Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público de Santa Catarina em face do Município de Florianópolis, objetivando a anulação
do Decreto Municipal 2767/2004, que permitiu o uso de bem público imóvel sem a
realização de concorrência pública, afrontando, com isso, os princípios constitucionais da
Administração Pública.
Requer, outrossim, em razão da ilegalidade do decreto, a
proibição do retorno dos comerciantes ocupantes da Ala Norte do Mercado após o término
das obras de restauração da parte incendiada e a condenação do Município de
Florianópolis na obrigação de licitar.
Liminar deferida e referendada pelo TJSC.
Reconhecida a existência de litisconsórcio passivo
necessário entre o Município e os comerciantes instalados no Mercado.
Os réus contestaram, com exceção do Município de
Florianópolis.
Síntese das defesas.
1.1 Do réu Pirão Bar e Restaurante Ltda.
Alega, em preliminar, falta de interesse de agir,
ilegitimidade passiva e inépcia da petição inicial. No mérito, sustenta que exerce atividade
comercial no Mercado de forma legítima, pois vencedor de concorrência pública realizada
antes da expedição do decreto questionado.
1.2 Dos réus WGE Comércio de Calçados e Confecções
Ltda. e outros (fls. 685/701, 789/804, 891/910 e 1069/1091).
Em preliminar, suscitam ilegitimidade passiva e inépcia da
petição inicial. No mérito, alegam que a boa-fé dos administrados e o decurso do tempo
consolidaram a situação dos comerciantes estabelecidos naquele espaço público.
1.3 Dos réus Galego e Irmão e Para o Pé Calçados Ltda.
Também questionam a (im)possibilidade jurídica do
pedido. Preconizam, no mérito, que a matéria jurídica discutida nos autos já foi decidida
pelo Judiciário Catarinense. No mérito, sustentam que o art. 15 da Lei Orgânica do
Município teria dispensado a licitação quando houvesse interesse público relevante, não
cabendo à União (lei 8.666/93) tratar de licitações em situações de interesse local. Dizem
que estão legitimamente investidos no uso do imóvel público.
1.4 Da ré Adelza de Brito Cunha Pacheco ME.
Segundo a defesa, a inicial seria inepta. No mérito,
propugna pela legalidade do decreto 2.767/04, pois ajustado à hipótese de dispensa de
licitação prevista no art. 17,I,f, da Lei 8.666/93. Por outro lado, por se tratar a permissão
de uso instituto dotado de unilateralidade e precariedade prescindiria de prévia licitação.
Alega, de outra banda, que não haveria termo final para desocupar as unidades
comerciais do Mercado.
1.5 Do réu Alexandre Aguiar.
Aventa inépcia da incial e ilegitimidade
Meritoriamente, repisa teses idênticas às dos demais contestantes.
passiva.
1.6 Dos réus Jean Pirolli e Marcelo Jacques.
Levantaram inépcia da incial e ilegitimidade passiva. No
mérito, não trazem argumentos inovadores em relação às outras defesas.
Houve réplica do MP (fls. 1603/1612).
É o relatório. Fundamento e decido.
Busca o Ministério Público do Estado de Santa Catarina
obter a declaração de ilegalidade do decreto municipal nº 2767/04, que autorizou, sem
prévia licitação, a emissão de termos de permissão de uso de bem público aos então
comerciantes e varejistas do Mercado Público. Requer também, em razão da ilegalidade
do decreto, seja o Município de Florianópolis compelido a dar cumprimento ao inteiro teor
da Lei 8.666/93, condenando-o na obrigação de licitar e os comerciantes impedidos de
retornar à Ala Norte do Mercado.
Inicialmente, cumpre registrar que a ausência de peça
constestatória pelo Município de Florianópolis não induz o reconhecimento dos
costumeiros efeitos da revelia, conforme o art. 320, II, do Código de Processo Civil.
As peças de defesa estão em devida forma e são
tempestivas.
Dito isso, julga-se o feito antecipadamente, porquanto a
matéria aqui ventilada, em que pese ser de fato e de direito, deve ser demonstrada
mediante produção de prova meramente documental, não necessitando, portanto, de
dilação probatória (CPC, art. 330, I).
Entretanto, antes de abordar o mérito da contenda, mister
tecer algumas considerações acerca das preliminares.
Das objeções.
1.1 Inépcia da petição incial
Entende-se por inépcia da petição inicial aquela que não
está apta a ser processada pelo juízo, se previstas algumas das hipóteses insertas no art.
295, parágrafo único, do CPC, que estabele rol taxativo.
Pois bem. Alegam os réus que a ação civil pública não
seria o instrumento correto para obter a declaração de ilegalidade do Decreto Municipal
2767/04 e que não fora a petição inicial instruída com os documentos essenciais. Pois tais
motivos, seria a petição inepta.
Contudo, nenhuma das hipóteses trazidas vicia a inicial a
ponto de ser causa para seu indeferimento.
Deixar o autor de apresentar os documentos
indispensáveis à propositura da demanda quando muito enseja a rejeição dos pedidos
iniciais, pois cabe a ele o ônus de provar os fatos constitutivos do direito alegado (art. 333,
I, do CPC).
Além do mais, a ação proposta é o instrumento adequado
ao fim perseguido pelo Representante do Ministério Público, que tem dentre as funções
institucionais o dever de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses
sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF).
O escopo da presente ação, além de buscar a
incolumidade do ordenamento jurídico em vista de suposta ofensa aos princípios
constitucionais da Administração Pública, visa também a preservação do patrimônio
público, em vista do seu adequado uso.
1.2 Falta de interesse de agir
Trata-se de um interesse instrumental (secundário), onde
a parte tem necessidade de provocar a tutela jurisdicional do Estado para proteger o
direito (interesse primário) lesado ou que corre perigo de lesão. Para tanto, o instrumento
de que se vale o autor deve estar adequado à pretensão nele veiculada e o provimento
final deve ser útil à proteção desse interesse lesado.
Os demandados alegam que o autor carece de interesse
para agir, pois todos eles ocupam o Mercado Púbico de forma legítima.
É nítido que a preliminar está ligada diretamente ao mérito
da demanda, motivo pelo qual a objeção deve ser abordada de modo superficial.
É simples: O Ministério Público pretende a declaração de
nulidade de decreto municipal, por suposta ilegalidade, sendo que para atingir esse fim se
vale de vetor processual que a Constituição Federal lhe confere para a proteção da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais (art. 127, CF).
Há adequação, pois, entre o instrumento processual
utilizado e a pretensão deduzida, sendo que a necessidade (e utilidade, pode-se dizer
também) do provimento jurisdicional consiste em retirar do ordenamento jurídico ato
administrativo lesivo, neste caso revestido em decreto municipal.
1.3 Ilegitimidade passiva
A legitimidade processual é uma das condições da ação e
que revela a relação existente entre um bem da vida e a satisfação que o mesmo encerra
em favor de um sujeito (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2004)
Em quase sua maioria, aduzem as defesas a ilegitimidade
passiva ad causam.
Entretanto, todos os réus, com exceção de Alexandre
Aguiar, devem integrar a lide, tendo em vista que o provimento final, se procedente,
atingirá sobremaneira a esfera jurídica de cada um dos comerciantes estabelecidos no
Mercado Municipal.
O réu Alexandre de Aguiar foi citado equivocadamente
como representante do estabelecimento comercial, pois se trata de empregado da
empresa Magazine Manu's Ltda, ora ré, o que se depreende das anotações insertas na
carteria de trabalho à fl. 1553.
Desta feita, somente Alexandre de Aguiar deve ser
excluído da demanda.
Rechaçadas as preliminares, passa-se ao mérito da
contenda.
Do Mérito.
2.1 Da ilegalidade do decreto municipal
O tormento gira em torno da edição de decreto municipal,
pelo qual permitiu o Poder Executivo a emissão de termos de permissão de uso das
unidades comerciais do Mercado Público aos então ocupantes daquelas, pelo prazo de 10
anos (prorrogáveis por igual período), sem realização de prévia licitação pública.
Por isso, a análise do direito discutido gira em torno das
implicações do princípio da legalidade na atuação do administrador municipal expedidor
do decreto questionado.
Pelo princípio da legalidade, entende-se que toda a
atividade administrativa deve ser autorizada por lei, servindo o agente público de
instrumento para seu fiel cumprimento. (Hely Lopes Meirelles)
Enquanto os indivíduos podem fazer o que a lei não lhes
veda, o administrador só pode atuar onde, quando e como a lei autorizar, ainda que esteja
no exercício da discricionariedade administrativa.
É, pois, o princípio edificante do Estado de Direito, que
determina a sujeição do poder político à lei nascedoura do próprio organismo estatal,
objetivando com isso a proteção do administrado de arbitrariedades porventura praticadas
pelos detentores do poder.
Por isso é que, ao agente público cabe o dever precípuo
de proceder ao fiel cumprimento da lei, tendo sempre como o seu norte o interesse
público e a supremacia desse interesse, os quais são as pedras de toque do direito
administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello.
Nesse sentido, o ato administrativo, exteriorizando a
vontade da própria Administração Pública, deverá também respeitar os preceitos
constantes de lei, independente da forma de exteriorização que assumam: portaria,
regulamento, resolução, circular e decreto.
Por decreto, entende-se o ato administrativo de
competência exclusiva dos Chefes do Executivo, que podem conter, de modo semelhante
à lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na
mesma situação (decreto geral), ou pode dirigir-se a pessoa ou grupo de pessoas
determinadas. No último caso, ele constitui decreto de efeito concreto (decreto individual),
típico dos casos de desapropriação, de nomeação e de demissão.
Regulamentando situações gerais - somente quanto ao
aspecto da sua generalidade guarda similitude com a lei -, ainda assim não cria direito
novo, bem por isso é denominado ato normativo derivado (derivado obviamente da lei).
Se isso é verdade, em se tratanto de regulamentar
situações individuais, é ainda mais claro o dever de obediência do decreto à lei regente da
relação jurídica explicitada naquele ato administrativo.
Analisando o decreto questionado, dispõe ele em seu art.
1º que "fica autorizada a emissão de Termo de Permissão de Uso Oneroso dos atuais
comerciantes e varejistas do Mercado Público Municipal de Florianópolis pelo prazo de
10 (dez) anos, prorrogável por igual período, a contar da publicação do presente decreto."
(grifado)
É nítida, pois, sua índole individual, na medida em que
procurou regulamentar situações específicas, conferindo a possibilidade de permanência
"dos atuais comerciantes e varejistas" do Mercado Municipal, sem prévia realização de
licitação pública, consistente no procedimento em que as entidades do governo
promovem a disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de
conteúdo patrimonial, objetivando a eleição da proposta mais vantajosa às conveniências
públicas, regra válida também para os casos de permissão de uso especial de bem
público.
É a própria Constituição que a impõe no art. 37, XXI, nos
seguintes termos: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que
assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Referida exigência também foi posta no art. 175
particularmente em relação às concessões e permissões de serviço público, ressaltando
que serão "sempre" precedidas de licitação.
Aliás, no caput do art. 37, se vê que a Administração
direta e indireta deverá dispensar tratamento isonômico aos entes privados, velando pela
impessoalidade, o que impõe a obrigação de licitar também no caso de permissões de
uso exclusivo de bem público ou de qualquer outra benesse que se destine a investir
terceiros no gozo de situação jurídica privilegiada a que mais de um poderia almejar.
(Celso Antônio Bandeira de Mello)
O uso especial de bem público, ou uso privativo, é o
direito de utilização de bens públicos conferido pela Administração a pessoas
determinadas, mediante autorização, concessão ou permissão, este último dotado de
unilateralidade, discricionariedade e precariedade (o que por si só é fundamento bastante
para a retomada da posse direta do bem pela Administração, em havendo afronta ao
interesse público).
Assim, por favorecer especificamente algumas pessoas,
predominante doutrina adverte que o uso especial de bem público sempre que possível
será outorgado mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que
se assegure tratamento isonômico aos administrados (Celso Antônio Bandeira de Mello,
José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini).
Ademais disso, no julgamento da ADI 2007.052403-7,
declarou-se inconstitucional a lei municipal nº 7.283/07, que tentou conferir status de
legalidade à situação dos comerciantes instalados no Mercado Público, ressaltando-se
que:
"Inviável se afigura ao Poder Municipal, mesmo invocando
a autonomia para a gestão dos próprios bens, o interesse público local e até mesmo
disposições da Lei Orgânica (art. 9º, XIV, e art. 15, § 2º), dispensar um procedimento que
serve como amostra exponencial da impessoalidade administrativa, com isso permitindo,
à margem dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, que a
exploração rentável de bem público já realizada por particulares, sem a devida licitação,
há mais de duas décadas (como esclarece a Câmara nas informações), se protraia no
tempo por outros quinze anos, em detrimento do universo de pretendentes e em benefício
dos atuais comerciantes enraizados no local. Comerciantes, aliás, cônscios da
precariedade de seus negócios e de que no mínimo desde a promulgação da Constituição
Estadual, já deveriam ter-se submetido à licitação pública, o que esvazia em larga
medida, o pretexto de que a lei visa evitar danos sociais decorrentes da interrupção
abrupta das atividades, na medida em que a interrupção é sabidamente inevitável e já
chega com atraso."
Em outra oportunidade o TJSC decidiu:
"[...] sem certame licitatório, ainda que inspirada em bons
motivos, a Administração Pública está na espécie abandonando o princípio da
impessoalidade, indisponibilidade, competitividade e igualdade, ao conceder ilegítima
permissão de uso com prazo determinado, retirando o caráter precário, que também é de
sua essência.” (EDAC n. 03.023798-4)
É inegável que no caso dos autos se está a tratar
daqueles bens de imensa valia para a cultura e economia desterrense e para a própria
Administração, tendo em vista a valorização comercial do imóvel, podendo se considerar
de lucro certo as atividade desenvolvidas naquele espaço público, por isso o interesse na
boa destinação desse imóvel.
Nesse norte, é inarredável a conclusão de que o decreto,
por seu conteúdo, violou o princípio da legalidade quando deixou de realizar licitação; e,
também a impessoalidade e isonomia, quando privilegiou um grupo seleto de pessoas
previamente "escolhidos" pela própria Administração, que lá permanecem ilegalmente
desde tempos imemoriais, obliterando a oportunidade de outros interessados porventura
ocuparem o mesmo espaço público.
2.2 Da proibição de os ocupantes da Ala Norte
retornarem ao local.
O autor requereu de início fossem os comerciantes
situados na Ala Norte impedidos de retomarem seus "boxes", após o término das obras de
restauração motivadas pelo incêndio ocorrido no local no ano de 2005.
A pretensão foi formulada em liminar e foi devidamente
apreciada em decisão interlocutória.
2.3 Da má-fé dos réus "Galego e Irmão" e "Para o Pé
Calçados".
Afirmaram os réus que em sede de apelação cível foi
decidido pelo Tribunal de Justiça que, diante do fato de terem sido os contratos de uso
dos boxes firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 8.666/93, esta não poderia
retroagir para alcançar o ato jurídico perfeito, ressaltando existência de direito adquirido
dos comerciantes que estão estabelecidos no Mercado Público de Florianópolis há mais
de 50 anos.
Quiseram os requeridos demonstrar que já havia decisão
com trânsito em julgado material sobre a matéria discutida nos autos, sequer informando
o número do acórdão constando esse pronunciamento judicial.
Em razão desse acontecimento, o Ministério Público
trouxe a cópia da mencionada decisão (fls. 1489/1503), de onde pode ser visto que o
mérito da controvérsia apresentada na apelação cível 1997.004818-1 não foi apreciado,
pois extinguiu-se o processo sem julgamento de mérito.
A defesa amparou a sua tese em julgamento de mérito
que não existiu, alterando a verdade dos fatos, pretendendo induzir o juízo em erro, o
que, na dicção do art. 17 do CPC, é reputado litigância de má-fé.
Se a todos que participam do processo cabe o dever de
proceder com lealdade e boa-fé, fazer afirmações inverídicas ao juízo constitui quebra
desses princípios que objetivam a incolumidade da jurisdição.
Houve, a bem da verdade, não só um dano processual,
mas a toda coletividade que anseia por uma decisão justa e amparada na verdade.
Se a construção da síntese se faz a partir das teses e
antíteses e, se qualquer dessas é inverdadeira, logo, a conclusão também o será, pois
impossível ao juiz, visto o volume agigantado de demandas a si propostas, sindicar o
conteúdo de todas as decisões judiciais com que as partes fortalecem as suas teses.
Por isso, a fim de que se recomponha o dano social
acarretado pela litigância maldosa do réu, representando a instituição Ministerial os
interesses coletivos e difusos, e para que a parte não mais venha a incorrer no ilícito
processual, fixo indenização de 20% sobre o valor da causa, com fundamento no art. 18,
caput e § 2º, do CPC.
Ante o exposto, ACOLHO os pedidos formulados na
presente ação civil pública, na forma do art. 459 c/c o art. 269, I, do CPC, para:
A) DECLARAR a ilegalidade do Decreto Municipal nº
2.767/04;
B) CONDENAR o Município de Florianópolis na obrigação
de fazer consistente em realizar licitação pública para permissão ou concessão de uso
dos espaços do Mercado Público Municipal, no prazo máximo de 06 (seis) meses [1], sob
pena de multa pessoal ao Prefeito de Florianópolis, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)por
dia de atraso no cumprimento[2].
C) CONDENAR solidariamente os réus "Galego e Irmão"
e "Para o Pé Calçados" ao pagamento de indenização de 20% sobre o valor da causa,
pela litigância de má-fé, que será revertida em favor do Fundo de Reconstituição dos
Bens Lesados.
O Município está isento do pagamento das custas
processuais (art. 33 da LC n. 156/97, com a redação conferida pela LC Estadual n.
161/97).
Outrossim, declaro extinto o processo, sem julgamento de
mérito, quanto ao réu Alexandre de Aguiar, diante da ilegitimidade passiva (art. 267, VI, do
CPC).
Frente
ao
princípio
da
causalidade
condeno
os
litisconsortes passivos necessários ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das
despesas processuais, de forma solidária.
Incabível a condenação em honorários advocatícios.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, I, do
CPC).
P.R.I.
[1]
O prazo de 06 (seis) meses se afigura razoável para que o Município de Florianópolis tome as
necessárias medidas para o lançamento do edital de licitação. Diante da recalcitrância do Município
de Florianópolis em não cumprir com a obrigação imposta no julgamento do AI nº 2006.001488-7,
realização do certame em 08 (oito) meses, inviável o elastecimento do prazo fixado nesta decisão.
[2]
Quanto à possibilidade da aplicação de multa na pessoa da autoridade representante do ente público condenado na
obrigação de fazer, mire-se os acórdãos prolatados no MS nº 2007.005589-3 e MS nº 2003.005177-5 (ambos do TJSC).