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Uso de bem público, necessidade de licitação? Permissão de uso ou
contrato de concessão?
Elder Vinicius Cantero
Flávio Pierobon
José Ricardo Marquezini Jabur
Paulo Roberto Mussi *
SUMÁRIO: Introdução- 2 Aspectos históricos- 3 tipos de bens existentes no Brasil3.1 Bem de uso Comum- 3.2 Bem de uso Especial- 3.3 Bem Dominial ou
Dominical- 4 Instrumentos urídicos para cessão de uso de Bem Público ao
particular- 4.1 Autorização- 4.2 Permissão 4.3 Concessão- 5 Uso de Bem Público:
por ato administrativo ou necessariamente por licitação?- 6 Instrumento jurídico
para uso de Bem Público: permissão ou contrato de concessão? Quando?- 7
Conclusão-
8 Referências Bibliográficas
Resumo: O uso de bens Públicos rege-se pela faculdade do administrador, que escolhe
entre a permissão ou concessão de uso. Esta discricionariedade dá margens a
favorecimentos políticos. Definir o instituto e o momento correto a ser utilizado, com ou
sem licitação prévia, é fundamental para evitar desvio jurídicos.
Palavra chave: Bens Públicos. Permissão de uso. Concessão de uso. Licitação.
Introdução
A titularidade do uso de bens Públicos está claramente adstrita à
administração pública que dela faz uso seguindo os ditames principiológicos do direito
administrativo, assim como, a característica de cada bem.
O uso dos bens Públicos poderá ser feito diretamente pela administração
ou através de particular, tal uso, no entanto, varia de acordo com o “interesse” de cada
administrador. Se optar pela não utilização direta, terá em regra três institutos jurídicos que
poderão ser empregados para permitir ao particular o uso desses bens, a autorização, a
permissão e a concessão1. A primeira por sua natureza extremamente precária não será aqui
abordada, restringindo assim o estudo apenas nos dois últimos modelos.
O tema se mostra cada vez mais atual, haja vista, os escândalos políticos
denunciados em constantes publicações na mídia, acerca de licitações viciadas e
contratações diretas com desvio do dinheiro público, utilizado para pagamento aos apoios
obtidos em campanhas políticas. Assim sendo, é importante fechar possíveis lacunas legais
para minimizar os problemas políticos e sociais que afligem constantemente o país.
2 Aspectos Históricos
Não é de hoje que os bens Públicos permeiam as previsões legais estatais.
No período romano se observa fundamentos que lembram o que hoje se pode entender
como regime jurídico dos bens Públicos.
Em Roma já se percebia a presença da chamada res nullius, que se
caracteriza, especialmente, por ser a qualidade de bens que eram considerados fora de
comércio e que apresentava três espécies distintas, as res communes, a res publicae e a res
universitatis, sendo estas três qualidades, formas de garantir certa proteção a bens que, por
terem natureza diversa da dos particulares, deveriam ficar oneradas com a qualidade de
extra comércio, por apresentarem já uma característica de bem de todos.
1
Importante salientar que a utilização por particular de bens dominiais pode ser feita também pelos
institutos do direito civil, por estar este tipo de bem sendo regido pelo regime jurídico de direito
privado, mesmo sendo bem Público.
Na idade média também se apresenta esta qualidade a determinados bens,
mas necessariamente tendo de haver diferenças em relação a bens da coroa e bens do
Estado2.
3 Tipos de bens existentes no Brasil
É de se notar, que a existência do Estado tem características de
metafisicidade, ou seja, não se pode tocar ou sentir o Estado, apenas as suas atividades é
que são mensuráveis, pois o Estado é ente incorpóreo. Sabe-se, contudo, que este existe
apenas porque pratica atos que a ele foram destinados conforme está na Constituição e nas
leis. Sendo assim, o que faz o administrado concluir pela presença do Estado, são
exatamente o seu grupo de bens, que caracterizam o seu domínio Público3 e a atividade dos
seus agentes Públicos.
Compreende-se também que tais bens que caracterizam o Estado são
pertencentes a toda a coletividade. Nesta condição, devem ser revestidos de proteções que
lhe são peculiares, tais como a inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade.
Desta forma ficam qualificados e protegidos das insurgências de maus administradores.
Não é sem razão que os bens Públicos necessitam ter regime jurídico especial, pois é
necessário que o Estado tenha condições materiais para prestar serviços públicos que lhes
são privativos. Para tal, necessita ter bens que não serão retirados de sua propriedade a não
ser por seu próprio interesse.
Desde o código civil de 1916 o Brasil adota três espécies de bens
Públicos, os bens Públicos de uso comum, de uso especial e os de uso dominical ou
dominial, aqueles, têm natureza jurídica de direito Público e conseqüentemente são regidos
por normas atinentes a este ramo do direito. Os bens dominiais são em suma bens que se
enquadram no patrimônio privado da administração, sendo assim, são regidos por normas
de direito privado, claro que com ressalvas, pois mesmo tendo natureza de direito privado
ainda são bens Públicos, somente regidos por um regime jurídico de direito privado. As
2
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.577.
JÚNIOR, José Cretella. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 805
3
diferenças entre estas três espécies de bens estão exatamente na destinação que a eles é
dada, pela natureza do bem ou ainda pela lei.
O novo Código civil não ficou silente em relação aos bens Públicos.
Trata-os com outras providências em relação ao código de 1916. Destaque-se a de elencar
entre os bens Públicos os bens particulares desde que estejam sendo utilizados à prestação
de um serviço publico.
Pode-se afirmar que no Brasil existem dois grandes grupos de bens, os
particulares e os bens Públicos. Estes, dividem-se ainda em bens de domínio Publico do
Estado (de uso comum e especial) e bens de domínio Privado do Estado (bens dominiais)4.
3.1 Bem de uso comum
O bem de uso comum está afetado por sua própria natureza ou por lei, a
uma utilização indistinta de todos os administrados, independente de qualquer ato
administrativo que o anteceda. Sendo assim, a própria natureza dos bens Públicos de uso
comum, expressam o significado de serem bens que podem ser utilizados por todos
concorrentemente, sendo necessário que a utilização do bem não prejudique os outros
administrados. Ser utilizado de maneira igualitária por todos os administrados
concorrentemente, sem danos aos demais, é que configura o bem como sendo de uso
comum5.
Os bens de uso comum têm destinação principal, podendo ser primária ou
secundária, que se modifica de acordo com a qualidade do bem. Sendo assim, o uso do bem
poderá ser feito dentro da sua destinação própria ou ainda numa atividade que fuja da sua
atribuição principal. O uso pelos administrados dentro das atribuições principais é segundo
Mello, chamado de uso comum, enquanto que, quando os bens comuns são utilizados de
maneira distinta das suas principais atribuições seu uso será especial 6. A professora Maria
4
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.579580.
5
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros. p.816.
6
ibidem. p. 817
Sylvia Zanella Di Pietro prefere chamar este uso que é feito fora das atribuições normais,
de uso privativo de bem de uso comum7.
3.2 Bem de uso especial
Os bens de uso especial são todos os bens móveis e imóveis, da
administração direta ou indireta, de uso oneroso ou gratuito, de qualquer dos entes da
federação, os quais estão afetados a materialização de atividades de interesse Público.
Segundo o que prescreve o artigo 99, II do Código Civil são bens
especiais os que estão destinados à prestação de um serviço ou estabelecimento de qualquer
dos entes da administração direta e indireta.
Percebe-se que existe grande diferença entre estes bens e os de uso
comum. Mesmo sendo ambos regidos por normas de direito Público, suas funções são
diferentes, e, portanto, devem ser tratados também de maneira diversa. Enquanto que os
bens de uso comum o administrado usa apenas pelo simples fato de estar vivo e querer
utilizar e.g esta ou aquela rua, nos bens especiais a utilização é mais individualizada e nem
todos os administrados necessitam fazer dele fazer uso, ou ainda, não o fazem com certa
freqüência.
Diferentemente dos bens de uso comum os de uso especial, não poderá
dar ao bem destinação diversa da que lhe é característico, segundo Mello (2003, p.820), o
uso será feito de acordo com os termos que regem o serviço prestado no bem especial.
3.3 Bem dominical ou dominial
Os bens dominiais têm natureza diversa dos dois anteriores. Não está
afetado à prestação de nenhuma atividade pública. Cite-se, as ruas, como bem comum, que
estão afetadas ao uso indistinto e concorrencial de todos os administrados e tem como
característica principal ou primária a locomoção de automóveis e pessoas. Já o prédio onde
funciona uma escola pública tem natureza especial, pois o bem onde está instalada a escola
está afetado à prestação de um serviço Público fundamental que é o ensino ou educação. No
7
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.600.
que tange os bens dominiais, estes não tem afetação alguma e se encontram no patrimônio
privado da administração, são exemplos de bens dominiais áreas deixadas obrigatoriamente
à administração pública quando da construção de loteamentos abertos ou fechados.
Tem natureza de direito privado, e como bem explica Di Pietro (2005,
p.579) “podem ser aplicados pelo Poder Público para a obtenção de renda”, ou seja, podem
ser vendidos ou ainda sofrerem influência de institutos do direito privado.
4 Instrumentos jurídicos para cessão de uso de bem Público ao particular
O presente trabalho apenas visa abordar os institutos Públicos da
permissão e da concessão, buscando identificar qual, como e quando devem ser utilizados.
Saliente-se, no entanto, que o administrador público tem à sua disposição a autorização,
além daqueles instrumentos,
4.1 Autorização
É ato administrativo unilateral, que permite ao particular utilizar bem
Público. A autorização de uso do bem é eivado de natureza extremamente precária, o que
permite a administração, a qualquer momento, revogar o ato sem qualquer necessidade de
indenização ao particular.
4.2 Permissão
Também é ato administrativo unilateral, apropriado para utilizar bem
público em favor do administrado, independentemente de sua natureza pública ser de uso
comum, especial ou dominial.
Assim como a autorização é ato unilateral e precário. O administrado
contemplado com a permissão de uso sabe que poderá perdê-la a qualquer momento por ato
unilateral da administração. Poderá, discricionariamente, ser revogado tendo como
fundamento o interesse Público, sem com isso ter de indenizar o administrado
permissionário.
A permissão, por ser ato administrativo, tem características bem
singulares. Destaque-se a acima citada da não indenização pela administração no caso de
revogação do ato. Mesmo parecendo injusto num primeiro momento a fragilidade desta
relação se justifica quando fundamentada na presença de interesse Público, pois, como
desde longo tempo se sabe, o interesse coletivo prevalece e deve sempre prevalecer sobre o
interesse privado.
O ato administrativo que permite ao particular utilizar com exclusividade
um bem Público manterá suas características se não for datado, ou seja, se o administrador
ao proferi-lo, não se esquecer que está deflagrando ato administrativo e não um contrato
administrativo, e por isso, deve manter a precariedade do ato. Isto posto, convencionar-se-á
em chamar o ato, nessas condições, de permissão simples e, a proferida com termo
previamente determinado, de permissão qualificada, como bem explica a professora Di
Pietro8.
4.3 Concessão
A concessão é dos meios de cessão de uso ao particular, o que mais dá
garantia ao administrado. Não se trata de um ato unilateral. Será sempre precedido por
licitação. Garante ao administrado direito de restituição caso a administração não cumpra o
contrato. Este é requisito fundamental de uma concessão, pois tal instituto se rege pela
bilateralidade, portanto, garante ao particular uma expectativa de cumprimento da avença.
A concessão será obrigatória em alguns casos, onde a lei assim
determinar e quando o uso do bem necessitar grandes empreendimentos por parte do
administrado que carece de segurança para poder reaver-se dos gastos no bem praticados. A
obrigatoriedade da concessão se dá exatamente por prender o administrador ao
cumprimento da avença. Cabe rescisão quando o contrato for descumprido por ato do
administrado. Percebe-se que a concessão “amarra” a atividade do administrador ao
cumprimento do contrato característica esta que não se apresenta nos atos administrativos.
8
ibidem.p. 604.
5 Uso de bem público: por ato administrativo ou necessariamente por licitação?
A resposta para a indagação carece de melhor análise, pois o uso de bem
Público poderá ou não e em alguns casos deverá ser precedida por licitação. Sua variação
dar-se-á em relação ao tipo de bem que será usado pelo particular - comum, especial ou
dominial-, pois dependendo do bem, o instituto utilizado exigirá a licitação prévia. Poderá
ainda ser determinante para a necessidade ou não de licitação a vontade do administrador
que, mesmo usando a permissão, poderá exigir licitação para selecionar possíveis
pretendentes à utilização do bem. No entanto, quando o uso do bem for pelo instituto da
concessão, não há dúvidas de que deverá ser precedida por licitação.
Outra será a posição da administração quando estiver utilizando a
permissão de uso. Neste caso, o particular será colocado à frente do bem por ato
administrativo, que pode ou não ser precedido por licitação, de acordo com o interesse da
administração9. Sendo assim, quando o ato permissionante for precário, então não há que se
falar em obrigatoriedade de licitação. Posição esta que se inverterá totalmente quando o ato
administrativo –permissão- for dado de maneira pré-datada. Sendo o ato de permissão dado
ao particular, para exercício do direito de uso por tempo determinado, isto onerará o ato,
dando-lhe de características próprias da concessão. Neste caso então, parece ser necessária
a utilização de licitação.
Dessa maneira, em se tratando de concessão de uso, a licitação será
sempre necessária. Por outro lado, em se tratando de permissão a licitação não será exigida,
ficando a cargo do administrador a faculdade de utilizá-la ou não, facultando ainda ao
administrador a conveniência de proferir ou não, o ato administrativo.
9
Importante observar que outro parece ser o entendimento do professor Mello (2003, p.820) “O
Poder Público, então, defere, mediante licitação, permissão de uso ou concessão de uso” grifo
nosso). No entendimento do excelso professor, far-se-á necessária a licitação, sempre que se
tratar de bem de uso especial, independentemente do instrumento utilizado.
6 Instrumento jurídico para uso de bem público: Permissão ou contrato de concessão?
Quando?
A falta de normatização indicando claramente qual o instrumento cabível
para a utilização de bem Público, pode levar à práticas abusivas da administração no uso de
tais bens, pois gera ao administrador uma faculdade sobre qual instituto utilizar.
Como foi dito, a concessão é ato sinalagmático, formal, anteriormente
previsto por lei e precedido por licitação. Estas características limitam a discricionariedade
do administrador, que só poderá atuar de acordo com os preceitos legais. Legalidade esta
que se transforma em discricionariedade quando se fala em ato administrativo
permissionante, regendo-se pela oportunidade e pela conveniência.
Antes de analisar qual o instituto a ser adotado para que o particular
utilize o bem Público é necessário identificar qual o tipo de bem que será cedido.
Se o bem for o de uso comum, se pode identificar a necessidade de
utilização de um instituto que tenha como característica a precariedade, pois os bens de uso
comum não podem sobrecarregar-se com destinação diferente daquela que lhe é a principal,
qual seja, a de uso comum do povo. Sendo assim, dentre os dois institutos que se está
estudando, com certeza o mais indicado será a permissão. Ela permite ao administrador
revogá-la no momento que achar conveniente. Cabe salientar que esta permissão deve ser a
permissão normal sem previsão de data para terminar, pois a previsão de data para termo da
permissão eiva o ato com características contratuais como acontece com a concessão de
uso.
Em relação à concessão entende-se que não é interessante para a
administração que esta seja utilizada para o uso de bem comum. Ela impede a
administração de terminar a avença sem indenizar o administrado. Ou ainda, por estar
presente no bem de uso comum a característica de utilização indistinta de todos de maneira
concorrente, sendo assim, a concessão garantiria um direito ao administrado, primeiro de
cumprimento do contrato e depois de ser indenizado pelo descumprimento do acordo.
Verifica-se então, que quando o bem Público for de uso comum a
utilização se dará pelos institutos da autorização e da permissão. No entanto, pela afetação
que tem esse tipo de bem não poderão ser usados estes institutos com roupagem própria de
concessão de uso, ou seja, somente deve ser utilizado a permissão e a autorização se forem
com todas as características de ato administrativo, quais sejam, unilateral, precário,
transitório. Tal afirmativa se faz pela necessidade de ter a administração a possibilidade de
revogar o ato sem necessidade de indenização.
Quando se tratar de bem de uso especial, então poderão ser utilizados
ambos os institutos –permissão e concessão- pois a afetação do bem especial permite que a
administração pública conceda a particular o uso de parte do bem com garantia de
cumprimento do prazo prescrito no contrato.
Desse modo, a utilização de bem de uso especial poderá ser feita tanto
pela permissão quanto pela concessão de uso. A natureza do bem permite que a prestação
por particular seja feita por mais tempo, haja vista, o termo que se dará a permissão ou
concessão serem similar a destinação do bem.
O bem dominial é sui generis, pois sua utilização esta adstrita ao domínio
privado. Mesmo sendo bem Público, o que quer significar que além dos institutos de direito
Público, que ora se estuda, poderá ser observado nesse tipo de bem a utilização de
particular por institutos de direito privado como, e.g, a locação.
Para os bens dominiais servirá a mesma regra da dos bens especiais.
Caberá ao administrador observar qual instrumento é o mais atinente ao interesse Público,
se a concessão ou a permissão. Lembrando que nos casos em que houver essa
discricionariedade, a concessão deverá ser utilizada quando o uso do bem envolver grandes
valores, ou ainda for para a utilização por grande período de tempo, pois garantirá ao
particular maior segurança de que seus investimentos poderão ser recuperados na utilização
do bem.
7 Conclusão
Os bens Públicos formam o domínio Público do Estado. Assim sendo,
gozam de características que lhes garantem regime jurídico específico, diferenciando-os
dos bens particulares.
A utilização desses bens quando não for praticada diretamente pelo
Estado por meio da administração direta ou administração indireta, poderão ser repassados
ao particular, para exercício exclusivo deste, de atividade de interesse Público ou não,
dependendo do tipo do bem.
A licitação é requisito essencial para que a administração pública possa
contratar com terceiros. Segundo o que prescreve o artigo 2º da Lei 8.666/93, é necessária
quando o administrador, não querendo utilizar bem Público, abrir ao particular tal
possibilidade. Contudo, há exceções a essa regra, pois nem sempre o instituto utilizado pelo
administrador, para dar ao particular o direito de exercício sobre bem Público, será
regulado por um contrato. É o caso da permissão de uso, que é claramente ato
administrativo.
Conclui-se que em relação à licitação, esta será sempre bem vinda quando
o administrador quiser repassar ao particular o uso de bem Público. Entretanto, só será
obrigatória, nos casos em que o instrumento utilizado para tal for a concessão ou a
permissão qualificada. Nos casos em que a natureza do bem ou da atividade requerer certa
precariedade e urgência, não se poderá obrigar o administrador a licitar para depois repassar
ao particular o uso do bem. Nestes casos, o ato administrativo é mais indicado.
É fundamental salientar que a conveniência e oportunidade que permeiam
o ato administrativo deverão ser restringidas pelo princípio da moralidade. Se assim não
for, poderá ser escape para desmandos de políticos no controle da administração Pública. É
importante para tal, que se desenvolva no Brasil a doutrina de responsabilidade patrimonial
do administrador para o caso de uso arbitrário dos bens Públicos.
Fica claro que a permissão será sempre a melhor opção quando a
atividade que for exercida no bem, requerer que a administração detenha o poder de
encerrar o direito de uso que ao particular foi passado, a qualquer momento, e sem
necessidade de indenizar, diante de relevante interesse Público.
No que tange a concessão sua utilização é indispensável quando o uso
requerer grandes investimentos do particular e for por longo período de tempo.
Mais uma vez a positivação de condutas é indispensável para que o
interesse de toda a coletividade não seja maquiado para defender apenas interesses
particulares. Enquanto assim for, não há como deixar que atividade atinente a bens e
serviços Públicos fique adstrito à conveniência do administrador. É necessário que o
legislador atue limitando a discricionariedade dos políticos, sem amarrar sua atividade, mas
principalmente sancionando-os com responsabilidade patrimonial pessoal por má
administração. Desta forma o Estado não arcará materialmente com os danos apurados pelo
descaso de políticos mal preparados.
8 Referência Bibliográfica
JÚNIOR, José Cretella. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di; Ramos, Dora Maria de Oliveira; Santos, Marcia
Walquiria Batista dos; D’Avila, Vera Lucia Machado. Temas polêmicos sobre licitações e
contratos. 5. ed. São Paulo; Malheiros, 2001.
* Alunos do 5º ano do curso de Direito da Faculdade Metropolitana IESB
Disponível em:< http://www.ump.edu.br/revista/upload/usopublico.doc > Acesso em.: 05
nov. 2007.