Questões Práticas envolvendo Notificações sob Rito Ordinário
IBRAC ‐ Foz do Iguaçu, 2013
APRESENTAÇÃO:
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) ‐
Principais problemas no preenchimento
2. Estatísticas ACs
3. Questões Práticas ACs ordinários
IBRAC ‐ Foz do Iguaçu, 2013
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário
Instruções Gerais:
 respostas devem ser justificadas;
 indicação de fonte e metodologia de cálculo para
montagem das estruturas de oferta, com apresentação dos
documentos
comprobatórios
(pesquisas
externas,
documentos internos etc);
 apresentação de fontes alternativas de informações,
sempre que possível;
 quando as partes diretamente envolvidas na operação
forem entidades sem atividades operacionais, apresentar
informações da parte concorrencialmente relevante.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior
nº de problemas no preenchimento:
 II.4 – formação do grupo econômico;
 Atentar sempre para as regras estabelecidas no art. 4º
da Res. CADE 02/12.
 II.6 – estrutura societária das partes da operação e de seus
grupos;
 É importante apresentar os organogramas completos
(inclusive com percentuais de participação) de todas as PJ
detidas pelos grupos participantes da operação
(seguindo art. 4º da Res. CADE 02/12), com destaque
para as partes diretamente envolvidas.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior
nº de problemas no preenchimento:
 II.9 – atividades econômicas das partes da operação e de
seus grupos (CNAE 7 dígitos), indicando faturamento por
atividade;
Esta informação é crucial para se verificar a
importância dos mercados relevantes definidos para as
partes (em relação a seus faturamentos brutos), e
também para a construção de cenários alternativos de
mercado.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 II.10 – atividades econômicas das demais empresas dos
grupos (CNAE 7 dígitos);
 não é obrigatório faturamento por atividade, mas
recomendável, pelas mesmas razões anteriores;
 II.11 – lista das empresas com sobreposição
horizontal/integração vertical relacionadas às atividades
objeto da operação, nas quais os grupos detenham
participação igual ou superior a 10% no capital social ou
votante (com organograma destas empresas)
 apresentar organogramas dessas empresas;
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 III.5 – justificativa econômica e/ou estratégica para a
operação
 Neste item, mais do que uma justificativa genérica da
operação, seria interessante que as partes entrassem em
mais detalhes do estudo de viabilidade econômica da
operação. Em outras palavras, é importante que seja
destacada a relevância econômica da operação sob o ponto
de vista antitruste (expectativas de crescimento do setor
nos próximos anos, oportunidades de vendas esperadas,
parcela de mercado a ser conquistada etc).
III.6 – cláusulas restritivas à concorrência (não concorrência
ou exclusividade) –
 ressaltar sua justificativa econômica, especialmente
quando não adequada à jurisprudência do CADE.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 Etapa IV – Documentação
 Ressaltamos, aqui, a relevância, especialmente, dos
documentos referentes aos itens “IV.3”. Apesar de este item
solicitar apenas a listagem dos documentos criados em
decorrência da operação, encoraja‐se a apresentação de
quaisquer estudos que tenham sido produzidos no intuito de
se avaliar a oportunidade da operação.
 Em um cenário de autorização prévia: maior transparência
das partes ‐ maior número possível de informações num
primeiro momento ‐ redução as assimetrias de informação
derivadas das análises antitruste ‐ facilita um melhor
entendimento do mercado afetado.
 Em casos sumários, onde não há sobreposições, ou estas
são reduzidas, estudos de análise de viabilidade econômica da
operação poderiam ratificar tais teses, por exemplo.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 Itens V.1 a V.4
 tentar responder da forma mais clara possível, item a item.
O objetivo desses 4 itens é reunir todas as informações de
mercado relevante de produto e geográfico que, no item
seguinte, deverão ser trabalhadas do ponto de vista antitruste,
visando justificar as definições de mercado das partes;
 destacar as especificidades de cada produto/serviço
ofertado, principais utilizações, perfil dos clientes (citar
exemplos), principais substitutos, níveis médios de preço,
como eles são comercializados, enfim, todas as informações
que auxiliem o CADE na tarefa de melhor definir os mercados
relevantes referentes à operação em tela. (estas informações
podem constar nesses itens ou no próximo).
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior
nº de problemas no preenchimento:
 V.5 – item crucial para o formulário!!!
 Visa trazer todos os fundamentos econômicos (do ponto de
vista antitruste), elencando, de forma não exaustiva, fatores
que podem ser utilizados para essa fundamentação. Este item
deve trabalhar todos os argumentos possíveis para embasar a
definição de mercado relevante defendida (substituibilidade
pela demanda/oferta – teste do monopolista hipotético;
características dos produtos/serviços; funcionalidades;
público‐alvo/perfil dos clientes – listar clientes; importância
dos preços; jurisprudência nacional/internacional; nível de
importações; custo de transporte; processo produtivo etc;
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 Etapa VI – Estrutura de Oferta (apenas nos casos de
sobreposição horizontal e/ou integração vertical)
 VI.1 – Estimativa da dimensão total do mercado
relevante identificado no item V.5, em valor e volume;
 É importante lembrar, neste ponto, que a Resolução 02/12,
em seu art. 8º, incisos IV e V, deixa claro que operações que
resultem em sobreposição horizontal e/ou integração vertical
somente serão tratadas pelo procedimento sumário caso as
partes comprovem uma baixa participação de mercado
(inferior a 20%). Havendo dúvidas sobre essa baixa
participação, o CADE deverá prosseguir sua análise.
1. Os Formulários (Anexos I e II Res. 02/12 CADE) Anexo II – Formulário Sumário ‐ Itens com maior nº de problemas no preenchimento:
 VI.2 e VI.3 – Total das vendas, em valor e volume, e
estimativa de market share, das partes e seus grupos, no
mercado relevante identificado no item V.5 – dados
segmentados para vendas cativas e clientes independentes;
 sempre tentar comprovar os faturamentos (exemplo:
empresas com faturamento reduzido no Brasil, por meio de
importações)
 VI.4 – estimativa de market share dos concorrentes, em
valor e volume, com HHI antes e após operação, e Δ HHI;
 VI.5 – lista dos 5 principais concorrentes (no Brasil!);
 VI.6 – estimativa das importações (fundamental para
mercados geográficos maiores que o Brasil)
2. Estatísticas ACs
TEMPO MÉDIO DE TRAMITAÇÃO (em dias)
Prazo máximo da nova lei:
330 dias
300
250
200
252
226
199
165
150
TEMPO MÉDIO DE
TRAMITAÇÃO DOS ACS
SUBMETIDOS À LEI 12.529
(sumário + ordinário)
182
156
154
100
50
20,8 23,5
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
TEMPO MÉDIO DE
TRAMITAÇÃO (instrução +
CADE)
2. Estatísticas ACs
Decisões ACs - Lei 12.529/11 – (29/05/12 a 25/10/13)
Pareceres Lei 12.529/11
SUMÁRIOS ORDINÁRIOS TOTAL
Nº decisões
346
31
377
prazo médio (dias)
19,3
60,8
23,5
mediana (dias)
20,0
49,0
moda (dias)
21,0
48,0
desvio padrão (dias)
6,3
37,5
2. Estatísticas ACs
Decisões ACs - Lei 12.529/11
(29/05/12 a 25/10/13)
Pareceres Ordinários (Total: 31)
Nº
Casos
Média
(dias)
Representatividade
(%)
Considerando todos
31
60,7
100
retirando apenas os
com restrição
29
53,2
93,5
retirando apenas os
acima de 100 dias
27
48,3
87,1
retirando apenas os
acima de 50 dias
18
39,4
69,2
2. Estatísticas ACs
Outras Estatísticas Relevantes
Total ACs apresentados
425
100,0%
(sumários + ordinários)
Total ACs ordinários
45
10,6%
(concluídos e em análise)
Total ACs apresentados
21
5,0%
como ordinário
Total ACs sumários
transformados em
24
5,6%
ordinários
Total ACs apresentados
404
95,0%
como sumário
Total de emendas
35
8,2%
realizadas
2. Estatísticas ACs
Algumas estatísticas internacionais
Nº operações DGComp (EC) 283
2012
Nº operações tratadas pelo
procedimento sumário –
DGComp (EC) - 2012
170
Nº operações FTC/DOJ (US)
2012
1.429
Nº operações com pedido de
“early termination” - 2012
1.094
77%
902
82%
192
18%
“early termination” concedidos
- 2012
“early termination” não
concedidos - 2012
60%
3. Questões Práticas ACs Ordinários
a) Operações onde a distinção entre sumário e
ordinário não é clara (“zona cinzenta”)
b) Cronograma para fase de pré‐notificação
c) Emenda: hipóteses e prazos
d) Limitações de acesso a algumas informações de
mercado exigidas pelo formulário ordinário
e) Cronograma de análise ACs ordinários
f) Cooperação com autoridades estrangeiras
3. Questões Práticas ACs Ordinários
a)
Operações onde a distinção entre sumário e
ordinário não é clara (“zona cinzenta”)
•
•
•
atendimento por telefone;
reuniões após apresentação como sumário;
alguns casos (e.g. market share superior a 20% com
ausência de nexo causal – Δ HHI baixo) já foram
tratados como sumário (rubrica “outros”);
Possíveis regulamentações futuras – mais casos
sumários na Resolução 02/12
Como se vê pelas estatísticas, um número muito
pequeno de casos gera dúvidas sobre ser sumário
ou ordinário (5% dos casos).
•
•
3. Questões Práticas ACs Ordinários
b) Cronograma para fase de pré‐notificação
•
•
Até o momento, apenas 21 ACs entraram na fase
de pré‐notificação (5% do total) – pouco para
formar “best practices”;
A SG leva em média 1 semana para analisar
minutas de pré‐notificação;
3. Questões Práticas ACs Ordinários
c) Emenda: hipóteses e prazos
•
•
•
•
Hipóteses já previstas na legislação (art. 53 § 1º Lei
12.529/11 / Art. 111 RICADE – falta de
informações/documentos
ou
defeitos
e
irregularidades nos mesmos)
Principais erros no preenchimento do formulário
Todos os despachos de emenda remetem aos itens
dos formulários – pedem que determinado item seja
respondido ou complementado (mesmo em caso de
construção de cenários alternativos, a dúvida reside
na definição do mercado relevante)
Emenda é custosa para a SG!
3. Questões Práticas ACs Ordinários
d) Limitações de acesso a algumas informações de
mercado exigidas pelo formulário ordinário
•
•
•
SG não solicita apresentação de dados impossíveis –
se as partes não possuem os dados, ou se não são
precisos, buscamos no mercado.
Negociação caso a caso – em diversos casos a SG já
abriu mão de algumas informações.
A legislação brasileira prevê apenas um “stop the
clock” – a emenda – isto reforça a necessidade do
maior nº de informações no primeiro momento de
análise.
3. Questões Práticas ACs Ordinários
e)
Cronograma de análise ACs ordinários
•
Até o momento, apenas 21 ACs entraram na fase de pré‐
notificação (5% do total) – pouco para formar “best
practices”;
Por enquanto, SG se pauta pelos prazos legais e pelos prazos
médios de análise (estatísticas)
Possibilidade de mudança no Art. 118 RICADE – redução para
15 dias para pedido de intervenção de terceiro interessado
Divisão do prazo de 240 dias com Tribunal – apesar de não
regulamentado, é razoável supor divisão desse prazo entre SG
e Tribunal – dos 31 ACs ordinários concluídos, apenas 2
ultrapassaram metade do prazo legal de 240 dias! (sendo dois
ACCs)
Reuniões pós notificação vêm acontecendo normalmente
•
•
•
•
3. Questões Práticas ACs Ordinários
f) Cooperação com autoridades estrangeiras
•
•
•
•
Casos com sinalização de complexidade
O mais rápido possível – solicitação de uma
“waiver” às partes
Cooperação internacional favorece uma análise
mais célere e evita remédios conflitantes
A apresentação concomitante da operação em
todas as autoridades internacionais favorece
uma análise mais célere ‐ não esperar acabar
fase de pré‐notificação fora para apresentar no
Brasil!
MUITO OBRIGADO!
Mário Gordilho
Coordenador Geral de Análise Antitruste 5
CADE