REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Imunidades e privilégios diplomáticos dos chefes de estado
Resumo: Este trabalho tem por escopo proceder a um estudo sobre as prerrogativas reconhecidas pelo Direito Internacional aos chefes de Estados
quando se encontrem no território de um terceiro Estado, com o intuito de garantir o pleno desempenho de suas funções na qualidade de
representante estatal. A análise pauta-se, fundamentalmente, na doutrina, jurisprudência internacional e nos documentos legais relativos ao tema.
Leva-se em consideração a questão das imunidades e privilégios que gozam os chefes de Estados quando estejam em visita oficial, privada ou
incógnito, bem como com relação aos antigos chefes de Estado. Ademais, leva-se em consideração o estudo acerca das imunidades dos chefes de
Estados em matéria de crimes internacionais.[1]
Palavras-chave: chefe de Estado - jus reprasentationisomnimodae – imunidade ratione personae – imunidade ratione materiae - privilégios – crimes
internacionais
Abstract: This article discusses the prerogatives recognized by International Law to Heads of State when they are in foreign territory in order to
ensure the performance of his/her official duties as a State representative. The analysis is guided primarily by legal doctrine, international
jurisprudence and legal documents related to the subject. It will be demonstrated the main implications of immunities and privileges enjoyed by Heads
of State when they are on official, privates and incognito visits, including former Heads of State. Moreover, it will be included in this article the study of
immunity of Heads of States in respect of international crimes.
Keywords: Head of State – jus reprasentationisomnimodae – immunity ratione personae – immunity ratione materiae - privilégios – international
crimes
Sumário: Introdução. 1. Chefes de Estados. 1.1. Aspectos gerais: conceito e categorias. 1.2. O reconhecimento da qualidade de chefe de Estado.
1.3. Jus Reprasentationis Omnidae. 2. Prerrogativas dos Chefes de Estados: Imunidades e Privilégios. 2.1. Conceitos de imunidade e inviolabilidade.
2.2. Teorias que explicam as prerrogativas dos chefes de Estado. 2.2.1 Teoria do caráter sagrado e o princípio do par in parem non habet imperium.
2.2.2 Teoria da extraterritorialidade. 2.2.3. Teoria do caráter representativo. 2.2.4. Teoria do interesse da Função. 2.3. Prerrogativas dos chefes de
Estado em função. 2.3.1 Análise legal das Convenções Internacionais. 2.3.2. Visitas oficial, privada e incógnito. 2.4 Antigos chefes de Estado. 3.
Imunidade dos chefes de Estados em matéria de crimes internacionais. 3.1 Tribunais Internacionais. 3.2 A imunidade perante tribunais estrangeiros.
Considerações finais. Referências bibliográficas.
Introdução
A necessidade de se estabelecer relações entre os diferentes sujeitos de Direito Internacional existe desde tempos remotos[2]. Essas relações
refletem os mais diversos níveis com uma crescente interdependência e complexidade entre os vários atores no âmbito da sociedade internacional. A
própria estrutura desta comporta uma atividade intensa no que diz respeito às relações entre os Estados que são variadas e incluem, dentre outros
aspectos, o estabelecimento de missões diplomáticas e consulares, a negociação e celebração de tratados internacionais e, também, a visita de
representantes estatais a fim de tratar de assuntos de interesse comum.
Logo, os Estados por meio de seus órgãos e representantes, aos quais o seu direito interno atribui as competências necessárias para tanto
desenvolvem suas atividades no âmbito externo. Neste contexto, por constituir uma das autoridades internas do Estado dotada da máxima
competência para a condução da ação internacional e, consequentemente, considerado o principal representante estatal, necessário se faz analisar
as prerrogativas que possuem os chefes de Estado no âmbito de suas relações internacionais, isto é, quando se encontram no território de um
terceiro Estado. Constitui, assim, um dos órgãos que cumpre funções de especial relevância internacional no que se denomina de diplomacia direta
[3] ou de cúpula[4].
O presente artigo consiste em identificar, sem pretensão de exaurimento, as imunidades e os privilégios diplomáticos dos chefes de Estado numa
perspectiva jurídico-teórica, partindo de alguns conceitos e premissas essenciais para a análise do tema.
De início, o estudo incidirá sobre os aspectos gerais acerca do chefe de Estado, apresentando, deste modo, alguns conceitos doutrinários, bem como
uma breve referência sobre o reconhecimento da qualidade de chefe de Estado. Neste capítulo compete elucidar, também, o princípio do jus
reprasentationisomnimodae relativamente ao chefe de Estado, ao qual é presumido o direito de agir internacionalmente em nome do Estado que
representa em todos os seus aspectos. A análise desses preceitos iniciais assume importância na identificação da posição do chefe de Estado em
direito internacional e, consequentemente, na análise de suas prerrogativas quando se encontra no exterior.
Num segundo momento serão abordadas as imunidades e os privilégios diplomáticos do chefe de Estado, de maneira que ao desenvolver suas
atividades em âmbito internacional goza de um regime de prerrogativas reconhecido pelo Direito Internacional, no entanto derivado principalmente do
direito costumeiro com o objetivo de garantir o pleno desempenho de suas funções na qualidade de representante estatal.
Neste capítulo, analisar-se-ão os conceitos de imunidade incluindo-se as imunidades ratione materiae e rationepersonae, bem como as definições de
privilégio e inviolabilidade. Considerar-se-ão as teorias que explicam as prerrogativas conferidas aos chefes de Estado em razão de qualidade oficial
que estes possuem. Imprescindível, dessa forma, o estudo acerca da imunidade de jurisdição penal, civil e administrativa da análise doutrinária e
jurisprudencial, bem como das convenções internacionais sobre o tema quando o chefe de Estado se encontra em visitas oficial, privada ou incógnito.
Por fim, o estudo centra-se com relação aos antigos chefes de Estado.
Em prosseguimento adentrar-se-á no tema das imunidades dos chefes de Estados em matéria de crimes internacionais. Para a análise deste assunto
que certamente apresenta um grau de complexidade é preciso considerar duas situações distintas: os Tribunais Internacionais e a referida imunidade
perante os Tribunais estrangeiros, a partir da análise doutrinária e jurisprudencial. Dentro de cada uma dessas perspectivas, levar-se-ão em
consideração as imunidades dos antigos chefes de Estado e daqueles que estejam em exercício.
Apresentadas estas considerações que procuram, preliminarmente, dispor sobre as perspectivas abordadas no decorrer do estudo, insta esclarecer
que a pesquisa, de modo geral, baseia-se nas seguintes questões: Quais os fundamentos das prerrogativas concedidas aos chefes de Estados?
Estas prerrogativas encontram-se numa categoria sui generis? Como conciliar a necessidade de garantir as prerrogativas desses agentes como meio
essencial para condução das relações exteriores e, ao mesmo tempo, a proteção das normas de direito humanos, punindo, dessa forma, aqueles que
cometem crimes internacionais?
1. Chefes de Estado.
1.1 Aspectos gerais: conceito e categorias
O Direito Internacional não define a natureza ou qualidade de chefe de Estado. De fato, a natureza do cargo desta figura é uma questão em que cada
Estado determina e qualifica em seu ordenamento jurídico interno[5]. Logo, os Estados definem qual agente é competente para exercer os poderes
executivos substantivos de governo, e qual deles é responsável pelas funções essencialmente formais, isto é, de representação.
Embora não haja uma definição formal no Direito Internacional no que tange ao chefe de Estado, é sem dúvida verdade que a prática internacional
reconhece a capacidade deste para atuar em nome do Estado na ordem externa[6]. Sobre o assunto, a Corte Internacional de Justiça na sentença
relativa ao caso dos testes nucleares entre França e Austrália, afirmou que as declarações feitas pelo então Presidente francês eram consideradas
como atos do próprio Estado que o agente representa[7].
A Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados estabelece que os chefes de Estados são considerados representantes do seu País em
virtude das suas funções e independem de apresentação de plenos poderes, concedendo-os diretamente as competências para adoção ou
autenticação de um tratado ou para exprimir o consentimento do Estado em ficar vinculado por uma convenção internacional[8]. Nesse sentido,
independente das limitações que o direito interno impõe aos seus poderes, certamente o chefe de um Estado soberano é “tomado pelo direito
internacional como gozando de plenos poderes de vinculação jurídico-internacional do Estado que representa[9]”.
Neste contexto de conceituação, assinala Manuel Diez de Velasco[10] que chefe de Estado é o órgão de superior categoria política e administrativa
do Estado, dotado de um desdobramento funcional, mas que corresponde ao direito interno estabelecer sua forma de designação e suas
competências, inclusive no que tange às relações internacionais[11]. Na mesma linha, Arthur Watts[12] confere a este agente a função de governante
constitucional e titular do Estado podendo, entretanto, combinar as funções de chefe do Poder Executivo, atribuições qualificadas pela lei interna do
País[13].
Sendo assim, pode-se definir chefe de Estado como uma autoridade que exerce - de jure ou de facto - as mais altas funções em um Estado[14], que
podem corresponder na capacidade de celebrar tratados e atos internacionais e acreditar representantes diplomáticos estrangeiros, tratando-se de
uma figura que, segundo o professor Jorge Miranda[15], assume a condução ou direção das atividades do Estado, devendo submeter-se à
autoridade da Constituição.
De se destacar que em alguns países a qualidade de chefe de Estado pode ser conferida a uma única figura ou por um órgão formado pela
pluralidade de pessoas[16]. De fato, os Estados adotam diferentes estruturas e denominações no que diz respeito a esses agentes. Tradicionalmente
distingui-se entre as formas de governo republicano e monarquista, caracterizando os chefes de Estado dentro da estrutura dos sistemas
presidencialista ou parlamentarista.
Contudo, não cabe neste trabalho uma análise densa acerca desses sistemas, devendo-se ressaltar que atualmente não se tem feito uma distinção
quanto ao tratamento substantivo entre as diferentes denominações de chefe de Estado[17] – monarca, rei, sultão, emir, presidente, dentre outros.
Isto é, a doutrina unânime não faz distinção entre as diferentes categorias de chefes de Estado, em observância ao princípio da igualdade soberana
dos Estados reconhecido pelo Direito Internacional.
O principio segundo o qual todos os chefes de Estado possuem a mesmo status no Direito Internacional não concerne somente à distinção entre
monarquias e repúblicas, mas se aplica do mesmo modo ao interior dessas categorias, de maneira que todos têm o mesmo tratamento
independentemente do título que possuem.
Sobre o tema, Francis Hamon e Michel Troper[18] distinguem os órgãos do poder executivo em monista e dualista. Segundo os autores, nos
sistemas modernos o dualismo do executivo, correspondente ao chefe de Estado e ministros, conduz a uma repartição das tarefas entre os sujeitos.
Ou seja, aquele assume uma função de representação enquanto que o governo detém a realidade do poder e gestão cotidiana. Nesse caso, o chefe
de Estado pode ser um indivíduo - rei ou presidente - ou ainda um colegiado e o chefe de Governo pode ter denominações diversas, tais como
Primeiro Ministro, Presidente do Conselho e Chanceler.
Vários são os exemplos que se têm no que tange aos chefes de Estados unipessoais ou investidos por um órgão colegial. Assim, na Suíça a
autoridade diretiva e executiva suprema da Confederação é exercida pelo Conselho Federal Suíço, composto por sete membros eleitos para um
mandato de 04 anos pela Assembleia Federal. Ainda, nos Emirados Árabes Unidos o órgão designado como a mais alta autoridade é o Conselho
Supremo da Federação, composto pelos chefes de sete Estados. Interessante, também, o exemplo histórico ocorrido no Uruguai nos anos 50 em foi
introduzido um sistema onde a autoridade suprema do Estado era exercida por um Conselho Nacional de Governo, composto por noves membros,
responsável pela nomeação dos agentes diplomáticos uruguaios, além de deter o poder de declarar guerra e de concluir e assinar tratados
internacionais.
Ademais, a qualidade de chefe de Estado pode ser conferida a um órgão com relação a mais de um Estado, a exemplo da situação do Reino Unido.
Logo, a Rainha da Inglaterra é igualmente considerada chefe de alguns estados do Commonwealth. Portanto, no Canadá onde o sistema de governo
é uma monarquia constitucional, a Rainha da Inglaterra é Rainha do País e chefe de Estado, de modo que o governador geral é seu representante no
Canadá. Entretanto, na prática, este tem exercido todos os deveres de chefe de Estado não apenas no Canadá, mas também no estrangeiro.
1.2 O reconhecimento da qualidade de Chefe de Estado
Questão pertinente é a situação da determinação da qualidade de chefe de Estado de facto e de jure que pode ter consequências práticas quanto
reconhecimento de imunidades e privilégios diplomáticos por um Estado. Conforme anteriormente se confirmou, a determinação quanto à intitulação
de uma pessoa como chefe de Estado é assunto que especialmente corresponde ao direito doméstico dos Estados.
Sobre o assunto, Alvaro Borghi[19] ressalta que é preciso considerar como chefe do órgão estatal aquele que realmente carrega os mais altos cargos
dentro do Estado, independentemente de ocupar essa posição legitimamente sob a lei ou pela força[20]. O autor afirma que o reconhecimento não
somente do Estado, mas também de seu governo tem sido uma prática de alguns Estados, podendo, inclusive, conduzir a uma recusa à qualidade de
chefe de Estado a pessoa que detenha um simples poder de fato, e, consequentemente, tratada como um cidadão comum.
A Corte Internacional de Justiça no Caso Relativo à Aplicação da Convenção das Nações Unidas sobre a Prevenção e Punição do Crime de
Genocídio[21], analisou a questão do reconhecimento do chefe de Estado nomeadamente da Bósnia-Herzegovina pela ONU, observando que de
acordo com o direito internacional não há dúvida de que cada chefe de Estado se presume ser capaz de agir em nome do Estado em suas relações
internacionais[22].
Nesse contexto, cabe destacar o não reconhecimento pelo governo norte-americano da condição de chefe de Estado – de jure - do General Manuel
Antonio Noriega do Panamá. Assim, ainda em 1990, Noriega foi condenado a 40 anos de prisão por tráfico de drogas pela Corte Norte-Americana.
Na ocasião, com base na imunidade de chefe de Estado, o acusado requereu o indeferimento das acusações, alegando ser chefe de Estado de facto
do Panamá.
Entretanto, a Corte responsável por analisar a questão rejeitou o pedido baseada no fato de que o Governo norte-americano nunca reconheceu
Noriega como o legítimo governante de seu País, afirmando que “in order to assert head of state immunity, a government official must be recognized
as a head of state”[23].
Conforme se observa, encontra-se alguma doutrina no sentido de que não incumbe ao Estado estrangeiro apreciar arbitrariamente a legitimidade de
um chefe de Estado, uma vez que a escolha do mesmo é reservada ao domínio interno, pela aplicação do princípio da autodeterminação dos povos
[24]. Assim, há quem entenda que a prática do reconhecimento dos chefes de Estado e, consequentemente, de fazer depender tal reconhecimento o
direito a um tratamento privilegiado, parece criticável conforme o Direito Internacional comtemporâneo[25].
Por outro lado, a prática internacional já demonstrou a negação de um Estado ao reconhecimento de um chefe de Estado para fins de aplicação de
imunidade. Neste contexto, afirma-se que uma pessoa que é efetivamente o governante de um Estado, no entanto, sem o ser de direito ou
reconhecido como o chefe titular do Estado ou do Governo não tem direito ao tratamento enquanto tal.
Ocorre que, é sem dúvida verdade que a posição dos chefes de Estado no Direito Internacional é por vezes difícil e complexa, vez que embora certos
aspectos estejam regulados por alguns tratados ainda reside essencialmente uma questão do direito internacional costumeiro. Logo, poder-se-ia
considerar uma categoria sui generis, sobre a qual a prática estatal é esparsa e depende do costume bem como das regras de direito internacional
[26].
1.3. Jus Representationis Omnimodae
Conforme anteriormente ressaltado, os chefes de Estado possuem o direito de representar o Estado internacionalmente em todos os seus aspectos
[27]. Historicamente, assimilava-se o Estado à pessoa de seu chefe de forma absoluta. O soberano tinha, portanto, uma prerrogativa particularmente
forte representada pelo jus representationis omnimodae, em virtude do qual ele podia representar e vincular seu país em todas as circunstâncias.
As atribuições do chefe de Estado no plano internacional consistem, classicamente, neste jus representationis omnimodae[28], isto é, na alta direção
da política exterior do Estado, na capacidade de negociar e aderir aos tratados internacionais sem a necessidade de ‘plenos poderes’, ou, ainda, no
poder de declarar guerra e concluir acordos de paz e na faculdade de enviar, receber e acreditar agentes diplomáticos[29].
Logo, considerando-o como autoridade suprema do Estado nas relações internacionais[30] vez que, ordinariamente, corresponde a este órgão a
competência de declarar a vontade do Estado com relação a outros - mesmo que esta seja atribuída pelos ordenamentos internos em colaboração
com outros órgãos estatais como as Câmaras ou os Senados.
Entretanto, tem-se alegado que este poder máximo ou absoluto ”de engajar o Estado[31]” representando pelo jus representationis omnimodae, tem
sofrido certa limitação[32] em razão do processo de democratização dos Estados nos últimos tempos, uma vez que o chefe de Estado age dentro dos
limites fixados pela Constituição[33]. Contudo, embora as constituições de diversos países limitarem fortemente o poder de seus órgãos estaduais
superiores é sem dúvida verdade a concessão de atribuições relevantes a tais figuras em matéria de relações internacionais.
É certo o reconhecimento pela prática internacional da capacidade do chefe de Estado para atuar em nome e por conta de seu País[34]. Não
obstante as limitações constitucionais é sem dúvida verdade que esse agente político exerce um papel proeminente na representação externa do
Estado[35]. Assim, por exemplo, já decidiu a Corte Internacional de Justiça em 1996 no caso relativo à aplicação da Convenção para Prevenção e
Repressão de Crime de Genocídio, declarando que “tout chef d´Etat est presume pouvoir agir au nom de l´Etat dans sés relations internationales”[36].
No mesmo sentido, a Corte indicou no caso sobre os Testes Nucleares entre a França e Austrália a capacidade do chefe de Estado em comprometer
seu país por meio de um ato unilateral[37].
2. Prerrogativas dos chefes de Estado: imunidades e privilégios
2.1. Conceitos de privilégio e imunidade
Durante o exercício de suas funções e para que haja o livre desempenho das mesmas, o chefe de Estado é beneficiado por um conjunto de
prerrogativas reconhecidas quer pelo Direito Internacional consuetudinário quer pela comitas gentium [cortesia internacional], já que se trata de
‘pessoa internacionalmente protegida’. De modo geral, reconhece-se um status privilegiado aos chefes de Estado[38] de maneira que quando se
encontra em um Estado estrangeiro, goza de privilégios, inviolabilidade e imunidades - material [ratione materiae] e pessoal [ratione personae] [39].
Deste modo, impõe-se ao Estado receptor a diligência e a proteção especial contra possíveis atos ilícitos que possam atingir os chefes de Estado. De
fato, este órgão estatal goza de inviolabilidade[40] pessoal, ou seja, está isento de qualquer medida coercitiva – detenção ou prisão – que se estende
à sua residência, propriedades, equipamentos e correspondência[41]. Sobre o tema, a Resolução do Instituto de Direito Internacional de 2001 sobre
as Imunidades de Jurisdição e Execução do chefe de Estado e de Governo em Direito Internacional estabelece em seu artigo 1º que a pessoa do
chefe de Estado é inviolável no território de um Estado estrangeiro, não podendo ser submetido a nenhuma forma de detenção, de modo que as
autoridades do País estrangeiro devem tratá-lo com respeito e salvaguardar sua pessoa, liberdade e dignidade[42].
No que diz respeito aos privilégios, isto é, o tratamento especial concedido aos chefes de Estado, eles podem constituir em isenção de impostos
pessoais, aduaneiros e de consumo, e duram enquanto o agente permanecer no cargo, embora algumas das vantagens possam ser aplicadas depois
do término do mandato por razões de cortesia internacional[43].
Neste contexto, pelo conjunto das disposições previstas na Convenção de Viena de 1961 sobre Relações Diplomáticas, alguns dos privilégios são
concedidos por medidas de cortesia internacional “a propósito das quais o direito internacional se exprime em termos permissivos e não imperativos,
e que dependem desde logo, para a sua existência e o seu âmbito concretos, de textos internos[44]”-[45]. Vide, por exemplo, o disposto no artigo 36
da referida Convenção[46].
A imunidade internacional é a não aplicação da jurisdição nacional em matéria civil, penal ou administrativa[47]. Isto é, é a ausência de jurisdição de
um Estado para submeter a julgamento ou à privação de liberdade um agente protegido.
Costuma-se diferenciar as imunidades em ratione materiae e ratione personae[48]-[49]. A primeira tem por finalidade garantir a não interferência nas
atividades estatais e proteger a integridade da condução dos assuntos do Estado[50], isto é, tem por consequência a imunidade quanto aos atos
praticados no exercício da função oficial[51], uma vez que esses atos se referem ao próprio Estado. Assim, um agente do Estado – tais como chefe
de Estado e de governo, ministro das Relações Exteriores e agentes diplomáticos - não é responsável para os atos que realiza em sua capacidade
oficial, que devem ser atribuídos ao Estado[52].
Por outro lado leva-se em conta, também, o respeito à pessoa do chefe de Estado e suas atividades. Isto decorre nomeadamente pela função
peculiar de representante do Estado nas relações externas, persistindo, tal imunidade, enquanto o agente estiver no posto oficial[53]. Logo, a
imunidade ratione personae quando aplicada aos representantes estatais diz respeito ao status desses agentes, ou seja, exclusivamente a categorias
limitadas dos altos funcionários do Estado enquanto exercer suas funções oficiais[54]. Neste contexto, qualquer atividade de um chefe de estado ou
de governo deve ser imune à jurisdição estrangeira para evitar aos Estados estrangeiros infringir as prerrogativas de soberania do País ou, ainda,
interfirir nas funções oficiais do agente estatal estrangeiro, sob a alegação de lidar com um ato exclusivamente privado[55].
No mesmo sentido, a Comissão de Direito Internacional discorreu em 1991[56] sobre a imunidade de jurisdição do Estado e de seus bens,
destacando que para além de imunidades ratione materiae, em virtude da atividade ou das funções oficiais de representantes estatais, tais agentes
possuem o direito, ‘to some extent to their own right’, às imunidades ratione personae em relação a suas pessoas ou atividades que são pessoais
para eles e desconectados com funções oficiais.
Esta imunidade, ao contrário da imunidade ratione materiae que continua após a cessação das funções oficiais, não será mais válida uma vez que o
cargo público seja desocupado[57]. Logo, todas as atividades desses agentes que não digam respeito as suas funções oficiais estão sujeitas a
revisão pela jurisdição local quando do seu término.
De acordo com Antonio Cassese[58], esta classe de imunidade refere-se ao direito processual – procedural law – estando o agente imune à
jurisdição civil e criminal, abrangendo atos oficiais ou privados por ele praticados no exercício do seu mandato ou, ainda, realizados antes de assumir
o cargo, mas que chega ao fim após a cessação de suas funções como agente oficial do Estado.
Portanto, tem-se discutido algumas exceções a essas imunidades, de modo que em alguns casos o chefe de Estado pode não ser protegido pelos
atos praticados no exercício de suas funções. Isto é, sua imunidade - ratione personae - não seria levada em conta pela prática de atos privados, com
exceção à imunidade civil e administrativa[59]. Ademais, nas situações em que o chefe de Estado é acusado de cometer crimes graves na esfera
internacional, não se justificaria a proteção pela imunidade funcional ou pessoal.
De se destacar, aqui, que as terminologias ‘privilégio’ e ‘imunidade’ não são harmonicamente encontradas na doutrina internacionalista[60]. No
entanto, adota-se neste trabalho que as noções de privilégios e imunidades integram o conjunto de prerrogativas concedidas aos agentes[61], no
caso, aos chefes de Estado.
Feitas essas considerações gerais acerca dos privilégios e imunidades diplomáticas, cumpre, a seguir, analisar os fundamentos das prerrogativas
concedidas aos chefes de Estado, a partir da análise de algumas teorias que as procuram justifcar, visto que a questão do tratamento - e do
reconhecimento - privilegiado na ordem internacional concedido aos chefes de Estado quando estejam em território de terceiro Estado foi explicada
pela doutrina ao longo do tempo por variados interesses e visões.
2.2. Teorias que explicam as prerrogativas dos chefes de Estado
2.2.1 Teoria do caráter sagrado e o princípio par in parem non habet imperium
Tradicionalmente, o representante estatal era considerado a personificação de seu Estado de modo que a expressão sovereign immunity referia-se
tanto à imunidade deste quanto à imunidade do chefe de Estado[62]. Logo, os soberanos que se encontravam em território estrangeiro deveriam
beneficiar-se da imunidade e, assim, não poderiam ser objetos de medidas de coerção por um Estado terceiro.
Esta doutrina, baseada no princípio da soberania a e igualdade entre os Estados nas suas relações internacionais, foi defendida principalmente na
grande parte do direito diplomático do século XVI. Dizia-se que o status privilegiado dos chefes de Estado fundamentava-se pelo caráter sagrado do
soberano. Com efeito, historicamente o direito internacional reconhecia o princípio da imunidade absoluta dos Estados soberanos[63].
Neste contexto, como corolário do princípio da igualdade soberana dos Estados, o princípio do par in parem non habet imperium -‘one equal entity
does not have sovereign authority over another such entity’[64]-, designavaa imunidade de jurisdição absoluta não somente aos Estados estrangeiros,
mas aos seus chefes[65]. Assim, cada Estado é soberano sobre seu território e exercer a justiça é um atributo da sua soberania[66].
Esta teoria foi por muito tempo defendida de maneira absoluta refletindo a premissa fundamental de que os Estados são independentes e iguais
perante o Direito Internacional e, consequentemente, sujeitar um Estado a uma jurisdição estrangeira seria inconsistente com a ideia da igualdade
soberana[67]. Contudo, o fundamento absoluto da imunidade de jurisdição do Estado tem sofrido algumas restrições[68], principalmente no que
concerne aos atos privados – comerciais[69] [jure gestionis ou jure privatorum].
2.2.2 Teoria da extraterritorialidade
A doutrina majoritária reconhece à Hugo Grotius[70] a origem da ideia de extraterritorialidade. A formulação das bases jurídicas desta teoria teria
ocorrido ainda no século XVII, a qual repousava sobre uma ficção em que o agente diplomático deveria ser considerado como não tendo deixado o
território de seu próprio Estado quando se encontrava no Estado acreditante no exercício de suas funções. Esta teoria, de acordo com Alvaro Borghi
[71], remonta ao período no qual a diplomacia itinerante vai cedendo lugar às missões diplomáticas permanentes.
Esta teoria foi sendo criticada e rejeitada, ainda no século XIX, uma vez que assenta sobre uma ficção jurídica[72] que também se estendia aos locais
da missão diplomática, considerada incapaz de explicar algumas situações jurídicas, mormente no que tange aos limites previstos aos privilégios e
imunidades[73] dos agentes diplomáticos.OuvirLer foneticamente
2.2.3 Teoria do caráter representativo
Com a rejeição da teoria da extraterritorialidade buscou-se explicar as prerrogativas dos chefes de Estado no fundamento do caráter representativo
desta figura. Isto é, os chefes do Estado possuem uma característica representativa como os agentes diplomáticos, mas com uma importante
diferença de que aqueles representam vis-à-vis seu País e são, portanto, investidos das prerrogativas consagradas pelo Direito Internacional[74].
No entanto, esta teoria remonta ao período medieval onde as relações internacionais eram apresentadas como relações entre os chefes de Estado,
uma vez que este era considerado propriedade do próprio soberano. Logo, ofender ao agente diplomático significava ofender ao soberano. Tal
concepção perdeu força no período da Revolução Francesa, em que o agente diplomático passa a representar o próprio Estado e não mais o agente
soberano[75].
Interesse destacar as lições de Hazel Fox[76] no sentido de que “as with State immunity, it is the independence of the State and the protection of the
ability of its prime representative to carry out his international functions with prevents one State from exercising jurisdiction over the head of another
independent State without the latter´s consent”,de maneira que esta é uma questão de Direito Internacional não apenas cortesia, concedida em razão
de sua condição e não pelo desempenho de funções oficiais, na opinião do autor.
Assim, os chefes de Estado exprimem a política do seu País e, portanto, na sua qualidade de representantes que formalmente podem conduzir a atos
que produzem efeitos jurídica no âmbito internacional, eles beneficiam das imunidades e dos privilégios à luz do Direito Internacional[77].
2.2.4 Teoria do Interesse da Função
A teoria do interesse da função, atribuída a Emmerich Vattel[78] ganha relevância no início do século XX sendo reconhecida em diversas convenções
internacionais. Assim, por exemplo, observa-se no Preâmbulo da Convenção de Viena de 1961 sobre Relações Diplomáticas, ao dispor que
“reconhecendo que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas sim a de garantir o eficaz desempenho das funções
das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados [...]”.
No mesmo sentido, estabelece a Convenção sobre Missões Especiais de 1969 em seu preâmbulo que “percebendo que a finalidade dos privilégios e
imunidades relativas às missões especiais não é beneficiar indivíduos, mas assegurar o eficaz desempenho das funções de missões especiais,
como, missões de representação do Estado[79]”.
Esta teoria é construída na ideia de que os privilégios e imunidades são fundados sobre a necessidade do exercício independente da função
diplomática. Logo, o tratamento privilegiado reconhecido aos agentes, incluindo os chefes de Estado, se limita ao que for necessário para permitir o
livre e independente exercício de suas funções[80].
Utilizando a terminologia teoria do serviço público – théorie du service public - Paul Guggenheim[81], ao tratar sobre o status jurídico do agente
diplomático discorre que os representantes diplomáticos a fim de cumprir sua missão, devem ser liberados em grande medida da submissão ao
estado legal do local onde se encontram. Assim, essa a liberdade de ação baseia-se nas necessidades do serviço público internacional.
O Instituto de Direito Internacional afirmou na Resolução de Agosto de 2001 sobre as Imunidades de Jurisdição e de Execução do Chefe de Estado e
de Governo em Direito Internacional tal princípio, declarando que o tratamento particular concedido ao chefe de Estado, como representante do
Estado, decorre não do seu interesse pessoal, mas porque é necessário para realizar seus deveres e suas responsabilidades de forma independente
e eficaz[82]. Em sentido semelhante, também declarou a Comissão de Direito Internacional no Projeto de Julho de 1991[83] sobre as Imunidades
Jurisdicionais dos Estados e seus Bens[84].
Portanto, de se destacar que o princípio da imunidade do chefe de Estado desenvolveu, originalmente, da ideia da imunidade do Estado soberano de
modo que não decorria uma separação entre este e o seu representante. Ainda, o tratamento concedido aos chefes de Estado tem sido fortemente
influenciado pelo princípio da imunidade diplomática[85], esta principalmente baseada na necessidade de salvaguardar a independência do exercício
da função.
Por todo o exposto, neste trabalho adota-se a noção de que os fundamentos das imunidades e privilégios dos chefes de Estados encontram-se no
reconhecimento de um grau de respeito desse agente político como símbolo representativo do Estado, bem como na necessidade de garantir o pleno
desempenho de suas funções – diplomáticas - oficias quando se encontrem em Estado estrangeiro[86].
2.3. Prerrogativas dos chefes de Estado em função
Antes de se adentrar na análise legal dos privilégios e das imunidades concernentes aos chefes de Estado, é preciso destacar que a existência de
uma determinada lacuna jurídica no que tange ao tratamento específico sobre as prerrogativas que beneficiam esses agentes políticos na ordem
internacional.
Logo, em razão da falta de um tratado específico ao tratamento dos chefes de Estado é preciso considerar alguns documentos internacionais que
dispõe sobre alguns aspectos das prerrogativas, a exemplo da Convenção sobre Missões Especiais de 1969. Ou, ainda, de outras Convenções que
poderiam ser aplicadas por analogia.
Observa-se, entretanto, que tais prerrogativas estão essencialmente contidas em duas fontes[87], isto é, em razão das normas consuetudinárias e
normas convencionais. No que diz respeito à primeira é sem dúvida verdade ser esta uma fonte primária e principal, assim reconhecida pela maioria
da doutrina internacionalista[88].
Ademais, a Convenção de Viena sobre Representação dos Estados nas suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal de
1975 afirma que “as regras de direito internacional costumeiro continuam a regular as questões que não são expressamente reguladas pelas
disposições da presente convenção” [89]. A doutrina[90] também destaca as fontes nacionais, ou seja, as legislações domésticas dos Estados que
regulem, aos menos, alguns aspectos da imunidade dos chefes de Estado.
Portanto, insta salientar, em continuidade, as fontes internacionais convencionais acerca das prerrogativas dos chefes de Estado, ou seja, os
instrumentos jurídicos internacionais onde se pode encontrar referência às imunidades e aos privilégios desses agentes políticos.
2.3.1 Análise legal das convenções internacionais
A Convenção de Nova York de dezembro de 1969 sobre as Missões Especiais é um instrumento jurídico internacional importante para a proteção dos
chefes de Estado no estrangeiro. Isto é, significante no que diz respeito à determinação do estatuto dos chefes de Estado que se encontre em País
terceiro no caso de visita oficial.
De fato, é previsto no artigo 21, n° 1 desde Tratado que “the Head of the sending State, when he leads a special mission, shall enjoy in the receiving
State or in a third State the facilities, privileges and immunities accorded by international law to Heads of State on an official visit”. Reconhece-se,
deste modo, a imunidade do chefe de Estado quando se encontra em missão especial no estrangeiro, sobre a qual é responsável[91]. Esta significa
uma missão temporária tendo um caráter representativo do País enviada por um Estado junto de outro com o consentimento deste último para tratar
de questões determinadas ou cumprir junto dele uma tarefa determinada[92].
A Convenção das Nações Unidas sobre Prevenção e Repressão de Crimes contra Pessoas Gozando de Proteção Internacional, incluindo os Agentes
Diplomáticos de 1973, constitui a base principal do dever de proteção contra atentados ou atos às pessoas que gozam de proteção internacional.
Este tratado faz referência ao chefe de Estado no artigo 1º, ‘a’, ao definir a expressão “pessoa gozando de proteção internacional”, entendendo-se
por qualquer chefe de Estado incluindo os membros de um órgão colegial exercendo, em virtude da Constituição do Estado considerado, as funções
de chefe de Estado. No entanto, conforme aponta Alvaro Borghi[93], a Convenção reproduz as normas costumeiras referentes a essa área “en ce
qu’elle les renforce et les complete par des normes nouvelles”.
A Convenção de Viena sobre a Representação dos Estados nas suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal de Março de
1975 comporta um regramento global da situação jurídica das missões e delegações junto às Organizações Internacionais e suas Conferências. Este
instrumento jurídico, à semelhança da Convenção sobre Missões Especiais, é suscetível de ser aplicado aos chefes de Estado que se encontrem no
estrangeiro à frente de uma delegação, um órgão de uma organização internacional ou de uma conferência convocada por uma organização
internacional.
O artigo 50, n º 1 expressamente estabelece que “the Head of State or any member of a collegial body performing the functions of Head of State
under the constitution of the State concerned, when he leads the delegation, shall enjoy in the host State or in a third State, in addition to what is
granted by the present Convention, the facilities, privileges and immunities accorded by international law to Heads of State”.
Já a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de Abril de 1961 é o instrumento jurídico que trata especificamente dos privilégios e
imunidades dos agentes representantes dos Estados, não havendo referência expressa no que tange às prerrogativas dos chefes de Estado,
dispondo de vários aspectos do estatuto privilegiado dos agentes diplomáticos quando se encontrem num Estado acreditante. Há quem entenda,
contudo, que algumas disposições expressas neste documento podem ser levadas em consideração e estendidas, consequentemente, aos chefes de
Estado uma vez que estes são por definição os mais altos representantes de seu País[94].
De se destacar, também, a Convenção sobre Imunidade de Jurisdição dos Estados e seus Bens de 2004[95], aprovada sob os auspícios das Nações
Unidas, embora não se encontre ainda em vigor. Conforme estabelece o artigo 2, n° 1, ‘b’, “Estado” significa para fins da Convenção, (i) o Estado e
seus vários órgãos do governo; e os (iv) representantes do Estado agindo nessa qualidade.
Logo, é reconhecido aos chefes de Estado as imunidades e privilégios quando atua em nome do País no cumprimento de suas funções, com a
finalidade última de proteger o Estado além da pessoa que goza da imunidade. A Convenção explicitamente dispõe, ainda, que as disposições nela
consagradas não prejudicam os privilégios e imunidades concedidos pelo direito internacional chefes de Estado ratione personae[96].
Feitas essas considerações, cumpre esclarecer, em seguida, as prerrogativas tradicionais dos chefes de Estado em função quando estejam em
território estrangeiro nos casos de visita oficial, privada ou desconhecida – também denominada de incógnita.
2.3.2. Visitas oficial, privada e incógnito
Conforme anteriormente referido, o chefe de Estado quando se encontra no território de um terceiro Estado é pessoa internacionalmente protegida,
no sentido de que este Estado deve assumir em favor daquele agente algumas obrigações especiais de proteção. Portanto, é certo que o chefe de
Estado possui um status particularmente forte em razão da função que exerce e representa a nível internacional[97].
Neste contexto, a doutrina reconhece que em caso de visita oficial o chefe de Estado é beneficiado de um estatuto de imunidade reconhecido pelo
Direito Internacional que é reforçado, mormente pelas Convenções sobre Missões Especiais e sobre a Prevenção e Punição de Crimes Praticados
Contra as Pessoas Protegidas Internacionalmente.
Destacou-se, também, que o chefe de Estado goza de inviolabilidade pessoal[98], de seus arquivos e documentos[99], e do local da missão[100] e
residência[101]. Certamente o Estado receptor deve tratar o chefe de Estado com o máximo respeito e tomar todas as medidas cabíveis para evitar
qualquer ato ofensivo a sua liberdade.
O chefe de Estado possui, por conseguinte, o direito de corresponder livremente com seu governo[102]. Goza da mesma forma, de plena [absoluta]
imunidade de jurisdição penal[103] perante os tribunais dos Estados terceiros[104]- salvo consentimento expresso de seu próprio Estado, bem como
da imunidade de jurisdição civil e administrativa, isto é, isenção para ser demandado perante Tribunais estrangeiros por atos praticados no exercício
de suas funções, com algumas exceções que, portanto, não atingem a dignidade do cargo.
Neste caso, a doutrina costuma diferenciar entre atos praticados no exercício das funções oficiais e atos fora desse âmbito – a exemplo de atividade
profissional ou comercial, de maneira que somente com relação aos primeiros reconhece-se a imunidade de jurisdição civil e administrativa.
Sobre o tema, a Resolução do Instituto de Direito Internacional de 2001 afirma em seu artigo 3º que, em matéria civil e administrativa, o chefe de
Estado não goza de nenhuma imunidade de jurisdição perante o Tribunal do Estado estrangeiro, salvo quando é atribuído em razão de atos
praticados no exercício das funções oficiais; “dans ce dernier cas, il ne jouit pas de l’immunité si la demande est reconventionnelle[105]. Toutefois,
aucun acte lié à l’exercice de la fonction juridictionnelle ne peut être accompli à son endroit lorsqu’il se trouve sur le territoire de cet Etat dans
l’exercice de ses fonctions officielles”.
Logo, as exceções dizem respeito às situações que estiver em causa ações relativas a imóveis que o chefe de Estado possui como simples particular
no estrangeiro, no caso de ações resultantes da posição de herdeiro ou legatário também em território terceiro, bem como de ação concernente à
atividade profissional ou comercial exercida fora de suas funções oficiais; ou, ainda, de ação de reparação de dano causado pelo uso de um veículo
fora das funções oficiais da pessoa interessada. Essas exceções estão previstas na Convenção sobre Missões Especiais e o artigo 31 da
Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.
Entretanto, consoante observa Arthur Watts[106], no que diz respeito à jurisdição civil e administrativa de um Estado estrangeiro a extensão da
imunidade do chefe de Estado nesses casos é, por vezes, controversa e a prática estatal nem sempre é uniforme. Segundo o autor, nos casos que
envolvem uma conduta realizada em uma capacidade soberana e oficial, o chefe de Estado terá direito à imunidade, seja ratione personae ou em
virtude de sua conduta ser equiparada com a do Estado, de modo que as questões de imunidade são determinados com base em regras de
imunidade do Estado.
Para além das visitas oficiais que comumente se efetua no estrangeiro é sem dúvida verdade que os chefes de Estado em exercício podem realizar
visitas privadas, isto é, independentemente de suas funções oficiais, a fim de tratar de assuntos pessoais. No entanto, a problemática que surge,
nessa situação, diz respeito ao contínuo benefício ou não da imunidade plena perante a jurisdição do Estado estrangeiro.
Sobre o tema, Eduardo Correia Baptista[107] entende que a imunidade dos órgãos estatais – no caso, dos chefes de Estado - continua “ainda que
esteja a levar a cabo uma visita privada e não oficial”. No mesmo sentido, Alvaro Borghi[108] ressalta que diante da necessidade de assegurar o livre
exercício de suas funções - fundamento principal do estatuto privilegiado que é concedido ao chefe de Estado -, a doutrina[109] reconhece a
imunidade de jurisdição no caso de vista privada no exterior.
De se destacar, também, o entendimento da Corte Internacional de Justiça no Caso entre a República Democrática do Congo v. Bélgica[110]-[111]
relativo à ordem de prisão internacional expedida pela Bélgica contra o então Ministro das Relações Exteriores Abdulaye Yerodia, no sentido de que
“[...] immunity and inviolability protect the individual concerned against any act of authority of another State which would hinder him or her in the
performance of his or her duties. The Court finds that in this respect no distinction can be drawn between acts performed by [...] in an official capacity
and those claimed to have been performed in a private capacity [...]”.
Nesta linha de raciocínio, a Comissão de Direito Internacional declarou, em 1972, quando da elaboração da Convenção sobre Prevenção e
Repressão de Crimes contra Pessoas Gozando de Proteção Internacional, incluindo os Agentes Diplomáticos, que um chefe de Estado tem direito a
uma proteção especial quando se encontra no estrangeiro independente da natureza de sua visita, seja ela oficial ou privada. De fato, a Convenção
não faz distinção quanto a isso, considerando pessoa gozando de proteção internacional o chefe de Estado que simplesmente se encontra em
Estado estrangeiro[112].
Quando se trata de uma visita incógnito, ou seja, quando o chefe de Estado viaja de forma desconhecida ao Estado estrangeiro, este tem o dever de
proteção no momento em que se tem conhecimento da estadia do agente em questão, de modo que “al Poder territorial incumbe el deber estricto de
velar por que nada atente contra el normal desenvolvimiento de huésped tan elevado[113]” Logo, conforme declarou o Instituto de Direito
Internacional conquanto não expressamente fazendo referência à expressão incógnito, as autoridades do Estado receptor devem, no instante em que
a qualidade de chefe de Estado é conhecida, ter em conta as imunidades das quais ele têm direito[114].
2.4 Antigos chefes de Estado
Em razão da imunidade do chefe de Estado não ser concedida pelo próprio interesse do agente, mas sim do Estado que ele dirige e representa,
costuma-se afirmar que a imunidade ratione personae – ou, também, procedural immunity - cessa de produzir efeitos quando o mandato finaliza[115].
Por outro lado, a imunidade rationae materiae subsiste após o término das funções oficiais, visto que esta protege os atos da função praticados pelo
chefe de Estado[116], uma vez que tais atos repercutem diretamente no domínio jurídico do Estado. Assim, depois de terem cessado as suas
funções não parece haver motivos sólidos para que apreciem qualquer imunidade em relação às capacidades particulares: a imunidade ratione
personae chega ao fim, e os atos privados não beneficiam de imunidade ratione materiae. Neste contexto, os fundamentos das imunidades dos
chefes de Estado decorrem principalmente em razão de garantir e facilitar o livre exercício das funções oficiais, isto é, pela teoria do interesse da
função[117].
O antigo chefe de Estado goza de imunidade material – substantive immunity - no que tange aos atos praticados no exercício de sua função oficial,
ou seja, com relação aos atos jus imperii. Logo, consoante afirma Hazel Fox[118], a imunidade material não impede procedimentos contra o antigo
chefe com relação aos atos privados enquanto no exercício de suas funções, a exemplo dos crimes financeiros para benefício próprio e tráfico de
drogas, como ocorrido com Manuel Noriega quando chefe do Estado do Panamá.
Neste sentido, a Resolução do Instituto de Direito Internacional destaca em seu artigo 13, n° 1 e 2 que “le chef d’Etat qui n’est plus em fonction ne
bénéficie d’aucune inviolabilité sur le territoire d’un Etat étranger. Il n’y bénéficir d’aucune immunité de juridiction tant en matière pénale qu’en matière
civile ou administrative, sauf lorsqu’il y est assigné ou poursuivi en raison d’actes qu’il a accmplis durante ses fonctions et qui participaient de leur
exercise [...]”.
A prática estatal reconhece aos antigos chefes algumas honras e privilégios por questão de cortesia, seja por motivo de visita oficial ou por alguma
atividade diplomática ad hoc. Portanto, quando um antigo chefe de Estado desempenha as funções de chefe de uma delegação especial, por
exemplo, goza das prerrogativas conferidas a um diplomata[119]. Assim, caso venha exercer alguma função especial nesse sentido, qualquer
imunidade em questão é determinada com base na função que o antigo agente desempenha, ao invés de sua capacidade como um ex-chefe de
Estado[120].
Ocorre que, a questão que se coloca é saber se os crimes cometidos pelos chefes de Estado durante o seu mandato devem ser considerados atos
da função ou simples atos privados, ou ainda, como os distinguir. Sobre o tema, há quem entenda que no atual estágio do direito internacional os
crimes internacionais e até mesmo delitos patrimoniais[121] não podem ser considerados como atos funcionais de maneira que os antigos chefes de
Estado não gozariam de tal imunidade.
De se destacar, aqui, que nem todos os atos praticados durante o mandato devem ser considerados atos funcionais. Por conseguinte, resta, em
seguida, adentrar no estudo sobre as imunidades dos chefes de Estado em matéria de crimes internacionais.
3 A imunidade dos chefes de Estado em matéria de crimes internacionais
É sem dúvida verdade que as imunidades concedidas aos chefes de Estado quando se encontram em território de um terceiro Estado apresentam
várias justificativas, dentre as quais, procura-se garantir um adequado grau de respeito pelos líderes estrangeiros em razão da posição que ocupa,
isto é, como símbolo ou representante pleno do Estado responsável por desenvolver relações internacionais com demais Países. Para além da
observância do princípio da igualdade soberana entre os Estados os objetivos das imunidades procuram assegurar o exercício pleno de suas funções
oficiais.
Certos autores argumentam não poder haver imunidade de jurisdição penal para a categoria de crimes classificados como crimes internacionais[122].
Algumas Convenções Internacionais excluem a imunidade dos chefes de Estado como a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de
Genocídio de 1948[123], a Convenção Internacional de 1973 sobre a Eliminação e Repressão do Crime de Apartheid[124], bem como a Convenção
sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968.
Neste contexto, a questão relevante para o tema surge quando um chefe de Estado é acusado pela prática de crimes internacionais. Ou seja, crimes
graves que transcendem as funções tradicionais do agente e que pela sua gravidade violam valores considerados importantes e fundamentais pela
comunidade internacional como um todo[125], a exemplo do genocídio e dos crimes contra a humanidade.
Ocorre que, frequentemente, as pessoas acusadas da prática de crimes internationais alegam a imunidade de jurisdição a elas reconhecida pelo fato
de desempenharem suas funções como verdadeiros funcionários do Estado.
Assim, surge a problemática no sentido de como conciliar a necessidade de garantir as prerrogativas desses agentes como ferramenta essencial
para condução das relações exteriores e, ao mesmo tempo, a proteção das normas de direito humanos, punindo aqueles que cometem crimes
internacionais. Logo, gozam os chefes de Estado de uma imunidade penal absoluta ou de prerrogativas sui generis quando esteja em causa um
crime internacional?
3.1. Tribunais Internacionais
A noção acerca do princípio da ausência de imunidade em razão de crimes internacionais[126] desenvolveu-se principalmente a partir dos Tribunais
de Nuremberg e Tóquio no pós-Segunda Guerra Mundial[127], visto que a partir destes Tribunais definiram-se os elementos típicos dos crimes de
guerra e dos crimes contra a paz, permitindo “um impulso fundamental na afirmação no direito internacional da noção de crime internacional praticado
por indivíduos[128]”.
Na sequência, com a instituição dos Tribunais Internacionais[129]Ad Hoc[130], nomeadamente para ex-Yugoslávia e Rwanda, desenvolveu-se a
ideia de que a posição oficial de um indivíduo não deveria ser considerada como forma de isenção de responsabilidade pelos atos cometidos no
exercício de suas funções oficiais. Deste modo, os Estatutos[131] destes Tribunais[132] estabelecem que a responsabilidade criminal individual recai
sobre a pessoa que tenha planejado, instigado, ordenado ou cometido um crime, independentemente da posição oficial[133] que o acusado venha a
ocupar, quer como chefe de Estado ou de Governo, por exemplo.
De fato, diversos dirigentes políticos da época que estavam no poder foram formalmente acusados perante esses Tribunais, a exemplo do
ex-presidente da República Federal da Yugoslávia, Slobodan Milosevic, pela prática de crimes de genocídio e outros graves delitos internacionais, e
o ex-Primeiro Ministro de Rwanda Jean Kambanda, acusado de crimes contra a humanidade e de genocídio.
O Estatuto de Roma de 1998 que instituiu o Tribunal Penal Internacional consagrou o princípio da responsabilidade individual em vários aspectos,
destacando a competência para processar e julgar pessoas físicas em seu artigo 25. Aduz, também, a responsabilidade dos chefes militares e outros
superiores hierárquicos, isto é, a condição política do agente não serve como motivo de isenção para a responsabilidade penal do acusado[134].
O Estatuto, ao assim dispor, não confere qualquer imunidade aos órgãos superiores do Estado, deixando ter efeitos, portanto, eventuais imunidade e
privilégios ou mesmo a posição ou os cargos oficiais que os acusados porventura ostentem. É o que dispõe o artigo 27, n° 2 no sentido de que “as
imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito
internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa”.
Logo, a qualidade de oficial de chefe de Estado não se caracteriza como causa excludente de responsabilidade penal nem legitima redução de
eventual pena atribuída ao agente em causa. Portanto, o fato de a pessoa assumir a condição institucional de chefe de um Estado soberano não
constituiria, pelo Estatuto de Roma, obstáculo à sua responsabilização criminal[135].
Ocorre que, a problemática surge com relação aos Estados que não se vinculam ao Tribunal Penal Internacional. A princípio, a um chefe de Estado
em exercício de um Estado não-Parte do Estatuto de Roma não se aplicaria o disposto no artigo 27 em função do não reconhecimento da jurisdição
internacional do TPI.
Contudo, interessante destacar o caso do Sudão em que o TPI pela primeira vez decretou um mandato de prisão a um governante em exercício[136].
Sabe-se que o Sudão não é Estado-parte do Estatuto de Roma, não reconhecendo a jurisdição deste Tribunal Internacional.
Entretanto, o Conselho de Segurança por meio da Resolução 1593 (2005) decidiu no sentido de que “acting under Chapter VII of the United Nations
Charter, the Security Council decided this evening to refer the situation prevailing in Darfur since 1 July 2002 to the Prosecutor of the International
Criminal Court. Adopting resolution 1593 (2005) by a vote of 11 in favour, none against with 4 abstentions (Algeria, Brazil, China, United States), the
Council decided also that the Government of the Sudan and all other parties to the conflict in Darfur would cooperate fully with the Court and
Prosecutor, providing them with any necessary assistance” [137].
Neste contexto, pode-se afirmar que o TPI teve sua jurisdição prorrogada para julgar o presidente sudanês, Omar Hassan al-Bashir, em razão do
artigo 13, “b” do Estatuto de Roma, o qual estabelece que o TPI poderá exercer jurisdição em matéria de crimes de genocídio, de guerra e crimes
contra a humanidade, isto é, a qualquer um dos crimes a que se refere o artigo 5º, caso: "o Conselho de Segurança, agindo nos termos do Capítulo
VII da Carta das Nações Unidas, denunciar ao procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses
crimes";
De maneira semelhante ao disposto no artigo 27 do Estatuto de Roma, a Resolução do Instituto de Direito Internacional de 2001 não reconhece
qualquer imunidade aos titulares de órgãos superiores do Estado – tais como chefes de Estado - perante Tribunais Internacionais quando tenham
perpetrado crimes internacionais. Assim, o artigo 11 estabelece:
“1. Les dispositions de la présente Résolution ne font pas obstacle:
a. aux obligations qui découlent de la Charte des Nations Unies;
b. à celles qui résultent des statuts des tribunaux pénaux internationaux ainsi que de celui, pour les Etats qui y sont parties, de la Cour pénale
internationale.
2. Les dispositions de la présente Résolution ne préjugent pas :
a. des règles déterminant la compétence du tribunal devant lequel l’immunité est soulevée;
b. des règles relatives à la détermination des crimes de droit international;
c. des obligations de coopération qui pèsent en ces matières sur les Etats.
3. Rien dans la présente Résolution n’implique ni ne laisse entendre qu’un chef d’Etat jouisse d’une immunité devant un tribunal international à
compétence universelle ou régionale’’.
No entanto, se por um lado o princípio da irrelevância da condição oficial para fins de persecução e responsabilidade criminal em razão da prática de
crimes internacionais foi consagrado nos mais diversos estatutos de Tribunais Internacionais, isto é, a imunidade que goza um chefe de Estado por
sua condição de alto representante estatal não obsta eventual responsabilização criminal perante um Tribunal Internacional[138], tal assertiva não
resulta clara e unânime quando se trata de jurisdição estrangeira.
Deste modo, em seguida o estudo pauta-se sobre a imunidade dos chefes de Estado perante tribunais estrangeiros quando estejam em causa crimes
internacionais, ou seja, core crimes.
3.2. A imunidade perante tribunais estrangeiros
Certamente a imunidade dos chefes de Estado perante os tribunais estrangeiros é questão mais controversa na doutrina. A imunidade de jurisdição
penal é, conforme anteriormente ressaltado neste relatório, mais acentuada de modo que a doutrina ainda se pauta no sentido de tratar-se de uma
concepção absoluta, quer pela “prática de crimes à luz do direito doméstico quer pela prática de crimes internacionais[139]”.
Assim, perante os tribunais estrangeiros os crimes internacionais cometidos por um chefe de Estado durante o exercício das suas funções gozam de
imunidade, ou seja, continua a beneficiar do estatuto da total imunidade de jurisdição penal – salvo consentimento expresso do Estado do agente,
tendo em vista a ausência de qualquer hierarquia entre os Estados soberanos em consonância com o princípio par in parem non habet jurisdictionem
e, também, por permitir o livre exercício de suas funções.
Entretanto, há quem defenda como Ghislaine Doucet[140] que o princípio da imunidade dos chefes de Estados estrangeiros em exercício sofre
algumas exceções necessárias, a fim de torná-lo compatível com outros princípios fundamentais reconhecidos e exigidos pela comunidade
internacional no campo dos direitos humanos e da dignidade humana.
Não obstante ainda permanecer a solução influente no sentido de se reconhecer uma imunidade absoluta, verificam-se algumas exceções
doutrinárias e também jurisprudenciais que procuram restringir o alcance da imunidade de jurisdição penal.
Neste contexto, talvez um dos exemplos mais emblemáticos com relação a antigos chefes de Estado seja a decisão da Câmara dos Lordes de Março
de 1999, a respeito do caso Pinochet em que foi denegada pela primeira vez[141] a imunidade para atos de tortura cometidos pelo ex-chefe de
Estado chileno depois de 1988, isto é, foi decidido que a imunidade [substantive immunity ou rationae materiae] não poderia ser aceita em relação ao
julgamento de crimes contra a humanidade[142].
Certamente o antigo chefe não gozaria de imunidade de jurisdição penal exceto para atos praticados durante o exercício da sua função. Neste
sentido afirma o Instituto de Direito Internacional na Resolução de 2001 no artigo 13, n° 2. Ademais, quando se trata de crimes internacionais em
razão da gravidade desses delitos não justificaria considerá-los no âmbito das funções e competências legítimas de um chefe de Estado[143].
Na verdade, o debate também recai sobre a definição de ato funcional, ou seja, ato de interesse do Estado e não do agente que o pratica. Logo, é
possível considerar o ato criminoso de um chefe de Estado como ato praticado a título privado?
Para Eduardo Correia Baptista[144], não é possível considerar a prática de crimes como atos necessariamente cometidos a título privado. Em sentido
parecido, Hazel Fox[145] afirma que um chefe de Estado em exercício goza de imunidade de jurisdição penal absoluta em relação aos atos
praticados no exercício de suas funções oficiais ou atos particulares. Também enfatizou a Corte Internacional de Justiça em 2002 na decisão relativa
à disputa do Congo contra a Bélgica que um chefe de Estado em exercício não pode depender se o crime alegado envolve atos privados ou não[146]
.
Contudo, ressalta ainda Eduardo Correia Baptista[147] a decisão de um dos juízes da House of Lords no caso Pinochet, no sentido de que “there to
be strong ground for saying that the implementation of torture as defined by the Torture Convention cannot be a state function” [148].
Neste contexto, há quem entenda que o não reconhecimento da imunidade quando esteja em causa a prática de crime internacional encontra-se em
harmonia com dois objetivos principais da doutrina da imunidade dos chefes de Estado, ou seja, o respeito pela igualdade soberana dos Estados e a
promoção das relações diplomáticas, uma vez que crimes de tortura, genocídio e crimes contra a humanidade estão fora do âmbito do que se pode
considerar funções de um agente estatal[149].
Sobre o tema, a CIJ[150] ressaltou estar claramente estabelecido em Direito Internacional que, além dos agentes diplomáticos e consulares, algumas
pessoas ocupantes de cargo elevado em um Estado, tais como o chefe de Estado, de governo ou o Ministro das relações exteriores, gozam em
outros Estados de imunidade de jurisdição, tanto civil quanto penal[151]. Para tais agentes, em razão das funções que ocupam - inclusive
presumidamente assumem poderes para agir em nome do Estado - é necessário garantir plena imunidade de jurisdição penal[152].
Consequentemente, o exercício de suas funções seria seriamente dificultado se a imunidade foi limitada aos atos oficiais e para atos cometidos
durante o período do mandato[153].
Esta sentença proferida pela CIJ foi criticada pelo fato de não ter tido em conta precedentes como o caso Pinochet[154], ou seja, “contrary to the
direction of international law suggested by the Pinochet precedent, the Court found no indication in opinio juris or state practice that immunities are
lifted in cases of war crimes or crimes against humanity” [155].
Para Stephen Wirth[156] há uma forte tendência no Direito Internacional para negar imunidade aos agentes estatais que cometeram os chamados
core crimes. A imunidade ratione personae [procedural immunity] permanece mesmo nesses casos, mas apenas para os agentes em exercício de
maneira que cessa seus efeitos quando do término do mandato oficial. Isto é, o chefe de Estado é protegido pela imunidade ratione personae
enquanto permanecer no cargo, podendo ser posteriormente responsável por tais crimes[157]. Logo, ele estaria protegido apenas pela imunidade
ratione materiae [substantive immunity] que deve ser interpretada, segundo o autor, como não aplicável quando se tratar de crimes internacionais.
De modo geral, ao considerar até que ponto existem exceções à imunidade de ex-chefes de Estado ou aqueles que estejam em exercício, a partir da
análise dos tribunais nacionais dos Estados pode revelar duas visões conflitantes[158]. Por um lado, nega-se qualquer exceção à imunidade perante
um tribunal nacional que não seja para atos praticados a título privado. Neste caso a problemática pode surgir quanto à uma definição precisa deste
termo. Por outro lado, tem-se admitido alguma exceção em particular pela regra estabelecida no Direito Internacional de que o status oficial do agente
não é motivo de isenção de responsabilidade quando se trata de um crime internacional[159].
É sem dúvida verdade a complexidade no que tange ao âmbito e à extensão das imunidades concedias aos chefes de Estado em exercício perante
uma jurisdição estrangeira. Isto decorre pelo fato de que, conciliar um bom desenvolvimento das relações internacionais dos Estados soberanos com
a não impunidade da responsabilização de um dirigente político pela prática de crimes considerados graves, torna-se uma questão dificultosa e
controversa.
Considerações Finais
Analisou-se a natureza ou qualidade do cargo de chefe de Estado como questão que o Direito Internacional não define, isto é, cada Estado determina
e qualifica em seu ordenamento jurídico interno sua forma de designação e competências em matéria de relações externas. Neste contexto, as
atribuições do chefe de Estado no plano internacional consistem classicamente no jus representationis omnimodae.
Restou demonstrado que, por se tratar de “pessoa internacionalmente protegida”, ao chefe de Estado é garantido um conjunto de prerrogativas
reconhecidas pelo Direito Internacional consuetudinário, bem como pelas regras cortesia internacional. Além disso, a obrigação de Estados terceiros
em tratar a pessoa do chefe de Estado com respeito e preveni-lo de eventual ataque à sua pessoa, dignidade e liberdade surge quando do
conhecimento de sua presença em território estrangeiro.
Nesta linha de raciocínio, o reconhecimento de um status privilegiado aos chefes de Estado[160] decorre principalmente para garantir o livre exercício
de suas funções oficiais e diplomáticas. As prerrogativas apresentam, dessa maneira, sobretudo uma natureza jurídica funcional, pois é inerente às
funções desempenhadas pelo chefe de Estado na sua qualidade de representante de um Estado soberano que formalmente pode conduzir a atos
que produzem efeitos jurídicos no plano internacional.
Afirmou-se, ainda, que tais prerrogativas estão essencialmente contidas em duas fontes, ou seja, emnormas consuetudinárias e normas
convencionais, mas que a existência de uma determinada lacuna jurídica no que tange ao tratamento específico sobre as prerrogativas que
beneficiam esses agentes políticos na ordem internacional é ainda uma realidade. Daí resulta, por exemplo, a existência de dúvidas quanto à
aplicabilidade do princípio da ausência de imunidade com relação aos chefes de Estados.
Demonstrou-se que para além da imunidade ratione materiae, a qual subsiste após o término das funções já que protege os atos da função
praticados pelo chefe de Estado, tais agentes gozam da imunidade ratione personae em relação às atividades que são pessoais e desconexas com
as funções oficiais. Isto é, a imunidade ratione personae chega ao fim quando do término do mandato oficial, e os atos privados não beneficiam de
imunidade ratione materiae.
Logo, o chefe de Estado em função se beneficia das imunidades ratione personae e materiae; já com relação ao antigo chefe de Estado, este goza
desta última salvo no que tange aos atos praticados no exclusivo interesse pessoal.
No presente relatório verificou-se também que embora haja doutrina no sentido de reconhecer uma imunidade absoluta aos chefes de Estados, é
possível encontrar algumas exceções que buscam restringir o alcance da imunidade de jurisdição penal. Assim, há quem entenda que o direito
internacional moderno que sugere uma concepção absoluta da imunidade, mormente no que diz respeito à prática de crimes internacionais, é
incompatível com os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.
Entretanto, o princípio da irrelevância da condição oficial para fins de responsabilização criminal quanto à prática de crimes internacionais é patente
nos diversos estatutos dos Tribunais Internacionais. De modo geral, com relação aos tribunais internacionais, especialmente ao TPI, o chefe de
Estado – estando em exercício ou não, vide caso do Presidente do Sudão -, não goza de imunidade perante tal jurisdição.
Diferentemente, a convergência de opinião não ocorre quando esteja em causa a imunidade de jurisdição do chefe de Estado perante um tribunal
estrangeiro. É sem dúvida verdade a falta de decisões nacionais sobre este ponto que possa remeter a uma prática comum e unânime, de maneira
que o mecanismo da jurisdição universal especialmente quanto à acusação de chefes de Estado por crimes internacionais revela-se um fenômeno
relativamente recente.
Se por um lado, defende-se que para a boa condução das relações internacionais sob autoridade da pessoa do chefe de Estado, bem como para não
prejudicar o efetivo e pleno desempenho de suas funções, este agente quando esteja em exercício não pode ser criminalmente acusado por crimes
graves; por outro, alega-se a não impunidade da responsabilização de um dirigente político pela prática de tais delitos, uma vez que o Direito
Internacional não pode garantir as imunidades com relação a atos que o mesmo Direito condena como aqueles que atacam ou violam os próprios
interesses da comunidade internacional no seu conjunto.
Diante dessa problemática que efetivamente tem sido objeto de estudos acerca das imunidades dos chefes de Estado pode-se afirmar que as
prerrogativas concernentes a tais agentes situam-se numa categoria sui generis no Direito Internacional que, atualmente, tem sofrido críticas quanto
ao seu caráter absoluto e amplo especialmente quanto à prática de crimes internacionais. Por tais motivos, deve-se sopesar o caráter representativo
e jurídico-funcional do cargo que ocupa um chefe de Estado para fins de reconhecimento de imunidade de jurisdição, sobretudo no que diz respeito
aos crimes internacionais.
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ICC-02/05-01/09. 04 de Março de 2009. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc639078.pdf>. Notas: [1] Relatório apresentado à
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa como requisito para aprovação na disciplina de Direito Internacional Público cursada no Mestrado em
Ciências Jurídico-Internacionais. [2] Sobre o tema, ver ALEJANDRO J. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Leciones de Derecho Internacional Público, Madrid:
Tecnos, 2002, pág. 353, “en cualquiera de los modelos históricos de sociedad internacional, y no importa el punto de arranque que se establezca en
el nacimiento del Derecho internacional, ha existido permanentemente la necesidad de relacionarse los diferentes sujetos de dich Derecho. La
necesidad ha sido tan sentida y, con frecuencia, de tal envergadura que posiblemente puede afirmarse que la regulación de estas relaciones
constituye no sólo la primera, en el timepo, institución de Derecho internacional sino que, más aún, puede señalarse igualmente como la institución
más acabada y perfilada de dicho ordenamiento”. [3] MANUEL DIEZ VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Público, pág. 330-331. [4]
GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. Curso de Direito Internacional Público, 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, pág. 261. [5] Neste sentido, ver
ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Lições de Direito Interacional Público, 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988; ARTHUT WATTS, Heads of State.
Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Heidelberg and Oxford University Press. Disponível em: < www.mpepil.com >; ARTHUR
WATTS, Heads of Governments and Other State Officials. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Heidelberg and Oxford University
Press. Disponível em: < www.mpepil.com >; GERSON DE BRITTO MELO BOSSON, Direito Internacional Público. 3ª ed. DelRey, pág. 291; JEAN
SALMON, Representatives of States in International Relations. Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Heidelberg and Oxford
University Press. Disponível em: < www.mpepil.com >. [6] Já afirmava JOSÉ SEBASTIÁN DE ERICE, Normas de Diplomacia y Derecho Diplomático,
Tomo I. Madrid: 1945, pág. 218: “[...] es – en sí propio – la personificación de su Patria, mientras sea su cabeza visible”. [7] Nuclear Tests (Australia
v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pág. 253. Disponível em:
<http://www.icj-cij.org/docket/files/58/6093.pdf?PHPSESSID=8ea668c8f748b8c137463f60752aa450>. [8] Parte II – Conclusão e entrada em vigor dos
tratados, Seção I – Conclusão dos Tratados, Artigo 7º, §2° [Plenos Poderes]. [9] CRISTINA QUEIROZ, Direito Internacional e Relações
Internacionais. Lisboa: Coimbra Editora, 2009. [10] Op. Cit., pág. 331. [11] MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 331, afirma, ainda, que a
concepção da soberania nacional e sobretudo a teoria da divisão de poderes influenciam de maneira notável na configuração do exercício das
faculdades dos chefes de Estado, que se encontram limitadas nas democracias parlamentares. Isto é, o chefe de Governo adquire, nas relações
exteriores, uma enorme relevância e autoridade plena para representar o País, de maneira que suas atribuições podem, por conseguinte, ser
diferidas daquelas concedidas aos chefes de Estado. [12] ARTHUR WATTS, Heads of Governments and Other State Officials, Op. Cit., pág. 01. [13]
Tal como ocorre com as atribuições do chefe de Estado, o princípio da determinação do direito doméstico também constitui a base no que tange às
competências dos chefes de Governo. [14] Aponta ALVARO BORGHI, L’immunité des dirigeants politiques en droit international, Série II. Volume 2.
Paris: Helbing & Lichtenhahn – Bruylant – L.G.D.J., 2003, pág. 21, que a determinação do órgão que exerce as mais altas funções dentre de um
Estado baseia-se no princípio da determinação interna. Ressalta o autor que o termo "exercer as mais altas funções dentro de um Estado” pode, a
princípio, parecer impreciso, mas é a expressão que está consagrada no direito diplomático para designar o chefe de Estado. [15] Chefe de Estado.
Coimbra: Atlântida Editora, 1970. [16] Para uma análise do tema, trazendo uma diversidade de exemplos, ver ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág.
21-40. [17] Neste sentido, ARTHUR WATTS, Heads of State,Op. Cit., pág. 01. [18] Manuel Droit Constitutionnel. 28ª ed. Librarie Général de Droit et
Jurisprudence, pág. 136. [19] Op. Cit., pág. 32. [20] CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Curso de Direito Internacional Público. 15ª ed. revista e
ampliada. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 407-410, ao tratar sobre o tema do reconhecimento de governo -de facto e de jure - afirma que
esta distinção entre as duas formas não tem, para o autor, qualquer razão de ser não obstante ter algum apoio na prática internacional. Assim, a
origem extralegal de um governo não teria, atualmente, relevância para a vida internacional, visto que o qualificativo de facto ou de jure é meramente
político, de modo que todo governo que exerça a sua autoridade como sendo a única em um Estado é governo de jure. O autor critica a não
aceitação da validade de leis e atos de um governo não reconhecido por um Estado, bem como a prática predominante – com algumas exceções –
de somente admitir a imunidade de jurisdição dos governos reconhecidos, o que violaria o princípio “par in parem non habet imperium”. [21]
Disponível em <http://www.un.org/law/icjsum/9625.htm>. [22] ARTHUR WATTS, Heads of State, Op. Cit., pág. 01, ressalta inclusive que a CIJ ao
invés de inquirir acerca da lei doméstica, preferiu discutir no fato do reconhecimento da qualidade de chefe de Estado, em particular, pela ONU. [23]
No que diz respeito ao chefe de Estado de jure e de facto, interessante destacar a análise de SALVATORE ZAPPÀLA, Do Heads of State in Office
Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case before the French Cour de Cassation. EJIL (2002), Vol. 12, N° 3, pág.
596-596, ao analisar a decisão da Cour de Cassation de Paris concernente à acusação de Mouammar Ghaddafi da Líbia quanto à prática de atos de
terrorismo, afirma que poderia ser considerado como chefe de Estado de fato, uma vez que as funções oficiais de declarar a guerra, concluir e
ratificar tratados foram atribuídas ao Conselho do Comando Revolucionário. [24] CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Curso de Direito
Internacional Público. Vol. II.15ª ed. revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 1370. [25] Neste sentido, ALVARO BORGHI, Op. Cit.,
pág. 33. [26] Nestes termos, ARTHUR WATTS, Op. Cit., pág. 02. [27] De acordo com CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Op. Cit., pág. 1369,
o chefe de Estado é considerado a mais alta autoridade do Estado, vez que é o representante deste na ordem jurídica internacional, de maneira que
a política externa deve seguir a sua orientação. [28] Sobre o tema, destaca PAUL GUGGENHEIM, Traité de Droit International Public, Tome I,
Genève: Librairie de l’Université, George & Cie S.A., 1953, pág. 485, “la position que le droit international reconnaît au chef d'Etat en tant qu'organe
suprême chargé des relations interétatiques est en rapport étroit avec les prérogatives que le droit constitutionnel accordait au prince régnant à
l'époque où le droit international s'est formé. Il avait le jus repaesentationis omnimodo, c'est-à-dire la puissance étatique absolue”. [29] Neste sentido,
MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 332. [30] GERSON BOSSON DE BRITTO MELLO, Op. Cit. [31] CELSO D. DE ALBUQUERQUE
MELLO, Op. Cit., pág. 1369. [32] JORGE MIRANDA, Op. Cit., por exemplo, afirma: “aos chefes de Estado pertence representar os Estados na vida
jurídica internacional; eles possuem o jus representations omnimodae, apesar de este direito poder sofrer limitações decorrentes do direito interno de
cada Estado”. [33] Sobre tal referência, ver CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Ibidem, idem. [34] Contudo, de acordo com JOSÉ JUSTE
RUIZ, MIREYA CASTILLO DAUDÍ, Derecho Internacional Público, Valencia: Punto y Coma, 2002, pág. 212, embora a prática internacional
reconhecer a capacidade do chefe de Estado para atuar em nome e por conta do Estado, esta atribuição “se reconoce además de un modo pleno, no
pudiéndose alegar las restricciones establecidas por El Derecho interno a no ser que afecten a una norma fundamental del mismo y sean
manifiestas”. De fato, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados dispõe em seu artigo 46: “1. A circunstância de o
consentimento de um Estado em ficar vinculado por um tratado ter sido manifestado com violação de uma disposição do seu direito interno relativa à
competência para concluir tratados não pode ser invocada por esse Estado como tendo viciado o seu consentimento, salvo se essa violação tiver
sido manifesta e disser respeito a uma norma de importância fundamental do seu direito interno”. [35] Neste sentido, JEAN SALMON,
Representatives of States in International Relations, Op. Cit., pág.03. [36] Documento disponível em: <
http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7349.pdf>. [37] Na ocasião, a Corte afirmou que as declarações públicas do Presidente Francês, anunciando sua
intenção de encerrar a condução de tais testes constituiram declarações unilaterais da República da França. [38] ALEJANDRO J. RODRÍGUEZ
CARRIÓN, Op. Cit., pág. 360, aponta que “el Derecho internacional reconoce al Jefe de Estado un status privilegiado que rebasa con mucho las
facilidades reconocidas a los demás representantes extranjeros y que configura un cuadro que excede sobremanera las estrictas exigencias que
supondría una pura concepción funcional”. Em sentido parecido, MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 332. [39] No entanto, o direito
internacional começa a identificar algumas situações em que a imunidade não justificaria persistir, como no caso em que um chefe de Estado comete
crimes graves que violem o direito internacional. [40] ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Publico. 5ª ed. Tradução de Antonio Truyol y
Serra. Madrid: Aguilar, 1973, pág. 259, denomina a inviolabilidade como uma ação de facere, isto é, uma proteção que o Estado receptor deve
garantir ao agente contra atos ilícitos. NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER, ALLAIN PELLET, Direito Internacional Público, 2ª ed. Tradução
de Vítor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, pág. 764, destacam, com base na decisão da Corte Internacional de Justiça
de 1980 relativo Personnel diplomatique et consulaire dês États-Unies à Téhéran, que a inviolabilidade trata de uma regra fundamental impondo ao
Estado acreditador o dever de não pôr em causa os locais da missão e os bens que ali se encontrem, como também, de tomar medidas necessárias
para proteger e precaver de eventuais ofensas. No mesmo sentido, J.- MAURICE ARBOUR,Droit International Public, 4ª ed. Canada: Yvon Blais,
2002., pág. 208. Ainda, JOE VERHOEVEN, Droit International Public, Bruxelas: Larcier, 2000, pág. 113, ressalta que “l'inviolabilité de l'agent est
renforcée par la liberté de déplacement et de circulation qui lui est reconnue sur le territorie de l'état accréditaire”. [41] Neste sentido, JOSÉ JUSTE
RUIZ, MIREYA CASTILLO DAUDÍ, Op. Cit., pág. 213; MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 332. [42] Artigo 1º: “La personne du chef d’Etat
est inviolable sur le territoire d’un Etat étranger. Elle ne peut y être soumise à aucune forme d’aarestation ou de détention. Les autorités de celui-ci
traitent ce chef d’Etat avec le respect qui lui est dû et prennent toutes mesures raisonnables pour empêcher qu’il soit porté atteinte à sa personne, à
sa liberté ou à sa dignité’. [43] Afirma RICHARD K. GARDINER, International Law, England: Pearson Education Limited, 2003, pág. 340, “Inviolability
signifies that no form of coercion or interference whatever is permitted against a person or property having such status. Immunity means exemption
from the jurisdictional processes that normally apply to most individuals and legal persons within any state. Privileges is a term generally associated
with immunities but less extensive in scope. It refers to established practices, such as exemption from taxation, from customs duties, from participation
in compulsory social security schemes, from personal and public obligations and from nationality laws, all of which were probably more in the nature of
courtesies initially but are now part of the general regime”. [44] NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER, ALLAIN PELLET, Op. Cit., pág. 762.
[45] Sobre o tema, AHMED MAHIOU, Cours general de droit international public, Collected Courses of the Hague Academy of International Law.
2008. Tome 337. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pág. 170, afirma que embora seja inegável que as imunidades deccorem do
direito internacional, não é sempre o caso para os privilégios. Logo, alguns deles podem ser inerentes às regras do direito internacional, como, por
exemplo, a Convenção de Viena para isenções fiscais, mas outras medidas correspondem a atos de cortesia do Estado receptor que concede certas
isenções e facilidades, particularmente em matéria aduaneira. Ainda, WLADMIR BRITO, Direito Diplomático, Op. Cit., pág. 73, esclarece que certos
autores entendem que juridicamente os privilégios dependem exclusivamente do direito interno dos Estados, em nada afetam a soberania, pois os
Estados podem concedê-los conforme a própria conveniência e no âmbito de sua competência interna, alargandos-os ou restringindo-os. [46] Artigo
36. 1. De acordo com leis e regulamentos que adote, o Estado acreditado permitirá a entrada livre do pagamento de direitos aduaneiros, taxas e
gravames conexos, que não constituam despesas de armazenagem, transporte e outras relativas a serviços análogos: a) dos objetos destinados ao
uso oficial da Missão; b) dos objetos destinados ao uso pessoal do agente diplomático ou dos membros de sua família que com ele vivam, incluídos
os bens destinados à sua instalação. [47] Nestes termos, WLADIMIR BRITO, Direito Consular, Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004, pág. 129; WLADIMIR BRITO, Direito Diplomático, Lisboa: Ministério dos Negócios Estrangeiros, 2007, pág. 68. [48] Sobre esta
distinção, ver ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 53-56; ANTONIO CASSESSE, When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?
Some Comments on the Congo v. Belgium Case. In: European Journal of International Law. Vol. 13, n° 4, 2002; HEIDI ALTMAN, The Future of Head
of State Immunity:The Case against Ariel Sharon, pág. 04. [49] WLADIMIR BRITO, Direito Diplomático, pág. 74, destaca, ainda, a teoria de
STANISLAW EDWARD NAHLIK,que assinala as prerrogativas – imunidades, inviolabilidades e privilégios – em ratione personae e ratione rei, ou
seja, a primeira são pessoais e dize respeito a inviolabilidade da pessoa do diplomata, imunidade de jurisdição, isenções ficais, etc.; e a segunda
concerne à inviolabilidade dos locais da missão, dos arquivos e correspondência, meios de transporte, dentre outros. [50] Neste sentido, RICHARD
K. GARDINER, Op. Cit., pág. 384. [51] Ver HAZEL FOX, The Law of State Immunity, pág. 667. [52] Interessante destacar as lições de ANTONIO
CASSESSE, Ibidem, pág. 863, no sentido de que esta categoria relaciona-se com o direito substantivo, ou seja, “it is a substantive defence (although
the state agent is not exonerated from compliance with either international law or the substantive law of the foreign country, if he breaches national or
international law, this violation is not legally imputable to him but to his state, in other words, individual criminal or civil liability does not even arise)’, de
maneira que também abrange os atos oficiais do agente estatal de jure ou de facto e não cessa ao término das funções oficiais e pode ser invocado
perante qualquer outro Estado (efeito erga omnes). [53] Ao tratar das imunidades dos órgãos superiores dos Estados, EDUARDO CORREIA
BAPTISTA, Op. Cit., afirma que o princípio tradicional é o de eles gozam de plena imunidade perante os tribunais penais de Estados terceiros, seja
pela prática de crimes à luz do Direito do foro, seja pela prática de crimes internacional. [54] Neste sentido, HAZEL FOX, Op. Cit., pág. 666. [55]
Neste sentido, ANTONIO CASSESE, Op. Cit. pág. 862. [56] YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Vol. II, Part II, 1991. Doc.
A/CN.4/SER.A/1991/Add.l (Part 2). [57] Neste sentido, SALVATORE ZAPPALÀ, Op. Cit., pág. 600. [58] Op. Cit., pág. [59] No caso, a doutrina
procura distinguir atos jure imperii e atos privados. MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 333, aponta que é necessária análise da prática de
cada Estado nesta matéria. [60] NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER, ALLAIN PELLET, Op. Cit., pág. 762, destacam, inclusive, alguns
autores que entendem por um lado, que os privilégios dependeriam exclusivamente do direito interno do Estado acreditador para concedê-los; e, por
outro, autores que afirmam não haver qualquer distinção entre os termos. [61] Neste sentido, WLADIMIR BRITO, Direito Consular. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004, pág. 129. [62] Destaca HAZEL FOX, Op. Cit., pág. 686, que historicamente havia a tendência em igualar o chefe de Estado
com a posição do Estado do qual ele representava. [63] Sobre o assunto, ver MICHAEL A. TUNKS, Diplomats or Defendants? Defining the future of
head-of-state immunity. In: Duke Journal Law, 2002, pág. 653. [64] Ver também RICHARD K. GARDINER, Op. Cit., pág. 368 e ss. [65] Aponta
EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito Internacional Público, Vol. II, Coimbra: Almedina, 2004, pág. 141, a imunidade como um dos corolários do
princípio da igualdade, de modo que, a princípio, nenhum Estado pode julgar os atos de um outro ou mesmo de um dos seus órgãos superiores,
máxime, por intermédio de um dos seus tribunais, sem o consentimento deste. [66] Explica IAN BROWNLIE, Op. Cit., pág. 321, dois princípios sob
os quais a imunidade de soberania reside: “the one, expressed in the maxim par in parem non habet jurisdictionem, is concerned with the status of
equality attaching to the independent sovereign; legal persons of equal standing cannot have their disputes settled in the courts o fone of them. [...].
The other principle on which immunity is based is that of non-intervention in the internal affairs of other states [...]”. Também sobre o tema, ANTONIO
CASSESE, International Law, 2ª ed. Oxford, pág. 99, destaca que a doutrina da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros se baseia em duas
perspectivas: “first, States must not interfere with public acts of foreign sovereign State out of respect for their independence. Second, generally
speaking and with regard to both domestic decisions and decisions made by foreign countries, the judiciary should not interfere with the conduct of
foreign policy by either national or foreign governmental authorities, on the principle of separation of powers [...]”. [67] Neste sentido, MICHAEL A.
TUNKS, Op. Cit., pág. 653. [68] Tratando sobre a doutrina da imunidade relativa de jurisdição, ver ANTONIO CASSESE, Op. Cit., pág. 100 e ss; IAN
BROWNLIE, Ibidem, pág. 323 e ss; [69] Especificamente com relação aos chefes de Estado, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 47, aponta que no
século XX, a doutrina quase de forma unânime rejeita a assimilação do chefe de estado e o fundamento de sua imunidade sobre o princípio par in
parem non habet imperium. No entanto, destaca o autor algumas exceções, recentes, de decisões que se basearam nesse princípio: o caso
PINOCHET de 1999. [70] Cf. ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 48; CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Op. Cit., pág. 1383; JEAN SALMON,
Manuel de Droit Diplomatique, Bruxelles: Bruylant, 1994, pág.175-176 [71] Op. Cit., pág. 48. [72] Ver também PAUL GUGGENHEIM, Op. Cit., pág.
496. [73] Destaca JEAN SALMON, Op.Cit., pág. 176, que esta teoria é especialmente errada, uma vez que os membros da missão são obrigados a
respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditante. [74] Neste sentido, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 49, citando ALEXANDRE
MÉRICNHAC. [75] Neste sentido, CELSO D. DE ALBUQUERQUE MELLO, Op. Cit., pág. 1383. [76] The Law of State Immunity, 2ª ed. New York:
Oxford University Press, 2008, pág. 673. [77] Criticando a teoria do caráter representativo, ver JEAN SALMON, Op. Cit., pág. 182. [78] Cf.
WLADIMIR BRITO, Direito Diplomático, Op. Cit., pág. 71; ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 50-51. [79] Nota-se, contudo, que a Convenção parece
adotar quer a Teoria do Caráter Representativo, quer a Teoria do Interesse da Função. [80] Esta teoria é defendida por ALVARO BORGHI, Op. Cit.,
pág. 50-51, entendendo ser a única a fundamentar as imunidades diplomáticas e as imunidades dos chefes de Estados. [81] Traité de Droit
International Public. Tome II, p 496. [82] Institut de Droit International. Session de Vancouver – 2001: Les immunités de juridiction et d’exécution du
chef d’Etat et de gouvernement em droit international. Disponível em: <http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2001_van_02_fr.PDF> [83] ACDI 1991,
vol. II, parte 2. [84] Parágrafo 19. “[...]The immunities ratione personae, unlike immunities ratione materiae which continue to survive after the
termination of the official functions, will no longer be operative once the public offices are vacated or terminated. All activities of the sovereigns and
ambassadors which do not relate to their official functions are subject to review by the local jurisdiction, once the sovereigns or ambassadors have
relinquished their posts. Indeed, even such immunities inure not to the personal benefit of sovereigns and ambassadors but to the benefit of the States
they represent, to enable them to fulfill their representative functions or for the effective performance of their official duties [...]”. [85] Neste sentido,
MICHAEL A. TUNKS, Op. Cit., pág. 652 e ss. [86] Em sentido parecido, aponta MICHAEL A. TUNKS, Ibidem, idem, ‘heads of State who travel
abroad perform crucial and unique diplomatic tasks, and, therefore, a principal purpose of head-of-state immunity is to allow state leaders freely to
conduct diplomacy in foreign countries”. [87] ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 61 e ss., subdivide as fontes das imunidades em duas espécies:
internacionais [direito costumeiro e convencional] e nacionais [disposições específicas que alguns países possuem com relação às imunidades dos
chefes de Estado ou, ao menos, a certos aspectos das mesmas, a exemplo do State Immunity Act de 1978 do Reino Unido e do Foreign Sovereign
Immunity Act de 1976 nos Estados Unidos]. [88] JEAN SALMON, Op. Cit., pág. 590, exemplificando o disposto no Projeto da Comissão de Direito
Internacional sobre as Imunidades dos Estados, de maneira que a Comissão “[...] s’est bornée à prévoir une disposition (art. 3 § 2º) qui précise que le
projet d’articles n’aaffecte pás ‘... les privilèges et immunités que le droit international reconnaît rationae personae aux chefs d’Etat’. C’est dire
implicitement que la matière releve du droit coutumier”. Ver também, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 71, o qual destaca “l’origine coutumière de
l’immunité internationale des chefs d’Etat n’a jamais été réellement contestée”; MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. [89] Também na
Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 considera em seu Preâmbulo que “as normas de direito internacional consuetudinário
devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção”. [90] ALVARO
BORGHI, Op. Cit., pág. 72, por exemplo, aponta que a fim de preencher as lacunas do direito convencional e as imprecisões do direito
consuetudinário, alguns Estados promulgaram regras internas, com o intuito de fornecer uma base jurídica estável para a imunidade dos chefes de
Estado ou pelo menos alguns de seus aspectos. [91] Segundo a Convenção, artigo 1º, ‘d’, chefe da missão especial “is the person charged by the
sending State with the duty of acting in that capacity”. [92] (a) A “special mission” is a temporary mission, representing the State, which is sent by one
State to another State wth the consent of the latter for the purpose of dealing with it on specific questions or of performing in relation to it a specific
task”. [93] Op. Cit., pág. 65-66. [94] Neste sentido, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 67, entendendo por uma aplicação por analogia aos chefes de
Estado, aponta que “[...] les solutions retenues dans cette Convention pourront, dans de très nombreux cas, leur être étendues a fortiori”. [95]
Adopted by the General Assembly of the United Nations on 2 December 2004. Disponível em:
<http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/4_1_2004.pdf>. [96] Artigo 3, n° 3. [97] De se destacar, aqui, conforme lembra
ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Op. Cit., pág. 360, que por razões de cortesia internacional e “para que o prestígio e independência do chefe de
Estado não fiquem, de qualquer forma, afetados, é habitual que as imunidades [...] se estendam aos membros da sua comitiva e aos familiares que o
acompanham”. [98] Artigo 29 da Convenção sobre Missões Especiais. [99] Artigo 26 da Convenção sobre Missões Especiais. [100] Artigo 25 da
Convenção sobre Missões Especiais. [101] Interessante a observação de ARTHUR WATTS, Heads of State Op. Cit., pág. 04, no sentido de que
“apart from the inviolability which attaches to the property of a Head of State, property owned by a Head of State in a foreign State for official purposes
will probably be regarded as the property of the foreign State and as such subject to the legal regime applying to state property, affording it a wide
exemption from measures of attachment, arrest or execution”. Vide os artigos 18 a 21 da Convenção da ONU sobre as Imunidades de Jurisdição dos
Estados e seus Bens de 2004. [102] Artigo 27 da Convenção sobre Missões Especiais. [103] EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Op. Cit., pág. 152,
assinala que o princípio tradicional é o de que os órgãos superiores dos Estados gozam de plena imunidade perante os tribunais penais de Estados
estrangeiros quer pela prática de crimes à luz do direito doméstico quer pela prática de crimes internacionais. Ver também, ARTHUR WATTS, Ibidem,
idem. ALBINO DE AZEVEDO SOARES, Op. Cit., pág. 360, aponta que é reconhecida “completa imunidade de jurisdição criminal, devendo ser
conduzido à fronteira, caso se torne eventualmente perigoso”. [104] A Cour de Cassation Francesa no caso relativo ao ex-presidente da Líbia,
Muannmar Ghaddafi, acusado de da prática de terrorismo, em 2001 declinou sua jurisdição e reconheceu a imunidade do então Presidente, alegando
que o direito internacional costumeiro proíbe o exercício de jurisdição criminal sobre um chefe de Estado em função. Entretanto, importante ressaltar
que anteriormente o Tribunal de Apelação de Paris em 2000 decidiu por não reconhecer a imunidade de Ghaddafi, numa tentativa de excepcionar a
imunidade absoluta de um chefe de Estado. Sobre o tema, ver SALVATORE ZAPPALÀ, Op. Cit. [105] Destacando tal exceção, ver EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, Op. Cit., pág., 156. [106] Ibidem, idem. [107] Op. Cit., pág. 155. [108] Op. Cit., pág. 87-88. [109] Também, SALVATORE
ZAPPALÀ, Op. Cit., pag. 599, afirma que a proteção ao chefe de Estado é geralmente garantida quer nas missões oficiais quer para visitas privadas
(ou mesmo incógnito). [110] Case Concerning The Arrest Warrant of 11 April 2000 [Democratic Republic of the Congo v. Belguim], 14 de Fevereiro de
2002, Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/121/8126.pdf>. § 55. [111] Sobre a decisão da CIJ, ver dentre muitos outros, ANTONIO
CASSESE, Op. Cit.; JAUME FERRER LLORET, Impunidad v. Inmunidad de Jurisdicción: La Sentencia Del Tribunal Internacional de Justicia de 14 de
Febrero de 2002. In: Anuario de Derecho Internacional. XVIII. Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 2002, pág.
305-346; MARINA SPINEDI, State Responsibility v. Individual Responsibility for International Crimes: Tertium Non Datur? In: European Journal of
International Law. Vol. 13, n° 4, 2002, pág. 895-899; MATTHIAS GOLDMAN, Arrest Warrant Case (Democratic Republic of the Congo v Belgium). In:
Max Planck Encyclopedia of Public Internationall Law. Disponível em < www.mpepil.com >; MICHAEL A. TUNKS, Op. Cit. [112] Vide artigo 1, n° 1, ‘a’.
[113] Cf. JOSÉ SEBASTIÁN DE ERICE Y O’SHEA, Op. Cit., pág. 218. Segundo o autor, “el incógnito estricto es tan severo que por él un Jefe de
Estado busca escapar totalmente al conocimiento de las Autoridades y particulares del país extranjero en que se encuentre. Aun en este caso, ante la
gran dificultad que para el expedicionario tiene el pasar absolutamente desapercibido”. [114] Aponta HAZEL FOX, Op. Cit., pág. 699, que a
obrigação de tratar o chefe de Estado com o devido respeito e previr qualquer atentado à sua pessoa, liberdade ou dignidade surge a partir do
momento em que o Estado estrangeiro tem conhecimento de sua presença. [115] ANTONIO CASSESE, International Law, Op. Cit., pág. 118. [116]
Vide o Projeto da Comissão de Direito Internacional sobre a Imunidade de Jurisdição dos Estados e seus Bens, pág. 50. [117] Neste sentido,
ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 130. [118] Op. Cit. No mesmo sentido, ALVARO BORGHI, Ibidem, pág. 131. [119] ALVARO BORGHI, Op. Cit.,
pág. 130. [120] ARTHUR WATTS, Heads of State, Op. Cit., pág. 05, “if after leaving Office they are given some special international function to
perform, then any question of immunity Will fall to be determined on the basis of that special function rather than on the basis of their former capacity
as a Head of State”. [121] Sobre o tema, ver ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 381 e ss. [122] Cf. SYLVAIN MÉTILLE, L’immunité des chefs d’Etat au
XXI siècle: Les conséquences d l’affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000, citando ASCENSIO H. In: Revue de Droit International et de Sciences
Diplomatiques et Politiques, vol 82 / n°1 janvier-avril 2004, PP. 29 à 86. Disponível em:
<http://doc.rero.ch/lm.php?url=1000,41,4,20060711113757-GH/mem_M_tilleS.pdf>. [123] Artigo IV. “Persons committing genocide or any of the other
acts enumerated in article III shall be punished, whether they are constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals”. Documento
disponível em: < http://www2.ohchr.org/english/law/genocide.htm>. [124] Artigo III. “International criminal responsibility shall apply, irrespective of the
motive involved, to individuals, members of organizations and institutions and representatives of the State, whether residing in the territory of the State
in which the acts are perpetrated or in some other State [...]”. Disponível em:<
http://www.oas.org/dil/1973%20International%20Convention%20on%20the%20Suppression%20and%20Punishment%20of%20the%20Crime%20of%
20Apartheid.pdf>. [125] Artigo 5° do Estatuto de Roma de 1998. [126] Sobre o tema, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 211 e ss. [127] Contudo, já
no pós-Primeira Guerra Mundial o Tratado de Versalhes previa em seu artigo 227 a criação de um Tribunal Internacional especial para julgar o
Imperador Alemão Guilherme II de Hohenzollern. Apesar de sua não aplicação prática, foi pela primeira vez que em uma Convenção Internacional
previu-se a criação de um Tribunal Internacional para julgar um alto dirigente estatal por violação da moral e dos tratados internacionais e instituiu a
possibilidade de julgar indivíduos que tenham violado a lei e os costumes de guerra. Neste sentido, WLADIMIR BRITO, Direito Internacional Público,
Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pág. 211-212. [128] WLADIMIR BRITO, Op. Cit., pág. 513-514. [129] Para análise de evolução histórica dos
tribunais penais internacionais até a instituição do TPI, ver WLADIMIR BRITO, Ibidem, pág. 495 e ss. [130] O Conselho de Segurança da ONU criou
dois órgãos jurisdicionais ad hoc nos anos de 1993 e 1994 para julgar pessoas acusadas por graves violações do Direito Humanitário e crime de
genocídio na antiga Yugoslávia e em Ruanda. [131] Documentos disponíveis em: < http://www.icty.org/sid/135 > e
<http://www.un.org/ictr/statute.html>. [132] Artigo 7º do TPIY e 6º, n° 2 do ICTR. [133] No mesmo sentido estabelece o Estatuto do Tribunal
Internacional para a Serra Leoa, em seu artigo 6º. Disponível em:< http://www.sc-sl.org/LinkClick.aspx?fileticket=uClnd1MJeEw%3d&tabid=176>.
[134] Artigo 27, n° 1. [135] Neste sentido, ver Ministro Celso de Mello. Decisão referente à Petição 4.625-1 – República do Sudão. de 17 de Julho de
2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStfArquivo/anexo/Pet4625.pdf/>. [136] Documento disponível em:
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc639078.pdf>. [137] Documento disponível em: < http://www.un.org/News/Press/docs/2005/sc8351.doc.htm >.
[138] Conforme afirma HAZEL FOX, Op. Cit., pág. 675-677, “there can be no doubt that today a head of state cannot rely on his official position as a
defence or plea in mitigation of punishment before international tribunals established to try war crimes and crimes against humanity”. Segundo o autor,
um Tribunal devidamente estabelecido pelo Direito Internacional, ou seja, criado com o consentimento de outros Estados, não deve exigir nenhum
consentimento adicional para criar uma jurisdição sobre tais Estados e seus nacionais e, conseqüentemente, nenhuma questão de imunidade ou
isenção em seu nome deve surgir. [139] EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Op. Cit., pág. 152. [140] SYLVAIN MÉTILLE, Op. Cit., citando o autor.
[141] HEIDI ALTAMAN, Ibidem, pág. 04. [142] Sobre o tema ver, dentre muitos outros, ALVARO BORGHI, Op. Cit., pág. 142; ANDREA GATTINI,
Pinochet Cases, Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Heidelberg and Oxford University Press. Disponível em: < www.mpepil.com >;
MICHAEL TUNKS, Op. Cit., pág. 659. [143] Neste sentido, MICHAEL TUNKS, Op. Cit., pág. 659. [144] Op. Cit., pág. 156. [145] Op. Cit., pág. 694.
[146] Para ANTONIO CASSSESE, International Law, Op. Cit., pág. 120, a decisão da Corte é questionável “for it is not conceivable that a senior
State agent may perpetrate such crimes as war crimes in a private capacity. Rather, in performing, or ordering or willingly condoning the perpetration
of, those acts, a senior State agent acts in the exercise of his public functions”. [147] Ibidem. [148] Aponta FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA, Justicia
Universal e Inmunidades Estatales..., pág. 110, que a maioria dos juízes do caso Pinochet assumiu a posição de que em nenhum caso podem ser
estimados como atos oficiais abrangidos pela imunidade de jurisdição aqueles proibidos pelo direito internacional com categoria de jus cogens
cometidos por autoridades estatais em exercício. [149] MICHAEL TUNKS, Op. Cit., pág. 659. [150] Ver STEFFEN WIRTH, Immunity for Core
Crimes? The ICJ´s Judgment in the Congo v. Belgium Case. In: European Journal of International Law, Vol. 13 (2002), n° 4. P. 876-893. [151] A CIJ
destacou quatro exceções às imunidades: “First, such persons enjoy no criminal immunity under international law in their own countries, and may thus
be tried by those countries' courts in accordance with the relevant rules of domestic law. Secondly, they will cease to enjoy immunity frorn foreign
jurisdiction if the State which they represent or have represented decides to waive that immunity. Thirdly, after a person ceases to hold the office […]
he or she will no longer enjoy al1 of the immunities accorded by international law in other States. […]. Fourthly, an incurnbent or former Minister for
Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings before certain international criminal courts, where they have jurisdiction […].” [152] No caso,
a República Democrática do Congo alegou, por sua vez, que de acordo com o atual estágio do direito internacional não se verifica nenhuma base ou
justificativa para afirmar qualquer exceção ao princípio da imunidade absoluta mesmo quando da acusação da prática de crimes internacionais. Por
outro lado, a Bélgica salientou o argumento de que a capacidade oficial de uma pessoa não deve ser obstáculo para o exercício de jurisdição de um
tribunal internacional, destacando, também, as decisões dos tribunais nacionais, em particular sobre as sentenças proferidas em 24 de março de
1999 pela Câmara dos Lordes do Reino Unido e em 13 de Março de 2001 pelo Tribunal de Cassação da França, nos casos Pinochet e Qadaffi, os
quais sustentam uma exceção à regra de imunidade no caso de graves crimes internacionais. [153] Para mais detalhes acerca da decisão da CIJ,
ver MATTHIAS GOLDMANN, Op. Cit., pág. 02. [154] Neste sentido, EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Op. Cit., pág. 156. [155] HEIDI ALTMAN,
Op. Cit., pág. 05. Ver também HAZEL FOZ, Op. Cit., pág. 679-680; MARINA SPINEDI, State Responsibility v. Individual Responsibility for
International Crimes: Tertium Non Datur? In: EJIL, 2002, pág. 895-900; FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA, Justicia Universal e Inmunidades Estatales:
justicia o impunidad: una encrucijada dualista para el derecho internacional? In: Anuario de Derecho Internacional XVIII, Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Navarra, Pamplona: 2002. Ainda, STEFFEN WIRTH, Op. Cit., pág. 876, afirma que “the ICJ, in its Judgment [...] stated in a
problematic obiter dictum that, before national courts, former Ministers for Foreign Affairs enjoy immunity even if they committed a serious international
crime, unless they acted in their private capacity. It seems that [...] does not properly reflect the current state of customary international law”. [156] Op.
Cit., pág. 892. [157] Também, ANTONIO CASSESE, International Law, Op. Cit., pág. 119. [158] Ver ARTHUR WATTS, Heads of State, Op. Cit.,
pág. 05. [159] HAZEL FOX, Ibidem, pág. 695. [160] ALEJANDRO J. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Op. Cit., pág. 360, aponta que “el Derecho
internacional reconoce al Jefe de Estado un status privilegiado que rebasa con mucho las facilidades reconocidas a los demás representantes
extranjeros y que configura un cuadro que excede sobremanera las estrictas exigencias que supondría una pura concepción funcional”. Em sentido
parecido, MANUEL DIEZ DE VELASCO, Op. Cit., pág. 332.