ESTADO DO TOCANTINS
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
SUBPROCURADORIA JUDICIAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA_____VARA DOS
FEITOS DAS FAZENDAS E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE
PALMAS-TO,
O ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito público
interno, com sede no Palácio Araguaia, nesta Capital, neste ato representado pela
Procuradoria Geral do Estado, através de seu Procurador Geral do Estado ao fim subscrito,
com domicílio profissional na Praça dos Girassóis, s/n, Esplanada das Secretarias, CEP
77054-970, em Palmas - TO, onde recebe as comunicações processuais de praxe,
respeitosamente, vem à digna presença de Vossa Excelência, vem, propor a presente:
AÇÃO CAUTELAR COM PEDIDO LIMINAR
em face de PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
E HOSPITALAR, pessoa jurídica de direito privado, qualificada como Organização
Social, inscrita no CNPJ/MF n. 24.232.886/0115-25, com sede na 201 Sul, NS 01, Conj.
02, Lt. 1, Centro, CEP 77015-202, por seu representante legal, pelos fatos e fundamentos
adiante expostos:
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1 – BREVE DESCRIÇÃO DOS FATOS
O Estado do Tocantins, através de regular procedimento, contratou
a Pró-Saúde - Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar, a fim de
desenvolver as ações e serviços de saúde na rede estadual hospitalar.
Para tanto, foram celebrados diversos contratos de gerenciamento
(todos devidamente anexados), com diversos Hospitais Públicos Estaduais, sendo o objeto
acertado nos seguintes termos:
“O presente CONTRATO DE GERENCIAMENTO tem por objeto a
operacionalização da gerência e execução, pela CONTRATADA, das
atividades e serviços de saúde no HOSPITAL (...), em conformidade com
os Anexos que integram este instrumento”.
Referido contrato foi firmado em 23 de agosto de 2011, passando a
ter vigência em 01 de setembro e ainda neste estado se encontrando, podendo inclusive ser
prorrogado na ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 57 da Lei 8.666/93,
mediante Termo Aditivo. Desde já, releva-se o fato de ser um contrato firmado entre o
particular e a Administração Pública, regido por normas de direito público (CF/88, Lei n.
8.666/93 e Lei n. 1.079/50).
Pois bem. Passados alguns meses do início das atividades de
gerenciamento e da prestação de serviços, o demandado remeteu à Secretaria Estadual de
Saúde, ofícios registrados sob os números 0035122/2011 e 00044241/2012, alegando um
retrato de dificuldades para a continuação do cumprimento de suas responsabilidades na
avença.
Estas aventadas dificuldades foram reiteradas em um documento
encaminhado ao Governador do Estado, com cópia para o Secretário Estadual de Saúde, no
qual são apontados diversos problemas na continuação da prestação do serviço. Segundo
este documento, a Pró-saúde informou, por meio de ofício, ao Secretário Estadual da
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Saúde, a paralisação de importantes serviços, a partir de 01 de março de 2012, caso não
fossem efetuados os repasses devidos.
Também no aludido documento consta que, ante a mudança na
gestão da Pasta da Saúde, o novo Secretário solicitou que fossem mantidos os serviços até
15/03/2012 (conforme ofício 1514/2012-SESAU/GAB), o que foi atendido, ainda que com
dificuldades, tendo em vista a ausência dos repasses devidos.
Por conta de toda a situação, informou, em termos:
Diante deste cenário e do gravíssimo inadimplemento do Estado do
Tocantins em relação a diversas questões, inclusive financeira, mas
também operacionais, alternativa não resta à Pró-saúde senão informar
que, infelizmente, serão adotadas providências no sentido de cessar a
manutenção e realização de alguns serviços que são essenciais e
necessários à população, contratados formalmente ou não, diante de falta
de pagamento dos repasses financeiros para que ela possa pagar e cumprir
suas obrigações para com a) os prestadores de serviços, b) folha de
pagamento e encargos sociais e tributários dela advenientes, c) honorários
médicos, d) fornecedores de materiais e medicamentos e e) toda a gama
de despesas de custeio que foram planilhadas e que constam dos anexos
dos Contratos de Gerenciamento, que são do mais absoluto e inequívoco
conhecimento de todos os prepostos deste ente público que tiveram
contato com o assunto aqui debatido durante os últimos 8(oito) meses.
O objetivo dessa correspondência, senhor governador, é externar
novamente a Vossa Excelência alguns dos motivos que estão impedindo
que o modelo adotado pelo Estado do Tocantins tenha o êxito verificado
noutros locais.
Além disso, consiste ela em pedido derradeiro e extremo para que sejam
identificados os prepostos do Estado que efetivamente estejam munidos
de autorização e poderes para falar, atuar e decidir em nome de Vossa
Excelência, visando resolver, efetivar e operacionalizar as pendências
acima relacionadas e as outras aqui não mencionadas, mas que carecem
de solução definitiva e imediata, nas horas que se seguirem ao
recebimento deste ofício.
Caso, infelizmente, não seja possível o cumprimento integral e
tempestivo das obrigações contratuais e extracontratuais por parte do
Estado do Tocantins, independentemente de quem seja a parceira do ente
político, modelo de gestão escolhido estará fadado ao insucesso pelos
motivos aqui resumidamente trazidos.
Acreditamos na sensibilidade e ação enérgica e imediata de Vossa
Excelência para que a população continue a ser bem atendida pelos
hospitais estaduais do Tocantins e para que o ente politico cumpra
integralmente todas as obrigações assumidas de forma tempestiva.
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Pois bem. É em face de tal possibilidade, de gravíssimo risco
social, que o Estado do Tocantins vem propor a presente.
2 – INTERESSE DE AGIR
Quanto à natureza do direito aqui tutelado é justamente o
adimplemento das partes contratantes dos termos e ajustes firmados, pelo prazo assinado,
mantendo o vínculo jurídico em que sujeito passivo e ativo se comprometeram,
assegurando a prestação e contraprestação, a fim de constituir, regular ou extinguir
interesses entre si.
Além disso, havendo a paralisação dos atendimentos dos milhares
de usuários dos serviços públicos de saúde, serão inviabilizas consultas, cirurgias,
internações e exames de pessoas enfermas, por razões escusas e desarrazoadas, como a
alegada ausência de pagamento do ente público.
3 – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Como é cediço, a dignidade da pessoa humana constitui um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil, tal como especifica a Constituição Federal
em seu artigo 1º:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
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Além disso, tem-se o direito à saúde e à vida, bem como a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que constituem alguns dos princípios
fundamentais que norteiam a República Federativa do Brasil, conforme mencionado nos
artigos 3º, 5º e 6º da Constituição Federal.
No presente caso, em que pesem as alegações da empresa
contratada, sabe-se que a Administração Pública tem o dever de assegurar a manutenção
dos serviços públicos de saúde gerenciados pela empresa Pró-saúde, sendo que esta se
obrigou, pelo contrato, a realizar os serviços acima e a mantê-los pelos períodos
determinados, consoante os contratos de gerenciamentos assinados (em anexo).
Ao encaminhar o já aludido comunicado, a empresa Pró-saúde
ameaçou cessar a manutenção e realização de alguns serviços essenciais à população,
diante da alegada falta de pagamento pelo ente público, o que denota o descumprimento de
suas obrigações contratuais.
Releva informar que a empresa Pró-saúde acordou em uma avença,
assinou o instrumento contratual e agora, ante uma infundada alegação, ameaça descumprir
suas obrigações contratuais, o que poderá ocasionar um problema sem precedentes no
Estado do Tocantins e um evidente caos na saúde pública deste Estado.
Para ilustrar o arrimado, constam em anexo todos os contratos
assinados pela empresa requerida, bem assim as planilhas de pagamento, que comprovam
que o ente público tem efetuado os pagamentos pactuados, ainda que com certo atraso.
Vale frisar, aliás, que os ditos atrasos foram causados única e
exclusivamente pela atuação culposa da requerida, ao não apresentar as devidas contas,
obrigação que lhe competia, não só por estritos termos contratuais, como também pelo
dever de lisura e boa-fé que regem as relações contratuais, e ainda, os deveres
constitucionais de moralidade e publicidade.
Todas essas situações estão bem discriminadas nos demonstrativos
em anexo.
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Neste cenário, é conclusivo que o intento da negativa de
atendimento à população mais se aproxima ao político do que ao financeiro, mormente
pelo descumprimento do dever de prestação de contas pela requerida, resultando em grave
ameaça de afrontoso descumprimento das obrigações contratuais principais.
Deve-se ressaltar, também, que a atividade desenvolvida pela
requerida é de interesse público, havendo a necessidade prestação adequada e regular (art.
175, § único, IV, da CF e arts. 22 e 24 do Código de Proteção do Consumidor), sendo
considerado como tal aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, e cortesia, incluindo-se no conceito de
atualidade a modernidade técnica, bem como a melhoria e expansão do serviço (art. 6º , §
1º e § 2º, da Lei nº 8.987/95 e art. 22 do CDC).
Ademais, as clausulas necessárias nos contratos administrativos
vêm previstas no art. 55 da Lei 8.666/93.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Pois bem. A contratada está ameaçando o rompimento da avença,
lesando sua obrigação (legal e contratual) de manter a prestação dos serviços atualmente
ofertados durante todo o prazo dos contratos.
Ora, a cessação da manutenção e realização dos serviços prestados
pela requerida caracteriza extinção por quebra de dever contratual. E, segundo a
comunicação encaminhada pela requerida ao Governador do Estado, esta ocorrerá caso não
haja um consenso, o qual, contudo, somente poderia ser feita por alteração contratual, que,
em contratos administrativos, deve seguir as disposições constantes no art. 65 da Lei de
regência.
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Diga-se, por oportuno, que este artigo fala de duas formas de
alteração: a unilateral e a bilateral, sendo que a primeira é cláusula exorbitante, somente
possível, portanto, para a Administração. Por assim ser, somente via alteração bilateral, e
sendo a vontade das partes, é que poderia haver a alteração do contrato.
E no mesmo sentido, ainda que se fale no aventado atraso nos
pagamentos pela Administração, é de se frisar existir, para a requerida, o dever de
manutenção da avença pelo prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do que prevê o art. 78,
inciso XV da lei nº 8666/93:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou
parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas
obrigações até que seja normalizada a situação;
Por assim ser, atendendo ao dever contido da referida cláusula,
conhecida como exceção de contrato não cumprido, a empresa requerida tem o dever de
manter a prestação do serviço contratado, sob pena de responder pelas consequências
legais e contratuais.
4 – DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA
4.1 – Fumus boni iuris
Considerando o documento encaminhado pela empresa requerida
diretamente ao Governador do Estado do Tocantins, com cópia para o Secretário Estadual
da Saúde, resta evidenciado o direito do ente público de demandar pela manutenção da
prestação dos serviços contratados, mormente ante o fundado receio da ameaça de
cessação, em termos:
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Conforme informado por escrito nos ofícios protocolados nos últimos
dias, não é mais possível à Pró-saúde sustentar-se e continuar a atuar da
forma prevista nos instrumentos jurídicos, que determinam o bilateral
cumprimento de obrigações.
Diante deste cenário e do gravíssimo inadimplemento do Estado do
Tocantins em relação a diversas questões, inclusive financeira, mas
também operacionais, alternativa não resta à Pró-saúde senão informar
que, infelizmente, serão adotadas providências no sentido de cessar a
manutenção e realização de alguns serviços que são essenciais e
necessários à população, contratados formalmente ou não, diante de falta
de pagamento dos repasses financeiros para que ela possa pagar e cumprir
suas obrigações para com a) os prestadores de serviços, b) folha de
pagamento e encargos sociais e tributários dela advenientes, c) honorários
médicos, d) fornecedores de materiais e medicamentos e e) toda a gama
de despesas de custeio que foram planilhadas e que constam dos anexos
dos Contratos de Gerenciamento, que são do mais absoluto e inequívoco
conhecimento de todos os prepostos deste ente público que tiveram
contato com o assunto aqui debatido durante os últimos 8(oito) meses.
Ora, consoante já afirmado e comprovado pelas planilhas de
pagamento em anexo, o requerido sofreu atrasos nos pagamentos devidos pelo Estado do
Tocantins tão somente por sua irresponsabilidade em não apresentar as contas, na forma e
prazo devidos, não podendo se escudar nesse descumprimento de obrigação legal e
contratual para justificar a cessação dos serviços contratados.
4.2 – Periculum in mora
A iminente ameaça de paralisação do serviço público essencial de
saúde e os potenciais danos a serem causados a todos os inúmeros usuários são nítidos, seja
pela suspensão aos atendimentos médicos/hospitalares, seja pela cessação do
gerenciamento dos hospitais deste Estado, tudo decorrente dos atos abusivos, ilegais e
arbitrários da requerida, não dando cumprimento aos contratos firmados e vigentes.
No magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery,
a “justificação prévia pode ou não ser realizada. Preenchidos os pressupostos legais do
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periculum in mora e do fumus boni juris, deve o juiz conceder a liminar, não havendo
necessidade de justificação prévia” (Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais,
1.996, pág. 1.431).
Destarte, presentes o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”,
para a concessão da liminar. Assim sendo, necessária a concessão de liminar, inaudita
altera parte, para que o demandado se abstenha de proceder à interrupção na prestação dos
serviços aludidos, garantindo a prestação dos serviços de saúde pública na forma adequada,
eficiente, segura e contínua (CDC, art. 6º, inc. X e art. 22, caput).
5 – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, o Estado do Tocantins requer:
a)a concessão de MEDIDA LIMINAR, “inaudita altera parte” e
“initio litis”, a fim de que o requerido se abstenha de proceder à interrupção na prestação
dos serviços contratados, sob pena do pagamento de multa diária no valor de R$
100.000,00 (cem mil reais), sujeito à correção, sem prejuízo de execução específica da
obrigação e crime de desobediência.
b)em caso de outro entendimento, que a LIMINAR seja concedida
no sentido de continuidade da prestação de serviço pelo requerido, pelo prazo máximo de
06 (seis) meses, período necessário para que o Estado adote as medidas cabíveis à
manutenção da prestação do serviço, sob pena do pagamento de multa diária no valor de
R$ 100.000,00 (cem mil reais), sujeito à correção, sem prejuízo de execução específica da
obrigação e crime de desobediência.
c) seja determinada a citação do requerido, na pessoa de seu
representante legal, a fim de que seja advertida dos efeitos da revelia, a teor do artigo 285,
última parte, do Código de Processo Civil, e que apresente, querendo, resposta ao pedido
ora deduzido, no prazo legal;
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d) seja a presente ação julgada procedente, tornando-se definitiva a
medida liminar e proferindo-se sentença em desfavor do requerido, com o fito de que seja
condenado a se abster de proceder à interrupção na prestação dos serviços contratados, sob
pena do pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sujeito à
correção, sem prejuízo de execução específica da obrigação e crime de desobediência.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos
em direito.
Dá à causa, para fins de alçada, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil
reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
Palmas, 23 de março de 2012.
Irana de Sousa Coelho Aguiar
Procuradora do Estado
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