EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO
TRABALHO – DD JOÃO ORESTE DALAZEN
TRIBUNAL
SUPERIOR
DO
A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES
EM
EMPRESAS
DE
PROCESSAMENTO
DE
DADOS,
SERVIÇOS
DE
INFORMÁTICA E SIMILARES – FENADADOS, entidade sindical de grau superior,
devidamente registrada junto ao Ministério do Trabalho no livro 002, às fls. 180, CNPJ nº
03.658.622/0001-08, por seu diretor presidente e por seu advogado infra-assinados com
endereço para futuras intimações/notificações na SHS, Quadra 06, Conjunto A, Bloco E, sala
320/323 – Edifício Business Center – Complexo Brasil XXI – Brasília – DF – CEP: 70.322915, tendo em vista a instituição da “Semana do TST” em que será promovido no “Tribunal
Superior do Trabalho uma ampla e profunda reflexão destinada ao aprimoramento institucional
da Corte, sobretudo da sua prestação jurisdicional”, nos termos da Resolução Administrativa
nº 1448/2011 e, uma vez ter sido dado a oportunidade para que as representações sindicais
apresentem suas proposições permitindo a abertura da interpretação das matéria em que
envolve o mundo do trabalho, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa, apresentar suas
SUGESTÕES, o fazendo nos termos abaixo aduzido.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
I. Da Entidade Sindical
1. A FENADADOS é entidade sindical de grau superior, de
âmbito nacional, representante dos trabalhadores profissionais em tecnologia da informação e
processamento de dados. Representa, nos termos da estrutura sindical brasileira as entidades
sindicais de primeiro. Detêm em seus quadros, 28 sindicatos1, cuja representatividade nacional
atinge aproximadamente 300.000 (trezentos) mil trabalhadores.
1
SINDPD-AL -Rua da Alegria, 315, sala 101 – Centro - Cep 57.020-320 Maceió – AL Tel. (82) 3336-2452 Fax:
(82) 3326-4956 Email: [email protected] Site: http://www.sindpdal.com.br/; SINDPD-AM - Rua Emílio
Moreira, 151 – Centro - Cep 69.020-040 Manaus – AM Tel.: (92) 3233-7770 Fax: (92) 3622-1567 Email:
[email protected] SINDADOS-BA - Rua Bela Vista do Cabral, 378 – Nazaré Cep 40.055-000
Salvador – BA - Tel.: (71) 3241-8606 / 3241-8344 - Email: [email protected] - Site:
www.sindadosba.org.br ; SINDPD-CE - Av. Tristão Gonçalves, 1250 – Centro - Cep 60.015-001 Fortaleza – CE
- Tel/Fax: (85) 3252-4771 -Email: [email protected] -Site: www.sindpdce.org.br ; SINDPD-DF - SDS
Ed. Venâncio V, loja 4 - Cep 70.393-900 Brasília – DF - Telefax: (61) 3225-8029 / 3225-8089 Email: [email protected] Site: www.sindpd-df.org.br ; SINDPD-ES - Rua General Osório, Ed. Portugal, salas 1001 a
1003 – Centro - Cep 29.020-000 Vitória – ES - TeI.:(27) 3322-4988 / 3322-4645 - Email: [email protected] - Site;SINDPD-GO - Avenida Paranaíba, nº 120 - Setor Central - Goiânia - GO TeI.:(62) 3223-8649,
Email: [email protected] ; SINDPD-MA - Av. Jerônimo de Albuquerque, 3719, Ala "A", salal 4, Térreo,
Casa do Trabalhador – Calhau - Cep 65.074-220 São Luis – MA, Telefax: (98) 3236-9927 - Email:
[email protected]; SINDADOS-MG -Rua David Campista, 150 - Floresta , Cep 30.150-090 Belo
Horizonte – MG, Tel.: (31) 3237-7600 Fax: (31) 3237-7601, Email: [email protected] ,Email:
[email protected] ,Site: www.sindados-mg.org.br; SINDPD-MT - Caixa Postal 6031 - Agência CPA
2, Cep 78.055-970 Cuiabá - MT ,Tel.: (65) 3644-1360 Fax: (65) 3644-1892, Email: [email protected]
;SINDPP-PA - Av. José Bonifácio, 959 - São Brás, Cep 66.063-010 Belém-PA ,Tel.:(91) 3249-0427 - 32490486, [email protected],Site: www.sindpdpa.org.br; SINDPD-PB - Rua Miguel Couto, 135 Sala
204/205 – Centro - Cep 58010-770 João Pessoa – PB, Telefax: (83) 3241-8720, Email:
[email protected],Site: www.sindpdpb.org.br; SINDPD-PE - Rua Bispo Cardoso Aires, 111 - Boa Vista Cep 50.050-100 Recife – PE - Telefax: (81) 3421-3818,Email: Site: www.sindpdpe.org.br; SINDPD-PI - Rua 19
de Novembro, 68-Sul – Centro -Cep 64.001 - 470 Teresina – PI, Tel.: (86) 3221-1142 Fax: (86) 3221-4555,
Email: [email protected],Site: www.sindpdpi.hpg.com.br; SINDPD-PR - Rua Deputado Mário de Barros,
924 – Juvevê, Cep 80.530-280 Curitiba – PR, Tel.: (41) 3254-8330 Fax: (41) 3254-8308, Email:
[email protected], Site: ;SINDPD-RJ - Av. Presidente Vargas, 502 - 12º andar – Centro, Cep
20.071-000 Rio de Janeiro – RJ, Tel.: (21) 2516-2620 Fax (21) 2516-5668, Site: www.sindpdrj.org.br; SINDPDRN - Rua Princesa Isabel (Galeria Princesa Isabel), Nº. 523 - Sala 206, Cidade Alta – Centro - Cep 59025-400
Natal – RN, Tel.: (84) 3086-3866 - (84) 8808-5458, Email: [email protected]; SINDPPD-RS - Rua
Washington Luiz, 186 – Centro - Cep 90.010-460, Porto Alegre – RS, Telefax: (51) 3213 6100,Email:
[email protected] Site: www.sindppd-rs.org.br ;SINDPD-SE - Rua de Pacatuba, 254 - Ed. Paulo
Figueiredo, sala 1001, Cep 49.010-900 Aracaju – SE, Tel.: (79) 3211-9490, Email: [email protected]:
www.sindpdse.org.br . E, como representante, os Sindpd-SP, localizado na Rua Lopes Chaves, nº 531, Barra
Funda, São Paulo – SP; SINDIESP – SP; SINTINORP – PR; Settaspoc/MG, Sindpd-SC;
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
1.1. É a única representante legal de grau superior da categoria
profissional tecnologia da informação e processamento de dados2.
DAS SUGESTÕES DE TEMAS RELATIVOS À JURISPRUDÊNCIA E ÀS
NORMAS TRABALHISTAS
Em matéria de direito sindical, ponto que vem sendo objeto de
grandes conflitos entre capital e trabalho e realização de práticas antisindicais é o limite
estabelecido para os representantes sindicais – Diretores do Sindicato – nos termos constante
na Súmula nº 369 do TST.
Muito embora a decisão deste Tribunal seja no sentido da
recepção do artigo 522 da CLT pela Constituição da República de 1988, o exercício do
controle de constitucionalidade pela teoria da recepção permite ao julgador que a utilize a
partir de parâmetros que venha a garantir a efetividade da Constituição. Neste caso, trata-se de
proteção de representação sindical, direito constitucional fundamental institucional, para
utilizar as expressões de Jorge Miranda.
A jurisdição constitucional do trabalho permite no exercício do
controle difuso de constitucionalidade a busca pele efetividade dos direitos sociais e o seu
âmbito de proteção e as possíveis limitações. A partir de um controle de superveniência da
norma frente ao texto constitucional, há a necessidade de analisar, dentro do conceito de
limitação do excesso, ou do princípio da proporcionalidade, a legitimidade da legislação
pretérita, do trabalho, no momento de sua aplicação. Isto porque, trata-se de norma oriunda de
um período autoritário cuja finalidade era a de limitar a atuação dos atores sociais impedindo o
amplo exercício das liberdade públicas3.
2
Abrange as seguintes atividades: de reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos,
tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet, desenvolvimento
e licenciamento de programas de computador (softwares) customizáveis, desenvolvimento e licenciamento de
programas de computador (softwares) não-customizáveis, tecnologia da informação, consultoria em tecnologia da
informação, prestadores de serviços em informática e tecnologia da informação, Lotéricas, Lan House, portais,
provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet, provedores de acesso à internet, que
manipulam, processam, organizam, guardam, constroem ou utilizam soluções em equipamentos eletrônicos e
computadores e de todas as atividades que utilizam a computação em seu processo, serviços de informática, birôs,
casas “softwares”, casas de sistemas, consultoria de sistemas, educação em informática, comércio, aluguel e
manutenção de equipamentos de informática.
3
LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor Constitucional para a Efetividade dos Direitos Sociais nas
Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 203.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
O controle de constitucionalidade superveniente foi exercido pelo
C. Supremo Tribunal Federal em um caso concreto4 o qual analisou, pelo princípio da
recepção, estar ou não revogado o disposto no artigo 522 da CLT. Impondo o limite mínimo e
máximo para a composição do sistema diretivo de entidades sindicais – em razão do modelo
anteriormente estabelecido, qual seja, com a intervenção e controle do Estado na estrutura
sindical brasileira.
Paulo Bonavides ao falar sobre o princípio constitucional da
proporcionalidade e fundamento de um novo Estado de Direito, nos ensina que
[...] somente se compreende em seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento
histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo
ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no
direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da
constitucional, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro da
gravidade jurídica.
Para Gilmar Ferreira Mendes
[...] a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de
imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas
sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada
(reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas
com o princípio da proporcionalidade.
E continua dizendo que:
Essa nova orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal
(Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des
verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios
utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação
desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignhetheit) e a
necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). Um juízo
definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade de medida há de resultar da
rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em
sentido estrito).
4
STF-RE-193.345-3-SC, em que são partes: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Oficinas Mecânicas de
Joinville e Região e Sindicato da Indústria da Mecânica de Joinville. Em 16/11/1999, fora interposto Embargos de
Declaração. Em 23/06/1999, fora redistribuído para o Ministro Celso de Mello e, até o presente momento,
encontra-se concluso para o julgamento.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
O pressuposto da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas
adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da
necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa
que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente
eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que é adequado
pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado.5
Na colisão de diretos deve o intérprete conferir aos direitos
fundamentais a sua integridade. O fundamento de uma “estabilidade jurídica” não pode ser
aplicado como juízo de valor atingindo a todos indistintamente, mesmo que as situações
jurídicas sejam totalmente distintas.
Ao efetuar o controle de constitucionalidade, pelo sistema difuso,
para se evitar uma decisão violadora do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, no
sentido substancial, (art. 5º, inciso LIV da CRB/88) deve ser exercido o duplo controle de
constitucionalidade pelo princípio da proporcionalidade “in concreto”.6
Outro aspecto a ser salientado é quanto a aplicação da Convenção
nº 135 da OIT, que estabelece mecanismos de proteção contra atos de discriminação de
representantes sindicais. O Supremo Tribunal Federal, na Adin 1623, em voto proferido pelo
Ministro Joaquim Barbosa, afirma que as Convenções da OIT detém validade e eficácia
jurídica de tratados de direitos humanos. Afirmou o eminente Ministro que
5.2. Da Convenção 158 como tratado de direitos humanos
A segunda especificidade do caso reside no fato de que a Convenção 158 da OIT não é um
tratado comum, mas um tratado que versa sobre direitos humanos.
Parece não restar dúvidas de que a Constituição de 1988, ao versar sobre direitos
individuais e direitos sociais no mesmo título (Título II), tratou tais categorias de direitos
de maneira una, de modo que é impossível invocar a prevalência de um direito individual
sobre um direito social. Nesse sentido, o mesmo tipo de tratamento conferido aos direitos
individuais deve ser dado aos direitos sociais.
Da perspectiva do direito internacional, desde há muito se reconhecem direitos sociais
como direitos humanos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, já em 1948,
consagrava, em diversos artigos, um grau de proteção mínimo aos trabalhadores. Hoje, a
própria OIT discute a necessidade de adoção de uma abordagem de “direitos trabalhistas
como direitos humanos”, a fim de dar um grau maior de garantia aos trabalhadores em face
dos efeitos
deletérios do processo de globalização econômica (Ver discussão em ALSTON, Philip.
Labour rights as human rights: the not so happy state of the art. In: ALSTON, Philip.
5
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito
Constitucional. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. 68
6
LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor Constitucional para a Efetividade dos Direitos Sociais nas
Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 203.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Labour rights as human rights. New York: Oxford University Press, 2005, p. 1-24).
Ante esse quadro, é certo que a Convenção 158 da OIT pode perfeitamente ser considerada
um tratado de direitos humanos apto a inserir direitos sociais no ordenamento jurídico
brasileiro.
Nesse contexto, cabe cogitar da aplicação do novo § 3º do art. 5º da Constituição Federal à
Convenção 158 da OIT.
O Decreto do executivo que incorporou a dita Convenção ao direito brasileiro data de
1996, antes, portanto, do advento da EC/45, que incluiu o novo § 3º ao art. 5º. Ainda que
não se admita a tese de que os tratados de direitos humanos anteriores à EC/45 possuem
estatura constitucional, creio ser altamente plausível defender, ao menos, como já fizeram
o min. Gilmar Mendes e o min. Sepúlveda Pertence em diferentes oportunidades, que os
tratados de direitos humanos possuem estatura supralegal,porém infraconstitucional. Se se
atribui o caráter supralegal aos tratados de direitos humanos e se se reconhece à
Convenção 158 da OIT o status de tratado de direitos humanos, chega-se facilmente à
conclusão de que o Poder Executivo não podia, sem a intervenção do Congresso,
denunciar o referido tratado. Isso porque, estar-se-ia permitindo que uma norma de grau
hierárquico bastante privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção
de um órgão legislativo. Mais que isso, estar-se-ia permitindo que o Poder Executivo, por
sua vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de direitos
humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional.
Se já é inviável pensar que seja possível a revogação de um ato com força de lei por ação
apenas do Executivo, o fato de estar-se diante de um ato com força supralegal agrava ainda
mais a situação.
Todas essas considerações levam a crer que não era possível ao Poder Executivo denunciar
unilateralmente a Convenção 158 da OIT, afastando a possibilidade de o Congresso
Nacional emitir uma opinião sobre a denúncia. Os arts. 49, I e 84, VIII, da CF/1988,
abrangem, também, a necessidade de autorização do Congresso Nacional para os casos de
denúncia. A ausência de um pronunciamento parlamentar, no caso, leva à violação dos
citados dispositivos7.
O Supremo Tribunal Federal ao analisar a validade e eficácia dos
tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico doméstico firmou tese no sentido de que
os mesmos detém status supralegal (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO).
Uma vez que a Convenção nº 135 da OIT estabelece mecanismos
de proteção contra atos de discriminação de representantes sindicais, tendo status supralegal,
deve o mesmo ser aplicado quando da análise de atos que venham a impedir o pleno exercício
do direito sindical, conforme preceitua o artigo 8º, VIII da CRB/88.
Por fim,
esta questão que tem sido objeto de práticas
antisindicais no período que antecede as eleições sindicais. Nestas situações, os trabalhadores
que passam a ser vistos como futuros ou possíveis representantes sindicais acabam por ser
demitidos sem justa causa no período de inscrição do processo eleitoral exatamente para que
7
ADin nº 1625 – voto vista do Ministro Joaquim Barbosa disponível na internet – www. STF.jus.br, em 24 de
junho de 2009.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
atinja o período do aviso prévio e, conseqüentemente, seja aplicado o inciso V da Súmula nº
369 do TST. Por esta razão, para se preservar a efetiva representação sindical, sugere-se a
supressão do referido inciso.
Para preservar a integridade da constituição, com a proteção dos
direitos fundamentais institucionais, sugere-se a alteração da Súmula nº 369 do TST para
que conste a seguinte redação:
SUMULA
-369
DIRIGENTE
SINDICAL.
ESTABILIDADE
PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86,
145 e 266 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na
forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 - inserida em
29.04.1994)
II – A recepção do artigo 522 da CLT pela Constituição de 1988 não
implica na ausência de proteção ao dirigente sindical decorrente de sua
atividade sindical. O número mínimo e máximo de dirigentes sindicais
deverá observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade de
acordo com sua representatividade. (NR)
III - Aos representantes e dirigentes sindicais aplica-se a proteção
prevista na Convenção nº 135 da OIT, norma supralegal. (NR)
III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza
de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria
profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da
SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial
do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da
SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente
sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não
lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art.
543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 inserida em 14.03.1994) (Supressão).
DESCONTO DOS DIAS DE GREVE
Toda a fundamentação jurídica para que se determine o desconto
dos dias de greve se dá a partir da interpretação do artigo 7º da CRB/88, in verbis:
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Artigo 7º - Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende
o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas
pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho. (o realce é
meu)
O ponto fundamental é saber se a expressão “suspende o contrato
de trabalho” tem o efeito jurídico clássico de não gerar efeitos nas relações contratuais e,
portanto, permitir o desconto dos referidos dias.
Ora, como é cediço o desconto dos dias de greve dos
trabalhadores tem como conseqüência a própria anomia do direito, isto porque, impõe ao
trabalhador um ônus que não é seu. O direito de greve que nada mais é do o direito de gerar
prejuízo a outrem, passa a ter como efeito o próprio prejuízo daquele que requer a utilização de
um mecanismo constitucional.
É, pois, a partir deste contexto que se requer a releitura do
disposto no artigo 7º da Lei 7783/89. A utilizar a suspensão do contrato de trabalho não se está
a conferir o direito de se descontar os dias de greve dos trabalhadores, mas para definir uma
situação jurídica que não se iguala a situação comum de uma suspensão individual do contrato
de trabalho. Observe-se que o artigo 2º da referida lei já estabelece que o exercício do
direito de greve é a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial da
prestação de serviços a empregador.
É para se evitar maiores inseguranças jurídicas quando de uma
interpretação constitucionalmente adequada que o controle de constitucionalidade requer, do
julgador, que interprete o texto a partir do contexto que lhe foi atribuído e não a partir das
novas concepções jurídicas aplique, ao passado, as definições do presente.
É nesta esteira de interpretação a partir de um Bloco de
Constitucionalidade e não apenas de um dispositivo (artigo) constitucional que o julgador
deve analisar para que possa a um só tempo conferir à constituição sua força normativa sem
contudo, quebrar o sistema posto.
8
Na situação em debate há a necessidade de se interpretar as
normas de forma a garantir a sua efetividade. Para uma interpretação constitucionalmente
adequada, que traga a efetivação de direitos, dentro do bloco de constitucionalidade, há a
necessidade de se analisar todos os princípios e regras de valor constitucional que protegem os
direitos sociais do trabalho, como direitos individuais9 e coletivos10.
8
Sobre a concepção de Bloco de Constitucionalidade ver LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor
Constitucional para a efetividade dos Direitos Sociais nas relações de Trabalho. São Paulo: LTr. 2006, p.216.
9
“A primeira geração de direitos situa-se na primeira metade do século XIX e corresponde aos direitos e
liberdades individuais, ou seja, as liberdades públicas”. LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O valor
Constitucional para a efetividade dos direitos nas relações de trabalho, São Paulo: LTr, 2006, p. 39.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Na realidade, a interpretação a que vem sendo aplicada ao
disposto no artigo 7º da Lei 7783/89, sobrepondo-se aos princípios constitucionais se dá a
partir de uma ciência pura, objetiva, do tudo ou nada. Com isso busca-se, ao fim e ao cabo ao
decisionismo jurídico, na medida em que partem de uma “escolha” de preferências pessoais,
orientadas por pré-concepções de valores morais destituídas de conteúdo de direito, como se a
interpretação constitucional se limitasse a um mecanismo de “escolha”.
Os direitos fundamentais institucionais dos trabalhadores, ou
direitos coletivos, direito de greve, devem ser interpretados de forma conjugada com os
direitos individuais voltadas para a proteção da liberdade pessoal.
A legitimidade do direito se dá, portanto, a partir de pretensões
de racionalidade para a aplicação do direito a que se pretende ver realizado.
Nossa constituição prevê, dentre as liberdades individuais e
coletivas, o direito de greve. “Trata-se, portanto, de proteção de promoção dos direitos
individuais, da pessoa, ‘mas essa realização passa, no nosso tempo, pela atribuição de direitos
a determinadas instituições (personificadas ou não)” 11. Foi intensa a busca pela conquista de
um direito público subjetivo do cidadão a obter do Estado, a democracia participativa. “As
exigências de participação e de negociação, que resultaram do exercício resistido da
autonomia e caracterizaram ao longo dos séculos a formação da sociedade e do Direito no
Brasil, transformaram-se nas faces de uma mesma moeda: a cidadania”.12
Por outro lado, não podemos deixar de lado de que o próprio
artigo 7º da Lei 7783/89 estabelece um sistema de solução de conflito que exige a participação
da jurisdição, quando afirma de forma alternativa que devem as “relações obrigacionais,
durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do
Trabalho”.
Como sabemos no direito não há palavras inúteis. Ao estabelecer
um mecanismo alternativo para a solução do conflito, qual seja, a Justiça do Trabalho, remeteu
o legislador ordinário o poder/dever de que seja aplicada a jurisdição constitucional quando as
partes não consigam exercer de forma direta acordo para as obrigações relacionais.
Por esta razão, não se pode interpretar a norma através de sua
mera positividade. A legitimidade e validade da norma não é mais exclusivamente a partir do
10
“A segunda geração de direitos fundamentais apareceu na segunda metade do século XIX e corresponde ao
reconhecimento dos direitos de caráter coletivo (direito de reunião, de associação, de greve), ou, ainda, os direitos
relativos à participação política do cidadão; ou seja, os direito sociais”. LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O
valor Constitucional para a efetividade dos direitos nas relações de trabalho, São Paulo: LTr, 2006, p. 39.
11
LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. Ob.cit. p. 65.
12
ROMÃO, José Eduardo Elias. Justiça Procedimental: A Prática da Mediação na Teoria Discursiva do
Direito de Jürgen Habermas. Brasília: Maggiore. 2005. p. 108.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
seu processo de elaboração legislativa mas, principalmente, a partir da sua aplicabilidade ao
caso concreto.
Assim, para garantir a eficácia, legitimidade dos princípios
constitucionais, a partir de uma hermenêutica constitucionalmente adequada, há que se utilizar,
para o caso concreto o bloco de constitucionalidades aonde serão garantidos a todos os
trabalhadores a aplicabilidade da constituição.
Sugere-se, assim, a edição de um Precedente Normativo com
a seguinte redação:
GREVE. SUSPENSÃO COLETIVA DO CONTRATO DE
TRABALHO.
O exercício do direito de greve suspende coletivamente o contrato de
trabalho, podendo ser determinado pelo Poder Normativo o pagamento ou
compensação dos dias, salvo se for declarada abusiva o movimento
paredista. (Inteligência do artigo 2º, 7º da Lei 7783/89)
INTERDITO PROIBITÓRIO
Através de um conjunto de atos jurisdicionais do Poder Público
tem se aplicado o disposto no artigo 932 do CPC, conferindo o interdito proibitório sob o
fundamento de que a greve deliberada e exercida nos estritos termos do artigo 9º da
Constituição da República, regulamentado pela Lei 7.783/89, pode gerar ao empregador o
esbulho ou ameaça em sua posse.
Não há qualquer possibilidade de que em um movimento
grevista haja alguma ameaça à posse da empresa. A própria Lei de Greve, segundo o seu artigo
2º a define como “ suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação
pessoal de serviços a empregador”.
Diante da definição estabelecida pela Lei 7.783/89, norma
infraconstitucional destina a regular os direitos e deveres coletivos dos trabalhadores, nos
estritos termos do artigo 9º da Constituição da República, no sentido de que a greve se refere a
um movimento coletivo, provisória de atividades laborativas. Como entender que um
movimento paredista poderá atingir a posse do empregador??
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Encontramos o conceito de posse, pela definição que dá ao
possuidor o artigo 1.196 do Código Civil13, sendo
o exercício, pleno ou não, de fato dos poderes constitutivos do domínio ou somente de
algum deles, como no caso dos direitos reais sobre coisas alheias, hipótese em que recebe a
denominação de ‘quase-posse’, que vem desde os romanos. Logo, tradicionalmente, a
posse propriamente dita só se refere à propriedade, sendo a ‘quase-posse’ o exercício de
outros direitos reais, desmembramentos do domínio, que deste se destacam e param em
outras mãos, como as servidões, usufruto, etc.14
Em suma, para Maria Helena Diniz, “Perante o direito
brasileiro, para que haja posse, além dos elementos constitutivos apontados por Ihering, deve
conter, como ato jurídico que é: a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurídica); b) objeto (coisa:
corpórea ou incorpórea); c) uma relação de denominação entre o sujeito e o objeto, um ter da
coisa por parte do sujeito. Faltando qualquer dessas notas, não se poderá falar em relação
possessória”15.
A definição de Maria Helena Diniz deixa evidente que o
exercício do direito de greve não chega nem perto de uma relação possessória na medida em
que, não há qualquer presença dos elementos constitutivos por ela apontados. Isto porque, os
trabalhadores quando no pleno exercício do direito de greve não objetivam a posse da empresa,
qualquer que seja ela, até porque a própria Lei de Greve 7783/89 proíbe a ocupação e posse,
considerando como abuso passível de punição nos termos do artigo 9º da Constituição da
República.
Por outro lado, uma vez que a posse “não requer nem a intenção
de dono nem o poder físico sobre o bem, apresentando-se como uma relação entre a pessoa e
a coisa, tendo em vista a função socioeconômica desta”16, sequer pode-se cogitar em violação
constitucional do direito de propriedade. Isto porque, o direito de propriedade previsto no
artigo 5º, XXII, da Constituição da República tem o seus limites estabelecidos pelo próprio
inciso XXIII, do artigo 5º, ao conferir a ela, propriedade, a função social. Conseqüentemente,
uma vez que a noção de posse, por sua definição, nos temos dos artigos 1196 e 1228 do
Código Civil decorre da noção de propriedade: posse é o exercício de fato, pleno ou não, de
algum dos direitos inerentes à propriedade (direitos subjetivos ou faculdades de uso, gozo e de
disposição do bem; direito objetivo de reaver a coisa), para a obtenção da posse, também
deverá respeitar a sua função social, sob pena de não ser caracterizado a própria posse.
13
“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes
à propriedade”.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 4. Direito das Coisas. 22ª edição revista e atualizada
de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. P. 38.
15
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 4. Direito das Coisas. 22ª edição revista e atualizada
de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. P. 42.
16
DINIZ, Maria Helena. Ob. Citada. P. 38.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Para Luiz Edson Fachin, a função social da propriedade, em
sentido lato, corresponde às limitações impostas ao conteúdo do direito de propriedade. Para
ele,
A função social da posse situa-se em plano distinto, pois, preliminarmente, a
função social é mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade que,
mesmo sem uso, pode se manter como tal. [...] O fundamento da função social da
posse revela o imprescindível, uma expressão natural da necessidade17
Dito isso, percebe-se que o exercício do direito de greve por
parte dos trabalhadores jamais chegará a intenção de obtenção da posse. E, mesmo se tivesse,
aqui utilizando esta intenção por extremo amor à argumentação, jamais seria obedecido a sua
função social, conseqüentemente, o empregador jamais irá perder a sua posse.
Não se pode diante do conceito de posse, sequer, falar em
aplicação do artigo 932 do CPC - dos interditos proibitórios, por analogia, como tem sido
fundamentado para a concessão de liminares em interditos proibitórios quando da realização de
movimento paredista. Para afastar a analogia, importante citar o voto do Ministro Ricardo
Lewandowski, nos autos do Mandado de Injunção nº 712-8 – Pará, para o qual:
[...]
Com efeito, a analogia foi definida por Norberto Bobbio como o ‘procedimento pelo qual
se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso
regulamentado semelhante’. O referido autor considerou-a o mais típico e importante dos
procedimentos hermenêuticos, por meio do qual se verifica ‘a tendência de cada
ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente regulamentados’.
Assenta ele, contudo, que esse método, para que seja validamente empregado, pressupõe
que haja, entre as duas hipóteses, uma semelhança relevante.
Concessa vênia, não vejo, no caso presente, semelhança relevante entre a greve na esfera
pública e a greve no âmbito privado que autorize o recurso à analogia. Embora ambas as
situações refiram-se ao fenômeno social ‘greve’, consistente na paralisação das atividades
de determinado setor laboral, em face de reivindicações não atendidas, as distinções que as
separam são maiores do que os pontos comuns que as aproximam, a começar do regime
jurídico diferenciado ao qual estão submetidos os seus protagonistas.
As particularidades que distinguem os dois movimentos paredistas não deixaram de ser
consideradas pelo constituinte originário, que lhes conferiu tratamento diverso do texto
magno, com destaque para a ampla discricionariedade que, desde logo, emprestou aos
trabalhadores do setor privado para decidirem sobre a oportunidade de exercer o direito
de greve e os interesses que devam por meio dele defender (art. 9º, caput, da CF)”18. o
realce é do original.
17
18
FACHIN. Luiz Edson. Da Função social da posse. 1.ª Ed., 2ª tiragem, Lumen Juris, p. 13.
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Pegando emprestados os fundamentos do Eminente Ministro
Ricardo Lewandowski, citado acima, constata-se claramente a inexistência de qualquer
semelhança relevante entre o pleno exercício do direito de greve e o esbulho possessório
autorizador da aplicação do artigo 932 do CPC – interdito proibitório. Os fundamentos de cada
relação jurídica são evidentemente contrários, não havendo que se falar em identidade jurídica
entre os dois fenômenos – greve e perda da posse – que pudesse autorizar a aplicação do
disposto no artigo 932 do CPC.
Pelo contrário, a aplicação, por analogia, do instituto do interdito
proibitório nos casos de exercício do direito de greve tem como conseqüência o surgimento de
uma aporia, que, nas palavras de Jacques Derrida19:
Aporia é um não caminho.[...] Mas acredito que não há justiça sem essa experiência da
aporia, por impossível que seja. A justiça é uma experiência do impossível. Uma vontade,
um desejo, uma exigência de justiça cuja estrutura, não fosse uma experiência da aporia,
não teria nenhuma chance de ser o que ela é, a saber, apenas um apelo à Justiça.
Por esta razão, sugere-se a edição de Precedente Normativo
para fixar tese no sentido ser jurídica impossível a aplicação do instituto do interdito
proibitório no exercício constitucional e regular do direito de greve.
INTERDITO PROIBITÓRIO
Não se aplica o instituto do interdito proibitório previsto no artigo 932 do
CPC quando do exercício do direito de greve respeitados o disposto na Lei
7783/89.
TERCEIRIZAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA.
A OJ – SDI nº 383, confere aos trabalhadores terceirizados o
direito da “às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados
pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções”.
19
DERRIDA, Jacques. Força de Lei: o fundamento místico da autoridade. Tradução Leyla Perrone-Moysés.
São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original. Force de loi., p. 30.
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br
Para a requerente a material é de extrema importancia tendo em
vista que sua representação sindical – tecnologia da informação, atinge diretamente os
trabalhadores terceirizados.
A importância da matéria como garantia de efetividade
constitucional – princípio da igualdade (artigo 5º, CRB/88 c/c Convenção nº 110 da OIT) –
requer que este C. TST converta a Orientação Jurisprudencial em Súmula, ficando assim
redigida.
OJ-SDI1-383
TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.
12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e
22.04.2010) A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública,
não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que
presente a igualdade de funções. Artigo 5º, caput, CRB/88 c/c Convenção
nº 110 da OIT e aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de
03.01.1974. (NR)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com as considerações acima, requer-se a V. Exa, seja recebida a
presente peça para que possa ser submetida na “Semana do TST” nos termos da Resolução
Administrativa nº 1448/2011.
P. Deferimento.
Brasília, 13 de maio de 2011.
CARLOS ALBERTO VALADARES PEREIRA
Presidente
MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO
Consultor Jurídico
OAB/DF 1681-A
PABX: (61) 3244-4947 E-mail: [email protected] - www.fenadados.org.br