almeida; JTJ 170/20 etc.
36
Mensagem nº 397/97, projeto de lei n. 2.961/97.
20
BARBOSA SOBRINHO, Osório Silva. Constituição Federal vista pelo STF. São Paulo:
Ed. Juarez de Oliveira, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21a ed. atual., São Paulo: Saraiva,
2000.
________; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1988.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999.
CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 3a ed., Belo Horizonte: Livraria Del
Rey Editora, 1996.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9a ed., revista e atual., 2a tiragem, São
Paulo: Malheiros Editores, 1993.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. 2a ed., São
Paulo: Ed. Atlas, 2001.
FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros
Editores, 1999.
________. Probidade Administrativa. 2a ed. São Paulo: Malheiros Editores.
FREITAS, JUAREZ. Probidade Administrativa. Revista Ciência Jurídica, nº 67:10-31.
MARTINS JÚNIOR, WALLACE PAIVA. Probidade Administrativa. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2001.
________. A Lei de improbidade administrativa. Revista Justitia. São Paulo: Ministério
Público do Estado de São Paulo, nº 58:46-55, 1996.
21
MASCARENHAS, PAULO. Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de
Prefeito. Ed. de Direito, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 8a ed. atual., São Paulo: Malheiros
Editores, 1995.
MELLO, CLÁUDIO ARI. Improbidade Administrativa - Considerações sobre a lei
8.429/92. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista
dos Tribunais, nº 11: 49-62, 1995.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9a ed., São Paulo: Editora Átlas, 2001.
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2a ed. amp. e atual., Porto Alegre:
Síntese Editora, 1998.
PAZZAGLINI FILHO, MARINO; ROSA, MÁRCIO FERNANDO ELIAS; FAZZIO
JÚNIOR, WALDO. Improbidade Administrativa. 4a ed. São Paulo: Ed. Átlas, 1999.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 15a ed., São
Paulo: Ed. Saraiva, 1992.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10a ed. rev., São Paulo:
Malheiros Editores, 1995.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 3a ed., São Paulo: Ed.
Saraiva, 1987.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 14a ed., revista e atual. São
Paulo: Ed. Saraiva, vol. 2, 1993.
22