TERMO DE AUDIÊNCIA
Processo: RTOrd 0003769-58.2011.5.12.0038
Aos treze dias do mês de abril do ano de dois mil e doze, às
18h28min, na sala de audiências da 2a Vara do Trabalho de Chapecó, sob a
presidência do Ex.mo Juiz do Trabalho Dr. Rodrigo Goldschmidt, foram
apregoadas as partes: RAFAEL RIEDI, reclamante, e BF PROMOTORA DE
VENDAS LTDA. (BRADESCO FINANCIAMENTOS), BANCO BRADESCO
S.A. e BANCO FINASA S.A., reclamados, ausentes para a audiência de leitura
e publicação da sentença.
Submetido o processo a julgamento, foi então proferida a seguinte
SENTENÇA
Vistos etc.
I - Relatório
RAFAEL RIEDI demanda contra BF PROMOTORA DE VENDAS
LTDA. (BRADESCO FINANCIAMENTOS), BANCO BRADESCO S.A. e
BANCO FINASA S.A., pelas razões declinadas na manifestação das fls. 02/07.
Dá à causa o valor de R$ 22.000,00. Junta documentos. As reclamadas
apresentam defesa conjunta, fls. 30/43. Juntam documentos. O autor impugna,
fls. 65/67. Na audiência de instrução, fls. 68/69, o autor pede a adoção de
prova emprestada, consistente na ata de instrução da RT 2902/2009, sem
acolhimento pelo Juízo, ante a discordância da parte contrária, sendo juntada
aos presentes autos servindo apenas como subsídio. Colhem-se os
depoimentos da parte-autora, da 1ª ré e de uma testemunha. Sem outras
provas,
encerra-se
a
instrução.
Razões
finais
remissivas.
Propostas
conciliatórias rejeitadas.
II - Fundamentação
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Preliminar
1. Retificação do polo passivo
Atendendo pedido da defesa, fl. 30-v, bem como em face dos
documentos das fls. 46/48, determina-se a retificação do polo passivo para
passar
a
constar
como
segundo
reclamado
BANCO
BRADESCO
FINANCIAMENTOS S.A..
2. Inépcia da inicial
As reclamadas sustentam a inépcia da inicial, aduzindo que o
autor postula o pagamento de horas extras a partir da 6ª hora diária e
diferenças salariais, porém, no rol dos pedidos, não pede a concessão pelo
Juízo, de declaração de vínculo empregatício com o 2º e 3º réus, muito menos
pede equiparação a bancário, sendo tais pedidos imprescindíveis para a
apreciação das pretensões referidas acima.
Não assiste razão os reclamados.
Muito embora o autor não tenha formulado pedido específico no
petitório da inicial, no início da inicial, em preliminar, pede o reconhecimento
judicial de vínculo empregatício com o Banco e sua equiparação a bancário.
Ademais, o pedido também foi realizado, mesmo que de forma inapropriada,
pois o autor requer a condenação das reclamadas no pagamento das verbas
que postula.
Por fim, ressalto que os réus contestaram os pleitos no mérito,
superando, assim, eventual inépcia.
Por tais razões, não acolho a prefacial de inépcia da inicial,
remetendo a matéria ao exame de mérito
Mérito
3. Vínculo de emprego com o segundo e terceiro réu ou
responsabilidade solidária
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O autor alega que foi formalmente contratado pela primeira
reclamada, porém, prestou serviços com benefício direto para o segundo e
terceiro reclamados. Em razão disso, postula o reconhecimento de vínculo de
emprego com o segundo e terceiro réu, ou, sucessivamente, a condenação
destes como responsáveis solidários pelos créditos porventura deferidos na
presente sentença, aduzindo que os reclamados constituem grupo econômico.
A defesa sustenta que o autor foi contratado diretamente pela
primeira ré, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico das demais
reclamadas, sendo que todas são pessoas jurídicas distintas, com patrimônio
próprio e objetos sociais diversos, bem como empregados distintos. Aduz que o
reclamante sempre trabalhou para a primeira reclamada, a qual tem finalidade
de prestação de serviços, intermediação de negócios, assessoramento e
consultoria técnico financeira aos tomadores de serviços. Alega que as
empresas promotoras de vendas não realizam atividades bancárias ou
financeiras, limitando-se a proceder a coleta de informações e documentos
necessários para viabilizar operação financeira a ser realizada pelo banco ao
qual presta serviços. Afirma que os recursos financeiros destinados a
empréstimos ou financiamentos de veículos não são da BF Promotora de
Vendas Ltda. (conhecida como Finasa Promotora de Vendas Ltda.), mas do
Banco Bradesco Financiamentos S.A, que é quem aprova ou não os negócios.
Afirma que as atividades do reclamante consistia exclusivamente na venda de
produtos do segundo ré, sendo atividades eminentemente comerciais, em nada
se assemelhando à função de bancário, uma vez que as atividades do autor
não guardavam qualquer responsabilidade sobre a aprovação de créditos ou
solvabilidade do beneficiado.
Na hipótese, é incontroverso que o autor foi contratado pela
primeira
ré,
a
qual
encontra-se
regularmente
constituída,
detendo
personalidade jurídica própria, demonstrando os elementos dos autos que o
autor trabalhou efetivamente em favor dessa empresa, intermediando
financiamentos. Logo, improcede o pedido de reconhecimento de vínculo direto
com o segundo e terceiro reclamados.
Contudo,
demandadas
integram
os
o
elementos
mesmo
dos
grupo
autos
demonstram
econômico,
que
figurando
as
como
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empregadoras para todos os efeitos, nos exatos termos do artigo 2º, parágrafo
2º, da CLT, sendo responsáveis solidários por eventuais créditos do autor por
força do mesmo dispositivo legal.
Isso posto, reconheço a responsabilidade solidária dos réus pelos
créditos porventura deferidos ao reclamante na presente demanda.
4. Natureza jurídica das atividades do autor. Diferenças salariais
O autor postula seu enquadramento na condição de bancário,
aduzindo que suas funções condiziam com aquelas exercidas por esses
trabalhadores. Em que pese não tenha constado no petitório, o autor, na inicial,
postula o pagamento de verbas inerentes à categoria de bancário.
Os réus contestam, aduzindo que o autor não exerceu atividades
bancárias.
Assiste razão à defesa, uma vez que a prova oral produzida não
demonstrou o exercício pelo autor de atividades típicas da categoria de
bancário.
O autor, em depoimento (fl. 68), diz que preponderantemente
vendia financiamentos de carros leves; que não tinha poder de liberação de
crédito, mas fornecia informações para o convencimento da mesa quanto a
liberação do crédito de um cliente; que sua atividade era externa, mas tinha
acesso ao sistema pertencente ao terceiro reclamado (Banco Finasa).
A primeira ré, representada pelo preposto Daniel, diz que o autor
tinha por função prospectar negócios; que não vendia seguros ou título de
capitalização; que o contato entre a gerência e o autor era via telefone (fl. 68).
A única testemunha, KELI, fl. 69, declara que trabalha para a
primeira ré desde 2007 e que trabalhou junto com o autor. Informa que o
promotor de vendas comercializa leasing, CDC (crédito direto ao consumidor),
capta documentos junto a clientes e concessionárias e preenche ficha de
clientes, remetendo para a análise; que dita análise é feita pelo banco Finasa.
Informa, ainda, que o operador não abre conta-corrente e nem libera créditos
pessoais; que o acesso que o operador dispõe é específico ao sistema
informatizado da primeira ré. Também informa que o operador possui clientes
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certos para atender, tendo autonomia para escolher o momento que irá efetuar
o atendimento aos clientes.
Portanto, norteado pelo conjunto probatório, concluo que, embora
o autor trabalhasse na venda de financiamentos – na função de “promotor de
vendas”, a formalização dos financiamentos não era por ele realizada, inclusive
porque não prestava trabalho no interior de agência bancária, apenas
encaminhava os documentos para o banco efetivar a transação.
Nesta lógica, indefiro o pedido de equiparação a bancário, não
havendo falar em pagamento de diferenças salariais (salário de bancário), bem
como na postulação de benefícios inerentes à categoria.
Frisa-se que a autor também não se enquadra na categoria dos
financiários, uma vez que a empregadora direta não é empresa financeira, não
efetivando o fornecimento de crédito, financiamento ou investimentos, mas
somente intermediando créditos do terceiro reclamado.
5. Horas extras
O autor alega que laborava das 8h às 20h30min, com vinte
minutos de intervalo para almoço, sendo que tal jornada era elastecida porque
seu trabalho abrangia municípios diversos, v.g. São Miguel do Oeste,
Guaraciaba, Itapiranga, Concórdia, Joaçaba e outros. Assevera que, muito
embora devesse laborar apenas 6 horas, com aplicação de divisor de 150
horas, sua jornada de 2ª a 6ª-feira era além da jornada prevista de 6 horas,
bem como laborava aos sábados. Postula, assim,
o pagamento de horas
extras pelo labor além da 6ª hora diária, bem como o intervalo intrajornada não
concedido em sua totalidade.
A defesa impugna a jornada informada na exordial, aduzindo que
o autor não faz jus à jornada especial de bancário, bem como que as atividades
do mesmo eram tipicamente externas, na visita a clientes, incidindo na hipótese
do art. 62, I, da CLT, em face da impossibilidade de fiscalização dos horários.
Diz que o autor recebia remuneração como comissionado, devendo ser
considerado, em caso de deferimento de horas extras, como devido somente o
respectivo adicional, já que a hora se encontra devidamente remunerada pelas
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comissões sobre os produtos vendidos. Pugnam pela improcedência dos
pedidos.
Tenho convencimento formado no sentido de que o art. 62, I, da
CLT não foi recepcionado pelo art. 7, inciso XIII, da CF, isso porque, ao limitar
a jornada em 8h diárias e 44h semanais, a constituição não excepcionou
nenhuma categoria de trabalhador, nem mesmo aqueles que prestam serviço
externos. Assim, onde a Constituição não excepciona, não compete ao
intérprete excepcionar.
No caso, o autor não faz jus à jornada de 6h diárias, uma vez que
não pertence à categoria dos bancários, conforme já apreciado acima, bem
como não faz jus à categoria de financiários. Então, tendo ou não controle de
jornada, o autor faz jus ao limite de 8h diárias e 44h semanais.
Por outro lado, os documentos juntados pela defesa, fls. 60/61,
demonstram que o autor não recebia exclusivamente na forma de comissões,
possuindo salário fixo. Portanto, não há falar em pagamento somente do
adicional de horas extras.
Isso superado, cumpre arbitrar a jornada do autor com base na
prova
dos
autos,
aplicando-se
a
experiência
ministrada
pelo
que
ordinariamente se observa (art. 335 do CPC).
O autor, na audiência, aduz que só tinha 20 a 30 minutos por dia
de intervalo, que trabalhava todos os sábados de manhã no horário
das
7h30min/08 até as 12h e em média 2 sábados à tarde, das 13h às 18h.
De outra sorte, a testemunha diz que o operador não tem um
horário fixo a ser cumprido, mas que geralmente atua das 8h às 18h, com
intervalo variado, dependendo do fluxo e que acredita que o autor tenha
trabalhado 50% dos sábados. Diz, ainda, que estima que o autor realizava 100
km por dia, porque sua região era extensa (fl. 69).
No caso, não havia o controle direto da jornada de trabalho,
porém, se detecta o controle indireto pelas rés, uma vez que a testemunha da
reclamante diz que “o operador tem que deixar permanentemente o celular
ligado e que há um contato diário com a gerência para colher informações das
atividades diárias”.
Portanto, a
testemunha declara que havia contato
telefônico com a chefia para relatar o andamento do trabalho, o que demonstra
a possibilidade do controle indireto da jornada praticada. Por outro lado,
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verifica-se que o autor não estava impossibilitado de gozar do intervalo
intrajornada mínimo legal, até porque, como trabalhador externo, tinha
autonomia para definir seu horário de intervalo para alimentação, razão pela
qual indefiro o pedido no particular.
Assim, firmo o convencimento de que havia o gozo do intervalo
mínimo de 1h para almoço, fixando a jornada de trabalho diária do autor, com
base na média informada na prova oral e considerando que o mesmo
despendia de tempo, considerado tempo a trabalho, para retornar dos
municípios em que laborava até a cidade de Chapecó, conforme segue:
−
de segunda-feira a sexta-feira, das 8h às 12h e das 13h
às 18h30min;
−
três sábados por mês, das 8h às 13h
Do exposto, condeno a ré a pagar para o autor horas extras pelo
labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal, em conformidade com a jornada
acima arbitrada,
com adicional de 50%, com reflexos em RSR, férias
acrescidas de 1/3, natalinas e FGTS.
Quanto ao labor em feriados decorrente de participação em
feirões, o autor não fez prova cabal de que trabalhou em feirões em dias de
feriados. Indefiro.
Não procedem os pedidos relativos a integrações e reflexos em
verbas devidas à categoria de bancário, uma vez que não reconhecida essa
condição à reclamante.
O valor do FGTS apurado deverá ser depositado em conta
vinculada da reclamante, uma vez que o TRCT da fl. 12 demonstra que a
rescisão contratual foi por pedido de dispensa do empregado.
Indefere-se o pedido de aplicação do adicional de 100% a partir
das horas extras subsequentes às duas primeiras, ante a inexistência de
previsão legal.
Na apuração das horas extras deverá ser considerado o divisor
220.
A base de cálculo deve incluir todas as parcelas de natureza
salarial (art. 457 da CLT), inclusive comissões.
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Não se autoriza o abatimento/compensação de valores, uma vez
que não houve anterior pagamento realizado a título de horas extras.
6. Reflexos de auxílio-refeição e cesta-alimentação
O autor não demonstrou o recebimento das verbas em questão,
as quais são previstas nas normas coletivas da categoria dos bancários.
Não sendo acolhida a pretensão do reclamante quanto ao seu
enquadramento
como
bancário,
igualmente
improcedem
os
pedidos
decorrentes de tal condição.
Indefiro.
7. Quilômetros rodados
O autor alega que usava veículo próprio em serviço e que não era
ressarcido pelos gastos de combustível. Postula o pagamento por quilômetro
rodado, tomando por base a quilometragem média mensal de 7.000 km, no
valor de R$ 0,80 por quilômetro rodado, sendo que o valor equivalente servirá
para indenizar o combustível gasto e a depreciação geral do automóvel.
Sucessivamente, caso não seja o entendimento do Juízo quanto à indenização
delineada, tendo em vista que não há ajuste contratual de trabalho no que
tange ao uso de veículo particular, requer seja levado em conta a depreciação
do veículo em 20% por ano, conforme prevê a legislação do imposto de renda.
A defesa alega que de acordo com o percurso realizado pelo
funcionário, ele tinha um crédito mensal, por meio de cartão corporativo, de R$
715,00 para uso exclusivo com o abastecimento e manutenção do veículo,
sendo considerado no cálculo o valor referente ao abastecimento do veículo e
sua depreciação, conforme quadro demonstrativo da fl. 40-verso.
O documento da fl. 55 demonstra que o autor recebeu o cartão
com crédito para combustíveis.
A testemunha KELI declara que o autor realizava em média 100
quilômetros por dia e que, às vezes, ocorre do valor destinado para o
combustível e reparo do veículo ser insuficiente no mês; já em alguns meses
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sobra um pouco. Informa, ainda, que o o dinheiro mensal creditado não era
suficiente para fazer eventual manutenção do veículo (fl. 69).
Considerando que a testemunha diz que a média diária de
quilômetros percorrida pelo autor era de 100 km, informação que acolho pela
aplicação do princípio da razoabilidade, uma vez que o autor não demonstrou
que fazia a quilometragem informada na exordial (de 7.000 km/mês), entendo
que o valor informado pela ré, tanto na defesa quanto no depoimento da 1ª ré,
na forma de crédito de cartão, é suficiente para cobrir as despesas de
combustíveis, bem como manutenção e depreciação do veículo. Ademais, o
reclamante não demonstrou que efetuou despesas superiores.
Indefiro.
8. Diferenças de FGTS
O autor aduz que não foram depositados os valores referentes
aos meses de abril e maio/2010, com ressalva do não pagamento na guia de
TRCT.
A ré sustenta que depositou integralmente o FGTS do autor,
referindo sobre a juntada dos extratos de FGTS, em documento anexo à
defesa.
Da análise dos documentos, constata-se que a ré não juntou os
extratos.
Consoante folha 09, de fato, foi feita ressalva em folha apartada
ao TRCT, tendo sido assinada pelo autor e responsável pela empresa, onde há
expressa menção de que faltou no extrato do FGTS os depósitos dos meses
apontados pelo autor, constando, ainda, que a empresa ficou responsável pelo
envio dos comprovantes dos depósitos de tais meses.
Logo, o ônus da prova competia à parte-ré, mas a mesma não
juntou aos autos prova quanto ao recolhimento do FGTS na conta vinculada
do autor dos meses apontados como impagos.
Dessa forma, condeno a ré, em obrigação de fazer, a efetuar o
depósito do FGTS dos meses de abril e maio de 2010, (8% sobre as verbas
salariais), no prazo de 5 dias da intimação específica, sob pena de, não o
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fazendo, devendo comprovar aos autos os respectivos depósitos, dita
obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar o equivalente.
Apreciado, nestes termos, o pedido.
9. Multa do art. 477 da CLT
Descabe, posto que a postulação do autor refere tão-somente ao
FGTS que entende impago e que pleiteia na presente demanda. Ora, o
deferimento de diferenças de verbas resilitórias ou de uma parcela dessa
natureza não paga, por si só, não gera a multa em tela.
Logo, limitado ao pedido, não cabe a multa do artigo em tela, em
que pese ter verificado o Juízo de que as verbas resilitórias não foram pagas
dentro do prazo legal. Indefiro o pedido.
10. Demais questões acessórias
Descabe a aplicação do art. 467 da CLT, posto que todas as
verbas vindicadas restaram controvertidas.
Os recolhimentos previdenciários e fiscais deverão ser procedidos
pela parte-ré, de acordo com a lei, observado o regime de competência na
apuração dos débitos previdenciários e a Instrução Normativa RFB 1.127, de
07/02/2011 no tocante aos cálculos dos débitos fiscais. Autorizo o abatimento
da cota parte do empregado dos recolhimentos previdenciários.
Correção monetária a partir do 5º dia útil subsequente ao vencido
(art. 459 da CLT) e juros de 1% ao mês contados da propositura da ação (Art.
883 da CLT).
Da condenação ora imposta são indenizatórias as seguintes
parcelas: reflexos em férias acrescidas de 1/3 e em FGTS, bem como juros
moratórios.
Defiro a justiça gratuita para o autor, com fundamento no art. 790,
parágrafo 3º, da CLT. Indefiro os honorários advocatícios, com fundamento nas
súmulas 219 e 329 do TST.
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III – Dispositivo
ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a demanda
proposta por RAFAEL RIEDI em desfavor de BF PROMOTORA DE VENDAS
LTDA. (BRADESCO FINANCIAMENTOS), BANCO BRADESCO S.A. e
BANCO FINASA S.A., condenando os réus, solidariamente, a pagarem ao
autor, nos termos e limites da fundamentação supra, com juros e correção
monetária “ex lege”, as seguintes parcelas: a) horas extras pelo labor além da
8ª hora diária e 44ª semanal, em conformidade com a jornada acima arbitrada,
com adicional de 50%, com reflexos em RSR, férias acrescidas de 1/3,
natalinas e FGTS.
Outrossim, condeno a ré, em obrigação de fazer, a efetuar o
depósito do FGTS dos meses de abril e maio de 2010, (8% sobre as verbas
salariais), na conta vinculada do autor, no prazo de 5 dias da intimação
específica, sob pena de, não o fazendo ou não comprovando aos autos os
respectivos depósitos, dita obrigação de fazer converter-se em obrigação de
pagar o equivalente.
Custas no importe de R$ 70,00, calculadas sobre o valor ora
arbitrado à condenação de R$ 3.500,00, pelos réus.
Valores a serem apurados em liquidação de sentença.
Recolhimentos previdenciários e fiscais, bem como natureza
jurídica das verbas, na forma da fundamentação supra.
Determina-se a retificação do polo passivo, para passar a constar
como segundo reclamado BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
Cumpra-se em 48h após o trânsito em julgado. Intimem-se.
Dr. Rodrigo Goldschmidt
Juiz do Trabalho
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