7ª VARA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS/SC – RTOrd n. 8765-05.2011.5.12.0037
ATA DE AUDIÊNCIA
Aos trinta dias do mês de agosto do ano de dois mil e doze, perante a 7ª
Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, sob a condução do Juiz do Trabalho Marcel Luciano
Higuchi Viegas dos Santos, realizou-se a audiência relativa à ação trabalhista em epígrafe.
Às 17h10min, aberta a audiência, de ordem do Exmo. Juiz, foram
apregoadas as partes: ausentes.
Submetido o feito a julgamento, foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
I – RELATÓRIO
DIOGO CÉSAR SILVA ajuizou a presente ação trabalhista em desfavor de
PROSEGUR BRASIL S.A. TRANSPORTE DE VALORES E SEGURANÇA, aduzindo que a ré
infringiu diversas obrigações legais e contratuais e pleiteando as obrigações descritas na
petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 35.000,00. Apresentou procuração e
documentos.
Fracassada a tentativa conciliatória, a ré apresentou defesa escrita,
contestando os pedidos e requerendo sua total rejeição, Apresentou procuração e
documentos, sobre os quais a parte autora se manifestou por petição.
No prosseguimento, foram ouvidas a parte autora e três testemunhas (duas
por ela indicada). Não havendo outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas, com protestos da ré quanto ao indeferimento do adiamento.
Infrutífera a conciliação.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Acúmulo de funções
Alega a parte autora que, além da função de vigilante, também
laborava 'controlando a entrada e saída dos empregados do supermercado, promotores e
demonstradores de venda e, de empregados de empresas terceirizadas. Além disso,
controlava os vales-almoço dos empregados do Angeloni e também dos promotores e
demonstradores; era responsável também pelos armários dos empregados e também da
central telefônica do Angeloni.'
Postula o pagamento de adicional salarial de 50%, por acúmulo de
funções, com reflexos nas demais verbas.
Rejeito o pedido.
O contrato de trabalho tem por característica a comutatividade, ou
seja, dele originam obrigações recíprocas e equivalentes (ao menos juridicamente),
de sorte que o salário pago ao trabalhador deve corresponder ao serviço contratado,
tanto em quantidade como em qualidade.
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Documento assinado eletronicamente por MARCEL LUCIANO HIGUCHI VIEGAS DOS SANTOS, Juiz do Trabalho (Lei 11.419/2006).
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Entretanto, evidente que, quando o empregado exerce “função”
distinta daquela para a qual foi contratado, o caráter sinalagmático da avença resta
prejudicado.
Assim, para restabelecer o equilíbrio contratual, deve o trabalhador
receber um plus salarial, ainda que não haja previsão legal, contratual ou
convencional (isso não se aplica, é claro, quando se tratar de exercício de uma tarefa
isolada, desde que ela não componha, por si só, uma função).
Bom relembrar que “função”, conceitualmente, é o feixe integrado
de atividades e atribuições no âmbito laboral, enquanto “tarefa”, uma atividade laboral
específica e delimitada, geralmente componente da função.
Destarte, o empregado poderá até desenvolver uma ou outra tarefa
alheia, em princípio, à contratação, sem que isso corresponda a um acréscimo
salarial, por estar inserida essa possibilidade no jus variandi do empregador. Porém,
o exercício de função estranha ao contrato, quando impõe maior responsabilidade e
carga de trabalho ao empregado, origina o direito de contraprestação.
Primeiro, porque remunerar o trabalho é a principal obrigação
contratual do empregador; segundo, por se tratar de alteração contratual ilícita (CLT,
art. 468); e terceiro, em razão de que o princípio geral de direito de vedação de
enriquecimento ilícito lança seu norte também nesta seara especial (CLT, art. 8º).
Não havendo previsão legal, contratual ou convencional, o Julgador
deve avaliar a situação específica e definir, seguindo critérios de eqüidade e
razoabilidade (CLT, art. 8º), o quantum salarial necessário ao restabelecimento do
equilíbrio contratual, especialmente porque não é dado ao Julgador se esquivar de
aplicar o direito, argumentando com suposta lacuna normativa (princípio da
indeclinabilidade da jurisdição – LICC, art. 4º).
Alegado o acúmulo de funções, ao trabalhador postulante incumbe a
sua prova, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (CLT, art. 818 c/c CPC, art.
333, I).
No caso, a prova oral permitiu concluir que a parte autora realmente
executava as atribuições descritas na inicial (as duas testemunhas indicadas pela
parte autora foram mais precisas do que a da ré, que não soube especificar o período
em que trabalhou juntamente com o autor).
Contudo, não tem razão a parte autora, porque o direito ao adicional
decorre do acúmulo de atribuições (função) de maior relevância, que demandem um
aumento qualitativo da responsabilidade do trabalhador e que seja melhor
remunerada.
Isso porque, quando se trata de empregado mensalista (como no
caso), ele já está sendo remunerado pelo tempo de trabalho e por sua função
originária (que já é mais bem remunerada do que a segunda acumulada).
Analisando as funções acumuladas, não há alegação no sentido de
que o cargo de telefonista era melhor remunerado do que o de vigilante – na verdade,
não chega a ser uma atividade de maior responsabilidade, de modo a gerar o direito
ao adicional.
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De outro lado, as atribuições de controles de empregados e
promotores de venda estão inseridas na órbita da função de vigilante e, ainda que
assim não se considere, não demandavam uma responsabilidade maior a ponto de
originar um acréscimo de salário (tinham caráter meramente administrativo), ficando
rejeitado o pleito.
Horas extras
Afirma a parte autora que laborava no horário das 6h às 15h, com
15 minutos de intervalo, e das 6h às 24h, com 15 minutos de intervalo, sendo que os
intervalos eram usufruídos obrigatoriamente dentro do supermercado Angeloni, onde
trabalhava. Vindica horas extras e reflexos.
Acolho parcialmente o pedido.
De regra, alegado o labor extraordinário (e negado pela defesa),
incumbe ao trabalhador o ônus de prova, por se tratar de fato constitutivo de seu
direito (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, I) – exceto nas hipóteses da Súmula 338 do
TST, em que há inversão do ônus de prova, em função do descumprimento de norma
legal quanto ao controle de jornada.
No caso dos autos, a empresa ré apresentou os controles de
jornada (marcador 12), que apontam horários variados e que gozam, portanto, de
presunção de veracidade, a qual restou mantida pela prova oral, em relação aos
horários de início e término da jornada.
O depoimento da primeira testemunha da parte autora nitidamente
conteve exageros, pois apontou extrapolações não mencionadas na petição inicial, e
ainda foi confuso, referindo a jornada em regime de 12x36, que não foi cumprida pela
parte autora.
O depoimento mais preciso foi o da segunda testemunha indicada
pelo autor, que disse que 'o autor normalmente iniciava a jornada às 6h porque abria a loja
para os funcionários, e saía às 15h, quando o depoente assumia o posto, durante a semana; o
autor não trabalhava até as 24h, durante a semana; aos finais de semana (sábados ou
domingos), a empresa obrigava que trabalhasse das 6h às 24h, sem intervalo; quando esse
horário era cumprido aos domingos, o autor retomava o trabalho às 6h de segunda-feira;
durante a semana, havia o intervalo de quinze minutos para café e todos gozavam esse
intervalo, inclusive o autor; havia um controle paralelo de horas extras de finais de semana,
que era produzido pelo líder da vigilância; mesmo estando anotadas no controle paralelo, o
depoente recebia as horas extras de finais de semana, com adicional de 50%; não sabe dizer
se o autor recebia horas extras; era permitida anotação de horas extras nos controles
preenchidos e assinados pelos trabalhadores; o controle paralelo era feito para agilizar o
pagamento das horas extras dos empregados, no próprio mês; as horas extras eram
consignadas nos recibos de pagamento; a jornada das 6h às 24h era apenas em finais de
semana; não ocorria do autor trabalhar em sábados e domingos consecutivos na jornada das
6h às 24h, normalmente trabalhava em um sábado de uma semana e num domingo da outra
semana; (…)'.
Como se nota do depoimento, o controle paralelo não era feito para
burlar a anotação de horas extras, mas para facilitar o pagamento da verba no próprio
mês. A única ressalva da testemunha é referente ao intervalo intrajornada, que não
era efetivamente gozado:
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'se o empregado estivesse no monitoramento, o lanche era consumido no
posto de trabalho, se estivesse na ronda, o lanche era consumido na loja,
mas sempre com o rádio ligado; esclarece que não chegavam a ter o
intervalo formal, apenas tinham o tempo para consumir o lanche; não era
permitido desligar o rádio (...)'.
Portanto, considero que o intervalo intrajornada realmente não era
usufruído, já que não havia afastamento das funções no período.
Quanto ao teor dos documentos, em comparação com os recibos
salariais, verifico que as horas extras não foram pagas corretamente, pois a empresa
não considerava os minutos no início e ao final da jornada, mesmo sendo superiores
a 05 minutos (em violação ao disposto no § 1º do art. 58 da CLT ).
Além disso, no período do início da contratação até outubro de
2009, a empresa ré considerava um regime de compensação que não era levado a
efeito, pois não havia redução da jornada durante a semana, para compensar o
aumento da jornada em sábados ou domingos (dias em que a jornada chegava a 18
horas consecutivas, sem intervalo).
Ressalto que, nesse período, não é aplicável a Súmula 85 do TST,
pois a compensação não existiu, sendo devidas, como extras, as horas excedentes
do limite diário (e do semanal, não cumuladas).
A compensação somente existiu de fato a partir de novembro de
2009 (p. 48 do marcador 12), quando a parte autora passou a trabalhar em jornada
de seis horas, durante a semana, para compensar o aumento de trabalho em dias de
finais de semana (nesse período, o limite a ser observado é o semanal e somente são
devidas as horas extras referentes aos minutos também não considerados, em
violação ao disposto no § 1º do art. 58 da CLT).
Assim, condeno a empresa ré a pagar à parte autora as horas
extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal (não
cumulativas), no período da admissão até outubro de 2009; e as excedentes da 44ª
hora semanal, no período de novembro de 2009 até a dispensa, conforme se apurar
dos controles de ponto, desconsiderando os intervalos anotados e sempre observada
a regra do § 1º do art. 58 da CLT.
Por habituais, defiro reflexos em RSR (incluindo feriados) e, após,
em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de assiduidade e verbas
rescisórias.
Parâmetros: acréscimo dos adicionais convencionais e, na falta, o legal;
base de cálculo: salário básico e adicional noturno (para as horas laboradas após as 22h);
divisor: 220; observe-se a redução da hora noturna para as horas laboradas após as 22h00;
observe-se a evolução salarial da parte autora; nos períodos sem cartão, as horas extras
deverão ser computadas pela médias dos demais meses; excluam-se os períodos de
afastamento da parte autora; autorizo o abatimento global dos valores pagos sob o mesmo
título.
Horas intervalares
Postula a parte autora horas intervalares, e com razão.
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Documento assinado eletronicamente por MARCEL LUCIANO HIGUCHI VIEGAS DOS SANTOS, Juiz do Trabalho (Lei 11.419/2006).
7ª VARA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS/SC – RTOrd n. 8765-05.2011.5.12.0037
Conforme decidido no tópico anterior, ante a não concessão de
intervalo intrajornada, acolho o pedido e condeno a empresa ré ao pagamento de
indenização, no importe de 60 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de 8h),
e de 15 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de seis horas), conforme se
apurar dos controles de ponto, com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, § 4º).
Ressalto que a condenação tem natureza indenizatória, pois a nãoconcessão do intervalo acarreta a violação de um direito protetor da higidez física e
mental do trabalhador, diferentemente das horas extras, que possuem nítida natureza
salarial (salário-condição) e se caracterizam pela prestação de trabalho além da
jornada legal ou contratual. Diante disso, não acarreta os pleiteados reflexos.
Parâmetros: incidência do adicional de 50%; base de cálculo: salário básico
e adicional noturno (para as horas laboradas após as 22h); divisor: 220; observe-se a evolução
salarial da parte autora; nos períodos sem cartão, as horas intervalares deverão ser
computadas pela médias dos demais meses; excluam-se os períodos de afastamento da parte
autora; autorizo o abatimento global dos valores pagos sob o mesmo título.
Adicional noturno
Rejeito o pedido, pois o adicional noturno foi pago corretamente,
inclusive quanto ao percentual, e observando a redução da hora noturna – restam
apenas as diferenças derivadas da inclusão na base de cálculo das horas extras,
conforme decidido no tópico anterior.
Adicional de assiduidade
Rejeito o pedido, pois o adicional em tela foi pago corretamente,
incidindo sobre horas extras, horas intervalares, reflexos em RSR e outras eventuais,
não tendo a parte autora demonstrado a existência de diferenças.
FGTS
Por corolário da condenação, condeno a ré a promover os depósitos
de FGTS sobre as verbas de natureza remuneratória ora deferidas, em conta
vinculada da parte autora (Lei n. 8.036/90, art. 15 e 26), sob pena de execução direta
do valor equivalente, em caso de descumprimento da obrigação.
Multas convencionais
Das alegadas violações, constato ter ocorrido em relação às horas
extras, razão pela qual defiro à parte autora uma multa convencional por instrumento
coletivo juntado, no importe de 1% do valor do piso salarial (o trabalhador somente
tem direito a 50% do valor da multa).
Rejeito o pedido de incidência diária da multa, por não ser essa a
previsão coletiva.
Justiça gratuita
Presentes os requisitos do § 3º do art. 790 da CLT, concedo os
benefícios supra.
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Honorários advocatícios
O art. 133 da CF/88 apenas consagrou a indispensabilidade do
advogado na administração da justiça, o que já era reconhecido no Estatuto da OAB
anterior, mas não revogou o jus postulandi vigorante nesta seara trabalhista (CLT, art.
791).
Tanto que, no julgamento da ADI n. 1.127-8, o excelso STF deixou
claro que não é absoluta a vedação ao legislador de dispensar a participação do
advogado em determinadas causas, tendo havido declaração de inconstitucionalidade
da palavra ‘qualquer’ constante da redação original do inciso I do art. 1º do Estatuto.
Nas lides envolvendo relação de emprego, portanto, os honorários
assistenciais são devidos apenas nas restritas hipóteses da Lei n. 5.584/70 (Súmulas
219 e 329 do TST). No caso, não há assistência sindical, razão pela qual rejeito o
pedido.
Compensação/abatimento
Formulado oportunamente (CLT, art. 767), analiso o requerimento
da ré, ressaltando, porém, que não se trata do instituto da compensação (CC, art.
1009 e CC/2002, art. 368), que pressupõe a existência de créditos e débitos
concomitantes entre os contratantes, mas sim, mera dedução de valores pagos sob a
mesma rubrica, com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito da parte contrária. No
caso, todos os abatimentos já foram determinados em seus respectivos tópicos.
Rejeito.
III – DISPOSITIVO
Conforme exposto, nos autos da ação trabalhista em que litigam DIOGO
CÉSAR SILVA (autor) e PROSEGUR BRASIL S.A. TRANSPORTE DE VALORES E
SEGURANÇA (ré): no mérito, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados na inicial,
para condenar a empresa ré a pagar à parte autora, no prazo legal e nos termos da
fundamentação e parâmetros supra, as seguintes parcelas:
1) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª
semanal (não cumulativas), no período da admissão até outubro de
2009; e as excedentes da 44ª hora semanal, no período de novembro de
2009 até a dispensa, conforme se apurar dos controles de ponto,
desconsiderando os intervalos anotados e sempre observada a regra do
§ 1º do art. 58 da CLT; e reflexos em RSR (incluindo feriados) e, após,
em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de assiduidade e
verbas rescisórias;
2) indenização de horas intervalares, no importe de 60 minutos por dia
trabalhado (em jornada básica de 8h), e de 15 minutos por dia trabalhado
(em jornada básica de seis horas), conforme se apurar dos controles de
ponto, com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, § 4º);
3) uma multa convencional por instrumento coletivo juntado, no importe de
1% do valor do piso salarial.
Condeno a ré a promover os depósitos de FGTS sobre as verbas de
natureza remuneratória ora deferidas (item 1), em conta vinculada da parte autora (Lei n.
8.036/90, art. 15 e 26), sob pena de execução direta do valor equivalente, em caso de
descumprimento da obrigação.
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Recolhimentos previdenciários incidirão sobre as parcelas integrantes do
salário-de-contribuição (Lei n. 8.212/91, art. 28). Ficam excepcionadas as parcelas arroladas
no § 9º do referido artigo e no Decreto n. 3.048/99, art. 214, § 9º. Observar-se-á, na apuração,
o disposto no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 (regime de competência). Alíquotas da Lei
n. 8.212/91.
Cada parte deverá arcar com sua cota de contribuição (Consolidação dos
Provimentos da CGJT, Título XXVII), e as rés, comprovar nos autos a efetivação dos
recolhimentos de ambas as cotas, sob pena de execução direta do valor (CLT, art. 876,
parágrafo único). O(A) autor(a) deduzirá sua cota do seu crédito.
Recolhimentos fiscais, se ultrapassado o teto de tributação, a cargo do
empregado, deverão incidir sobre o total da condenação de parcelas tributáveis (regime de
caixa, previsto na Lei n. 7.713/88, art. 12, Lei n. 8.541/92, art. 46 e Regulamento do IR, art. 56),
observando-se a forma de apuração progressiva prevista no art. 12-A da Lei n. 7.713/88
(Instrução Normativa RFB n. 1127/2011).
Deverão ser incluídos, na base de cálculo do imposto de renda, os juros de
mora incidentes sobre as verbas de natureza remuneratória (parágrafo único do art. 16 da Lei
n. 4.506/64; § 3º do art. 43; e inciso XIV do art. 55 do Regulamento do IR).
Autorizo os abatimentos da fundamentação.
Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita.
Custas processuais, pela ré, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre o
valor da condenação, ora arbitrado em R$ 5.000,00.
Intimem-se as partes.
Cumpra-se.
Nada mais.
MARCEL LUCIANO HIGUCHI V. DOS SANTOS
Juiz do Trabalho
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