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AVIAMENTO COMO ELEMENTO
DO
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Vagner Machado Mendonça
Advogado militante na área empresarial, civil, consumerista, pós-graduado em Direito Privado pelo curso PGDPlato sensu da Universidade Federal Fluminense.
RESUMO
A impossibilidade da Lei elencar o conjunto de bens que compõem o
estabelecimento empresarial levou o legislador a considerar os elementos do
estabelecimento empresarial em norma aberta (art. 90 do Código Civil) para
verificação em análise de fato quais os bens que o integram. Seguindo a diretriz
do Código Civil todos os bens materiais ou imateriais destinados a promover a
empresa são considerados elementos do estabelecimento empresarial; contudo,
muita dificuldade há quando da verificação dos bens imateriais, visto que se torna
por demasiado abstrato o reconhecimento de tais elementos. O aviamento é um
desses elementos imateriais que compõe o estabelecimento empresarial, pois sua
ausência caracteriza prejuízos que podem inviabilizar o exercício da atividade
empresarial, logo, é de extrema importância a referência a este elemento que
dentre vários faz parte da universalidade de bens que integram o estabelecimento
empresarial e que prepondera quando da transferência em contrato de trespasse,
bem como, mostra-se sutilmente desastroso quando em caso de lesão ao
patrimônio imaterial.
Palavras-chave: aviamento. estabelecimento.universalidade de fato.
ABSTRACT
The impossibility of the law is to delineate the commercial goods. For all that, the
way found for the legislator was to consider aspects of concrete case, as the art.
90, Brazilian Civil Law. Consonant this, all material and immaterial things intended
to promote economic activity are commercial goods. But, it isn’t easy. There is
great hardness job to recognize that fact, because commercial goods are very
abstract. The goodwill is one such elements, then, is disastrous if there is no it. So,
this element seems incredibly important for the universality estate that make up the
commercial goods. It is easily to check when look at the sale commercial goods,
then, on the other hand, disregard can to create greats damage and cost.
Keywords: Goodwill. commercial goods. Universality estate.
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SUMÁRIO: Introdução - 1 . Personalidade Jurídica - 2 . Conceito - 3 . Elemento
imaterial do estabelecimento - 4 . Aviamento - 5 . Considerações finais.
INTRODUÇÃO
O tratamento dispensado pela Lei (Código Civil art.1.142 ao art. 1.149)
denota a importância peculiar do Estabelecimento pro Direito Empresarial. Tal se
dá não apenas pelo advento do direito moderno, sobretudo, pela condição gregária
do Homem que para conquistar melhores condições de sobrevivência face ao
mundo natural hostil, viu-se obrigado a conviver em sociedade. A necessidade de
agrupamento dá ensejo a noção de sociedade que por sua vez traz a noção de
Estado. Em Roma, durante o Direito Clássico chamou-se populus romanus.
(ALVES, 1997, pág. 133)1. A abstração em função da personalidade jurídica
permitiu que algum patrimônio fosse atribuído a esta pessoa jurídica. A partir daí,
considerando que somente pessoas eram sujeitos de direito subjetivo, a pessoa
jurídica foi inventada para constituir propriedade, permitindo que a união de
contribuições de várias pessoas físicas (cidadãos e sócios) constituíssem o
patrimônio da sociedade que era detentora de direitos subjetivos sobre seu próprio
patrimônio; nasce aí, as primeiras linhas do que hoje chamamos de
Estabelecimento Empresarial; contudo, apenas em 1872, na França, houve a
primeira referência legal ao que chamamos no meio jurídico de fundo de comércio,
founds de commerce. (AUTUORI, 1957, pág. 31) o conceito de estabelecimento
comercial não determina, numerus clausus, o que pode ou não compor este
instituto, deixando muitas dúvidas quando se aborda, principalmente, o patrimônio
imaterial do estabelecimento empresarial.
1 . PERSONALIDADE JURÍDICA
É cediço que o Estabelecimento Empresarial denota conjunto de bens que
denota relação da pessoa com esses bens; tal relação é positivamente
reconhecida pelo Direito no artigo 1º do Código Civil que atribui somente à pessoa,
o direito subjetivo sobre a coisa. (Kant, Apud, DINIZ, 2010, pág. 11)
A definição de personalidade como sendo a união no Latim das palavras
per+sonare, que significa ressoar, fazer eco. Isso devia-se ao fato de os romanos
usarem uma máscara metálica (persona) em apresentações teatrais a fim de que a
voz ou a da personagem fosse reconhecida. (ACQUAVIVA, 2009, pág. 629)
Roma não atribuía status de pessoa aquele que não detinha direito
subjetivo a exercer (PEREIRA, 2001, pág. 142), visto que para tanto havia não só a
necessidade de se nascer com vida, também era necessário ter a personalidade
jurídica, ou seja, não ser escravo.
Diante de tal assertiva, o fundamento da personalidade jurídica é a aptidão
de adquirir direitos e de contrair obrigações (BEVILÁQUA, 1098, Apud, PEREIRA,
2001, pág. 141); contudo, a personalidade jurídica poderia ser individual ou
1
Termo usado por Del Vecchio ( Teoria do Estado, trad. Pinto de Carvalho, p. 19), citado em nota de
rodapé por José Carvalho Moreira Alves (1997, pág. 133).
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coletiva; esta refere-se às pessoas morais que advinham de grande força de
abstração aos quais a ordem jurídica romana considerava-as sujeitos de direitos,
tais como as associações e as fundações.(Op. Cit., 1997, pág. 91)
Deixando-se de lado qualquer divergência doutrinária acerca do significado
semântico da palavra personalidade e, partindo do significado dado pelos
romanos (per+sonare), o Prof. Marcus Cláudio Acquaviva relaciona bem a
personalidade e sua função:
Com o tempo , a palavra persona passaria a designar o próprio
papel representado pelo ator; e como cada pessoa representa um
ou vários papéis nesta vida, o vocábulo passou a designar o próprio
ser humano. Daí foi apenas um passo para a adoção, pela
sociologia moderna, de expressões como status e papel. Se, na
Antiguidade, a máscara prosopa ou persona dava caráter,
fisionomia ao ator, no cenário da vida real é a máscara jurídica da
personalidade que dá ao homem a possibilidade de possuir direitos,
fato que o caracteriza como pessoa.
Ao contrário dos bens de qualquer ordem, o homem possui e
não é possuído. Se, na linguagem filosófica e magistral de Boécio,
pessoa é a substância indivisível de natureza nacional, no plano
jurídico “pessoa é o ente a que se atribuem direitos e deveres”.
É fácil constatar a certeza de tal definição. Se o direito objetivo é o
conjunto de normas jurídicas que disciplinam a conduta humana e,
paralelamente, estruturam a própria sociedade, o direito objetivo é
a prerrogativa, a autorização que decorre do direito objetivo. Cada
vez que empregamos a expressão “direito subjetivo”, notamos
o relevo que se dá ao sujeito (subjetivo), pois não há direito
subjetivo sem que haja um sujeito que seja seu titular. Na
linguagem jurídica, portanto, pessoa é sinônimo de sujeito de
direito.(id. 2009, pág. 630, grifo nosso)
Como se percebe, desculpando-se o pleonasmo, a personalidade é a
própria pessoa, o quid, essência que dissociado estar-se-ia aniquilando a própria
pessoa, logo, ser pessoa é suficiente para ser sujeito de direito
subjetivo.(TARTUCE, 2011, pág. 67) Dito isso, a pessoa jurídica já faz jus ao uso
do direito subjetivo ligado a proteção aos direitos da personalidade (art. 52 do
Código Civil) tais como o direito à reparação por dano moral, conforme leciona Dr.
Flávio Tartuce: (2011, pág. 115)
Não se pode negar que a pessoa jurídica possui vários direitos, tais
como alguns relacionados com a personalidade (art. 52 do CC),
com o direito das coisas (a pessoa jurídica pode ser proprietária ou
possuidora), direitos obrigacionais gerais (tendo a liberdade plena
de contratar como regra geral), direitos industriais quanto às
marcas e aos nomes (art. 5º, XXIX, da CF/1988), e mesmo direitos
sucessórios (a pessoa jurídica pode adquirir bens mortis causa, por
sucessão testamentária). A respeito dos direitos da personalidade
da pessoa jurídica, reconhecidos por equiparação, admite-se a
possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, na
esteira da Súmuloa 227 do STJ. (grifo nosso)
4
Santo Tomás de Aquino, debruçado em Aristóteles, observou a natureza
gregária do homem, explicitando que o homem que não vive em sociedade
somente poderia ser um infortunado (mala fortuna), um alienado (corruptio
naturae), ou um Deus (excellentia naturae). (NADER, 2006, p.24)
Partindo da premissa que indica a necessidade humana de viver em
sociedade, Paulo Nader desenvolve o que ele chama de silogismo da sociabilidade
expressa em elos que vinculam o homem, sociedade e Direito: “Ubi homo, hibi
societas; ubi societas, hibi jus; ergo, ubi homo, hibi jus [...] (Ibdem, p.27)
Destas assertivas destaca-se a necessidade natural do Homem viver em
sociedade, sendo esta, (sociedade) a união de pessoas (esforços) para o mesmo
fim (sobrevivência). O surgimento em Roma da concepção de Pessoa Jurídica
Pública contribuiu para o aparecimento das primeiras formas de sociedades
privadas que eram as Fundações e as Corporações. Há de se observar que
aquelas ainda mereceram maior esforço de abstração por parte dos Romanos; et
seq. as palavras de José Carlos Moreira Alves, in verbis
Trata-se, portanto, de patrimônio personalizado, que não é de
ninguém, senão de si mesmo, já que os homens que o gerem não
são proprietários dele, mas, apenas, seus administradores.
(ALVES, 1997, p. 131)
A união deste patrimônio afeto à pessoa jurídica para a consecução de
seus fins almejados pelos seus fundadores, passou, a receber reconhecimento
pelo Direito que o distinguia do patrimônio dos sócios. (ibidem, pág. 131)
Prof. Caio Mário diz acerca do reconhecimento da associação de pessoas
físicas para a consecução da pessoa jurídica pelo direito quando explica que o
direito reconhece esses entes morais que imperiosamente necessitam de exercer
seus direitos subjetivamente, logo, merecendo o status de pessoa jurídica que
detém direitos de personalidade.
Como o homem é o sujeito das relações jurídicas, e a
personalidade a faculdade a ele reconhecida, diz-se que todo
homem é dotado de personalidade. Mas não se diz que somente o
homem, individualmente considerado, tem esta aptidão. O direito
reconhece igualmente personalidade a entes morais, sejam os que
se constituem de agrupamentos de indivíduos que se associam
para a realização de uma finalidade econômica ou social
(sociedades e associações), sejam os que se formam mediante a
destinação de um patrimônio para um fim determinado (fundações),
aos quais é atribuída com autonomia e independência
relativamente às pessoas físicas de seus componentes ou
dirigentes. (2001, pág. 142)
2 . CONCEITO
Na França e Bélgica chamado de founds de commerce, na Alemanha
chamado de Handelsgeschaft, nos Estados Unidos da América e Inglaterra
chamado de goodwill of a trade, contudo, melhor conceituado pelos italianos que
chamam de azienda, do qual foi retirado o conceito brasileiro chamando-se de
5
fundo de comércio, fundo de negócio ou estabelecimento empresarial. (HENTZ,
1998, pág. 66)
Está pacificado a conceituação do estabelecimento empresarial, muito
embora deve-se anotar que em 1942 o Códice Civile Italiano em seu art. 2555 já
havia alcançado definição satisfatória: “L’azienda è, assim, o complexo
dall’imprenditore per l’l dell’ impresa”.2
Considerando-se azienda como o complexo de bens organizados pelo
empresário para o exercício da empresa, conforme leciona o Dr. Ricardo Negrão
(NEGRÃO, 2011, pág. 82), a Drª. Rachel Bruno, Mestre pela UNESA e Professora
titular da UFF, resumiu todas as acepções utilizadas pela doutrina majoritária
quando lecionou que: “O estabelecimento, denominado tão-somente assim pelo
atual Código Civil, também é chamado de estabelecimento empresarial, comercial,
fundo de comércio ou azienda.” (BRUNO, 2009, pág. 30)
Fica bem evidente que a pedra angular de tal conceito é o conjunto de
bens afetos ao exercício da empresa, conforme já vislumbrado pelo Dr. Waldemar
Ferreira. (Apud, FILHO, 1988, pág. 64 e 65)
O Dr. Sérgio Campinho foca com grande justeza a função do
estabelecimento empresarial em sua razão econômica. (CAMPINHO, 2010, pág.
317) O que vem seguido por autorizada doutrina que repetidamente reitera que o
estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para
sua atividade econômica. (COELHO, 2011, pág. 112)
A busca de conceito puramente jurídico, retirado da norma, gerou grande
confusão com gama muito grande de teorias; por fim o conceito econômico
apontado pelo Código Civil Italiano de 1942, art. 2555 mostrou-se mais adequado;
o conceito de estabelecimento empresarial detinha-se na ciência econômica com a
melhor explicação ao considerar-se azienda que é o complexo de bens
organizados pelo empresário para o exercício da empresa. (NEGRÃO, 2011, pág.
82)
O diálogo das fontes preconizada por Erik Jayme (TARTUCE, Flávio;
ASSUNPÇÃO NEVES, Daniel Amorim, 2013, pág. 16) ou interdisciplinaridade
defendida pelo Lusitano Dr. Antônio Castanheira Neves manifestada na
coadunação entre as fontes econômica e jurídica para elaboração do art. 2555 do
Código Civil Italiano dissipou os equívocos acerca do objeto epistemológico do
raciocínio analítico “dedutivismo ingênuo-realístico” do pensamento jurídico
tradicional. (NEVES, 1975, pág. 123)
Oscar Barreto Filho elencava nove teorias que se propuseram a explicar a
natureza jurídica do estabelecimento empresarial antes do advento do novo Código
Civil. (FILHO, Op. Cit., 1988, pág. 79)
Para eliminar as divergências havidas por aquelas nove teorias, o Dr. Fábio
Ulhoa Coelho adverte que: “O estabelecimento empresarial não pode ser
confundido com a sociedade empresária (sujeito de direito), nem com a empresa
(atividade econômica).”(COELHO, 2011, pág. 115)
A pertinência da reunião de bens para composição do estabelecimento é
coisa comum. Ora, em se tratando de complexo de bens, Rubens Requião discorre
“os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no fundo de comércio não perdem a
um deles sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo
2
ITÁLIA, Codice Civile, 1942.
6
bem.” (REQUIÃO, 2003, pág. 174)
O Direito brasileiro privilegiou a corrente que interpreta o estabelecimento
como uma universalidade de fato, haja vista que esse conjunto de bens fica a
critério da pessoa que os reúnem, logo, não cabendo à lei a definição e
compreensão de sua extensão. Essa é a corrente da universalidade de fato
(universitas facti) positivada no art. 90 do Código Civil Brasileiro: “Constitui
universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma
pessoa, tenham destinação unitária.”
Por fim, a Dr.ª Rachel Bruno, vai mais além, alertando que há
doutrinadores que não só pregam a doutrina majoritária da natureza jurídica do
estabelecimento como sendo universalidade de fato, como também, vem
defendendo o aspecto de BEM MÓVEL do fundo de comércio, em comunhão com
Rubens Requião (2005, pág. 179), visto que a transferibilidade do estabelecimento
(trespasse) denota o seu caráter de bem móvel sem se confundir-se com os
imóveis que possam ou não compor o estabelecimento. (BRUNO, 2009, pág. 37)
3 . ELEMENTO IMATERIAL DO ESTABELECIMENTO
Os elementos do estabelecimento consistem em materiais e imateriais. Os
elementos materiais são todos os bens corpóreos como mercadorias, veículos,
imóveis, maquinaria, utensílios, estoque e etc. utilizados pelo empresário em sua
atividade econômica. (COELHO, 2011, pág. 116)
Por outro lado, mesmo que não pareça, os elementos imateriais são os
pelos quais o Direito Empresarial mais se preocupa, visto que estes dizem
precipuamente sobre a atividade empresarial, tais como propriedade industrial
(patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marca
registrada), nome empresarial, título de estabelecimento e o ponto. (Ibidi., pág.
117)
Quanto a Clientela vale dizer que no início do século passado o caso Juta,
envolvendo a Companhia Nacional de Tecidos Juta versus Conde Álvares
Penteado e Companhia Paulista de Aniagem rendeu profundo debate acerca da
clientela e fundo de comércio no qual Ruy Barbosa, advogando defesa a favor do
Conde, discorreu tese acerca da distinção entre fundo de comércio e clientela,
alegando que deveria estar expresso no documento a renúncia por cessão de
clientela, restando a tese vencedora em sede do Supremo Tribunal Federal.
(BARBOSA, 1948, pág. 329)
Outrossim, com a Lei de Proteção Industrial (Lei nº 9.279/96) os artigos
195, 208 e 210, tornou-se concorrência desleal o retorno do cedente ao mesmo
ramo de atividade em concorrência com o cessionário do contrato de trespasse
pelo prazo de 5 anos, ou seja, cláusula de não-restabelecimento, a menos que
haja autorização, demonstrando a relação inseparável do estabelecimento
empresarial e clientela. (GUSMÃO, 2004, pág. 158)
Os elementos do estabelecimento podem gerar, aumentar ou diminuir o
aviamento que é valorização dada a sua capacidade de gerar lucro; logo qualquer
lesão a esses elementos imateriais terá desdobramento na capacidade da
sociedade empresária em auferir lucros, e conseqüente desvalorização do
estabelecimento empresarial. (NEGRÃO, 2011, pág. 107)
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4 . AVIAMENTO
O aviamento é o sucesso da empresa, o resultado positivo, o lucro,
goodwill do direito inglês3; está relacionado diretamente ao bom funcionamento e
administração da atividade empresarial que se traduz em bom lucro. (GUSMÃO,
2004, pág. 156)
Ainda hoje não é bem delimitado o instituto do aviamento, dando ensejo a
algumas divergências doutrinárias. Partindo daí, pode-se abordar a primeira
corrente que entende o aviamento como sinônimo de fundo de empresa, contudo o
fundo de empresa difere do estabelecimento empresarial; ou seja, (aviamento =
fundo de empresa) ≠ estabelecimento empresarial:(ULHOA, 2011, pág. 117)
Há autores que considera, entre os elementos incorpóreos do
estabelecimento, o aviamento, que é o potencial de lucratividade
da empresa (por exemplo Waldemar Ferreira, 1962, 6:209). Mas
não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o
aviamento é um atributo da empresa, e não um bem de
propriedade do empresário (cf. Correia, 1973:119; Ferrara,
1952:167; Barreto Filho, 1969:169). Quando se negocia o
estabelecimento empresarial, a definição do preço a ser pago pelo
adquirente se baseia fundamentalmente no aviamento, isto é, nas
perspectivas de lucratividade que a empresa explorada no local
pode gerar. Isto não significa que se trate de elemento
integrante do complexo de bens a ser transacionado. Significa
unicamente que a articulação desses bens, na exploração de uma
atividade econômica, agregou-lhes um valor que o mercado
reconhece. Aviamento é, a rigor, sinônimo de fundo de
empresa, ou seja, designam ambas expressões o sobre valor,
agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão da
sua racional organização pelo empresário. (grifo nosso)
Contudo, esta corrente não é a majoritária, visto que há muito o direito
francês já entendia o fundo de comércio como estabelecimento empresarial e
assim vem sendo majoritariamente difundido:
é uma evolução da antiga expressão fundo de comércio, a qual
tem, por sua vez, origem na nomenclatura jurídica francesa, pois os
doutrinadores daquele país costumam se referir ao conjunto de
bens e direitos necessários à atividade empresarial utilizando a
expressão fonds de commerce. (SILVA, 2005, pág. 413)
Pode-se abordar, também, a corrente defendida por Carvalho de
Mendonça que refere-se ao aviamento como aptidão ou disposição do
estabelecimento empresarial, logo é o RESULTADO deste; ou seja,
estabelecimento empresarial = negócio comercial ⊃ aviamento. (contém)
Por tal razão, Carvalho de Mendonça o qualificou como a ‘aptidão
ou disposição do estabelecimento comercial ao fim a que se
3
Definição disponível: <http://www.investopedia.com/terms/g/goodwill.asp>.
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destina’, sendo, destarte, prossegue o citado comercialista, ‘o
índice da prosperidade e da potência do estabelecimento comercial
ao qual se acha visceralmente unido’, para concluir que ‘a
transferência do aviamento supõe a do estabelecimento e a
aquisição do aviamento é indispensável para conferir ao adquirente
do estabelecimento o título de continuador ou sucessor’. Portanto,
o aviamento não é propriamente um elemento do
estabelecimento empresarial que se possa isoladamente
considerar como os demais que o integram, mas sim um
atributo, que detém, entretanto, um valor econômico destacado.
(MENDONÇA, 1919, Apud, CAMPINHO, 2010, pág. 339, grifo
nosso)
Desenvolvendo mais os argumentos de Carvalho de Mendonça, Fran
Martins preferiu chamar de fundo de comércio em vez de negócio comercial e
seguiu, também, sem fazer distinção entre estabelecimento empresarial e fundo de
comércio, mas incluiu o aviamento como elemento do estabelecimento comercial;
ou seja, estabelecimento empresarial = fundo de comércio ⊃ aviamento:
(MARTINS, 1995, págs. 426 e 428)
No Brasil tem sido empregada, para significar o fundo de
comércio, a expressão estabelecimento comercial. Assim
tratam do assunto Carvalho de Mendonça, que dá como
sinônimo de estabelecimento comercial a expressão negócio
comercial, empregada no Regulamento nº 738, de 25 de
novembro de 1850, artes. 15 e 157, e pela Lei nº 2.024, de 17 de
dezembro de 1908, artes. 2º, nº 7, 78 e 157; Júlio Pires Ferreira e
Waldemar Ferreira. empregamos, contudo, a designação fundo
de comércio pela generalização que vem tendo em todo o
mundo e porque o Dec. Nº 24.150, de 20 de abril de 1934, que
regula as condições e processo de renovação dos contratos de
locação de imóveis destinados a fins comerciais e industriais - um
dos elementos mais destacados do fundo do comércio, ou seja, a
propriedade comercial - a ela fez referência especial, destacando
que ‘o valor incorpóreo do fundo de comércio se integra em parte
no valor do imóvel’. Tem, contudo a expressão por nós usada o
mesmo significado de estabelecimento comercial, preferida pelos
autores citados. (grifo nosso)
Sendo iguais o fundo de comércio e estabelecimento comercial, o
aviamento encarado como elemento do estabelecimento empresarial, conforme
fórmula explicitada acima:
Forma-se o fundo de comércio de elementos incorpóreos e
corpóreos, todos eles servindo ao exercício do comércio pelo
comerciante. Como elementos incorpóreos destacam-se: a) a
propriedade comercial, ou seja, o direito ao local em que está
sediado o estabelecimento; b) o nome comercial, composto de
firma ou denominação; c) os acessórios do nome comercial ou
seja, o título do estabelecimento e as expressões ou sinais de
propaganda; d) a propriedade industrial, isto é, os privilégios de
invenção , bem como os privilégios dos modelos de utilidade e dos
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desenhos e modelos industriais, os direitos de uso de marcas de
indústria de comércio ou de serviços e das indicações de
proveniência; e) a propriedade imaterial, ou seja, o aviamento, que
pode consistir na reputação e crédito do comerciante ou na boa
qualidade e variedade de seus produtos etc. Como elementos
corpóreos temos [...] (et seq, pág. 428, negrito nosso)
Indo além, o mesmo Fran Martins continua sua fundamentação acerca do
aviamento como contendo a freguesia na qualidade de suplemento; ou seja,
aviamento ⊃ (freguesia):
Também constitui elemento do fundo de comércio a
propriedade imaterial, que se caracteriza pelo que se
costumou chamar de aviamento e pela freguesia, elemento
do aviamento que, pela sua importância na marcha dos
negócios do comerciante, tem papel preponderante nos
mesmos. (MARTINS, 1995, pág. 471, negrito nosso)
Para explicar melhor esta posição, o mesmo doutrinador continua: (1995,
pág. 472, et seq.)
Por aviamento se compreende o bom aparelhamento do
comerciante para que o seu negócio obtenha sucesso e possibilite
lucros. É, assim, o aviamento, o resultado de um, alguns ou
todos os elementos do fundo de comércio. Se, por acaso, o
estabelecimento comercial está localizado em um lugar privilegiado
capaz de atender a uma freguesia numerosa, disso resultando
maiores probabilidades de lucros para o comerciante, o aviamento
se caracteriza por esse elemento. Mas, em geral, é da conjugação
dos vários elementos do fundo de comércio que resulta a
expectativa de lucros futuros para os comerciantes. O aviamento
será, assim, a fusão de todos esses elementos - nome
comercial, boa localização do estabelecimento, capital,
pessoal adestrado para atender à freguesia - tudo criando
possibilidade de lucros para o comerciante. Tem o aviamento
valor patrimonial e é comum ao ser transferido o estabelecimento
comercial, dar-se a este um valor superior ao real. Essa diferença
entre o valor real e o da venda do estabelecimento é o preço do
aviamento. Alguns autores o denominam de luvas ou chaves,
termos especialmente empregados para a valorização do ponto
comercial. De qualquer modo, entendendo-se o aviamento como o
conjunto de elementos que tornam o estabelecimento bem
afreguesado e, assim, capaz de possibilitar maiores lucros ao
comerciante, adquire ele um valor patrimonial que se efetiva por
ocasião da alienação, com um preço de venda superior ao preço
real das mercadorias, móveis ou imóveis que dele façam parte.
Como elemento do aviamento, com um valor tão destacado que
alguns autores o consideram como um bem isolado do aviamento,
encontra-se a freguesia, ou seja, o conjunto de pessoas que
habitualmente fazem suas compras no mesmo estabelecimento
comercial. Na realidade, a freguesia depende do aviamento, sendo,
assim, uma conseqüência [sic] desse, não se concebendo um
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estabelecimento bem afreguesado, se não for bem aviado, ou seja,
se não contar com um aparelhamento capaz de atrair os fregueses.
Sendo a freguesia o elemento consumidor para o qual
constantemente se voltam as atenções do comerciante, já que o
sucesso do negócio está diretamente ligado à clientela, verifica-se
que todos os esforços do comerciante, ao aparelhar seu
estabelecimento comercial, se dirigem para esse elemento, razão
pela qual se pode dizer que o fundo de comércio é um conjunto de
elementos constituídos pelo comerciante no sentido de tornar seu
estabelecimento capaz de atrair a freguesia.[...] (negrito nosso)
À despeito das opiniões emitidas por tão renomados doutrinadores dos
quais retira-se fortes argumentos de grande convencimento, é de se notar que
novamente pertine a crítica do Dr. Antônio Castanheira Neves quando define de
“dedutivismo ingênuo-realístico” do pensamento analítico jurídico tradicional,
(NEVES, 1975, pág. 123) pois, há apenas a tentativa incansável de se buscar
somente na norma todo os elementos do instituto abordado, deixando de
considerar em outros ramos do conhecimento [interdisciplinaridade] a ajuda
necessária para adequado esclarecimento; se do contrário, estar-se-ia pacificada
tal questão da mesma forma que foi pacificada no Código Civil Italiano o conceito
de estabelecimento empresarial, já estudado no item 4 deste trabalho, que buscou
ajuda nas ciências econômicas.
O italiano Dr. Giuseppe Valeri engendrou esforços no sentido da
interdisciplinaridade complementadora, de modo que sintetizou em fórmula
matemática os elementos a serem considerados no negócio translativo de
estabelecimento comercial, com finalidade de traduzir o valor do aviamento que é o
plus do estabelecimento empresarial na composição do preço final. (BORGES,
1991, Apud, CAMPINHO, 2010, pág. 340)
Assim, se os elementos que o compõe têm singularmente os
valores a+b+c+d..., o valor do estabelecimento será o somatório
das parcelas acrescido do valor do aviamento, isto é a+b+c+d...+x,
sendo, portanto, x o valor do aviamento.
Vale dizer que Giuseppe Valeri quis buscar uma forma de quantificar o
valor a ser atribuído ao aviamento.
Partindo deste gancho, verifica-se que é possível a verificação do quantum
referente ao aviamento por meio da fórmula de Giuseppe; contudo, pode-se ir mais
além e por meio de silogismo verificar que a+b+c+d fora da empresa detém
apenas seus valores conforme os tem em separado (y); Porém, se estes
elementos estiverem sobrevalorizados pela atividade empresária (e), verifica-se
que (a+b+c+d)e, onde “e” é empresa, vai gerar um plus, ou seja, vai gerar
aviamento (x); então, a+b+c+d não é nada além de (y) considerados em si
mesmos sem qualquer plus; porém, se (a+b+c+d) em empresa (e) gera (x), ou
seja, “a”, “b”, “c” e “d” sobrevalorizados por “e” gera resultado “x”; diante disso,
pode-se dizer que (a+b+c+d)e=y+x; sendo (a+b+c+d)=y, constata-se que
(y)e=y+x.
Quanto a “x” pode-se dizer que é comum em todas as correntes, quando
concordam que aviamento é o RESULTADO positivo da atividade empresarial
que gera um plus em favor de cada elemento que o compõe:
11
ae+be+ce+de=(a+b+c+d)e=y+x; pode-se considerar o aviamento, simplesmente,
como mais valia que é permanentemente buscado pelo empresário; (REQUIÃO,
2005, pág. 344) sendo assim, não resta dúvida de que as divergências doutrinárias
estão acerca de uma equação matemática da qual se retira que (y)e=y+x, sendo X
o resultado dos bens materiais e imateriais que em empresa geram
aviamento e clientela e/ou freguesia; ora, a soma dos elementos em atividade
empresarial (“e”) é IGUAL ao resultado alcançado; se o aviamento é o
RESULTADO DA SOMA de todos os elementos na atividade empresária, diz-se
que o AVIAMENTO É VISCERAL A ATIVIDADE EMPRESÁRIA, logo o
AVIAMENTO SÃO TODOS OS ELEMENTOS EM EMPRESA; ou seja, O
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL É A SOMA DE SEUS ELEMENTOS EM
ATIVIDADE EMPRESÁRIA (y)e, onde “e” é em atividade empresária, pois se
não estivesse na atividade empresária (e), seriam apenas bens civis comuns
(a+b+c+d)=y; percebe-se que (y)e=y+x, diz-se que estabelecimento empresarial
é y mais x.
5 . CONSIDERAÇÕES FINAIS
O AVIAMENTO É ELEMENTO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. Os
elementos desde que juntos e determinados conforme a vontade do comerciante
[universalidade de fato] recebe a definição de estabelecimento empresarial; posto
que a universalidade de bens sobre valorizado em contrato de trespasse indica o
amalgama (atividade empresária) que une o aviamento a todos os outros bens,
ensejando tal sobre valor. Dito isto, tais bens ao serem separados da atividade
empresária não alcançariam nada além do valor atribuído como tal. Portanto,
merece melhor guarida o entendimento de Fran Martins: (1995, pág. 472)
O aviamento será, assim, a fusão de todos esses elementos nome comercial, boa localização do estabelecimento, capital,
pessoal adestrado para atender à freguesia - tudo criando
possibilidade de lucros para o comerciante. (grifo nosso)
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