Nota Explicativa
Em março de 2010 publicamos, pelo CEJUR, na coleção de
DIREITO REGIONAL E LOCAL – MONOGRAFIAS, o livro Direito do
Urbanismo. Do Planeamento à Gestão.
Os seus objetivos foram assumidamente modestos, pretendendo
apenas fornecer os conceitos básicos e o enquadramento geral desta
disciplina jurídica que é o direito do urbanismo.
Dada a forte dinâmica que carateriza esta área jurídica, foi
necessário, logo em 2010, proceder à atualização do texto (pp. 144, 152 a
185, 241, 245, 250 e 251, e 256), por força das alterações ao Regime
Jurídico da Urbanização e Edificação operadas pelo Decreto-Lei n.º
26/2010, de 30 de março, alterações que são agora disponibilizadas no
final do livro, com a publicação das páginas modificadas, estando
assinaladas a cor nas páginas acima referidas.
A utilização desta obra suplantou largamente o interesse que
tínhamos imaginado, designadamente por parte alguns cursos de ensino
superior onde é lecionado o direito do urbanismo.
Esgotada a edição do mesmo  e tendo em conta que se encontram
em vias de alteração alguns do diplomas mais relevantes deste domínio
jurídico, designadamente, a Lei de Bases da Política do Ordenamento do
Território e do Urbanismo, o Regime Jurídico dos Instrumentos de
Gestão Territorial, o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e o
Código das Expropriações  não consideramos oportuno, antes da
publicação daquele diplomas, proceder a uma nova edição (que
pretendemos fazer pelo CEJUR). Reconhecemos, no entanto, a utilidade
de disponibilizar esta obra a todos quantos o pretendam utilizar. É isso
que é feito neste local.
Fernanda Paula Oliveira
Coimbra, maio de 2013
Direito do Urbanismo
Do Planeamento à Gestão
Título: Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Autora: Fernanda Paula Oliveira
Data: Março de 2010
Editor: CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho
Rua D. Pedro V, Braga
Distribuidora:Coimbra Editora
Rua do Arnado, Coimbra
Impressão: Fabigráfica
Pq. Industrial, Lugar da Devesa, Pousa, Barcelos
ISBN: 978-989-96672-0-4
Depósito Legal: 307370/2010
Tiragem: 750 exemplares
Nota da Autora
O texto que ora se edita tem a sua origem no livro Direito do
Urbanismo que, em 2000, publiquei pelo Centro de Estudos e Formação Autárquica, com o intuito de servir de base à disciplina de Gestão
Urbanística que então leccionava naquele Centro, no âmbito do Curso
de Especialização em Gestão Urbanística.
Os então muito recentes Decretos-Lei n.os 380/99, de 22 de Setembro, e 555/99, de 16 de Dezembro, haviam sido causa imediata para
a elaboração daquele texto que, com as sucessivas alterações a que os
mesmos foram sendo submetidos – e a, desde então, “perturbante”, por
excessiva, produção legislativa nas áreas do ordenamento do território
e do urbanismo –, rapidamente se tornou desactualizado.
Em 2003, procedeu-se a uma mera republicação daquele texto, o
qual, há muito, se encontra esgotado.
Sucede, porém, que a pequena obra que então elaborei tem, com
alegria minha, servido como base de estudo a muitos curiosos e estudantes desta área do direito que buscam no mesmo uma referência
básica a alguns dos seus principais instrumentos.
Foi, por isso, com agrado (e gosto), que acolhi o convite do
CEJUR e da Revista Direito Regional e Local para actualizar as reflexões constantes daquele texto inicial, procedendo à publicação que
agora se dá à estampa.
Trata-se, em todo o caso, de um texto que apenas fornece as noções fundamentais e as ferramentas básicas para trabalhar nesta área
do direito, pelo que não dispensa a leitura dos mais relevantes textos
doutrinais sobre a matéria.
Dedico-o a todos os meus alunos (passados, presentes e futuros),
ainda que apenas o sejam por estudarem por este livro.
Coimbra, 14 de Fevereiro de 2010
Fernanda Paula Oliveira
Assistente da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
Siglas
CCDR – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional
CE – Código das Expropriações
CPA – Código do Procedimento Administrativo
CRP – Constituição da República Portuguesa
LBPOTU – Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território
e de Urbanismo
PDM – Plano Director Municipal
PIMOT – Plano Intermunicipal de Ordenamento do Território
PMOT – Plano Municipal de Ordenamento do Território
PNPOT – Plano Nacional da Política de Ordenamento do Território
PROT – Plano Regional de Ordenamento do Território
RJIGT – Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial
RJUE – Regime Jurídico da Urbanização e Edificação
STA – Supremo Tribunal Administrativo
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
Parte I
A Planificação Urbanística
1. Os planos territoriais no contexto geral da planificação
administrativa
O direito do urbanismo é entendido, por uma parte da doutrina
portuguesa, como a disciplina jurídica que abrange “o conjunto das
normas e institutos que disciplinam não apenas a expansão e renovação dos aglomerados populacionais mas também o complexo das intervenções no solo e das formas de utilização do mesmo que dizem respeito às edificações, valorização e protecção das belezas paisagísticas
e dos parques naturais, à recuperação de centros históricos, etc.” (1).
Esta não é, no entanto, uma noção generalizada. Há, de facto,
quem defenda uma noção mais restrita de direito do urbanismo, limitada ao domínio da urbe (2), e outros, ainda, que partem de uma noção
de direito do urbanismo que podemos designar de intermédia, situada
a meio caminho entre as noções ampla e restrita, defendidas entre nós,
respectivamente, por Alves Correia e Freitas do Amaral. É o caso de
Cláudio Monteiro, para quem o direito do urbanismo integra o conjunto de normas e princípios jurídicos que disciplinam a actuação da Administração e dos particulares, com vista ao correcto ordenamento da
ocupação, utilização e transformação dos solos para fins urbanísticos,
isto é, para fins que excedam um aproveitamento agrícola, florestal,
pecuário ou cinegético dos solos (3), e de António Cordeiro, para quem
o direito do urbanismo se ocupa “…das regras sobre edificação dos
solos e sobre a sua infra-estruturação” (4).
(1) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade,
Coimbra, Almedina, 1990, p. 51. Esta noção de direito do urbanismo é uma noção ampla, já
que abrange o conjunto de normas respeitantes à ocupação, uso e transformação dos solos, não
apenas para fins urbanísticos (de urbanização e de edificação), mas também para fins agrícolas,
de valorização e protecção da natureza, de recuperação de centros históricos, etc. Cfr. ainda, do
mesmo autor, Manual de Direito do Urbanismo, vol. I, 4.a ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 64.
(2) Cfr. Diogo Freitas do A maral, “Ordenamento do Território, Urbanismo e Ambiente: Objecto, Autonomia e Distinções”, in Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.° 1,
1994, p. 17; Direito do Urbanismo (Sumários), ed. policopiada, Lisboa, 1993, p. 26; “Apreciação
da Dissertação de Doutoramento do Licenciado Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e
o Princípio da Igualdade”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol.
XXXII, Lisboa, 1991, pp. 95-96.
(3) Cfr. Cláudio Monteiro, O Embargo e a Demolição no Direito do Urbanismo, policopiado, Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, pp. 5-10.
(4) Cfr. A ntónio Cordeiro, Protecção de Terceiros em Face de Decisões Urbanísticas,
Coimbra, Almedina, 1995, pp. 22-23.
Fernanda Paula Oliveira
Qualquer que seja a noção de que se parta, existe um consenso
mínimo de que o direito do urbanismo é o ramo do direito que regula as
mais importantes formas de intervenção nos solos, dele fazendo necessariamente parte as normas definidoras dos parâmetros urbanísticos,
quer sejam emanadas pelo Estado quer pelas próprias autarquias locais,
onde se incluem, com especial relevo, as normas de planeamento.
O planeamento urbanístico afirma-se, deste modo, como um dos
domínios de intervenção mais importantes do direito do urbanismo,
apresentando com este uma relação de necessidade, por ser actualmente impensável uma administração e uma prática urbanísticas realizadas
ao acaso, devendo estas, antes, ser devidamente enquadradas e orientadas por instrumentos de planeamento que procuram programar racionalmente a sua intervenção.
Sendo o plano uma figura que não se enquadra nos quadros
dogmáticos típicos de intervenção da Administração, a caracterização
jurídica dos instrumentos de planeamento ainda hoje é amplamente debatida, muito embora haja consenso quanto à diferenciação de base
entre planeamento-processo e plano-acto, assumido como resultado e
conclusão lógica daquele.
Neste ponto, assumimos um conceito mais complexo de planeamento enquanto processo que abrange não apenas a elaboração de planos (planeamento em sentido estrito) mas também a sua execução, seja
ela material (concretização das determinações do plano que se traduzem em regras de ocupação e uso dos solos) ou jurídica (concretização
das disposições do plano que implicam uma perequação de benefícios e
encargos deles decorrentes), e a respectiva monitorização e avaliação.
Passa-se, assim, actualmente, de uma visão estreita radicada no
plano, enquanto resultado acabado de um processo de planeamento,
para uma concepção mais aberta e iterativa do plano, enquanto processo contínuo que abrange o momento da sua execução, avaliação e
monitorização.
De entre os tipos de planos que a moderna Administração utiliza, realçam-se os planos económicos ou socio-económicos e os planos
territoriais. Os primeiros visam o estabelecimento de opções relativas
à evolução económica, definindo orientações para a mesma, enquanto
os segundos têm o território por objecto com o intuito de intervir directamente sobre ele.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Apesar da diversidade das figuras de planeamento que se colocam à disposição da Administração, com funções por vezes bem distintas, é possível formular-se um conceito unitário de plano. Este é o
instrumento que visa a realização de um certo fim, estabelecendo, para
esse efeito, um leque de medidas que permitam alcançá-lo.
Dito de outro modo, o plano é um “acto de um órgão administrativo que, através de diferentes medidas interligadas, visa a realização de uma situação de ordenamento”(5).
Os planos urbanísticos integram-se, como será fácil de perceber,
nos planos territoriais (6), mas estes são uma categoria mais extensa,
abrangendo um conjunto de outros instrumentos de planeamento. Dada
a importância desse conjunto de planos no nosso ordenamento jurídico,
é sobre eles que nos debruçaremos de seguida.
2. A Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e
de Urbanismo (LBPOTU) (7): o sistema de gestão territorial
2.1. A tipicidade dos instrumentos de gestão territorial
a) Vigora no ordenamento jurídico português um princípio que
assume uma importância fundamental no regime jurídico dos instrumentos de planeamento: o princípio da sua tipicidade. De acordo com
este princípio, a Administração não pode elaborar os planos que entender mas apenas aqueles que a lei prevê de um modo típico (8). Dito de
outro modo, o sistema de planeamento territorial está concebido como
um conjunto articulado de planos tipificadamente identificados pelo
legislador (quer quanto ao seu conteúdo, quer quanto aos respectivos
(5) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
pp. 171-181, e Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 361-363.
(6) Isto, não obstante esta diferenciação ser meramente teórica, na medida em que os
planos territoriais assumem cada vez mais importantes objectivos de desenvolvimento económico-social e os planos de desenvolvimento económico-social têm importantes repercussões
no território.
(7) Lei n.° 48/98, de 8 de Agosto, alterada pela Lei n.° 54/2007, de 31 de Agosto, doravante, LBPOTU.
(8) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
p. 287, e Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 649 e segs.
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Fernanda Paula Oliveira
efeitos, quer, ainda, quanto ao procedimento da sua elaboração) que
a Administração deverá utilizar consoante a finalidade que pretenda
atingir.
Antes da entrada em vigor da LBPOTU, o legislador identificava
como os mais relevantes tipos de planos os planos regionais de ordenamento do território, os planos especiais de ordenamento do território
e os planos municipais de ordenamento do território, cada um objecto
de uma regulamentação legal própria e autónoma.
Com a entrada em vigor da Lei n.° 48/98, de 11 de Agosto, que
aprovou as Bases da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo, o sistema de gestão territorial tornou-se, em alguns aspectos,
substancialmente diferente do anterior.
Com efeito, esta lei veio introduzir uma alteração na tipologia de
instrumentos de planeamento, com a criação, por um lado, de novos tipos de planos, e com a reformulação, por outro lado, do regime jurídico
de alguns dos planos já existentes.
b) De entre os novos tipos de planos criados pela LBPOTU contam-se, em primeiro lugar, o Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território (PNPOT). Trata-se de um instrumento de carácter estratégico elaborado pelo Governo, mas cuja aprovação compete
à Assembleia da República e que visa fixar as directivas e orientações
fundamentais que traduzem o modelo de organização espacial que tenha em conta o sistema urbano, as redes de infra-estruturas e equipamentos de interesse nacional, bem como as áreas de interesse nacional
em termos agrícolas, ambientais e patrimoniais [artigo 9.°, n.° 1, alínea
a), da LBPOTU].
Em segundo lugar, surgem os planos intermunicipais de ordenamento do território (PIMOT), de elaboração facultativa para os municípios envolvidos e que visam a articulação estratégica entre áreas
territoriais que, pela sua interdependência, necessitam de coordenação
integrada [artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da LBPOTU].
Para além da criação destas novas tipologias de instrumentos de
planeamento, a LBPOTU procedeu ainda a uma alteração do regime
aplicável a alguns dos instrumentos de planeamento até então já existentes. Foi o que sucedeu, designadamente, com os planos regionais de
ordenamento do território (PROT) que, ao contrário do que acontecia
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
à luz do Decreto-Lei n.° 176-A/88, de 18 de Maio, passaram a vincular
apenas as entidades públicas, deixando de ser directamente vinculativos para os particulares (artigo 11.° da LBPOTU), recuperando os termos iniciais da sua institucionalização (9).
Os três tipos de instrumentos de gestão territorial acabados de
referir (PNPOT, PIMOT e PROT) integram uma categoria mais genérica que a LBPOTU designa de instrumentos de desenvolvimento territorial, que se traduzem em instrumentos estratégicos e de definição
das grandes opções com relevância para a organização do território,
estabelecendo as directrizes de carácter genérico sobre o modo de uso
do mesmo e consubstanciando o quadro de referência a ter em consideração na elaboração dos instrumentos de âmbito territorial [artigo
8.°, alínea a), da LBPOTU].
c) Para além da criação de novos instrumentos de planeamento e
da alteração do regime jurídico de outros, a LBPOTU procedeu ainda
ao enquadramento, dentro do novo sistema de gestão territorial por ela
definido, de alguns instrumentos que existiam já no nosso ordenamento jurídico. Foi o que aconteceu com os designados instrumentos de
planeamento territorial ou planos municipais de ordenamento do território [que abrangem o plano director municipal, o plano de urbanização e o plano de pormenor (artigos 8.°, alínea b), e 9.°, n.° 2, alíneas a),
b) e c), da LBPOTU)] e com os instrumentos de natureza especial ou
planos especiais de ordenamento do território [os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de albufeiras de águas públicas
e os planos de ordenamento da orla costeira (artigos 8.°, alínea d), 9.°,
n.° 4, e 33.° da LBPOTU), a que a Lei da Água (artigo 98.°, n.° 3, da Lei
n.° 58/2005, de 29 de Setembro) veio acrescentar os planos especiais de
ordenamento dos estuários].
d) Por fim, o sistema de gestão territorial definido pela LBPOTU
prevê ainda instrumentos de natureza sectorial ou planos sectoriais,
(9) Sobre as consequências que resultaram desta alteração de regime, vide os nossos
“Alguns Aspectos do Novo Regime Jurídico dos Planos Regionais de Ordenamento do Território. Em Especial a Questão da sua Eficácia Jurídica”, in Revista Jurídica de Urbanismo e
Ambiente, n.° 11/12, Junho/Dezembro de 1999, e “Evolução do Quadro Legal dos PROT’s”, in
Sociedade e Território, Revista de Estudos Urbanos e Regionais, n.° 34, Setembro de 2002.
13
Fernanda Paula Oliveira
que programam ou concretizam as políticas de desenvolvimento económico e social com incidência espacial, determinando o respectivo
impacto territorial. Nesta perspectiva, são planos sectoriais os planos
com incidência territorial da responsabilidade dos diversos sectores da
Administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes,
das comunicações, da energia e recursos geológicos, da educação e da
formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, comércio e indústria, das florestas e do ambiente [artigos 8.°, alínea
c), e 9.°, n.° 3, da LBPOTU].
e) De acordo com o que vimos de dizer, é o seguinte o quadro de
instrumentos tipificados na LBPOTU:
Instrumentos de
desenvolvimento territorial
– Programa Nacional de Política de
Ordenamento do Território
– Plano Regional de Ordenamento do Território
– Plano Intermunicipal de Ordenamento do
Território
Instrumentos de planeamento
sectorial
– Planos Sectoriais
Instrumentos de planeamento
especial
– Planos de Ordenamento de Áreas Protegidas
– Planos de Albufeiras de Águas Públicas
– Planos de Ordenamento da Orla Costeira
– Planos de Ordenamento dos Estuários
Instrumentos de planeamento
territorial ou planos municipais
de ordenamento do território
– Plano Director Municipal
– Plano de Urbanização
– Plano de Pormenor
O sistema de gestão territorial definido na LBPOTU veio a ser
desenvolvido pelo Decreto-Lei n.° 380/99, de 22 de Setembro, que fixou o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (doravante, RJIGT) (10).
Com a referência, pela LBPOTU, aos instrumentos de gestão
territorial que a Administração pode elaborar no ordenamento jurídico
(10) Diploma sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei n.° 53/2000, de 7 de Abril, pelo
Decreto-Lei n.° 310/2003, de 10 de Dezembro, pela Lei n.° 58/2005, de 29 de Dezembro, pela Lei
n.° 56/2007, de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.° 316/2007, de 19 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.° 46/2009, de 20 de Fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.° 181/2009, de 7 de Agosto.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
português, o legislador acabou por “fechar” o princípio da tipicidade
dos planos ao determinar, no seu artigo 34.°, que todos os instrumentos
de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial actualmente existentes deverão ser reconduzidos, no âmbito do sistema de
planeamento, ao tipo de instrumento de gestão territorial que se revele
adequado à sua vocação (11).
2.2. A classificação dos planos
2.2.1. Os critérios de classificação da LBPOTU e do RJIGT
Na LBPOTU e no RJIGT encontra-se a referência directa a dois
critérios de classificação dos instrumentos de gestão territorial: o do
âmbito dos interesses prosseguidos e o da eficácia jurídica das respectivas normas. Vejamo-los mais em pormenor.
2.2.1.1. Âmbito dos interesses prosseguidos
De acordo com o critério do âmbito dos interesses públicos que
com cada plano se visa prosseguir (artigos 7.° da LBPOTU e 2.° do
RJIGT), o sistema de gestão territorial organiza-se, num quadro de interacção coordenada, em três âmbitos distintos: nacional, regional e
municipal.
No primeiro, incluem-se os instrumentos de planeamento que
visam a prossecução de interesses comuns a todo o território nacional
e que definem o quadro estratégico para o ordenamento do mesmo,
estabelecendo as directrizes a considerar no ordenamento regional e
municipal e a compatibilização entre os diversos instrumentos de po-
(11) Para efeitos de aplicação deste normativo, o artigo 154.° do Decreto-Lei n.° 380/99
atribuiu às comissões de coordenação e desenvolvimento regional a competência para, no prazo
de um ano a contar da sua entrada em vigor, identificar quais as normas que se pretendiam
directamente vinculativas dos particulares e que, por isso, teriam de se integrar quer nos planos
municipais quer nos planos especiais de ordenamento do território, após o que, no prazo de 180
dias, as entidades responsáveis por estes (câmaras municipais e Governo) os deveriam alterar,
de forma a absorverem aquelas normas. Isto significa que a vinculação dos particulares apenas
passou a ser possível através da conversão de normas então existentes em PMOT e PEOT, cumpridas as regras relativas à respectiva elaboração.
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Fernanda Paula Oliveira
lítica sectorial com incidência territorial [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da
LBPOTU]. Enquadram-se neste âmbito o PNPOT, os planos sectoriais
e os planos especiais de ordenamento do território.
No segundo, surgem os instrumentos de cariz regional, que definem o quadro estratégico para o ordenamento do espaço regional em
estreita articulação com as políticas nacionais de desenvolvimento económico e social, estabelecendo as directrizes orientadoras do ordenamento municipal [artigo 7.°, n.° 2, alínea b), da LBPOTU]. Neste âmbito
enquadra a LBPOTU os planos regionais de ordenamento do território
(cfr. também n.° 3 do artigo 2.° do RJIGT).
Por fim, e no terceiro nível, encontram-se os instrumentos de
âmbito municipal, que definem, de acordo com as directrizes de âmbito nacional e regional e com as opções próprias de desenvolvimento
estratégico, o regime de uso do solo e a sua programação [artigo 7.°, n.°
2, alínea c), da LBPOTU]. Neste âmbito integram-se os planos intermunicipais e os planos municipais de ordenamento do território.
A classificação aqui referida pode ser traduzida no seguinte quadro explicativo:
Âmbito nacional
–������������������������������������������������
Programa Nacional da Política de Ordenamento do
Território
–������������������
Planos Sectoriais
–����������������������������������������������
Planos Especiais de Ordenamento do Território
Âmbito regional
–����������������������������������������������
Planos Regionais de Ordenamento do Território
Âmbito municipal
–����������������������������������������������������
Planos Intermunicipais de Ordenamento do Território
–�����������������������������������������������
Planos Municipais de Ordenamento do Território
2.2.1.2. Eficácia das respectivas normas
O critério da eficácia das normas dos planos pretende diferenciá-los em função dos respectivos destinatários. Com efeito, sendo, embora, os planos instrumentos dotados de importantes efeitos jurídicos
e, por isso, de eficácia vinculativa, as suas normas nem sempre visam
alcançar ou se dirigem aos mesmos destinatários. Estes podem ser a
própria entidade responsável pela sua elaboração (autoplanificação),
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
outras entidades públicas (heteroplanificação) ou os particulares (planificação plurisubjectiva) (12).
Nos termos da lei, todos os instrumentos de planeamento têm
as características da autoplanificação e da heteroplanificação, mas
apenas os planos municipais e os planos especiais de ordenamento do
território têm eficácia plurisubjectiva, ou seja, vinculam directa e imediatamente os particulares (vide artigo 11.° da LBPOTU).
Directamente vinculativos
para privados
Directamente vinculativos para
entidades públicas
• Planos municipais
• Planos especiais
• Todos
2.2.2. Outros critérios de classificação (13)
Outros critérios importantes de classificação dos instrumentos de gestão territorial que não encontram consagração directa na
LBPOTU nem no RJIGT são o do âmbito territorial de aplicação, o
da finalidade e o do grau analítico das normas destes instrumentos de
planeamento. Vejamo-los, resumidamente.
2.2.2.1. Âmbito territorial de aplicação
O critério aqui em referência reporta-se à área territorial de incidência do plano. De acordo com esta classificação, é possível “arrumar” os instrumentos de planeamento em cinco níveis distintos: o
nível nacional, o regional, o supramunicipal, o municipal e o inframunicipal.
No nível nacional (referente aos instrumentos que têm por objecto todo o território nacional), integra-se o PNPOT previsto no artigo
9.°, n.° 1, alínea a), da LBPOTU e nos artigos 26.° e segs. do RJIGT.
segs.
(12) Cfr. Fernando A lves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 384 e
(13) Para um desenvolvimento mais consistente desta matéria cfr. Fernando A lves CorO Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., pp. 187-217, e Manual de Direito do
Urbanismo, cit., pp. 369 e segs.
reia,
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Fernanda Paula Oliveira
No nível regional, encontram-se os planos regionais de ordenamento do território. Nos termos da LBPOTU, a região abrangida por
este tipo de planos coincidiria com as regiões administrativas. Considerando, porém, que o processo de regionalização não avançou, o
RJIGT veio determinar que a área territorial de aplicação destes instrumentos de gestão territorial passa a corresponder à área de actuação
das respectivas comissões de coordenação e desenvolvimento regional,
podendo estas propor ao Governo que o mesmo seja estruturado em
unidades de planeamento correspondentes a espaços sub-regionais integrados na respectiva área de actuação, susceptíveis de elaboração e
aprovação faseadas [artigos 9.°, n.° 1, alínea b), da LBPOTU e 51.°, n.os 2
e 3, do RJIGT] (14).
No nível supramunicipal, encontram-se os planos intermunicipais de ordenamento do território, que abrangem a totalidade ou parte
das áreas territoriais pertencentes a dois ou mais municípios vizinhos,
desde que se trate de áreas que, pela interdependência dos seus elementos estruturantes, necessitam de uma coordenação integrada [artigos
9.°, n.° 1, alínea c), da LBPOTU e 60.° do RJIGT].
No nível municipal, estão os planos directores municipais, que
abrangem todo o território do município [artigos 9.°, n.° 2, alínea a), da
LBPOTU e 84.°, n.° 1, do RJIGT].
Por fim, no nível inframunicipal, encontram-se os planos de urbanização (PU) e os planos de pormenor (PP). Os primeiros abrangem
qualquer área do território municipal integrada no perímetro urbano e
solo rural complementar que se revele necessário para estabelecer uma
intervenção integrada de planeamento (15), bem como, agora, outras
(14) Entretanto, a Lei n.° 10/2003, de 13 de Maio, veio conferir às grandes áreas metropolitanas (GAM) competência para a elaboração de planos regionais, o que significou a atribuição a este nível de organização administrativa de um poder de planeamento sem que, todavia,
se tivesse excluído a relevância do disposto no RJIGT, que comete a competência da sua elaboração às comissões de coordenação e desenvolvimento regional, na sequência da decisão de
elaboração tomada por intermédio de Resolução do Conselho de Ministros. Esta solução não
deixou de causar perplexidades, na medida em que a admissão de elaboração de um mesmo tipo
de instrumento de planeamento por distintas entidades não deixaria de funcionar como pólo de
potenciais conflitos, a reclamar uma intervenção reguladora do direito. A Lei n.° 10/2003 veio,
no entanto, a ser revogada pela Lei n.° 45/2008, de 27 de Agosto, tendo esta questão deixado
de se colocar.
(15) A integração de solo rural complementar na área de incidência de planos de urbanização não constava da versão inicial do RJIGT, tendo a ela sido aditada pelo Decreto-Lei
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
áreas do território municipal (solo rural) que, de acordo com os objectivos e prioridades do plano director municipal, possam ser destinadas
a usos e funções urbanas, como sucede com áreas destinadas a parques
industriais, logísticos ou de serviços e, ainda, a empreendimentos turísticos e equipamentos e infra-estruturas associadas (artigo 87.° do
RJIGT). Os planos de pormenor tratam em detalhe áreas contínuas do
território municipal correspondentes, designadamente, a uma unidade
ou subunidade operativa de planeamento e gestão, ou a parte delas [artigos 9.°, n.° 2, alínea c), da LBPOTU e 90.°, n.° 3, do RJIGT].
2.2.2.2. A finalidade dos instrumentos de planeamento
Este critério visa sistematizar os planos territoriais de acordo
com os objectivos que os mesmos visam prosseguir. Nesta óptica, distinguem-se os planos globais – que estabelecem um ordenamento integral do território por eles abrangido (aplicando-se, por isso, à totalidade
do seu território) e disciplinam todos os usos e destinos do solo ou
espaço, com vista à satisfação dos vários interesses com repercussão
nessa área (16) – dos planos sectoriais, que visam apenas a disciplina
ou a prossecução de um interesse público específico. Por visarem uma
função ou finalidade específica, os planos sectoriais abrangem somente a área territorial que interessa a essa finalidade.
No ordenamento jurídico português, e de acordo com esta classificação, podem ser reconduzidos à categoria dos planos sectoriais os
planos especiais de ordenamento do território, na medida em que visam a fixação de princípios e regras de ocupação, uso e transformação
do solo nas áreas por eles abrangidas, com vista à satisfação de um
interesse público concreto (em regra de ordem ambiental).
O mesmo vale para os planos sectoriais propriamente ditos (artigo 9.°, n.° 3, da LBPOTU).
n.° 310/2003, de 10 de Dezembro, que recuperou a redacção que constava no Decreto-Lei n.°
69/90, de 2 de Março.
(16) É o caso dos planos directores municipais, planos de urbanização e planos de pormenor.
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Fernanda Paula Oliveira
2.2.2.3. O grau analítico das suas disposições
É também possível classificar os planos em função do maior ou
menor grau de concretização das respectivas normas.
O fundamento para esta classificação repousa na ideia de que a
planificação territorial se realiza segundo um processo de concretização progressiva, havendo planos com um maior grau de analiticidade
ou concretização do que outros. Desta forma, os planos podem ser classificados em planos projectivos, planos determinativos e planificação-acto. Os primeiros caracterizam-se por terem um grau de abstracção
elevado (é o caso do PNPOT e dos PROT). Os planos determinativos
caracterizam-se por possuírem um grau de analiticidade intermédio:
desenvolvem, tanto sob o ponto de vista territorial como do ponto de
vista das matérias, o conteúdo dos planos projectivos e, por outro lado,
são recebidos em planos de maior concreteza. São exemplos deste tipo
de planos, os planos directores municipais, os planos de urbanização e
os planos especiais de ordenamento do território.
A planificação-acto compreende os planos que possuem o mais
elevado grau de analiticidade ou concretização, no sentido de que as
suas previsões não encontram ulterior concretização em outras etapas
planificatórias. É o caso dos planos de pormenor.
3. Breve estudo dos instrumentos de gestão territorial (17)
A tarefa a que nos propomos de seguida é a indicação e análise,
ainda que necessariamente sumária, dos regimes jurídicos específicos de cada um dos instrumentos de gestão territorial indicados, com
maior enfoque para aqueles que assumem especial relevo na ocupação
do território: os planos municipais.
(17) As referências feitas no presente capítulo a artigos sem expressa indicação do respectivo diploma legal, devem considerar-se feitas ao RJIGT. Na exposição da presente matéria,
seguimos essencialmente a sistematização do próprio RJIGT que, para cada tipo de instrumento de gestão territorial define sucessivamente os seguintes aspectos: noção; área territorial;
objectivos; conteúdo (material e documental); e procedimento (elaboração, acompanhamento,
concertação, participação, aprovação, registo e publicação).
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3.1. O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território (PNPOT)
3.1.1. Noção: o PNPOT é o documento que estabelece as grandes
opções com relevância para a organização do território nacional, consubstanciando o quadro de referência a considerar na elaboração dos
demais instrumentos de gestão territorial, e constitui um instrumento
de cooperação com os demais Estados-membros para a organização do
território da União Europeia (artigo 26.°). Trata-se de um instrumento
essencialmente orientador, ou seja, que define as directivas e orientações fundamentais em matéria da organização do território nacional.
3.1.2. Âmbito territorial: o PNPOT é um instrumento de aplicação a todo o território nacional.
3.1.3. Objectivos: são objectivos do PNPOT definir o quadro
para o desenvolvimento integrado, harmonioso e sustentável do país;
garantir a coesão territorial do país, atenuando as assimetrias regionais
e garantindo a igualdade de oportunidades; estabelecer a tradução espacial das estratégias de desenvolvimentos económico e social; articular as políticas sectoriais com incidência na organização do território;
racionalizar o povoamento, a implantação de equipamentos estruturantes e a definição das redes; estabelecer parâmetros de acesso às funções urbanas e às formas de mobilidade; e, por fim, definir princípios
orientadores da disciplina de ocupação do território (artigo 27.°).
3.1.4. Conteúdo material: o PNPOT, nos termos do artigo 28.°,
tem, como conteúdo material:
– fixar o modelo de organização espacial, designadamente as
opções e as directrizes relativas à conformação do sistema urbano, das
redes das infra-estruturas e equipamentos de interesse nacional, bem
como à salvaguarda e valorização das áreas de interesse nacional em
termos ambientais, patrimoniais e de desenvolvimento rural;
– determinar os objectivos e os princípios assumidos pelo Estado, numa perspectiva de médio e de longo prazo, quanto à localização
das actividades, dos serviços e dos grandes investimentos públicos;
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Fernanda Paula Oliveira
– estabelecer os padrões mínimos e os objectivos a atingir em
matéria de qualidade de vida e da efectivação dos direitos económicos,
sociais, culturais e ambientais;
– determinar objectivos quantitativos e qualitativos a atingir em
matéria de estruturas de povoamento bem como de implantação de infra-estruturas e de equipamentos estruturantes;
– fixar as orientações para a coordenação entre as políticas de
ordenamento do território e de desenvolvimento regional, em particular
para as áreas em que as condições de vida ou a qualidade do ambiente
sejam inferiores à média nacional;
– estabelecer as medidas de articulação entre as políticas de
ordenamento do território que assegurem as condições necessárias à
concretização de uma estratégia de desenvolvimento sustentado e de
utilização parcimoniosa dos recursos naturais;
– determinar as medidas de coordenação dos planos sectoriais
com incidência territorial.
Apesar de ser um instrumento de âmbito e de aplicação nacional,
o PNPOT pode, em todo o caso, criar directrizes aplicáveis a certo tipo
de áreas ou de temáticas com incidência territorial (n.° 2 do artigo 28.°).
3.1.5. Conteúdo documental: no que concerne ao respectivo conteúdo documental, o PNPOT é constituído, nos termos do artigo 29.°,
por um relatório (que define os cenários de desenvolvimento territorial
e fundamenta as orientações estratégicas, as opções e as prioridades
da intervenção político-administrativa em matéria de ordenamento do
território, sendo acompanhado de peças gráficas ilustrativas do modelo
de organização espacial estabelecido) e por um programa de acção que
fixa, designadamente, os objectivos a atingir a médio ou longo prazos;
os compromissos do Governo em matéria de medidas legislativas, de
investimentos públicos ou de aplicação de outros instrumentos de natureza fiscal ou financeira, para a concretização da política de desenvolvimento territorial; as propostas do Governo para a cooperação neste
domínio com as autarquias locais e as entidades privadas, incluindo o
lançamento de programas de apoio específico; e os meios financeiros
das acções propostas.
22
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3.1.6. Elaboração: a elaboração do PNPOT é determinada por
Resolução do Conselho de Ministros (18) divulgada, designadamente,
através da comunicação social [cfr. alínea a) do n.° 3 do artigo 6.°] e é
da competência do Governo, sendo elaborado sob coordenação do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território (artigo 30.°). A sua
elaboração é acompanhada por uma comissão consultiva composta por
representantes das regiões autónomas, das autarquias locais e dos interesses económicos, sociais, culturais e ambientais relevantes (artigo
31.°). O PNPOT está sujeito a um período formal de discussão pública
(artigo 33.°), devendo ainda a sua proposta ser submetida à avaliação
crítica e a parecer de, pelo menos, três entidades universitárias ou científicas nacionais com uma prática relevante nas áreas do ordenamento
do território. O PNPOT é aprovado por Lei da Assembleia da República
(artigo 34.°) que, conjuntamente com o relatório e todas as peças gráficas ilustrativas, é publicada na I.a Série do Diário da República (artigo
148.°), devendo ainda ser objecto de publicação em dois jornais diários
e num semanário de grande expansão nacional e na página Internet do
Governo (artigo 149.°) e depositado na Direcção-Geral de Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano (artigo 150.°).
O diploma nada refere quanto ao prazo de vigência do PNPOT.
3.1.7. Eficácia jurídica: o PNPOT vincula todas as entidades públicas mas não é directamente vinculativo para os particulares (artigo
3.°, n.° 1).
3.1.8. Situação actual: de previsão legal, o PNPOT transformou-se, desde 4 de Agosto de 2007, numa realidade jurídica. Com efeito,
a Lei n.° 58/2007, de 4 de Setembro (19), aprovou o primeiro Programa
Nacional de Ordenamento do Território em Portugal, alterando os pressupostos do sistema de planeamento português, que passou a dispor de
(18) Desta resolução devem constar, nomeadamente, os princípios orientadores do
PNPOT, bem como a metodologia definida para a compatibilização das disciplinas dos diversos
instrumentos de desenvolvimento territorial e a articulação das intervenções de âmbito nacional, regional e local; as competências relativas à elaboração do programa nacional e os prazos
da sua elaboração [cfr. alíneas a), b) e c) do n.° 2 do artigo 30.°].
(19) Rectificada posteriormente pelas Declarações de Rectificação n.° 80-A/2007, de 7
de Setembro, e n.° 103-A/2007, de 2 de Novembro.
23
Fernanda Paula Oliveira
um instrumento enquadrador da política de ordenamento do território
e, ao mesmo tempo, coordenador dos restantes instrumentos com repercussão territorial, fornecendo uma visão integrada deste.
Mais, a referida aprovação correspondeu a uma manifestação da
dinâmica de elaboração de instrumentos de gestão territorial da responsabilidade da Administração central. Com efeito, esta ocorreu ao
mesmo tempo que o Governo “acelerava” os procedimentos tendentes
à aprovação de planos regionais de ordenamento do território.
Esta dinâmica teve a sua primeira manifestação com publicação
da revisão do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve
imediatamente seguida da publicação do PNPOT, encontrando-se em
elaboração os planos regionais de ordenamento do território do Alentejo, do Norte e do Centro.
O PNPOT é constituído por um Relatório – que, para além do
enquadramento territorial das políticas nacionais e regionais, integra
ainda a estratégia e o modelo territorial a adoptar, fornecendo, entre
outras coisas, o diagnóstico do ordenamento do território em Portugal
nos últimos anos – e por um Programa de Acção – que enumera os
objectivos estratégicos (na sequência da sua previsão pela Resolução
de Conselho de Ministros n.° 76/2002, de 11 de Abril), concretizando-os em objectivos específicos, fornecendo ainda, a propósito de cada
um dos referidos objectivos (estratégicos e específicos), orientações,
directivas e medidas a adoptar para a respectiva concretização: o próprio PNPOT facilita a tarefa aos seus aplicadores ao incluir quadrossíntese, indicando quais as áreas de acção governativa e quais os tipos
de intervenção exigida.
Os seis objectivos estratégicos a que se refere o PNPOT são:
1. Conservar e valorizar a biodiversidade e o património natural,
paisagístico e cultural, utilizar de modo sustentável os recursos energéticos e geológicos, e prevenir e minimizar os riscos;
2. Reforçar a competitividade territorial de Portugal e a sua integração nos espaços ibérico, europeu e global;
3. Promover o desenvolvimento policêntrico dos territórios e
reforçar as infra-estruturas de suporte à integração e à coesão territoriais;
4. Assegurar a equidade territorial no provimento de infra-estruturas e de equipamentos colectivos e a universalidade no acesso aos
serviços de interesse geral, promovendo a coesão social;
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
5. Expandir as redes e infra-estruturas avançadas de informação
e comunicação e incentivar a sua crescente utilização pelos cidadãos,
empresas e administração pública;
6. Reforçar a qualidade e a eficiência da gestão territorial, promovendo a participação informada, activa e responsável dos cidadãos
e das instituições.
3.2. Os planos sectoriais
3.2.1. Noção: os planos sectoriais são instrumentos de planeamento que programam ou concretizam as políticas de desenvolvimento
económico e social com incidência espacial, determinando o respectivo
impacto territorial. Nesta perspectiva, são planos sectoriais os planos,
programas ou estratégias de desenvolvimento respeitantes aos diversos
sectores da Administração central, nomeadamente nos domínios dos
transportes, das comunicações, da energia, e recursos geológicos, da
educação e da formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, comércio e indústria, das florestas e do ambiente
[artigos 8.°, alínea c), e 9.°, n.° 3, da LBPOTU] (20).
Em termos práticos, trata-se de instrumentos que existiam já no
nosso ordenamento jurídico (pense-se, por exemplo, no Plano Rodoviário Nacional) mas que, ao não estarem expressamente inseridos ou
regulados pelo sistema de planeamento, levantavam dúvidas, designadamente, quanto à sua relação e articulação com os restantes instrumentos. Tal aspecto é agora clarificado com a recondução dos planos
sectoriais ao sistema de gestão territorial (21).
A par destes, consideram-se ainda planos sectoriais, os regimes
territoriais definidos ao abrigo de lei especial (o caso da Rede Natura
2000) (22) e as decisões sobre a localização e a realização de grandes
empreendimentos públicos com incidência territorial (artigo 35.°, n.° 2).
(20) Apenas na medida em que cada um destes instrumentos tenha uma incidência directa ou indirecta sobre o território podem os mesmos ser considerados planos sectoriais.
(21) Sobre a relação destes planos sectoriais com os restantes instrumentos de gestão
territorial, cfr. infra.
(22) Sobre a questão de saber se a Reserva Ecológica Nacional deve ser reconduzida a
esta categoria de planos sectoriais (regimes especiais definidos ao abrigo de lei especial) e a
aparente não consideração da mesma neste sentido pela legislação a ela referente, vide o nosso
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Fernanda Paula Oliveira
Para além das situações expressamente previstas no artigo 35.°
do RJIGT, devem ainda ser reconduzidos à tipologia dos planos sectoriais todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com
incidência territorial existentes à data da entrada em vigor do RJIGT e
que não tenham, nos termos definidos nos n.os 2 e 3 do seu artigo 154.°,
sido reconduzidos (adaptados) à tipologia “fechada” nele prevista. Com
efeito, estes instrumentos, desde que da responsabilidade da Administração estadual, continuam em vigor, mas com a natureza de planos
sectoriais: assim o determina expressamente o n.° 4 do artigo 154.° do
RJIGT, o que significa ser esta uma categoria residual de instrumentos
de gestão territorial.
A qualificação de um instrumento com incidência territorial
como plano sectorial tem como consequência imediata a impossibilidade de o mesmo poder produzir efeitos directos e imediatos em relação aos particulares e de dever ficar sujeito aos princípios basilares de
elaboração deste tipo de instrumentos de gestão territorial, designadamente em matéria de acompanhamento, participação e publicação.
Por se ter determinado a recondução dos vários instrumentos (quer de
natureza legal ou regulamentar) à tipologia de instrumentos de gestão
territorial prevista na LBPOTU e no RJIGT, sob pena de passarem a
ter natureza de planos sectoriais, consideramos que se mantêm em vigor, mas com esta natureza, designadamente os regulamentos das áreas
protegidas definidores das regras aplicáveis às mesmas enquanto não
estiverem em vigor os respectivos planos de ordenamento.
“A Reserva Ecológica Nacional e o planeamento do território: a necessária consideração integrada de distintos interesses públicos”, in Revista Jurídica de Urbanismo e Ambiente, n.° 27/28,
2007. Já no que concerne ao Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional e à delimitação da
mesma, em causa parece estar um instrumento de natureza híbrida que a aproxima mais da figura dos planos sectoriais (regimes territoriais definidos ao abrigo de lei especial), mas que com
ela não coincide completamente. Assim, embora a referida delimitação possa ocorrer no âmbito
do procedimento de planeamento municipal – numa lógica de hierarquia flexível que liga os
planos municipais aos sectoriais –, não se torna necessário, ao contrário do que acontece com
este tipo de instrumentos de gestão territorial, que o plano municipal seja levado a ratificação
para que a delimitação se considere efectuada, bastando que o parecer favorável da Comissão da
Reserva Agrícola Nacional necessário para o efeito seja emanado no âmbito do procedimento de
elaboração do plano municipal (em momento anterior ao desfecho da fase de acompanhamento/concertação). Neste sentido, aponta o artigo 32.°, n.os 1 e 4, do Regime da Reserva Agrícola
Nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 73/2009, de 31 de Março.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3.2.2. Âmbito territorial: os planos sectoriais abrangem a área
territorial necessária para a respectiva intervenção, sendo em regra
uma área supramunicipal.
3.2.3. Conteúdo: os planos sectoriais estabelecem, nomeadamente, as opções sectoriais e os objectivos a alcançar, no quadro das
directrizes nacionais aplicáveis; a expressão territorial da política sectorial definida e as acções de concretização dos objectivos territoriais
estabelecidos (artigo 36.°).
Do ponto de vista documental, os planos sectoriais integram as
peças gráficas necessárias à representação da respectiva expressão territorial, sendo acompanhados por um relatório, que procede ao diagnóstico da situação territorial sobre que intervém e à fundamentação
técnica das opções e os objectivos estabelecidos (artigo 37.°).
3.2.4. Elaboração: a elaboração dos planos sectoriais é determinada por despacho do ministro competente em razão da matéria,
cabendo a elaboração às entidades públicas que integram a Administração estadual directa ou indirecta (artigo 38.°). No que diz respeito
ao acompanhamento, este é feito por intermédio da mera emissão de
pareceres por parte da CCDR, entidades e serviços da Administração
central representativas de interesses a ponderar e câmaras municipais
abrangidas, tendo deixado de ser feito por uma comissão que integre
os representantes de cada uma daquelas entidades. No entanto, a entidade responsável pela elaboração do plano pode optar por promover
uma conferência de serviços entre todas aquelas entidades (artigos 39.°,
n.° 3, e 75.°-B).
Os planos sectoriais estão sujeitos a avaliação ambiental estratégica quando sirvam de enquadramento para a futura aprovação de
projectos sujeitos a avaliação de impacte ambiental. Assim, quando em
causa esteja, por exemplo, a decisão sobre a localização e realização de
grandes empreendimentos públicos com incidência territorial [alínea c)
do n.° 2 do artigo 35.°], correspondendo estes empreendimentos a um
daqueles que, nos termos e de acordo com os critérios constantes do
Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio, com as alterações introduzidas
pelo Decreto-Lei n.° 197/2005, de 8 de Novembro, estejam sujeitos, na
respectiva concretização, a avaliação de impacte ambiental, então, a
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Fernanda Paula Oliveira
elaboração do plano sectorial estará sujeita a avaliação ambiental estratégica.
Para além disso, os planos sectoriais estão sujeitos a discussão
pública (artigo 40.°) e são aprovados por Resolução do Conselho de Ministros, salvo quando uma norma especial determine a sua aprovação
por decreto-lei ou por decreto regulamentar (artigo 41.°).
A Resolução do Conselho de Ministros ou, se for o caso, o decreto-lei ou o decreto regulamentar que aprovam os planos sectoriais
são publicados na I.a Série do Diário da República [artigo 148.°, n.° 2,
alínea e)], devendo ainda ser objecto de publicação em dois jornais diários, num semanário de grande expansão nacional e na página Internet
da entidade responsável pela sua elaboração (artigo 149.°) e depositados
na Direcção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento
Urbano (artigo 150.°).
3.2.5. Eficácia jurídica: os planos sectoriais vinculam todas as
entidades públicas mas não são directamente vinculativos para os particulares (artigo 3.°, n.° 1, do RJIGT).
3.2.6. Os planos sectoriais na prática: Uma análise da prática
administrativa e jurisprudencial referente aos planos sectoriais permite-nos concluir pela dificuldade que as mesmas têm tido em lidar com
uma tipologia de instrumentos de gestão territorial tão abrangente e
variada, à qual se reconduzem instrumentos com conteúdos tão distintos e com graus de precisão tão diferenciados (desde planos, programas
e estratégias de desenvolvimento, de cariz mais genérico, até decisões
sobre a localização e realização de grandes empreendimentos públicos
com incidência territorial, de cariz concreto e determinado).
Por isso, e em especial, quando estão em causa instrumentos de
planeamento de grau mais preciso, aquela prática tem vindo a esquecer
que estes instrumentos não dispõem de eficácia plurisubjectiva – o que
obriga a que a sua opção seja “transposta” para a escala do planeamento municipal para que possa ser oposta directamente aos particulares –,
embora reconheça sempre a sua superioridade hierárquica em relação
aos planos municipais.
Na nossa óptica, esta prática não traduz mais do que a necessidade de se reponderar e, eventualmente, reconsiderar o tipo de eficácia
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
que deve ser reconhecida aos planos sectoriais. É que, em nossa opinião, o que deve determinar se um instrumento de gestão territorial
deve ter ou não eficácia plurisubjectiva não é propriamente a tipologia
a que o mesmo se reconduz, mas o seu conteúdo material: um plano de
natureza estratégica, que traduz as grandes opções com relevância para
a organização do espaço, que define directrizes de carácter genérico
sobre o modo de uso do mesmo e que se destina, no seu essencial, a
servir de enquadramento e de referência para outras opções planificadoras (como o são os instrumentos de gestão territorial reconduzidos
à categoria genérica dos instrumentos de desenvolvimento territorial)
apenas deve vincular entidades públicas (que são as destinatárias das
suas normas); instrumentos de gestão territorial com conteúdo preciso, que afectam parcelas do território a fins concretos e determinados,
como o fazem muitos dos planos sectoriais, devem ser dotados de eficácia plurisubjectiva.
A lógica do sistema actual, com a necessidade de fazer reconduzir (integrar ou transpor) para os planos municipais de ordenamento do
território, em especial, para o plano director municipal, todas as opções
dos níveis superiores que se pretende que sejam directamente vinculativas dos particulares (por não serem dotadas deste tipo de eficácia),
embora tenham óbvias vantagens da perspectiva da segurança jurídica
(já que os interessados passam a saber que as regras – todas – que
podem afectar a sua esfera jurídica, estão neles integradas), acaba por
fazer dos planos directores municipais um repositório das mais variadas matérias, da responsabilidade dos mais distintos sectores, fazendo
perder de vista aquilo que lhe é essencial. Por isso, consideramos fundamental que, pelo menos em relação a determinado tipo de planos
sectoriais, seja repensado o tipo de eficácia que lhes é reconhecida.
3.3. Planos Especiais de Ordenamento do Território
3.3.1. Noção e tipos: os planos especiais de ordenamento do território são instrumentos de natureza regulamentar, elaborados pela Administração central e que constituem um meio supletivo de intervenção
do Governo, tendo em vista a prossecução de objectivos de interesse
nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos
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Fernanda Paula Oliveira
sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território. (n.os 1 e
2 do artigo 42.°).
Integram a categoria genérica dos planos especiais de ordenamento do território os planos de ordenamento de áreas protegidas, os
planos de albufeiras de águas públicas, os planos de ocupação da orla
costeira e os planos de ordenamento de estuários: os três primeiros,
tipificados como tal na versão inicial do RJIGT, o último aditado a
este diploma pelo artigo 98.°, n.° 3, da Lei n.° 58/2005 (Lei da Água) e,
posteriormente pelo Decreto-Lei n.° 316/2007 (23).
3.3.2. Área territorial: os planos especiais abrangem a área necessária para o interesse específico a prosseguir. Por isso, em regra, a
área territorial da sua abrangência não faz parte da sua caracterização
tipológica.
Nem sempre, porém, tal sucede. Veja-se o caso dos planos de
ordenamento das áreas protegidas, que têm o seu âmbito de aplicação
legalmente delimitado: aplicam-se à área como tal classificada. Com
efeito, ao contrário dos restantes planos especiais de ordenamento do
(23) Nos termos do artigo 22.° da Lei da Água, os planos de ordenamento dos estuários visam a protecção das suas águas, leitos e margens e dos ecossistemas que as habitam,
assim como a valorização social, económica e ambiental da orla terrestre envolvente, e, nomeadamente: a) asseguram a gestão integrada das águas de transição com as águas interiores
e costeiras confinantes, bem como dos respectivos sedimentos; b) preservam e recuperam as
espécies aquáticas e ribeirinhas protegidas e os respectivos habitats; c) ordenam a ocupação
da orla estuarina e salvaguardam os locais de especial interesse urbano, recreativo, turístico e
paisagístico; d) indicam os usos permitidos e as condições a respeitar pelas várias actividades
industriais e de transportes implantadas em torno do estuário.
O regime particular deste tipo de planos foi remetido pela Lei da Água para diploma
específico, o qual veio a ser aprovado pelo Decreto-Lei n.° 129/2008, de 21 de Julho. Deste consta, o âmbito de intervenção, os objectivos e as regras procedimentais específicas de aprovação
destes planos especiais de ordenamento do território.
Também os planos de ordenamento de parques arqueológicos aparecem referenciados
no artigo 75.°, n.° 7, da Lei n.° 107/2001, de 10 de Setembro, e no artigo 6.° do Decreto-Lei n.°
131/2002, de 11 de Maio, como detendo natureza especial. A doutrina colocou, desde logo, dúvidas sobre esta sua efectiva natureza, na medida em que, de acordo com as suas características,
se enquadrava melhor na categoria aberta dos planos sectoriais. No entanto, e não obstante o
princípio da tipicidade consagrado no artigo 33.° da LBPOTU, concluía-se pela sua integração
na categoria dos planos especiais, na medida em que a Lei n.° 107/2001 se apresenta igualmente,
tal como a Lei n.° 48/98, como uma lei de bases (que estabelece as bases do sistema de protecção do património cultural). Assim o defende Fernando A lves Correia, Manual de Direito do
Urbanismo, cit., pp. 374 e segs., em nota.
Contudo, existe um “desencontro legislativo” no que a este aspecto particular diz respeito, na medida em que o Decreto-Lei n.° 316/2007, que veio introduzir alterações ao RJIGT,
30
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
território – que têm a área territorial que em cada caso se revele necessária à prossecução dos respectivos objectivos [sendo a mesma devidamente identificada na Resolução do Conselho de Ministros que determina a sua elaboração, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 46.°
do RJIGT] –, o mesmo não sucede com os planos de ordenamento das
áreas protegidas, os quais, estabelecendo as regras que visam o ordenamento das referidas áreas, vêem a sua incidência territorial coincidir
com o âmbito territorial de abrangência destas, tal como se encontram
delimitadas no acto da sua concreta criação.
No que concerne aos planos de ordenamento da orla costeira,
embora a respectiva área territorial de abrangência não se encontre previamente delimitada, os mesmos incidem sempre sobre as águas costeiras e interiores e respectivos leitos e margens, com faixas de protecção
a definir no âmbito de cada plano (zona terrestre de protecção), cuja
largura máxima, contudo, não pode exceder os 500 metros contados da
linha que limita a margem das águas do mar, abrangendo ainda a faixa
marítima de protecção, que tem como limite máximo a batimétrica -30.
Tal significa que, embora conferindo às entidades competentes alguma
margem na conformação da respectiva área territorial, se estabelece
um limite a esse poder.
3.3.3. Objectivos: os planos especiais visam a salvaguarda de
objectivos de interesse nacional com incidência territorial delimitada,
bem como a tutela de princípios fundamentais consagrados no PNPOT
e não assegurados por plano municipal de ordenamento do território
(artigo 43.°).
3.3.4. Conteúdo material: os planos especiais estabelecem regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais, fixando os usos e o
regime de gestão compatível com a utilização sustentável do território
(artigo 44.°).
Embora dotados de eficácia plurisubjectiva, não lhes cabe proceder à classificação e qualificação dos solos (tarefa que está reservada
tendo integrado os planos de ordenamento dos estuários na categoria dos planos especiais, não
dispensou o mesmo tipo de tratamento aos planos de ordenamento de parques arqueológicos, o
que deixa dúvidas quanto à sua verdadeira intenção relativamente a estes.
31
Fernanda Paula Oliveira
para os planos municipais de ordenamento do território), já que correspondem a um meio subsidiário, supletivo e sectorial de intervenção
no território – ao contrário dos planos municipais que se apresentam,
como veremos, como instrumentos de carácter global e de regulação
normal de ocupação do espaço.
Assim, embora seja verdade que os planos especiais também
são, de acordo com o sistema em vigor, directamente vinculativos dos
particulares, esta vinculatividade advém-lhes não da capacidade de fixação de regras de ocupação e uso do espaço – tarefa que cabe aos
planos municipais –, mas da determinação de regimes de salvaguarda
de recursos e valores naturais e de regimes de gestão das suas áreas
compatíveis com a utilização sustentável do território. O que significa
que os planos especiais apenas podem proceder à indicação das actividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista à salvaguarda
dos recursos e dos valores naturais das áreas sobre que incidem: os
usos nele regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis
com a utilização sustentável do território.
Este é o sentido da alteração que o Decreto-Lei n.° 316/2007 veio
introduzir ao artigo 44.° do RJIGT, dele retirando a expressão “usos”,
de modo a clarificar as distintas funções que eles assumem comparativamente com os planos municipais: àqueles compete a identificação
dos usos compatíveis com vista à referida salvaguarda; aos municipais
a delimitação dos perímetros urbanos (classificação dos solos) e a identificação das categorias em função do uso dominante que neles pode
ser estabelecido (qualificação dos mesmos) (24).
Ou seja, e concluindo, não obstante a importância, no sistema
de gestão territorial português, dos planos municipais e dos planos especiais de ordenamento do território, dada a eficácia directa e imediata das suas prescrições quer em relação a entidades públicas quer
aos particulares, os primeiros assumem maior relevo por comparação
com os segundos, que se apresentam como instrumentos de carácter
meramente sectorial (atentos os fins que visam prosseguir), supletivo e
(24) Neste sentido, vide o nosso “Planos Especiais de Ordenamento do Território: tipicidade e estado da arte”, in RevCEDOUA, n.° 17, 2007, pp. 76-77, e O Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial. As Alterações do Decreto-Lei n.° 316/2007, de 19 de Setembro,
Coimbra, Almedina, 2008, pp. 54 e segs.
32
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
transitório (por se destinarem a vigorar enquanto se mantiver a indispensabilidade de tutela daqueles valores por instrumentos de âmbito
nacional) (25).
3.3.5. Conteúdo documental: os planos especiais são constituídos por um regulamento e pelas peças gráficas necessárias à representação da respectiva expressão territorial. São acompanhados por um
relatório que justifica a disciplina definida, uma planta de condicionantes, que identifica as servidões e as restrições de utilidade pública
em vigor, sendo os demais elementos definidos por portaria do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território
(artigo 45.°).
3.3.6. Elaboração: a elaboração dos planos especiais é da competência do Governo (artigo 46.°), sendo acompanhada por uma comissão de acompanhamento. Existe a obrigatoriedade de publicitação
da abertura do procedimento de elaboração dos planos especiais para
permitir a participação preventiva dos particulares, prevendo-se, ainda, uma consulta formal ao público antes da aprovação. Esta segunda
fase de participação é devidamente publicitada (artigo 48.°).
Finda a participação dos particulares, a entidade responsável está
obrigada a um dever de resposta perante todos aqueles que invoquem
desconformidade do plano especial com outros instrumentos de gestão
territorial eficazes; incompatibilidade com planos, programas ou projectos que devessem ser ponderados em fase de elaboração; desconformidade com disposições legais e regulamentares aplicáveis e eventual
lesão de direitos subjectivos (artigo 48.°, n.° 5).
Os planos especiais são aprovados por Resolução do Conselho
de Ministros, vigorando enquanto se mantiver a indispensabilidade
de tutela, por instrumentos de âmbito nacional, dos interesses públicos a salvaguardar (artigos 49.° e 50.°). A Resolução do Conselho de
(25) É isso que determina o artigo 50.° do RJIGT, bem como a parte final da alínea d) do
artigo 8.° da LBPOTU, que caracteriza os planos especiais como instrumentos transitórios de
salvaguarda de princípios fundamentais do PNPOT. A tendência é, assim, para os seus regimes
serem absorvidos pelos planos municipais como seus determinantes heterónomos, à margem,
por isso, de uma modificação unilateral por parte do município numa futura revisão ou alteração destes instrumentos de planeamento da sua responsabilidade.
33
Fernanda Paula Oliveira
Ministros que aprova o plano especial de ordenamento do território
é publicada na I.a Série do Diário da República, sendo o plano objecto de publicação em dois jornais diários e num semanário de grande
expansão nacional e na página Internet da entidade responsável pela
sua elaboração [artigos 148.°, n.° 2, alínea g), e 149.°, n.° 1]. O plano é
depositado ainda na Direcção-Geral de Ordenamento do Território e
Desenvolvimento Urbano (artigo 150.°).
3.3.7. Eficácia jurídica: os planos especiais de ordenamento do
território vinculam entidades públicas e também, de forma directa e
imediata, os particulares (artigo 3.°, n.° 2).
3.3.8. A situação actual dos planos especiais de ordenamento
do território: o território nacional encontra-se já abrangido por uma
multiplicidade de planos especiais de ordenamento do território. Em algumas situações, existe mesmo uma sobreposição territorial de alguns
deles (como sucede com alguns planos de ordenamento da orla costeira
que integram áreas protegidas).
No que concerne aos planos de ordenamento da orla costeira, estão em vigor o de Caminha-Espinho (Resolução do Conselho de Ministros n.° 25/1999, de 7 de Abril) – cuja área de abrangência integra, Parque Natural do Litoral Norte –, o de Ovar-Marinha Grande (Resolução
do Conselho de Ministros n.° 142/2000, de 20 de Outubro) – que abrange a Reserva Natural das Dunas de S. Jacinto –, o de Alcobaça-Mafra
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 11/2002, de 17 de Janeiro), o
de Sintra-Sado (Resolução do Conselho de Ministros n.° 86/2003, de
25 de Junho) – que incide sobre a área do Parque Natural de Sintra-Cascais, da Paisagem Protegida da Arriba Fóssil da Costa da Caparica
e do Parque Natural da Arrábida –, o da Cidadela-S. Julião da Barra
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 123/1998, de 24 de Setembro),
o do Sado-Sines (Resolução do Conselho de Ministros n.° 136/99, de 2
Outubro) – que incide sobre a área da Reserva Natural das Lagoas de
Santo André e da Sancha –, o de Sines-Burgau (Resolução do Conselho
de Ministros n.° 152/1998, de 30 de Dezembro) – que abrange áreas do
Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina –, o de Burgau-Vilamoura (Resolução do Conselho de Ministros n.° 33/1999, de
27 de Março) e o de Vilamoura-Vila Real de St.° António (Resolução
34
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
do Conselho de Ministros n.° 103/2005, de 27 de Junho) – e que tem
incidência sobre a área do Parque Natural da Ria Formosa.
No que diz respeito às áreas protegidas, das 29 áreas classificadas, apenas quatro ainda não dispõem de plano de ordenamento: a
área de Paisagem Protegida da Albufeira do Azibo, a área de Paisagem Protegida do Corno de Bico (Discussão Pública de 22.09.2009 a
03.11.2009), a área de Paisagem Protegida das Lagoas de Bertiandos e
S. Pedro de Arcos (Discussão Pública de 22.09.2009 a 03.11.2009) e a
área de Paisagem Protegida da Serra de Montejunto (26).
Todos os restantes têm já em vigor (alguns já revistos), os
respectivos planos de ordenamento: Parque Nacional da Peneda-Gerês (Resolução do Conselho de Ministros n.° 134/95, de
11 de Novembro, em curso de revisão); Parque Natural do Alvão
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 62/2008, de 7 de Abril);
Parque Natural da Arrábida (Resolução do Conselho de Ministros n.°
141/2005, de 23 de Agosto); Parque Natural do Douro Internacional
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 120/2005, de 29 de Julho);
Parque Natural do Litoral Norte (Resolução do Conselho de Ministros
n.° 175/2008, de 24 de Novembro); Parque Natural de Montesinho (Resolução do Conselho de Ministros n.° 179/2008, de 24 de Novembro);
Parque Natural da Ria Formosa (Resolução do Conselho de Ministros
n.° 78/2009, de 2 de Setembro); Parque Natural da Serra da Estrela
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 83/2009, de 9 de Setembro);
Parque Natural da Serra de São Mamede (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 77/2005, de 21 de Março); Parque Natural das Serras de
Aire e Candeeiros (Portaria n.° 21/88, de 12 de Janeiro, estando em
curso de revisão); Parque Natural de Sintra-Cascais (Resolução do
Conselho de Ministros n.° 1A/2004, de 8 de Janeiro), Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina (Decreto Regulamentar n.° 33/95, de 11 de Dezembro, alterado pelo Decreto Regulamentar
n.° 9/99, de 15 de Junho, estando em curso de revisão com medidas
preventivas aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.°
19/2008, de 4 de Fevereiro); Parque Natural do Tejo Internacional
(26 ) http://portal.icnb.pt/ICNPortal/vPT2007/O+ICNB/Ordenamento+e+Gestão/
Planos+de+Ordenamento+da+Orla+Costeira+%28POOC%29/POOCs.htm, consultado em
14.02.2010.
35
Fernanda Paula Oliveira
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 176/2008, de 24 de Novembro); Parque Natural do Vale do Guadiana (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 161/2004, de 10 de Novembro); Reserva Natural das Berlengas (Resolução do Conselho de Ministros n.° 180/2008, de 24 de
Novembro); Reserva Natural das Dunas de S. Jacinto (Resolução do
Conselho de Ministros n.° 77/2005, de 21 de Março); Reserva Natural do Estuário do Sado (Resolução do Conselho de Ministros n.° 182,
de 24 de Novembro); Reserva Natural do Estuário do Tejo (Resolução
do Conselho de Ministros n.° 177/2008, de 24 de Novembro); Reserva
Natural das Lagoas de St.° André e da Sancha (Resolução do Conselho de Ministros n.° 117/2007, de 23 de Agosto, com Declaração de
Rectificação n.° 90/2007, de 16 Outubro); Reserva Natural do Paul de
Arzila (Resolução do Conselho de Ministros n.° 75/2004, de 19 de Junho); Reserva Natural do Paul do Boquilobo (Resolução do Conselho
de Ministros n.° 50/2008, de 19 de Março); Reserva Natural do Sapal
de Castro Marim-Vila Real de St.° António (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 181/2008, de 24 de Novembro); Reserva Natural da Serra
da Malcata (Resolução do Conselho de Ministros n.° 80/2005, de 29
de Março); Paisagem Protegida da Arriba Fóssil da Costa da Caparica
(Resolução do Conselho de Ministros n.° 178/2008, de 24 de Novembro); Paisagem Protegida da Serra do Açor (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 183/2008, de 24 de Novembro) (27).
No que concerne às albufeiras de águas públicas, são as seguintes
as que dispõem de planos aprovados (28): Alqueva e Pedrógão (Resolução do Conselho de Ministros n.° 96/2006, de 4 de Agosto); Alto Lindoso e Touvedo (Resolução do Conselho de Ministros n.° 27/2004, de 8
de Março); Alvito (Resolução do Conselho de Ministros n.° 151/98, de
26 de Dezembro); Azibo (Despacho Conjunto, de 8 de Junho de 1993);
Bravura (Resolução do Conselho de Ministros n.° 71/2004, de 12 de Junho); Cabril, Bouçã e St.a Luzia (Resolução do Conselho de Ministros
n.° 45/2002, de 13 de Março); Caia (Despacho Conjunto, de 13 de Julho
de 1993); Campilhas (Resolução do Conselho de Ministros n.° 17/2007,
(27 ) http://portal.icnb.pt/ICNPortal/vPT2007/O+ICNB/Ordenamento+e+Gestão/
Planos+de+Ordenamento+das+Áreas+Protegidas+%28POAP%29/poap.htm, consultado em
14.02.2010.
(28) http://www.inag.pt/inag2004/port/a_intervencao/planeamento/poa/poa_ situa.
html#aprovados, em 14.02.2010.
36
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
de 5 de Fevereiro); Caniçada (Resolução do Conselho de Ministros n.°
92/2002, de 7 de Maio); Castelo do Bode (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 69/2003, de 10 de Maio); Cova do Viriato (Resolução do
Conselho de Ministros n.° 42/2004, de 31 de Março); Divor (Resolução
do Conselho de Ministros n.° 115/2005, de 6 de Julho); Enxoé (Resolução do Conselho de Ministros n.° 167/2006, de 15 de Dezembro);
Fonte Serne (Resolução do Conselho de Ministros n.° 15/2007, de 31
de Janeiro); Gameiro (Despacho Conjunto, de 17 de Agosto de 1993);
Maranhão (Resolução do Conselho de Ministros n.° 117/99, de 6 de
Outubro); Montargil (Resolução do Conselho de Ministros n.° 94/2002,
de 8 de Maio); Monte Novo (Resolução do Conselho de Ministros n.°
120/2003, de 14 de Agosto); Monte da Rocha (Resolução do Conselho
de Ministros n.° 154/2003, de 29 de Setembro); Pego do Altar (Resolução do Conselho de Ministros n.° 35/2005, de 24 de Fevereiro); Póvoa e
Meadas (Resolução do Conselho de Ministros n.° 37/98, de 9 de Março);
Régua e Carrapatelo (Resolução do Conselho de Ministros n.° 62/2002,
de 23 de Março); Santa Águeda e Pisco (Resolução do Conselho de
Ministros n.° 107/2005, de 28 de Junho); Tapada Grande (Resolução do
Conselho de Ministros n.° 114/2005, de 4 de Julho); Vigia (Resolução
do Conselho de Ministros n.° 50/98, de 20 de Abril); e Vilar (Resolução
do Conselho de Ministros n.° 158/2004, de 5 de Novembro).
3.4. Planos Regionais de Ordenamento do Território (PROT)
3.4.1. Noção: os PROT são instrumentos que definem a estratégia regional de desenvolvimento territorial e constituem o quadro de
referência para a elaboração dos planos municipais de ordenamento do
território (artigo 51.°, n.° 1).
3.4.2. Âmbito territorial: o PROT abrange, em princípio, a área
correspondente à respectiva CCDR que o elabora, mas esta pode propor
ao Governo que o PROT seja estruturado em unidades de planeamento
sub-regionais integradas na respectiva área de actuação susceptíveis de
elaboração e aprovação faseada (artigo 51.°, n.° 3).
3.4.3. Objectivos: os PROT têm por objectivo desenvolver, no
âmbito regional, as opções constantes do PNPOT e dos planos secto37
Fernanda Paula Oliveira
riais; traduzir, em termos espaciais, os grandes objectivos de desenvolvimento económico e social sustentável formulados no plano de desenvolvimento regional; equacionar medidas tendentes à atenuação das
assimetrias de desenvolvimento intraregional; e servir de base à formulação da estratégia nacional de ordenamento territorial e de quadro
de referência para a elaboração de planos especiais, intermunicipais e
municipais de ordenamento do território (artigo 52.°).
3.4.4. Conteúdo material e documental: no que diz respeito ao
conteúdo material do PROT, ele define um modelo territorial de organização do território regional, estabelecendo, nomeadamente, a estrutura regional do sistema urbano, das redes, das infra-estruturas e
dos equipamentos de interesse regional, assegurando a salvaguarda e
a valorização das áreas de interesse nacional em termos económicos,
agrícolas, florestais, ambientais e patrimoniais. Define ainda os objectivos e os princípios assumidos a nível regional quanto à localização
das actividades e dos grandes investimentos públicos; as medidas de
articulação, a nível regional, das políticas estabelecidas no PNPOT
e nos planos sectoriais preexistentes, e das políticas de relevância regional contidas nos planos intermunicipais e nos planos municipais de
ordenamento do território abrangidos; bem como a política regional
em matéria ambiental, incluindo a delimitação da estrutura regional de
protecção e valorização ambiental e a recepção, a nível regional, das
políticas e das medidas estabelecidas nos planos especiais de ordenamento do território. Por fim, o PROT define ainda as directrizes relativas aos regimes territoriais definidos ao abrigo de lei especial, designadamente áreas de reserva agrícola, domínio hídrico, reserva ecológica
e zonas de risco e medidas específicas de protecção e conservação do
património histórico e cultural.
No que concerne ao seu conteúdo documental, é constituído por
três grandes grupos de documentos. Em primeiro lugar, pelas opções
estratégicas, normas orientadoras e um conjunto de peças gráficas
ilustrativas das orientações substantivas nele definidas. Em segundo
lugar, por um esquema representando o modelo territorial proposto,
com identificação dos principais sistemas, redes e articulações de nível
regional. Por fim, o PROT é acompanhado por um relatório que contém
os estudos sobre a caracterização biofísica, a dinâmica demográfica, a
38
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
estrutura de povoamento e as perspectivas de desenvolvimento económico, social e cultural da região; a definição de unidades de paisagem;
a estrutura regional de protecção e valorização ambiental; a identificação dos espaços agrícolas e florestais com relevância para a estratégia
regional de desenvolvimento rural; a representação das redes de acessibilidades e dos equipamentos; o programa de execução com disposições indicativas sobre a realização das obras públicas a efectuar na
região, bem como de outros objectivos e acções de interesse regional,
indicando as entidades responsáveis pela respectiva concretização e a
identificação das fontes e estimativa de meios financeiros (artigo 54.°).
Os PROT são ainda acompanhados de um relatório ambiental,
por se encontrarem sempre sujeitos a avaliação ambiental estratégica.
3.4.5. Elaboração: a elaboração do PROT compete à CCDR na
sequência de proposta aprovada pelo Governo por Resolução de Conselho de Ministros (artigo 55.°), sendo acompanhada por uma comissão
consultiva (artigo 56.°).
O PROT está sujeito a um período formal de discussão pública
(artigo 58.°) e é aprovado por Resolução do Conselho de Ministros,
sendo esta publicada na I.a Série do Diário da República e objecto de
publicação em dois jornais diários, num semanário de grande expansão
nacional e na página Internet do Governo [artigos 148.°, n.° 2, alínea
g), e 149.°, n.° 1] e é depositado na Direcção-Geral de Ordenamento do
Território e Desenvolvimento Urbano (artigo 150.°).
3.4.6. Eficácia jurídica: as normas dos planos regionais vinculam, por um lado, o ente público que o aprova (o Estado) bem como
todas as restantes entidades públicas. Trata-se, por isso, de um plano
que se enquadra nos conceitos de auto e de heteroplanificação. No
conjunto das entidades públicas que devem obediência aos planos regionais estão os municípios, que devem respeitar, na elaboração dos
planos municipais de ordenamento do território, as suas normas e os
princípios.
Não vinculam, no entanto, de um modo directo e imediato, os
particulares dado as suas normas apenas definirem o quadro estratégico, as directrizes orientadoras de carácter genérico, e as orientações
para o ordenamento do território. Deste modo, tendo um grau analítico
39
Fernanda Paula Oliveira
pouco denso, as suas disposições não podem servir de base para decisões concretas da Administração em relação aos particulares.
Não obstante este facto, é possível descortinar nos planos regionais normas com um maior grau de precisão, como as que identificam
a rede regional de infra-estruturas e a rede regional de equipamentos,
que têm, em regra, uma espacialização (territorialização) relativamente precisa. Estas não podem, no entanto, ser opostas aos particulares,
designadamente para impedir que estes levem a cabo utilizações ou
ocupações dos solos incompatíveis com elas, dado o carácter não vinculativo das respectivas normas em relação a eles.
A imposição de tais regras apenas poderá operar com a sua integração nos planos municipais de ordenamento do território, a qual será
efectivada por intermédio de uma alteração destes por adaptação (cfr.
n.° 2 do artigo 59.° e alínea c) do n.° 1 do artigo 97.°).
3.4.7. Ponto da situação: dos vários PROT mais recentemente
previstos (Algarve, Norte, Centro, Alentejo e Oeste e Vale do Tejo),
apenas dois se encontram já em vigor: o do Algarve (Resolução do
Conselho de Ministros n.° 102/2007, de 3 de Agosto, rectificado pela
Declaração de Rectificação n.° 85-C/2007, de 2 de Outubro) e o do
Oeste e Vale do Tejo (Resolução do Conselho de Ministros n.° 64A/2009, de 6 de Agosto, e Declaração de Rectificação n.° 71-A/2009,
de 2 de Outubro).
O da Área Metropolitana de Lisboa (aprovado pela Resolução
do Conselho de Ministros n.° 68/2002, de 8 de Abril, e alterado pela
Resolução do Conselho de Ministros n.° 13/2007, de 24 de Janeiro) encontra-se em curso de revisão.
Para além destes, encontram-se ainda em vigor os planos regionais de ordenamento do território da Zona Envolvente da Albufeira do
Alqueva (Resolução do Conselho de Ministros n.° 70/2002, de 9 de
Abril); da Zona dos Mármores (Resolução do Conselho de Ministros
n.° 93/2002, de 23 de Março), da Zona Envolvente do Douro (Decreto
Regulamentar n.° 60/91, de 20 de Outubro); do Litoral Alentejano (Decreto Regulamentar n.° 26/93, de 27 de Agosto); e da Zona Envolvente
das Albufeiras da Aguieira Coiço e Fronhas (Decreto Regulamentar
n.° 22/92, de 25 de Setembro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.° 187/92, de 31 de Outubro).
40
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3.5. Os Planos Intermunicipais de Ordenamento do Território
3.5.1. Noção: os planos intermunicipais são um instrumento de
desenvolvimento territorial que asseguram a articulação entre o plano
regional e os planos municipais de ordenamento do território, no caso de
áreas territoriais que, pela interdependência dos seus elementos estruturantes, necessitam de uma coordenação integrada (artigo 60.°, n.° 1).
3.5.2. Âmbito territorial: os planos intermunicipais abrangem a
totalidade ou parte de áreas territoriais pertencentes a dois ou mais
municípios vizinhos (artigo 60.°, n.° 2).
3.5.3. Objectivos: os planos intermunicipais visam articular
estratégias de desenvolvimento económico e social dos municípios
envolvidos, designadamente, a nível da estratégia intermunicipal de
protecção da natureza e da garantia da qualidade ambiental; o estabelecimento de objectivos de racionalização do povoamento a médio e longo
prazos; a definição de objectivos em matéria de acesso a equipamentos
e serviços públicos; e a coordenação da incidência intermunicipal dos
projectos de redes, equipamentos, infra-estruturas e distribuição das
actividades industriais, turísticas, comerciais e de serviços constantes
do PNPOT, dos planos regionais de ordenamento do território e dos
planos sectoriais aplicáveis (artigo 61.°).
3.5.4. Conteúdo material e documental: os planos intermunicipais estabelecem as directrizes para o uso integrado do território
abrangido, a definição das redes intermunicipais de infra-estruturas,
de equipamentos, de transportes e de serviços e os padrões mínimos a
atingir em matéria ambiental (artigo 62.°).
São constituídos por um relatório e por um conjunto de peças
gráficas ilustrativas das orientações substantivas, podendo ser acompanhados, em função dos respectivos âmbito e objectivos, por uma planta
de enquadramento, abrangendo a área de intervenção e a restante área
abrangida de todos os municípios; a identificação dos valores culturais
e naturais a proteger; a identificação dos espaços agrícolas e florestais
com relevância para a estratégia intermunicipal de desenvolvimento
rural. São ainda constituídos por programas de acção territorial rela41
Fernanda Paula Oliveira
tivos, designadamente, à execução das obras públicas determinadas e
por um plano de financiamento (artigo 63.°).
3.5.5. Elaboração: os planos intermunicipais são elaborados pelos municípios associados para o efeito ou por associações de municípios, após aprovação da sua proposta pelas respectivas assembleias municipais interessadas ou pela assembleia intermunicipal (artigo 64.°).
O acompanhamento é feito por uma comissão consultiva, aplicando-se, quanto a este, à concertação e à participação, as regras relativas ao plano director municipal com as necessárias adaptações
(artigo 65.°).
Significa que, pese embora estarmos perante um instrumento de
desenvolvimento territorial não directamente vinculativo dos particulares, o legislador optou por, no que concerne a este aspecto, o sujeitar
às regras próprias dos planos directores municipais directamente vinculativos daqueles, o que parece ter lógica pelo facto de, tal como estes,
a sua elaboração e aprovação ter uma base municipal.
Concluída a versão final, a proposta do plano intermunicipal
é objecto de parecer da CCDR que se pronuncia apenas sobre a sua
conformidade com as disposições legais e regulamentares vigentes e a
compatibilidade ou conformidade com instrumentos de gestão territorial eficazes, embora o referido parecer não tenha carácter vinculativo
(artigo 66.°).
Os planos intermunicipais são aprovados por deliberação das assembleias municipais interessadas quando se trate de municípios associados para o efeito, ou por deliberação da assembleia intermunicipal,
após audição de todas as assembleias municipais envolvidas, no caso
de associação de municípios (artigo 67.°). À sua publicação e depósito
aplica-se as disposições constantes dos artigos 148.° a 151.°.
3.5.6. Eficácia jurídica: os planos intermunicipais vinculam todas as entidades públicas mas não são directamente vinculativos para
os particulares (artigo 3.°, n.° 1).
3.5.7. Situação actual quanto aos Planos Intermunicipais: até ao
momento, foi apenas aprovado o Plano Intermunicipal de Ordenamento
do Território do Alto Douro Vinhateiro, ratificado pela Resolução do
Conselho de Ministros n.° 150/2003, de 22 de Setembro.
42
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3.6. Planos Municipais de Ordenamento do Território
3.6.1. Noção e tipos: os planos municipais de ordenamento do
território são instrumentos de natureza regulamentar que estabelecem
o regime de uso do solo, definindo modelos de evolução previsível da
ocupação humana e da organização das redes e sistemas urbanos e, na
escala adequada, parâmetros de aproveitamento do solo e de garantia
de qualidade ambiental (artigo 69.°). O regime de usos do solo é definido nos planos municipais através das tarefas da respectiva classificação e qualificação. Pela primeira, o plano define o destino básico
dos solos, através da recondução das várias parcelas às classes do solo
urbano e rural. Pela segunda, o plano municipal determina, dentro de
cada uma daquelas classes, as diversas categorias em função do uso
dominante nelas admitido (isto é, do uso que predominantemente pode
ser instalado e desenvolvido), fixando ainda, quando possível, a respectiva edificabilidade (artigos 71.° a 73.°) (29).
São categorias de solos rurais os espaços agrícolas ou florestais
afectos à produção ou à conservação; os espaços de exploração mineira; os espaços afectos a actividades industriais directamente ligadas
às utilizações anteriores; os espaços naturais; e os espaços destinados
a infra-estruturas ou a outro tipo de ocupação humana que não impliquem a classificação como solo urbano, designadamente, permitindo
usos múltiplos em actividades compatíveis com espaços agrícolas, florestais ou naturais (cfr. n.° 2 do artigo 73.°). No que concerne ao solo
urbano, o mesmo integra ora categorias funcionais (estabelecidas em
função da utilização dominante (30)) ora categorias operativas, estas
(29) Não obstante as tarefas de classificação e qualificação dos solos envolverem uma
ampla margem de discricionariedade por parte dos municípios, esta encontra-se condicionada
pelo Decreto Regulamentar n.° 11/2009 que fixa os critérios gerais (uniformes) a que os municípios se devem ater para o efeito.
(30) Nos termos do Decreto Regulamentar n.° 11/2009 (artigo 21.°), são as seguintes as
categorias de solo urbano: espaços centrais – áreas que se destinam a desempenhar funções de
centralidade para o conjunto do aglomerado urbano, com concentração de actividades terciárias e funções residenciais –; espaços residenciais – áreas que se destinam preferencialmente
a funções residenciais, podendo acolher outros usos desde que compatíveis com a utilização
dominante –; espaços de actividades económicas – áreas que se destinam preferencialmente ao
acolhimento de actividades económicas com especiais necessidades de afectação e organização
do espaço urbano –; espaços verdes – áreas com funções de equilíbrio ecológico e de acolhimento de actividades ao ar livre de recreio, lazer, desporto e cultura, agrícolas ou florestais,
43
Fernanda Paula Oliveira
últimas estabelecidas para efeitos de execução do plano, com base no
grau de urbanização do solo, no grau de consolidação morfo-tipológica
e na programação da urbanização e edificação (31).
Dada esta importante tarefa, os planos municipais de ordenamento do território apresentam-se como instrumentos de carácter global e de regulação normal de ocupação do espaço, isto é, de tratamento
tendencialmente total e integrado da sua área de intervenção.
A categoria genérica dos planos municipais de ordenamento do
território integra os seguintes tipos: planos directores municipais (artigos 84.° e segs.), planos de urbanização (artigos 87.° e segs.) e planos
de pormenor (artigos 90.° e segs.). Estes últimos, por sua vez, podem
ainda adoptar modalidades específicas, às quais o legislador associa
conteúdos materiais próprios em função de determinadas finalidades
correspondentes a regimes legais relativos à salvaguarda de certos interesses públicos: os planos de pormenor de salvaguarda, os planos de
intervenção em espaço rural e os planos de pormenor de reabilitação
urbana (artigo 91.°-A).
3.6.2. Âmbito espacial: o plano director municipal estabelece a
estrutura espacial de todo o território municipal, constituindo uma síntese da estratégia de desenvolvimento e ordenamento local prosseguida, integrando opções de âmbito nacional e regional com incidência na
respectiva área de intervenção (artigo 84.°, n.° 1).
O plano de urbanização define a organização espacial de parte
determinada do território municipal integrada no perímetro urbano,
coincidindo no todo ou em parte com a estrutura ecológica municipal –; espaços de uso especial
– áreas destinadas a equipamentos ou infra-estruturas estruturantes ou a outros usos específicos, nomeadamente de recreio, lazer e turismo, devendo as suas funções ser mencionadas
na designação das correspondentes categorias ou subcategorias –; espaços urbanos de baixa
densidade – áreas edificadas com usos mistos às quais o plano municipal de ordenamento do
território atribui funções urbanas prevalecentes e que devem ser objecto de um regime de uso do
solo que garanta o seu ordenamento numa óptica de sustentabilidade e a sua infra-estruturação
com recurso a soluções apropriadas.
(31) De acordo com o disposto no artigo 22.° do referido decreto regulamentar, integram
as categorias operativas do solo urbano o solo urbanizado (o que se encontra dotado de todas as
infra-estruturas urbanas e é servido por equipamentos de utilização colectiva) e o solo urbanizável (o que de destina à expansão urbana e no qual a ocupação é sempre precedida de urbanização e que no RJIGT tem a designação de solo de urbanização programada). A estas categorias
o RJIGT acrescenta a estrutura ecológica urbana (cfr. n.° 4 do artigo 73.°).
44
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
podendo englobar solo rural complementar que exija uma intervenção integrada de planeamento [alínea a) do n.° 2 do artigo 87.°]. Após
as alterações legislativas promovidas ao RJIGT pelo Decreto-Lei n.°
316/2007, de 19 de Setembro, os planos de urbanização podem agora
incidir também sobre outras áreas do território municipal (solo rural)
que, de acordo com os objectivos e prioridades do plano director municipal, possam ser destinadas a usos e funções urbanas, como sucede
com áreas destinadas a parques industriais, logísticos ou de serviços e
ainda a empreendimentos turísticos e equipamentos e infra-estruturas
associadas, sem que tal implique uma reclassificação do solo como urbano [alínea b) do n.° 2 do artigo 87.°].
Por fim, o plano de pormenor desenvolve e concretiza propostas
de organização espacial de qualquer área específica do território municipal que apresente continuidade física, área essa que pode ser mais
extensa ou mais limitada em função dos objectivos que se pretendam
atingir (artigo 90.°).
3.6.3. As funções dos planos municipais de ordenamento do território: são várias as funções que se podem apontar aos planos municipais. A primeira consiste na inventariação da realidade existente. Todos
os planos devem fazer um levantamento da situação existente e respectivas causas no que concerne à utilização do território a que se aplica,
ou seja, devem fazer a caracterização dos solos, dos subsolos e dos recursos hídricos; o estudo dos aspectos de carácter económico; a análise
social dos aglomerados urbanos e da rede urbana da área em causa, etc.
Esta importante função decorre, desde logo, do artigo 4.° que
determina que os instrumentos de gestão territorial devem explicitar
os fundamentos das respectivas previsões com base no conhecimento
sistematicamente adquirido das características físicas e morfológicas
do território; dos recursos naturais e do património arquitectónico e arqueológico; da dinâmica demográfica e migratória; das transformações
económicas, sociais, culturais e ambientais; das assimetrias regionais e
das condições de acesso às infra-estruturas, aos serviços e às funções
urbanas. Neste sentido, o plano director municipal deve integrar, no seu
conteúdo material, entre outros aspectos, a caracterização económica,
social e biofísica da área de intervenção, bem como a identificação das
redes urbana, viária, de transportes e de equipamentos de educação, de
45
Fernanda Paula Oliveira
saúde, de abastecimento público e de segurança, bem como os sistemas
de comunicações, de abastecimento de energia, de captação de tratamento e abastecimento de água, de drenagem e tratamento de efluentes
e de recolha, depósito e tratamento de resíduos [artigo 85.°, alíneas a) e
b)], dele constando ainda uma planta de condicionantes que identifica
as servidões e restrições de utilidade pública em vigor [artigo 86.°, n.°
1, alínea c)] e estudos de caracterização do território municipal [artigo
86.°, n.° 2, alínea a)].
Por sua vez, os planos de urbanização e os planos de pormenor
devem conter, tal como o plano director municipal, uma planta de condicionantes [artigos 89.°, n.° 1, alínea c), e 92.°, n.° 1, alínea c)], devendo
ainda definir e caracterizar a área de intervenção, identificando valores
culturais e naturais a proteger [artigos 88.°, alínea a), e 91.°, n.° 1, alínea a)].
Uma outra importante tarefa dos planos municipais é a conformação do território já que é por seu intermédio que se define a localização das várias funções e das actividades humanas sobre o mesmo
(através das tarefas da classificação e qualificação dos solos). Para uma
parte da doutrina, esta função tem implícita uma outra: a da conformação do direito de propriedade, já que ao determinar a localização das
actividades (e definindo, assim, o que se pode ou não fazer em cada
parcela dos território), o plano define o conteúdo do direito de propriedade, isto é, as respectivas faculdades (32).
A função conformadora do território (e, para quem assim o entenda, sobre o direito de propriedade dos solos) exercida pelos planos
vai aumentando a sua intensidade e eficácia vinculativa à medida que
os planos vão sendo mais concretos.
(32) Sobre a relação estrita entre estas duas funções, cfr. Fernando A lves Correia,
Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 366 e segs.
Em sentido contrário se pronuncia Gonçalo R eino Pires, por considerar que as tarefas
de classificação e qualificação dos solos são tarefas eminentemente reais definidoras do estatuto jurídico de uma coisa, apenas indirectamente incidindo sobre a esfera jurídica do particular, a
qual somente é afectada por intermédio de actuações administrativas posteriores que, fundadas
nos planos, actuem sobre os direitos de propriedade privada ou sobre direitos de outra natureza.
Cfr. Gonçalo R eino Pires, A Classificação e a Qualificação dos Solos por Planos Municipais
de Ordenamento do Território. Contributo para o seu Regime Substantivo e para a Determinação do Regime da sua Impugnação Contenciosa, Dissertação de Mestrado em Ciências
Jurídico-Políticas, 2005, policopiado, pp. 398 e segs.
46
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Por fim, uma outra importante tarefa dos planos municipais consiste na definição das bases para a gestão do território (33), definindo o
quando e o modo da concretização das suas disposições e opções, isto
é, os termos da respectiva execução.
Por isso, os planos directores municipais e os planos de urbanização contêm um programa, do qual constam as disposições indicativas sobre a execução das intervenções municipais previstas bem como
sobre os meios de financiamento das mesmas [artigos 86.°, n.° 2, alínea
d), e 89.°, n.° 2, alínea c)], e os planos de pormenor integram um programa de execução das acções previstas e um plano de financiamento
respectivo [artigo 92.°, n.° 2, alínea d)].
Por outro lado, o plano director municipal deve definir unidades
operativas de planeamento e gestão, para efeitos de programação da
execução do plano, estabelecendo para cada uma das mesmas os respectivos objectivos [artigo 85.°, alínea l)]. Da mesma forma, os planos
de urbanização definem unidades operativas de planeamento e gestão
– artigo 88.°, alínea i) –, e os planos de pormenor identificam o sistema de
execução a utilizar na área de intervenção [artigo 91.°, n.° 1, alínea j)] (34).
Ora, tudo isto significa que o plano visa, não apenas, a “sistematização do que já existe, mas também a normatividade do desenvolvimento futuro” (35).
Podemos afirmar, neste sentido, com Tomás R ámon-Fernández,
que o plano urbanístico assume uma dupla natureza enquanto instrumento jurídico: é, por um lado, um instrumento estático, cuja função
consiste na determinação normativa do regime de uso, transformação,
(33) Gestão do território ou gestão urbanística é toda a actividade de intervenção nos
solos e de desenvolvimento da sua ocupação. Trata-se de um aspecto dinâmico do direito do
urbanismo.
(34) De forma a garantir o cabal cumprimento desta específica função dos planos municipais, o Decreto Regulamentar n.° 11/2209 determina, no seu artigo 22.°, que a programação da
urbanização do solo, que se processa através da delimitação de unidades de execução, pressupõe
a prévia inscrição do correspondente programa de execução no plano de actividades municipal
e, quando aplicável, no orçamento municipal. Mais, determina, no seu n.° 3, que a delimitação
num plano municipal de ordenamento do território de solo urbanizável implica para o município
a obrigação de promover a sua urbanização durante o período a que respeita a respectiva programação, bem como a responsabilidade de garantir os meios técnicos e financeiros necessários
para esse efeito, quer por recursos próprios devidamente inscritos nos planos de actividades e
nos orçamentos municipais, quer por recurso à contratualização com os interessados.
(35) Federico Spantigati, Manual de Derecho Urbanistico (trad. Espanhola), Madrid,
Montecorvo, 1973.
47
Fernanda Paula Oliveira
classificação e ocupação dos solos, tendo, por outro lado, uma “…vocação de cumprimento, pelo que é absolutamente imprescindível contemplá-lo no seu aspecto dinâmico, como algo que caminha em direcção à
sua realização efectiva” (36).
Com isto quer afirmar-se que o plano urbanístico existe essencialmente para ser cumprido, sob pena de se tornar num instrumento
morto. O que implica a necessidade de transformar em obras as normas
do plano, através da realização de operações urbanísticas por ele previstas e que com ele se conformem.
Isto significa que o problema de execução dos planos urbanísticos se torna cada vez mais no centro da realidade do direito do urbanismo, já que é por seu intermédio que se efectiva a concretização do
modelo de ocupação dos solos neles estabelecido.
3.6.4. Conteúdo material: o plano director municipal tem por
função o estabelecimento da estratégia de desenvolvimento territorial,
da política municipal de ordenamento do território e de urbanismo e
das demais políticas urbanas, integrando e articulando as orientações
estabelecidas pelos instrumentos de gestão territorial de âmbito nacional e regional e estabelecendo o modelo de organização espacial do
território municipal. Apresenta-se, assim, como um instrumento de
matriz híbrida, simultaneamente estratégico – faceta reforçada pelos
Decretos-Lei n.os 310/2003 e 316/2007 –, e regulamentar – no sentido
de que lhe compete a especificação qualitativa e quantitativa dos índices, indicadores e parâmetros de referência de uso do solo que, na
ausência de planos mais concretos, serão aplicáveis de forma supletiva.
Surgem, assim, como instrumentos que visam enquadrar e ser con(36) Tomás R ámon fernández, Manual de Derecho Urbanistico, 21.a ed., Madrid, La
Ley, 2008, p. 156. De resto, a ideia do plano como um instrumento dinâmico que tende essencialmente à sua execução, vem na esteira do desenvolvimento do próprio conceito do direito
do urbanismo. A passagem de um urbanismo de regulamentação ou de salvaguarda para um
urbanismo operacional tem vindo a acentuar-se nos últimos anos, conduzindo a um direito que
compreende, não só o estabelecimento de regras de planificação, mas que visa igualmente a sua
própria realização. Vide, Diogo Freitas do A maral, Aspectos Jurídicos do Ordenamento do
Território, Urbanismo e Habitação (sumários das lições proferidas na cadeira de Direito Administrativo do 2.° ano da Licenciatura em Direito da Universidade de Lisboa, em 1970-71), p. 12;
A ndré de Laubadère, “L’Évolution de la Notion Juridique de l’Urbanisme”, in Revue Juridique
et Économique du Sud-Ouest, Bordeaux, 1963, pp. 69 e segs; e A ndré Hubert Mesnard, “Les
Instruments Juridiques de Planification Urbaine”, in Droit et Ville, n.° 34, 1992, p. 125.
48
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
cretizados pelos demais planos de âmbito municipal, em vez de serem
orientados para a gestão urbanística concreta (37). Por isso, determina o
n.° 2 do artigo 84.° serem os mesmos instrumentos de referência para
os demais planos municipais e para o estabelecimento de programas de
acção territorial, bem como para o desenvolvimento das intervenções
sectoriais da Administração do Estado no território do município.
Do ponto de vista do seu conteúdo material, o plano director
municipal define um modelo de organização municipal do território
estabelecendo, nomeadamente, a caracterização económica, social e
biofísica da área de intervenção; a definição e caracterização da área
de intervenção; a definição dos sistemas de protecção dos valores e recursos naturais, culturais, agrícolas e florestais, identificando a estrutura ecológica municipal; os objectivos de desenvolvimento estratégico
a prosseguir e os critérios de sustentabilidade a adoptar, bem como os
meios disponíveis e as acções propostas; a referenciação espacial dos
usos e das actividades; a identificação das áreas e a definição de estratégias de localização, distribuição e desenvolvimento das actividades
industriais, turísticas, comerciais e de serviços; a definição de estratégias para o espaço rural identificando aptidões, potencialidades e referências aos usos múltiplos possíveis; a identificação e delimitação dos
perímetros urbanos; a definição de programas na área habitacional; a
especificação qualitativa e quantitativa dos índices, indicadores e parâmetros de referência urbanísticos ou de ordenamento a estabelecer em
plano de urbanização e de pormenor, bem como os de natureza supletiva aplicáveis na ausência destes; a definição de unidades operativas de
planeamento e gestão para efeitos de programação e execução do plano; a programação e execução das opções de ordenamento estabelecidas; a identificação de condicionantes; as condições de actuação sobre
áreas críticas, situações de emergência ou de excepção bem como áreas
degradadas em geral; as condições de reconversão das áreas urbanas
(37) Ainda mesmo na sua configuração anterior, já se vinha afirmando não serem os
“…PDM os instrumentos de planeamento que mais favorecem uma correcta gestão urbanística
do território municipal…” dada a escala a que são elaborados, o que lhes permite praticamente
delimitar apenas perímetros urbanos e aglomerados, dificultando “…a apreciação de loteamentos e edificações, cujas orientações só podem emanar de forma mais precisa de planos
de escala inferior: de urbanização e de pormenor.” Cfr. A ntónio José M agalhães Cardoso,
Gestão Territorial, Coimbra, 2001, pp. 6-7.
49
Fernanda Paula Oliveira
de génese ilegal; a identificação das áreas de interesse público para
efeitos de expropriação; os critérios de definição de áreas de cedência e respectiva gestão; os critérios de perequação compensatória de
benefícios e encargos decorrentes da gestão urbanística a concretizar
nos instrumentos de planeamento previstos nas unidades operativas de
planeamento e gestão; a articulação do modelo de organização municipal do território com a disciplina consagrada nos demais instrumentos
de gestão territorial aplicáveis e o prazo de vigência e as condições de
revisão (artigo 85.°).
Por sua vez, os planos de urbanização, apresentam-se como instrumentos de planeamento municipal cuja caracterização não depende
já, como vimos, da área territorial a que se aplicam (o perímetro urbano), tendo antes passado a assentar nas finalidades que regulamentam:
finalidades urbanas. Passaram, assim, a assumir uma função de estruturação de uma determinada área do território municipal, independentemente de se tratar de solo urbano ou rural, destinando-se a articular
funções e redes sobre a sua área de intervenção, estruturando o espaço,
definindo regimes de uso do solo e critérios para a respectiva transformação e estabelecendo, ainda, uma programação para a sua ocupação (38).
Nos termos da lei, o plano de urbanização prossegue o equilíbrio
da composição urbanística estabelecendo nomeadamente, a definição
da caracterização da área de intervenção identificando os valores culturais e naturais a proteger; a concepção geral da organização urbana
a partir da qualificação do solo, definindo a rede viária estruturante,
a localização de equipamentos de uso e interesse colectivo, a estrutura ecológica, bem como o sistema urbano de circulação de transporte
público e privado e de estacionamento; a definição do zonamento para
a localização das diversas funções urbanas, designadamente habitacionais, comerciais, turísticas, de serviços e industriais, e também a
identificação das áreas a recuperar ou reconverter; a adequação do
perímetro urbano definido no plano director municipal em função do
zonamento e da concepção geral da organização urbana definidos; os
indicadores e os parâmetros urbanísticos aplicáveis a cada uma das
categorias e as subcategorias de espaços; a estruturação das acções de
(38) Neste sentido, vide Guia das alterações ao Regime Jurídico dos Instrumentos de
Gestão Territorial, DGOTDU, 2007, Documentos de Orientação 03/2007.
50
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
perequação compensatória a desenvolver nas áreas de intervenção; e as
unidades operativas de planeamento e gestão (artigo 88.°).
De todos, o plano de pormenor foi aquele que mais alterações
sofreu do ponto de vista da sua caracterização material. De entre os
planos municipais, ele é o que apresenta um conteúdo mais concreto,
designadamente, por incidir sobre áreas territoriais menos abrangentes.
Cabe-lhe, com efeito, entre outras funções, desenvolver e concretizar detalhadamente propostas de organização espacial de qualquer área específica do território municipal; definir o desenho urbano,
parâmetros urbanísticos e indicadores relativos às cores e materiais;
identificar as operações de demolição, conservação e reabilitação de
edificações existentes; estabelecer a estruturação das acções de perequação compensatória e indicar o sistema de execução que deve ser
utilizado na totalidade ou em partes da área global coberta pelo plano
(artigo 91.° do RJIGT).
É este o plano que procede a uma concreta e exaustiva definição
da situação fundiária da área de intervenção, actuando sobre ela e permitindo proceder, quando necessário, à sua transformação, razão pela
qual é o plano de pormenor o instrumento de planeamento territorial
que, pela caracterização feita, maiores consequências determinará na
conformação do território e do direito de propriedade sobre os solos
dos respectivos proprietários (39).
No que diz respeito a este tipo de planos municipais, o legislador
reconhece-lhes agora um conteúdo material mais flexível (e, por isso,
mais variado), no que depende das condições da área territorial a que
se aplica (que terá de ser uma área contígua do território municipal) e
dos objectivos que com o mesmo os municípios pretendem alcançar
(39) Esta mesma dimensão conformadora e constitutiva dos planos de pormenor é confirmada pelo disposto no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, e alterado sucessivamente pelo Decreto-Lei n.° 177/2001,
de 4 de Junho, pela Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro,
pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n.° 116/2008, de 4 de Junho)
que, nos termos do seu artigo 4.°, faz corresponder a figura procedimental mais aligeirada e
célere da comunicação prévia da realização de operações urbanísticas (anteriormente, autorização) às áreas cobertas por plano de pormenor que contenha a maioria das menções previstas
no artigo 91.° do RJIGT. O desencadeamento de procedimentos de controlo preventivo das operações de transformação fundiária previstas nos planos de pormenor é mesmo desnecessário em
certas circunstâncias: quando se trate de planos de pormenor com efeitos registais [cfr. artigo
92.°-A do RJIGT, em especial, os seus n.os 3 e 10 do artigo 131.°].
51
Fernanda Paula Oliveira
(objectivos esses explicitados nos respectivos termos de referência e
na deliberação da sua elaboração). Por esse motivo, deixou de fazer
sentido a referência expressa aos planos de pormenor com conteúdo
simplificado: o conteúdo do plano de pormenor há-de depender sempre
da conjugação daqueles dois factores, pelo que “um conteúdo simplificado” pode ser “o conteúdo normal” de um plano de pormenor. Assim,
se o objectivo do município for o de intervir numa rua (área territorial)
para regular os alinhamentos e as cérceas dos edifícios nelas implantados e a implantar (objectivos), o plano de pormenor assumirá a configuração de um plano de alinhamentos e cérceas, não tendo de constar
do mesmo outras prescrições ou parâmetros para além destes. Atenta a
área territorial de intervenção e os objectivos que com ele se pretendem
alcançar, o plano de alinhamentos e cérceas apresenta-se, assim, como
um plano de pormenor “normal”.
O que se prevê agora é, como se referiu, modalidades específicas
de planos de pormenor, aos quais o legislador associa conteúdos materiais próprios em função de determinadas finalidades correspondentes
a regimes legais relativos à salvaguarda de certos interesses públicos.
São eles os planos de pormenor de salvaguarda, os planos de intervenção em espaço rural e os planos de pormenor de reabilitação urbana.
Os planos de pormenor de salvaguarda estabelecem as orientações estratégicas de actuação e as regras de uso e ocupação do solo e
edifícios necessárias à preservação e valorização do património cultural
existente na sua área de intervenção, desenvolvendo as restrições e os
efeitos estabelecidos pela classificação do bem imóvel e pela zona especial de protecção, podendo abranger solo rural e solo urbano correspondente à totalidade ou parte de um bem imóvel classificado e respectiva
zona de protecção (cfr. Decreto-Lei n.° 309/2009, de 23 de Outubro).
Por sua vez, os projectos de intervenção em espaço rural estão
essencialmente destinados a regular a urbanização, a edificação e os
usos complementares às actividades autorizadas em solo rural, que não
são apenas agrícolas, mas podem ser também urbanas, como as turísticas, tendo deixado de privilegiar o ordenamento do solo rural.
Por fim, os planos de pormenor de reabilitação urbana incidem
sobre uma área do território municipal que, em virtude da insuficiência,
degradação ou obsolescência dos edifícios, das infra-estruturas, dos
equipamentos de utilização colectiva e dos espaços urbanos e verdes,
52
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
designadamente no que se refere às suas condições de uso, solidez, segurança, estética ou salubridade, justifique uma intervenção integrada,
podendo corresponder a áreas e centros históricos, património cultural
imóvel classificado ou em vias de classificação e respectivas zonas de
protecção, áreas urbanas degradadas ou zonas urbanas consolidadas.
Estes encontram a sua regulamentação específica no Decreto-Lei n.°
307/2009, de 23 de Outubro, que aprovou o Regime Jurídico da Reabilitação Urbana.
Particularmente inovatório no que concerne ao regime dos planos de pormenor é o facto de os mesmos, em certas condições, poderem proceder directamente à transformação fundiária da sua área de
incidência, dispensando posteriores actos de controlo preventivo das
operações urbanísticas que a visam alcançar (artigos 92.°-A e 131.°,
n.° 10). Com efeito, está agora prevista na lei, de forma expressa, a possibilidade de os planos de pormenor com um conteúdo suficientemente denso (que identifica com precisão as operações a concretizar, ou
seja, que contém as mesmas prescrições que um alvará de loteamento),
poderem fundar directamente operações de transformação fundiária,
relevantes para efeitos de registo predial e inscrição dos novos prédios
assim constituídos (cfr. artigos 92.°-A e 92.°-B), dispensando-se, nestes
casos, um subsequente procedimento administrativo de controlo prévio
em sede de licenciamento ou de aprovação de operação de loteamento
ou de reparcelamento, sendo bastante, para proceder à transformação
da situação fundiária da área do plano e ao respectivo registo, a certidão deste acompanhada dos correspondentes contratos de urbanização
ou de desenvolvimento urbano.
3.6.5. Conteúdo documental: do ponto de vista do seu conteúdo
documental, o plano director municipal é constituído por um regulamento, uma planta de ordenamento (que representa o modelo da estrutura espacial do território municipal, de acordo com a classificação e
a qualificação dos solos, bem como as unidades operativas de planeamento e gestão definidas), uma planta de condicionantes (que identifica as servidões e restrições de utilidade pública em vigor que possam
constituir limitações ou impedimentos a qualquer forma específica de
aproveitamento), sendo ainda acompanhado por estudos de caracterização do território municipal, um relatório fundamentado das so53
Fernanda Paula Oliveira
luções adoptadas, um relatório ambiental e um programa contendo
disposições indicativas sobre a execução das intervenções municipais
previstas, bem como sobre os meios de financiamento das mesmas.
O plano de urbanização é constituído por um regulamento, uma
planta de zonamento (que representa a organização urbana adoptada),
uma planta de condicionantes (que identifica as servidões e restrições
de utilidade pública em vigor que possam constituir limitações ou impedimentos a qualquer forma específica de aproveitamento), sendo ainda
acompanhado por um relatório fundamentado das soluções adoptadas,
um relatório ambiental, no caso de a respectiva elaboração ter estado sujeita a avaliação ambiental estratégica, e um programa contendo
disposições indicativas sobre a execução das intervenções municipais
previstas e sobre os meios de financiamento das mesmas.
O plano de pormenor é constituído por um regulamento, uma
planta de implantação, uma planta de condicionantes (que identifica as servidões e restrições de utilidade pública em vigor que possam
constituir limitações ou impedimentos a qualquer forma específica de
aproveitamento), sendo ainda acompanhado por um relatório fundamentado das soluções adoptadas, um relatório ambiental, no caso de a
respectiva elaboração ter estado sujeita a avaliação ambiental estratégica, de peças escritas e desenhadas que suportem as operações de transformação fundiária previstas e um programa de execução das acções
previstas e o respectivo plano de financiamento.
Nas situações em que se pretenda atribuir ao plano de pormenor
efeitos registais, as peças escritas e desenhadas que o acompanham
consistem:
1) na planta do cadastro original;
2) no quadro com a identificação dos prédios, natureza, descrição predial, inscrição matricial, áreas e confrontações;
3) na planta da operação de transformação fundiária com a identificação dos novos prédios;
4) no quadro com a identificação dos novos prédios ou fichas
individuais, com a indicação da área destinada à implantação dos edifícios e das construções anexas, área de construção, volumetria, cércea
e número de pisos acima e abaixo da cota de soleira para cada um dos
edifícios, número de fogos e utilização dos edifícios e dos fogos;
5) na planta com as áreas de cedência para o domínio municipal;
54
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
6) no quadro com a descrição das parcelas a ceder, sua finalidade e área de implantação e de construção dos equipamentos de utilização colectiva;
7) no quadro de transformação fundiária explicitando o relacionamento entre os prédios originários e os prédios resultantes da operação de transformação fundiária (n.° 3 do artigo 92.°).
3.6.6. Elaboração
a) A tramitação procedimental
A lei distribuiu as várias competências em matéria de elaboração
dos planos municipais de ordenamento do território entre a câmara municipal e a assembleia municipal.
Na repartição de tarefas entre estes dois órgãos autárquicos, incumbe à câmara municipal a deliberação de elaboração do plano, que
terá de ser devidamente publicitada para efeitos de participação dos
interessados (cfr. artigos 74.°, n.° 1, e 77.° n.° 2, do RJIGT), devendo
aquele órgão, logo nessa sede, estabelecer os prazos de elaboração do
plano e justificar a oportunidade da sua elaboração e os respectivos
termos de referência (isto é, os grandes objectivos ou mesmo soluções
já delineadas no âmbito dos planos de urbanização e dos planos de
pormenor (artigo 74.°, n.° 2).
A elaboração propriamente dita (isto é, a definição das principais opções no que concerne à ocupação dos solos) é também responsabilidade da câmara municipal, que a pode realizar directamente
– através dos respectivos departamentos de planeamento – ou com precedência de um contrato de concepção – através da colaboração com
as equipas projectistas adjudicatárias, escolhidas no seguimento de um
procedimento contratual próprio (40).
(40) Note-se que embora o legislador admita, actualmente, a possibilidade de, em determinadas circunstâncias, os instrumentos de planeamento municipal poderem ser objecto de
contratualização com privados (artigo 6.°-A do RJIGT), tal não significa a admissibilidade de,
por intermédio destes contratos, ser directamente atribuida àqueles a elaboração dos planos e,
implicitamente, a contratação das equipas técnicas. Sobre esta questão vide o nosso Contratos
para Planeamento – da Consagração Legal de Uma Prática às Dúvidas do Enquadramento
Legal, Coimbra, Almedina, 2009.
55
Fernanda Paula Oliveira
Esta elaboração será acompanhada, assumindo o acompanhamento uma diferente configuração consoante se trate de elaboração
(e revisão) de plano director municipal ou a elaboração (alteração ou
revisão) de plano de urbanização e de plano de pormenor ou a alteração
de plano director municipal (41).
Assim, na primeira situação, o acompanhamento é efectuado por
uma comissão de acompanhamento, cujos membros são exclusivamente públicos (42), tendo-se instituído uma forma específica de funcionamento destes organismos ad hoc. Efectivamente, estas comissões funcionam em conferência de serviços – uma vez que procedem à reunião
de todas entidades administrativas envolvidas no acompanhamento,
com vista à emissão de um único parecer sobre a proposta de plano,
o qual substitui todos os pareceres que aquelas entidades devessem
emitir (artigos 75.°-A e 75.°-B) –, sendo os seus membros verdadeiros
representantes das entidades a que pertencem ao abrigo de um sistema
de delegação de poderes expressamente previsto (artigo 75.°-B).
No que concerne à elaboração (alteração e revisão) de planos de
urbanização e de planos de pormenor e à alteração do plano director
municipal, o Decreto-Lei n.° 316/2007 veio, numa lógica de descentralização e reforço da responsabilização municipal, atribuir às câmaras
municipais o controlo da fase de acompanhamento, sendo este órgão
que decide se a promove ou não, havendo sempre, no entanto, concluída que esteja a elaboração técnica do projecto de plano, lugar a uma
conferência de serviços, no âmbito da qual se obtém um único parecer
final que congrega a posição de todas as entidades que sobre o mesmo
obrigatoriamente tenham de se pronunciar (incluindo a da comissão
de coordenação e desenvolvimento regional). Ou seja, e dito de outro
modo, verifica-se agora, em matéria de elaboração (alteração ou revisão) de planos de urbanização e de pormenor, bem como de alteração
(41) O n.° 2 do artigo 96.° manda aplicar às alterações aos planos directores municipais
as regras de acompanhamento e de concertação previstas para a elaboração dos planos de urbanização e de pormenor consagradas no artigo 75.°-C do RJIGT.
(42) As restantes entidades representativas de interesses privados de ordem económica,
social ou ambiental que podiam integrar as comissões mistas de coordenação, passam a intervir
nas fases especificamente previstas para a intervenção do público em geral (participação preventiva, participação ao longo do procedimento e discussão pública), por se considerar que a
sua intervenção naqueles organismos mistos não se traduziu numa maior eficácia dos mesmos
tendo, pelo contrário, tornado o seu funcionamento mais pesado e, por isso, tendencialmente
mais moroso.
56
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
do plano director municipal, a desnecessidade de acompanhamento da
elaboração técnica do plano, a qual não se traduz, contudo, numa equivalente dispensa de as entidades externas se pronunciarem acerca do
mesmo, mantendo-se esta, aliás, como formalidade essencial do procedimento. O que mudou, e em resposta ao vector da maior autonomia e
descentralização – com a correspectiva maior responsabilização – dos
municípios e ao vector da simplificação dos procedimentos que nortearam as alterações legislativas mais recentes, foi o paradigma subjacente
à forma de emissão dos pareceres das referidas entidades. A diferença
reside na maior liberdade que é dada aos municípios na tarefa da elaboração da proposta do plano, não os amarrando a reuniões formais e
delongadas de acompanhamento, cabendo-lhes assegurar e responsabilizar-se que, no plano sectorial – naquilo que na prática justifica a
intervenção das entidades –, tudo está em conformidade com as normas legais e regulamentares em vigor. Atribui-se, assim, às câmaras
municipais o controlo desta fase procedimental. No entanto, a intervenção das entidades sectoriais continua a ter de ocorrer, embora, em
vez de intervenções parcelares e desgarradas, as mesmas se processem
de uma só vez e a uma só voz, em sede de conferência de serviços, a
realizar em fase posterior à elaboração técnica do projecto do plano.
Após a aprovação pela câmara municipal da proposta do plano, deve aquele órgão proceder à abertura da discussão pública, finda
a qual promove as correcções que entenda necessárias em função da
ponderação que faça das reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento apresentados pelos particulares (cfr. artigo 77.°,
n.os 3 e segs.). Deve ainda, nesta fase, responder a todos aqueles que
tenham invocado desconformidade do plano municipal com outros
instrumentos de gestão territorial eficazes; incompatibilidade com planos, programas ou projectos que devessem ser ponderados em fase de
elaboração; desconformidade com disposições legais e regulamentares
aplicáveis e eventual lesão de direitos subjectivos (artigo 77.°).
Segue-se a submissão do projecto do plano, quando esteja em
causa a elaboração de um plano director municipal a parecer final da
comissão de coordenação e desenvolvimento regional (artigo 78.°), fase
a que se não tem de dar cumprimento quando esteja em causa a elaboração de um plano de urbanização ou de pormenor por, nestes casos, a
pronúncia da comissão de coordenação e desenvolvimento regional ter
sido antecipada para a fase de acompanhamento à elaboração do plano.
57
Fernanda Paula Oliveira
De seguida, o projecto de plano é apresentado à assembleia municipal, que é o órgão competente para a respectiva aprovação, sendo
este o verdadeiro acto constitutivo deste procedimento (artigo 79.°).
Deve, ainda, ser dado cumprimento a uma fase integrativa da
eficácia que conta sempre com a publicação do plano aprovado, nos
termos do disposto no artigo 148.° do RJIGT, e, dependendo do tipo
de planos municipais, das circunstâncias da sua elaboração e do seu
conteúdo material, com a sua prévia ratificação por Resolução do Conselho de Ministros, de acordo com o artigo 80.° do mesmo diploma, e
com o seu depósito na Direcção-Geral de Ordenamento do Território e
Desenvolvimento Urbano, que se traduz num repositório centralizado,
com funções de cadastro e de publicitação de todos os instrumentos
de gestão territorial, com vista a potenciar a consulta dos mesmos por
todos os interessados (artigos 150.° e 151.°).
Refira-se, ainda, no que concerne ao procedimento de elaboração de planos municipais, que, não obstante se ter integrado no procedimento atinente ao plano director municipal e, em determinadas
circunstâncias, no atinente aos planos de urbanização e de pormenor,
a avaliação ambiental estratégica, a mesma não se traduz na criação
de novas fases procedimentais. Com efeito, de forma a não colocar em
causa a intencionada simplificação dos procedimentos de planeamento
que se visou alcançar com as alterações efectuadas ao RJIGT, em 2007,
os trâmites referentes à avaliação ambiental estratégica, destinados a
garantir uma mais adequada ponderação dos interesses ambientais nos
processos de planeamento, foram integrados nos (ou articulados com
os) trâmites dos procedimentos de planeamento já existentes. Os trâmites daquele procedimento, articulados com este, são: (1) pedido de
definição do âmbito da avaliação ambiental estratégica (obrigatório);
(2) elaboração de um Relatório Ambiental (que é mais uma peça documental que passa a compor o plano); (3) integração, no acompanhamento à elaboração do plano, das entidades às quais, em virtude das
suas competências ambientais, possam interessar os efeitos ambientais,
que exercem aí as suas competências consultivas (43); (4) participação
(43) No caso dos planos de urbanização e dos planos de pormenor, que não têm uma fase
obrigatória de acompanhamento, estas entidades são convocadas para a conferência de serviços, pronunciando-se, no seu seio, sobre o relatório ambiental (artigo 75.°-C, n .° 4).
58
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
pública, que é feita em conjunto com a participação pública do projecto
do plano; (5) ponderação do relatório ambiental e dos resultados das
consultas sobre o mesmo para a definição da versão final do plano a
aprovar; e (6) declaração ambiental (artigo 151.°-A) (44).
b) A ratificação governamental dos planos municipais
Uma das principais novidades introduzidas em 2007, em matéria do procedimento planificador municipal, diz respeito à ratificação
governamental dos planos municipais. Esta, enquanto acto de trâmite
do procedimento de elaboração de planos municipais de ordenamento
do território, passou a ter carácter excepcional. Com efeito, a regra é,
agora, precisamente por o PNPOT se encontrar em vigor e grande parte
dos planos regionais se encontrarem em fase final de elaboração, a de
os planos municipais não ficarem sujeitos a ratificação governamental:
apenas a ela se encontram subordinados os planos directores municipais quando pretendam alterar as opções constantes de um plano regional de ordenamento do território ou de um plano sectorial, tendo a
Resolução do Conselho de Ministros que ratifica o plano por função,
nestes casos, aprovar também as alterações àqueles instrumentos de
gestão territorial.
Fora destas hipóteses, entende-se que o município se encontra
dentro do âmbito da sua decisão própria (autónoma) devendo, por este
motivo, ficar à margem de um novo controlo de legalidade das suas
disposições. E, por isso, também se compreende que os planos de urbanização ou de pormenor possam alterar o plano director municipal,
ainda que tal alteração consista numa reclassificação dos solos (45), sem
que a mesma se encontre sujeita a ratificação governamental, uma vez
que se traduz na alteração de uma opção que, também ela, não esteve
(nem está) submetida a este trâmite procedimental.
(44) Da declaração ambiental devem constar a forma como foram integradas as considerações ambientais no plano, as observações das entidades com responsabilidade ambiental,
os resultados da discussão pública, as razões que fundamentaram a aprovação do plano à luz
de outras alternativas razoáveis abordadas durante a sua elaboração e as medidas de controlo
(artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 232/2007).
Para mais desenvolvimentos sobre a avaliação ambiental estratégica no âmbito dos
procedimentos de planeamento, vide Fernando A lves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit., p. 414.
(45) O único limite que se verifica a este propósito decorre do princípio da excepcionalidade da reclassificação do solo como urbano, consagrado no artigo 72.°, n.° 3, do RJIGT.
59
Fernanda Paula Oliveira
De acordo com estas alterações, verifica-se, no que à ratificação
diz respeito, uma degradação da sua função de tutela de legalidade.
Esta passa a funcionar como um mecanismo de aproveitamento do procedimento de elaboração do plano municipal para simultaneamente se
proceder à alteração de planos de hierarquia superior (planos regionais
de ordenamento do território ou planos sectoriais). Assume-se, assim,
a ratificação, como um mecanismo de intervenção excepcional, com
funções específicas no âmbito da flexibilização do princípio da hierarquia dos planos, funcionando a Resolução do Conselho de Ministros
que ratifica o plano director municipal como um acto contextual no
âmbito do qual se procede também à aprovação da alteração ao plano
de hierarquia superior (46).
No que concerne à ratificação dos planos directores municipais,
determina o artigo 80.°, n.° 2, que a mesma ocorre a solicitação da câmara municipal quando no âmbito do procedimento da sua elaboração
e aprovação for suscitada pelos serviços e entidades com competências
consultivas no âmbito da elaboração e acompanhamento a incompatibilidade com planos regionais ou sectoriais.
De acordo com este normativo, ainda que as referidas entidades
suscitem questões de incompatibilidade do plano director municipal
com aqueles instrumentos de gestão territorial, a ratificação apenas
terá lugar se for solicitada pela câmara municipal. Com efeito, pode a
incompatibilidade com aqueles instrumentos corresponder a uma mera
divergência de posições (v.g., a CCDR considera que está a ser posta
em causa uma orientação do plano regional e a câmara entende que
aquela orientação é suficientemente genérica para admitir a sua opção),
situação em relação à qual, como já referimos anteriormente, se admite
que a câmara assuma a sua responsabilidade própria, avançando para
a aprovação do plano sem necessidade de ratificação (porque entende
que não contende com o plano regional).
(46) Esta solução, se não coloca problemas quando em causa está uma alteração a planos
regionais de ordenamento do território, já deles pode não estar isenta quando em causa esteja
um plano sectorial. Com efeito, embora, em regra, a aprovação de planos sectoriais seja feita por
Resolução de Conselho de Ministros (a mesma forma do acto de ratificação), pode uma norma
especial determinar a sua aprovação por decreto-lei ou decreto regulamentar (artigo 41.°), e actos mais formais e solenes que a Resolução de Conselho de Ministros. Nestes casos, consideramos não ser suficiente a ratificação por Resolução do Conselho de Ministros para que se possam
considerar derrogadas as normas do plano sectorial incompatíveis com a opção municipal.
60
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Nas situações em que, não obstante aquela desconformidade, a
intenção do município é conseguir alcançar, pela via do seu plano, uma
alteração ou derrogação de normas daqueles instrumentos de gestão
territorial, deve então solicitar a ratificação do plano, sendo no entanto
a sua apreciação pelo Governo suscitada através da competente CCDR
para o que deve emitir parecer devidamente fundamentado (47).
3.6.7. Eficácia jurídica: as normas dos planos municipais de ordenamento do território vinculam, desde logo, o próprio município que
o elabora, de acordo com a máxima “tu patere legem quam ipse fecisti”. Com efeito, a Administração não pode deixar de estar vinculada
pelas regras de direito, incluindo as suas próprias. Há, inclusive, normas dos planos directores municipais que só vinculam os municípios,
designadamente as que definem a política municipal de ordenamento,
a programação urbanística e o plano de financiamento.
A vinculação dos próprios órgãos do município ao plano municipal manifesta-se em três frentes: obrigação de controlo de todas as
operações urbanísticas, de modo a garantir a sua adequação ao conteúdo destes planos; dever de observância das determinações daquele
documento em todas as obras a promover pela Administração municipal; obrigação de observância das prescrições dos planos municipais de
ordem superior pelos instrumentos de planeamento sucessivos (plano
de urbanização em relação ao plano director municipal, ou plano de
pormenor em relação aos dois anteriores), isto sem prejuízo de os planos municipais de ordem inferior poderem alterar as disposições dos
planos municipais hierarquicamente superiores.
As disposições dos planos municipais, em especial, as respeitantes ao zonamento do espaço municipal, são igualmente obrigatórias
para o Estado e demais entes públicos, que devem observar as suas
prescrições nas obras da sua iniciativa que decorram no município (v.g.,
a construção de vias de comunicação e edifícios públicos). Não faria,
de facto, sentido que o Estado pudesse construir um edifício público
numa área destinada pelo plano director municipal à conservação da
natureza e à protecção da paisagem.
(47) A alteração e revisão do plano director municipal encontra-se sujeita a ratificação
nas mesmas situações que a ela está sujeita a sua elaboração inicial (n.° 6 do artigo 80.°).
61
Fernanda Paula Oliveira
As disposições dos planos municipais também vinculam directamente os administrados, sobretudo as respeitantes ao zonamento do
território municipal que definem as áreas destinadas a diversos fins e
procedem à classificação dos solos (cfr. artigo 3.°).
3.6.8. Situação actual dos PMOT: o território nacional continental encontra-se, no momento actual, coberto por planos directores
municipais (no presente momento, apenas Lagos não dispõe deste instrumento de planeamento por o mesmo ter sido declarado ilegal pelo
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23 de Fevereiro de
1999, proferido no âmbito do processo n.° 44 087, por não se ter promovido a repetição do período de discussão pública, na sequência de
alterações introduzidas ao regime do solo definido na primeira versão
da proposta do mesmo plano).
Dos planos directores municipais em vigor, alguns são ainda da
“primeira geração”, decorrendo, em relação a muitos deles, o procedimento da sua revisão (de harmonia com o disposto no artigo 98.°, n.° 3,
os planos directores municipais são obrigatoriamente revistos decorrido que seja o prazo de 10 anos após a sua entrada em vigor ou após a
sua última revisão).
Outros, embora já de “segunda geração”, não foram ainda elaborados à luz da nova legislação (o procedimento de revisão de muitos
deles estava já em curso quando o novo regime jurídico foi publicado)
e a maior parte deles foi objecto de alterações por intermédio de planos
de urbanização e de pormenor, o que pode colocar problemas quanto
à manutenção da coerência global do plano director municipal que os
enquadra.
Acresce ainda ter havido, relativamente a uma grande parte de
disposições de muitos dos planos directores municipais em vigor, a sua
suspensão, encontrando-se a respectiva área sujeita a medidas cautelares (designadamente, medidas preventivas).
4. Relação entre os instrumentos de gestão territorial
Tendo em consideração a complexa tipologia de instrumentos de
gestão territorial em vigor, o facto de estes serem imputáveis a distintas
entidades públicas e, ainda, a possibilidade de ocorrência de sobrepo62
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
sição territorial entre eles, torna-se indispensável identificar as formas
de relacionamentos entre eles, de modo a evitar colisões de normas e
conflitos normativos, que se apresentam sempre como negativos para
uma política que se pretenda eficaz, como é a política de ordenamento
do território
4.1. Os princípios de relacionamento entre planos
São dois os princípios fundamentais da planificação territorial
com relevo a nível das relações jurídicas entre os diversos instrumentos
de gestão territorial: o princípio da hierarquia e o princípio da articulação dos planos.
No sistema de planeamento anterior à LBPOTU e ao RJIGT, as
relações entre os mais importantes instrumentos de planificação territorial (planos regionais, planos especiais e planos municipais) era regida, essencialmente, pelo princípio da hierarquia. O legislador tinha
instituído um sistema de planeamento segundo um modelo de ordenação hierárquica, o que significava que as disposições de um plano
de hierarquia inferior deviam respeitar as determinações dos planos
hierarquicamente superiores (48).
(48) Daqui não resultava, porém, uma pirâmide de planos em que a função dos planos
hierarquicamente inferiores fosse a de executar as determinações dos planos hierarquicamente
superiores. Para que a planificação urbanística pudesse ser vista como um conjunto de planos
executivos uns dos outros, era necessário que a planificação funcionasse de um modo perfeito,
como um conjunto harmónico e sem falhas. No nosso país não era, no entanto, nem é isso que
acontece. De facto, a sobreposição de vários planos urbanísticos em relação ao mesmo território
nem sempre se verifica, já que, na prática, alguns dos degraus do sistema concebido pelo legislador são frequentemente omitidos. E isto é possível uma vez que os diferentes degraus de planificação não estão entre si numa relação de necessidade: é perfeitamente possível que o plano
inferior possa ser aprovado antes da aprovação ou mesmo elaboração do plano superior. O plano
superior não é visto como uma conditio necessária para a aprovação do plano imediatamente
inferior. Assim, a nossa legislação não fazia, nem faz depender os planos regionais da prévia
existência do PNPOT, os planos directores municipais podem ser aprovados antes dos planos regionais, os planos de urbanização não necessitam aguardar os planos directores municipais para
entrarem em vigor e os planos de pormenor podem antecipar-se aos planos de urbanização.
A não consagração, entre nós, do princípio da necessidade teve a vantagem de tornar a planificação urbanística mais flexível e operacional, dadas as demoras que normalmente acompanham a elaboração dos planos de âmbito territorial mais vasto. Teve, no entanto, o
inconveniente de dificultar uma planificação global e harmónica do território, fomentando o
aparecimento de planos que incidem sobre a mesma área territorial consagradores de soluções
tantas vezes descoordenadas e contraditórias.
63
Fernanda Paula Oliveira
A subordinação de um plano a outro hierarquicamente superior
poderá ser entendida com base nos princípios da compatibilidade ou da
conformidade, termos que a nossa legislação utilizou indistintamente,
como se fossem uma e mesma coisa. Trata-se, no entanto, de conceitos
jurídicos diversos: a obrigação de compatibilidade é menos rigorosa do
que a obrigação de conformidade.
Enquanto a conformidade exclui qualquer diferença entre os elementos da comparação, a relação de compatibilidade exige somente que
não haja contradição entre eles. A compatibilidade implica um controlo
do juiz menos apertado do que a conformidade, resultando da não contrariedade dos dados em presença ou do respeito por uma orientação.
Isto significa, em resumo, que a conformidade exige ou define
uma relação positiva entre os dados da comparação, enquanto a compatibilidade expressa uma relação negativa, resultante da não contradição
entre eles.
Tendo este facto em consideração, terá de se concluir que a compatibilidade e a conformidade estão directamente ligadas ao grau de
precisão dos planos urbanísticos que se encontram em relação (49).
4.2. Do relacionamento entre planos antes da LBPOTU
De acordo com o regime anterior à LBPOTU, um plano municipal nunca podia ser incompatível com o plano regional (trata-se de uma
relação de compatibilidade), nem desconforme com os planos especiais
(trata-se de uma relação de conformidade). Por sua vez, se um plano
regional ou um plano especial posteriores tornassem o plano municipal
incompatível ou desconforme com as suas opções, este teria de ser alterado ou revisto, de forma a adaptar-se às prescrições daqueles.
Entre os planos regionais e os planos especiais não existia propriamente hierarquia: aquele que primeiro fosse elaborado determinava os limites que deviam ser respeitados pelo plano posterior. Não significava isto que o plano posterior não pudesse estabelecer disposições
contrárias ao primeiro mas, neste caso, este teria de ser alterado ou
(49) Sobre as relações de compatibilidade e de conformidade, vide Fernando A lves
Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., pp. 194-197, nota 53, e As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português, Coimbra, Almedina, 1993,
pp. 20-23.
64
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
revisto para evitar que sobre a mesma área estivessem em vigor planos
com disposições contraditórias.
Nas relações entre os planos municipais vigorava um princípio
de hierarquia mitigada. É que, não obstante a relação de hierarquia entre estes planos, em casos excepcionais admitia-se que os planos de urbanização e os planos de pormenor não se conformassem com o plano
director municipal ratificado, ou que o plano de pormenor se desviasse,
em algumas das suas regras, do estatuído no plano de urbanização.
Quando tal sucedesse, esses planos hierarquicamente inferiores que
contivessem regras desconformes com os planos municipais superiores
estariam sujeitos a ratificação governamental.
O princípio da articulação vigorava, por exemplo, entre dois ou
mais planos de urbanização que abrangessem diferentes áreas urbanas
de um mesmo município, bem como de planos municipais que abrangessem territórios de municípios vizinhos.
4.3. Do relacionamento entre planos após a LBPOTU
Com a entrada em vigor da LBPOTU, as relações entre os instrumentos de gestão territorial tornaram-se mais complexas, designadamente, por se terem introduzido novas figuras de planeamento. O
artigo 10.° da LBPOTU, que rege as relações entre os instrumentos de
planeamento, foi, entretanto, desenvolvido pelos artigos 24.° e 25.° do
RJIGT.
Na nossa perspectiva, se bem que continue a vigorar, tal como
antes da LBPOTU, o princípio da hierarquia entre os vários instrumentos de gestão territorial, este encontra-se bastante mais mitigado,
traduzindo a ideia de que mais importante do que a existência de uma
hierarquia de planos – em que os planos inferiores devem obediência
aos planos superiores – é a articulação entre eles e a coordenação das
entidades responsáveis pelos diferentes instrumentos, por forma a que
não estejam em vigor sobre uma mesma área planos com soluções de
ordenamento do território opostas, suscitadoras de conflitos institucionais, mas antes, pelo contrário, soluções que são ponderadas e discutidas entre as várias entidades responsáveis na matéria.
Assim, o que se pretende acentuar, de acordo com os novos normativos sobre esta matéria, é a capacidade que as várias entidades res65
Fernanda Paula Oliveira
ponsáveis pela elaboração dos instrumentos de gestão territorial têm de
coordenar entre si as suas actuações.
Vejamos, pois, como é que os instrumentos de gestão territorial
se relacionam entre si.
4.3.1. Relações com o PNOPT
De uma leitura atenta dos artigos 23.° a 25.° do RJIGT resulta,
em primeiro lugar, que a relação entre todos os instrumentos de gestão
territorial com o PNPOT é uma relação de hierarquia pura (compatibilidade) que não admite qualquer excepção (50).
4.3.2. Relações entre planos sectoriais, planos especiais e planos regionais
No que diz respeito às relações entre estes tipos de instrumentos
de gestão territorial – ou seja, entre instrumentos de planeamento da
responsabilidade da Administração (directa ou indirecta) do Estado –,
o RJIGT estabelece um aparente vínculo de superioridade hierárquica
dos planos sectoriais e dos planos regionais em relação aos planos especiais, ao determinar no n.° 1 do artigo 25.° que “…os planos sectoriais e
os planos regionais de ordenamento do território devem indicar quais
as formas de adaptação dos planos especiais (…) de ordenamento do
território preexistentes determinadas com a sua aprovação”.
O artigo 25.°, n.° 2, do RJIGT, admite, no entanto, de forma expressa, que um plano especial altere ou contrarie disposições de um
plano sectorial ou regional preexistente, devendo, neste caso, indicar
expressamente as normas daqueles que são alteradas ou revogadas. De
onde se conclui que um plano especial posterior não está impedido de
contrariar as opções estabelecidas em planos sectoriais e planos regionais de ordenamento do território preexistentes em vigor na mesma
(50) Em relação aos planos especiais, o PNPOT estabelece as regras e os princípios
da disciplina a definir por aqueles (artigo 23.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 380/99), implicando a
alteração de planos especiais anteriores que com ele se não compatibilizem (artigo 23.°, n.° 3).
No que concerne a relação com os planos sectoriais, o PNPOT condiciona a sua elaboração,
devendo estes desenvolver e concretizar as orientações definidas naquele (artigo 23.°, n.° 4, 1.a
parte). Em relação aos planos regionais, estes devem integrar as opções definidas no PNPOT
(artigo 23.°, n.° 5, 1.a parte). Por fim, os planos municipais e intermunicipais de ordenamento do
território devem desenvolver o quadro estratégico definido no PNPOT (artigo 24.°, n.° 1).
66
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
zona, embora, quando tal aconteça, tenha de indicar expressamente
que está a alterar ou revogar as normas dos planos anteriores, identificando essas normas.
Por sua vez, determina o artigo 23.°, n.° 4, 2.a parte, que os planos
sectoriais posteriores devem compatibilizar-se com os planos regionais
já em vigor, determinando, o artigo 23.°, n.° 5, 2.a parte, que os planos
regionais devem integrar as opções definidas pelos planos sectoriais
preexistentes.
Uma leitura atenta de todas estas disposições permite concluir
que, estando em causa planos da responsabilidade da Administração
estadual (sendo elaborados no âmbito da direcção ou superintendência
do Governo), o legislador confiou na possibilidade de os vários sectores da Administração estadual se articularem entre si, tendo dado
preferência ao princípio da articulação em detrimento do princípio da
hierarquia.
Tal é o que decorre do disposto no n.° 1 do artigo 23.° de acordo
com o qual “…os planos sectoriais, os planos especiais de ordenamento do território e os planos regionais de ordenamento do território
traduzem um compromisso recíproco de compatibilização das respectivas opções”.
Já no que concerne às relações entre vários planos sectoriais que
se sobreponham ou entre vários planos especiais que incidam sobre a
mesma área territorial, não obstante se aplique também o princípio da
articulação, o legislador veio determinar que o plano posterior desconforme com o plano em vigor só será válido se indicar expressamente
quais as normas do plano anterior que revoga (artigo 23.°, n.° 6).
4.3.3. Relação dos planos de âmbito municipal com os outros
instrumentos de gestão territorial
a) Os planos municipais de ordenamento do território
O legislador estabeleceu, claramente, uma relação de inferioridade hierárquica dos planos municipais em relação aos restantes instrumentos de gestão territorial (51).
(51) O artigo 24.°, n.os 1 e 2, 1.a parte, estabelece a relação com o PNPOT e os PROT; o
artigo 24.°, n.° 2, 2.a parte, estabelece a relação com os planos intermunicipais; o artigo 24.°,
67
Fernanda Paula Oliveira
Trata-se, no entanto, exceptuando a relação com o PNPOT e com
os planos especiais (onde vigora uma hierarquia pura), de uma hierarquia mitigada, na medida em que o artigo 80.° admite que o plano director municipal possa contrariar as disposições de um plano regional
ou de um plano sectorial, situação (única, aliás) em que os mesmos
serão sujeitos a ratificação governamental, determinando a automática
revogação ou alteração das disposições constantes dos instrumentos de
gestão territorial afectados por forma a que traduzam a actualização da
disciplina vigente (artigo 80.°, n.° 5).
Nas relações entre si dos planos municipais, continua a manter-se uma relação de hierarquia mitigada que vigorava já no Decreto-Lei
n.° 69/90, de 2 de Março.
b) Os planos intermunicipais
Os planos intermunicipais devem desenvolver o quadro estratégico definido pelo PNPOT e pelos planos regionais (artigo 24.°, n.°
1), devendo acautelar a programação e a concretização das políticas
de desenvolvimento económico, social e de ambiente com incidência
espacial, promovidas pela Administração central através de planos sectoriais (artigo 24.°, n.° 3, do RJIGT).
Os planos especiais prevalecem sobre os planos intermunicipais
(artigo 24.°, n.° 4, do RJIGT) que, por sua vez, fornecem directivas para
a definição da política municipal de gestão territorial a ser definida
pelos planos municipais (artigo 24.°, n.° 2, do RJIGT).
A este propósito, refira-se o facto de não se prever agora, ao
contrário do que sucedia antes, à luz da flexibilização do princípio da
hierarquia, que os planos intermunicipais possam, mediante sujeição
a ratificação, conter opções incompatíveis ou desconformes respectivamente com planos regionais de ordenamento do território ou planos
sectoriais.
Por sua vez, também já não resulta directamente da lei, se podem, e em que condições, os planos intermunicipais ser alterados pela
via de planos directores municipais, situação que anteriormente era admitida mediante ratificação destes [alínea c) do n.° 3 do artigo 80.°].
Esta solução compreendia-se por os planos intermunicipais se enconn.° 3, regula a relação com os planos sectoriais; e o artigo 24.°, n.° 4, define a relação com os
PEOT.
68
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
trarem sempre sujeitos a ratificação, motivo pelo qual a sua alteração
por intermédio de outro plano municipal teria de passar sempre pelo
cumprimento deste trâmite procedimental. Ora, considerando agora o
facto de os planos intermunicipais não estarem sujeitos a ratificação,
de em causa estarem apenas interesses municipais e de continuar a
valer no nosso ordenamento jurídico um princípio de hierarquia flexível, não vemos por que negar esta possibilidade, desde que com o
consentimento dos restantes municípios e a correspondente alteração
de regulamentos e plantas, por forma a que traduzam a actualização da
disciplina vigente.
4.3.4. Conclusão
De tudo quanto foi afirmado, decorre que as relações entre os
vários instrumentos de gestão territorial se tornaram mais flexíveis,
sendo o estabelecimento de relações de hierarquia mitigada – ou seja,
de uma hierarquia entre instrumentos de gestão territorial que admite
desvios – o modo encontrado pelo legislador para flexibilizar e tornar
mais operativa e célere a planificação territorial, garantindo, apesar de
tudo, uma maior articulação e coordenação das várias entidades públicas envolvidas.
A única consequência negativa que pode resultar de toda esta
teia de relações possíveis entre os instrumentos de gestão territorial,
é a de, por vezes, se tornar mais difícil determinar quando é que um
plano é nulo por violação de outro com o qual devesse ser compatível
(artigo 102.°, n.° 1).
5. Da perequação de benefícios e encargos decorrentes dos
planos
Uma das questões mais relevantes que se colocam a propósito
do planeamento territorial é o da perequação dos benefícios e encargos
dele decorrentes (52).
(52) Sobre a criação de desigualdades pelos instrumentos de planeamento, cfr. A ntónio
Cândido de Oliveira, “A situação actual da gestão urbanística em Portugal”, in Direito Regional e Local, n.° 02 (Abril/Junho de 2008), pp. 11 e segs.
69
Fernanda Paula Oliveira
Antes de mais, a perequação de benefícios e encargos é uma
consequência do princípio jurídico da igualdade, princípio que assume relevo constitucional a três níveis diferentes: como um princípio
estruturante do Estado de Direito Democrático; como um direito fundamental dos cidadãos com um regime típico dos direitos, liberdades e
garantias (que se traduz numa força jurídica própria decorrente da sua
aplicabilidade directa sem necessidade de qualquer lei regulamentadora e na sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas
– legislativas, judiciais e administrativas); e, ainda, como um princípio
de acção administrativa (artigo 267.°, n.° 2, da CRP).
Em matéria de planeamento, este princípio deve ser perspectivado, como defendeu Alves Correia, em duas distintas dimensões (53):
igualdade imanente ao plano (ou proibição do arbítrio) e igualdade transcendente ao plano que se divide, por sua vez, em igualdade
perante encargos públicos (expropriações do plano) e igualdade perante benefícios. Assumindo as expropriações dos planos carácter excepcional (a regra é a do carácter não indemnizatório das restrições
dos planos – artigo 143.°, n.° 1, do RJIGT), o princípio da igualdade
perante benefícios e encargos exige a implementação de medidas de
perequação, com vista à concretização do princípio da neutralidade
de interesses, princípio este que pretende tornar os interesses envolvidos no planeamento (em especial, os interesses privados) indiferentes
perante as opções do plano, libertando este de todo o tipo de pressões
susceptíveis de pôr em causa as escolhas imparciais pelas melhores
soluções de ordenamento [cfr. alínea e) do artigo 137.° do RJIGT]. Tais
medidas devem, pois, ser implementadas com o intuito de corrigir ou,
pelo menos, atenuar as desigualdades introduzidas pelos instrumentos
de planeamento territorial.
Tendo a perequação constituído uma das principais lacunas de
regulamentação no nosso ordenamento jurídico, ela foi consagrada legalmente com a aprovação da LBPOTU bem como com o RJIGT [cfr.
artigos 5.°, alínea e), e 18.°, n.° 1, da LBPOTU e artigos 135.° a 142.° do
RJIGT).
(53) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade,
cit., pp. 729 e segs.
70
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Nos termos deste último diploma, a perequação de benefícios
e encargos é perspectivada como um direito fundamental dos cidadãos (artigo 135.° do RJIGT) e como um dever para a Administração
(de prever, nos instrumentos de planeamento que venha a elaborar,
mecanismos deste tipo – artigo 136.°, também do RJIGT), facto que,
conciliado com o direito a uma tutela judicial efectiva, deve poder ser
exercido judicialmente (54).
Nos termos do RJIGT, a perequação só pode funcionar convenientemente na e aquando da execução dos planos. Os mecanismos de
perequação que venham a ser criados têm necessariamente de ter em
conta este aspecto fundamental. Ora, como o RJIGT prevê, sistemas
e instrumentos de execução dos planos, aqueles mecanismos de perequação têm de se adequar a estes, devendo existir necessariamente
uma articulação entre execução e perequação [cfr., designadamente,
o facto de os referidos sistemas de execução funcionarem dentro de
unidades de execução (cfr. n.° 2 do artigo 119.° do RJIGT), que são
também um dos âmbitos dentro do qual o legislador dá prevalência ao
funcionamento dos mecanismos de perequação (o outro é o plano de
pormenor) – n.° 2 do artigo 136.°].
Isto implica a necessidade de o funcionamento dos mecanismos
de perequação dever ser articulado com a execução das concretas operações urbanísticas previstas nos planos (55).
Note-se que, ao lado dos mecanismos directos de perequação
(criados com esse propósito específico), a lei admite a possibilidade de
utilização de mecanismos indirectos, ou seja, de mecanismos criados
com outros propósitos, mas que permitem igualmente alcançar o objectivo da perequação, como acontece com as taxas urbanísticas (56).
(54) Para A lves Correia, uma via adequada para reagir no caso de os instrumentos de
planeamento territorial não darem cumprimento à obrigação de prever mecanismos de perequação, é a declaração de ilegalidade por omissão. Cfr. Manual de Direito do Urbanismo, cit.,
pp. 739 e segs.
(55) Sobre a ligação fundamental entre a execução e a perequação, cfr. o nosso trabalho,
Sistemas e Instrumentos de Execução dos Planos, Cadernos do CEDOUA, Coimbra, Almedina,
2002. Esta ligação é de tal modo fundamental que, em Espanha, ao lado da execução material
dos planos, se fala na sua execução jurídica que corresponde, precisamente, à perequação.
(56) Sobre a utilização das taxas como possível mecanismo de perequação, vide Jorge de
Carvalho/Fernanda Paula Oliveira, Perequação, Taxas e Cedências. A Administração Urbanística em Portugal, Coimbra, Almedina, 2003.
71
Fernanda Paula Oliveira
Tendo em consideração a regulamentação expressa no RJIGT, o
legislador parece ter optado por dar preferência a mecanismos de perequação intra-planos ou intra-zonas do mesmo plano (n.° 2 do artigo
136.°). Com efeito, determina aquele diploma que os mecanismos de
perequação funcionam no âmbito de planos de pormenor ou de unidades de execução, de acordo com os critérios definidos no PDM, o que
significa que o seu funcionamento pressupõe a elaboração prévia de
um plano de pormenor ou, no mínimo, a delimitação de uma unidade
de execução, a qual deve ser promovida nos termos do artigo 120.° do
RJIGT. Tal não significa, na nossa óptica, a impossibilidade e, por vezes a necessidade, de funcionamento de mecanismos inter-planos. De
facto, pensamos que o artigo 136.°, n.° 2, do RJIGT visa apenas determinar que os planos de pormenor ou de unidades de execução são os
âmbitos preferenciais, mas não exclusivos, de aplicação dos referidos
mecanismos.
Refira-se, ainda, que a perequação visa corrigir as desigualdades que decorrem do plano, isto é, as desigualdades por ele introduzidas e que não existiam antes dele, e não uniformizar os solos. Tal
significa que os mecanismos de perequação devem ter em conta que os
terrenos podem ser substancialmente diferentes à partida, isto é, podem
ter aptidões e enquadramentos urbanos distintos, bem como distintas
capacidades ou vocações funcionais, o que implica a necessidade de os
mecanismos de perequação considerarem diferenciadamente os solos
quando tal se justifique, o que deve acontecer, por exemplo, nas situações de vinculação situacional dos solos, ou seja, nas situações em que
um regime restritivo de uso dos solos decorre da sua especial situação
factual ou das suas características intrínsecas (57).
Assim, para garantir que apenas se fará perequação das desigualdades (e só dessas) que foram introduzidas pelos planos, devem
os respectivos mecanismos de ter em consideração as preexistências
(localização, configuração, aptidão edificatória), sendo naturalmente
de rejeitar que, por intermédio deles, se trate de forma igual situações
substancialmente diferentes à partida.
(57) A definição de índices médios de utilização diferenciados em função das diversas
características intrínsecas dos solos é uma forma de dar cumprimento a esta exigência.
72
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Note-se que os instrumentos de perequação que venham a ser
criados não têm de se enquadrar nos mecanismos previstos no RJIGT.
Como determina expressamente este diploma legal, os mecanismos de
perequação podem ser outros que não os que se encontram ali referidos, existindo, pois, discricionariedade na sua criação. Esta discricionariedade traduz-se na opção pelo instrumento de perequação que se
entenda mais adequado à situação em causa, no recurso combinado a
mais do que um (que podem ser os previstos neste diploma ou quaisquer
outros que venham a ser criados) ou ainda na determinação das formas
do seu funcionamento. Apenas se exige que os mecanismos que se venham a criar sejam verdadeiros mecanismos de perequação, logo, que
não sejam meros expedientes de obtenção de receitas municipais ou de
solos pelos municípios. Efectivamente, embora estes dois objectivos
venham também indicados no artigo 137.° do RJIGT como objectivos
da perequação, esta deve, desde logo, ter como objectivo imediato (que
necessariamente terá de ser cumprido) a redistribuição das mais-valias
(bem como das menos-valias (58)) atribuídas pelos planos [alínea a)] e
não apenas aqueles dois objectivos anteriormente referidos.
Por outro lado, e na mesma linha de raciocínio, os mecanismos
de perequação não podem funcionar unidireccionalmente (v.g., não podem dar uma edificabilidade superior à média apenas com o intuito de
exigir o pagamento de compensações, não prevendo qualquer compensação por parte do município aos proprietários dos terrenos que tenham
uma edificabilidade inferior à média). Os mecanismos de perequação,
podem, contudo, funcionar também como instrumentos de arrecadação de receitas e como instrumentos de política dos solos, desde que
o objectivo previsto na alínea a) do referido artigo 137.° (redistribuição
das mais e das menos-valias) esteja cumprido.
A lei fornece alguns exemplos de mecanismos de perequação
que podem ser mobilizados pelos municípios. O primeiro é o “índice
médio de utilização”, previsto no artigo 139.°. Como na maioria dos
planos são fixados, para toda a área compreendida pelo mesmo, índi-
(58) Não obstante a alínea a) do artigo 137.° se referir apenas a redistribuição das mais-valias atribuídas pelos planos, a verdade é que para que estejamos perante verdadeiros mecanismos de perequação de benefícios e encargos eles terão de operar a redistribuição não apenas
das mais-valias (os benefícios), mas também das menos-valias (os encargos).
73
Fernanda Paula Oliveira
ces máximos de edificabilidade (ou mesmo, no âmbito dos planos de
pormenor, edificabilidades precisas para cada futuro lote), é possível a
identificação do direito abstracto de construção no âmbito desse mesmo plano e, bem assim, “jogos” de reequilíbrio (em numerário ou em
espécie, para mais ou para menos) da posição patrimonial dos destinatários do plano.
Por seu lado, os mecanismos da “área de cedência média” e da
“repartição dos custos de urbanização” (artigos 141.° e 142.° do RJIGT),
também promovem este mesmo objectivo de equidade patrimonial, e
implicam, igualmente, que se divise a área de cedência média e o custo
médio de urbanização por unidade de terreno (m2) ou do seu valor, para
permitir a sua repartição posterior em função da área ou do valor do
solo recebido.
No âmbito do funcionamento dos mecanismos de perequação
de benefícios e encargos, prevê-se expressamente o recurso a figuras
contratuais, como é o exemplo daquelas em que município intervém
adquirindo, de acordo com o previsto em regulamento municipal, por
permuta ou por compra, a parte do terreno menos edificável ou da área
de cedência em excesso (artigos 139.°, n.° 6, e 141.°, n.° 4), ou daquelas
em que apenas intervêm os particulares, ainda que sob o controlo municipal, como sucede com a possibilidade de compra e venda do índice
médio de utilização (artigo 140.°).
Nas situações em que as compensações sejam feitas com intervenção activa da câmara, normalmente através da criação e gestão de
um fundo de compensação, nos termos previstos no artigo 125.° do
RJIGT, a transferência de índices dar-se-á no momento da emissão do
alvará que titula operações urbanísticas (devendo dele constar se a compensação deve ser prestada e em que termos ou se esta não é devida),
sendo estas operações ou os actos que versem sobre a sua transferência
ou oneração sujeitos a registo predial. Na hipótese de compra e venda
do índice médio de utilização entre privados, é o próprio artigo 140.°,
n.° 2, do RJIGT que estabelece deverem tais transacções ser inscritas
no registo predial.
74
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
6. Apreciação global do sistema de gestão territorial
6.1. O sistema instituído pela LBPOTU e pelo RJIGT: síntese
Tendo em consideração tudo quanto foi referido anteriormente, podemos, de uma forma sumária, apontar, em síntese, os seguintes
pontos caracterizadores do sistema de gestão territorial estabelecido
pela LBPOTU e pelo RJIGT.
a) Os níveis de planeamento/níveis de interesses
A LBPOTU veio instituir o que entendeu designar por um sistema de gestão territorial (sistema de ordenamento do território e de
urbanismo) assente em instrumentos de planeamento estruturados em
três níveis distintos – nacional, regional e municipal –, tendo em conta
o nível dos interesses prosseguidos por cada um deles.
O nível nacional corresponde aos instrumentos de gestão do território que definem o quadro estratégico para o ordenamento do espaço nacional, estabelecendo as directrizes a considerar no ordenamento
regional e municipal e a compatibilização entre os diversos instrumentos de política sectorial com incidência territorial, podendo ainda integrar instrumentos de natureza especial [artigo 7.°, n.° 2, alínea a), da
LBPOTU], integrando o PNPOT, os planos sectoriais e os planos especiais de ordenamento do território.
Os instrumentos de âmbito regional definem o quadro estratégico para o ordenamento do espaço regional em estreita articulação com
as políticas nacionais de desenvolvimento económico e social, estabelecendo as directrizes orientadoras do ordenamento municipal [artigo
7.°, n.° 2, alínea b), da LBPOTU], enquadrando, assim, este diploma, os
planos regionais de ordenamento do território.
É, por fim, no âmbito municipal que se definem, de acordo com
as directrizes de âmbito nacional e regional e com as opções próprias
de desenvolvimento estratégico, o regime de uso do solo e a sua programação [artigo 7.°, n.° 2, alínea c), da referida lei]. Neste âmbito, integram-se os planos municipais de ordenamento do território, mas pertencem também ao nível municipal, embora com uma função distinta,
os planos intermunicipais de ordenamento do território.
75
Fernanda Paula Oliveira
Do ponto de vista das atribuições no âmbito deste sistema, o
nível nacional foi conferido ao Estado, o regional às regiões administrativas (sendo a regionalização um pressuposto desta lei) e o escalão
municipal aos municípios. E isto é assim, não obstante o nosso sistema de ordenamento do território prever uma actuação coordenada e
concertada entre os diversos níveis da Administração do território na
elaboração de planos.
b) A diferenciada função e eficácia jurídica dos instrumentos de
gestão territorial
Cada um dos referidos instrumentos de gestão territorial desempenha, nos termos da LBPOTU, uma função própria que se diferencia
daquela que é desempenhada pelos restantes. Assim, enquanto uns se
apresentam como instrumentos de desenvolvimento territorial – definidores de uma estratégia e de grandes orientações e directrizes sobre
a forma de ocupação do território (o PNPOT, os planos regionais e
os planos intermunicipais) –, outros definem as regras concretas para
aquela ocupação, através das tarefas básicas de classificação e qualificação dos solos (os planos municipais). Precisamente por isso, os
primeiros não integram normas directamente vinculativas dos particulares, enquanto os últimos detêm este tipo de eficácia, característica
que os planos municipais partilham com os planos especiais de ordenamento do território.
Apesar de os planos municipais e os planos especiais serem,
ambos, dotados de eficácia plurisubjectiva, são aqueles que apresentam maior relevo no sistema de gestão territorial criado pela LBPOTU,
dado tratarem-se – ao contrário dos planos especiais, que têm carácter subsidiário, supletivo e sectorial – de instrumentos de tratamento
tendencialmente global e integrado da área territorial da respectiva
intervenção. Efectivamente, as previsões dos planos municipais de ordenamento do território têm carácter global, uma vez que tomam em
consideração todos os interesses que confluem na sua área de incidência e estabelecem métodos de harmonização entre os referidos interesses quando em relação de conflito real ou potencial. O especial relevo
dos planos municipais advém-lhes, precisamente, da tendência actual
de preterição de uma planificação sectorial do território – que o olha
76
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
apenas da perspectiva do interesse que a justifica – em favor de um
planeamento que permita uma visão integrada e global daquele (59).
Para além do mais, embora seja verdade que os planos especiais
de ordenamento do território assumem, no sistema de planeamento
português instituído pela LBPOTU, uma superioridade hierárquica relativamente aos planos municipais, não é menos verdade disporem estes dois tipos de instrumentos de gestão territorial de um âmbito material de incidência diferenciado, sendo aos planos municipais (e não aos
planos especiais) que a lei confere a tarefa essencial de classificação e
de qualificação dos solos e, portanto, de identificação dos perímetros
urbanos e de delimitação das várias categorias de solos em função do
seu uso dominante. De facto, embora ambos detenham natureza regulamentar, o que lhes confere uma eficácia directa e imediata em relação
aos particulares, esta, no que concerne aos planos especiais, advém-lhes não da capacidade de fixação de regras de ocupação e uso do espaço – tarefa que cabe aos planos municipais –, mas da determinação
de regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e de regimes
de gestão das suas áreas compatíveis com a utilização sustentável do
território. Isto é, e dito de outro modo, ainda que seja possível, aos
planos especiais, fixar usos do solo, estes devem traduzir-se, tão-só, na
indicação das actividades permitidas, condicionadas e proibidas com
vista à salvaguarda dos recursos e dos valores naturais das áreas sobre
que incidem: os usos nele regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis com a utilização sustentável do território.
Ou seja, e concluindo, não obstante a importância, no sistema de
gestão territorial português instituído pela LBPOTU, dos planos municipais e dos planos especiais de ordenamento do território, dada a eficácia directa e imediata das suas prescrições quer em relação a entidades
públicas quer aos particulares, os primeiros assumem maior relevo por
comparação com os segundos que se apresentam como instrumentos
de carácter meramente sectorial (atentos os fins que visam prosseguir),
(59) No sentido da necessidade de superar uma planificação sectorializada e descoordenada por outra, que integre as planificações sectoriais e que permita a coordenação horizontal
e vertical entre os diversos níveis administrativos territoriais de planificação, vide José Miguel
Fernández Güell, Planificación Estratégica de Ciudades, Barcelona, Editorial Gustavo Gilli,
1997, p. 52.
77
Fernanda Paula Oliveira
supletivo e transitório (por se destinarem a vigorar enquanto se mantiver a indispensabilidade de tutela daqueles valores por instrumentos de
âmbito nacional). Pelo contrário, os planos municipais de ordenamento
do território apresentam-se como instrumentos de carácter global e de
regulação normal de ocupação do espaço, isto é, de tratamento tendencialmente total e integrado da sua área de intervenção, assumindo, deste modo, um relevo particular de entre todos os restantes instrumentos
de gestão territorial.
A consideração de que apenas os planos municipais e os especiais produzem efeitos directos em relação aos particulares e de que
os primeiros são os instrumentos de planeamento global e integrado
do território levou à opção legislativa (que decorre da LBPOTU e do
RJIGT) de as opções constantes dos restantes instrumentos de gestão
territorial terem de ser concretizadas ou integradas (absorvidas) nestes,
se se pretender que sejam directamente vinculativas dos particulares.
c) A integração das decisões sectoriais no sistema
Ainda em matéria de tipificação dos instrumentos de gestão territorial, a LBPOTU veio integrar, pela primeira vez e de forma expressa, os planos sectoriais no sistema de gestão territorial. Não se tratando
de instrumentos novos, a sua integração no sistema permitiu dar-lhes
visibilidade e definir as regras de relacionamento dos mesmos com os
restantes instrumentos de gestão territorial. Com efeito, a sua ausência
do sistema tornava particularmente difícil determinar como esta relação se processava (designadamente, se os mesmos prevaleciam ou não
sobre os restantes).
d) Um sistema fechado
Com a identificação dos instrumentos de gestão territorial que
a Administração pode elaborar, o legislador da LBPOTU pretendeu
“fechar” o princípio da tipicidade dos planos ao determinar, no seu
artigo 34.°, que todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial existentes à data da sua entrada em vigor
deveriam ser reconduzidos, no âmbito do sistema de planeamento, ao
tipo de instrumento de gestão territorial que se revelasse adequado à
sua vocação (o procedimento a desencadear para o efeito veio a ser estabelecido no artigo 154.° do RJIGT). O “fecho” do sistema (dos instru78
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
mentos que podem ser integrados no sistema) era uma intenção clara
da LBPOTU.
e) A execução material e jurídica dos planos
Ainda no que se refere às novidades da LBPOTU, pela primeira
vez no ordenamento jurídico português, o legislador veio explicitar a
importância da execução dos planos, quer material quer jurídica.
No que concerne à execução material dos planos instituiu-se
que a mesma deve ser programada e coordenada, devendo utilizar-se,
para o efeito, meios de política dos solos e instrumentos contratuais,
de entre os quais se realçam os programas de acção territorial. Estes
apresentam-se como mecanismos de contratualização para a execução
programada dos planos, mas também para a contratualização da definição da política de ordenamento do território e urbanismo.
No que diz respeito à execução jurídica dos planos, em causa
estão as questões da perequação de benefícios e encargos deles decorrentes e das expropriações de sacrifício por eles provocadas, fornecendo a LBPOTU, com a sua consagração legal expressa, resposta, pela
primeira vez no nosso ordenamento jurídico, às exigências de equidade
(igualdade) no planeamento urbanístico.
f) A muniturização
Por fim, a LBPOTU integrou a necessidade de desenvolvimento
dos mecanismos de muniturização da política de ordenamento do território, através, designadamente, da elaboração de relatórios de estado
do ordenamento do território (nos três níveis de estruturação do sistema de gestão territorial).
6.2. A avaliação do sistema
O que dizer deste sistema, mais de dez anos volvidos sobre a sua
institucionalização? Uma análise atenta do mesmo e, em especial, da
sua aplicação prática, permite-nos identificar um conjunto de críticas
ao (e dificuldades no) seu funcionamento que aqui apenas enumeramos
de modo sucinto.
a) A dificuldade resultante da falta de concretização de um
dos seus pressupostos: a regionalização administrativa que, não tendo
avançado, obrigou à reorganização, do ponto de vista das atribuições,
79
Fernanda Paula Oliveira
do sistema instituído, permanecendo o nível regional de planeamento
na responsabilidade do Estado. De um sistema de gestão territorial em
três níveis, passamos a ter, como antes, um sistema em dois níveis.
b) A dificuldade decorrente da opção de apenas os planos municipais e especiais serem directamente vinculativos dos particulares,
não detendo este tipo de eficácia, em circunstância alguma, os planos
regionais de ordenamento do território. Por este motivo, as suas opções
têm de ser concretizadas ou até integradas nos planos municipais para
terem aquele tipo de eficácia, o que suscita particulares dificuldades
sempre que exista resistência dos municípios em proceder àquela adequação. Assim, embora os planos directores municipais, se não forem
adaptados aos planos regionais, sejam ilegais, continuam em vigor enquanto tal ilegalidade não for declarada. Para além de que, ainda que o
Estado possa, ao abrigo dos poderes que a lei lhe confere, suspender os
planos directores municipais por motivos de interesse regional e nacional, esta suspensão gera um “vazio” normativo por não obrigar à adopção de medidas preventivas e não determina a paralisação da gestão
urbanística, que continua a ocorrer sem aplicabilidade das regras dos
planos regionais, por não conferir efeitos directos às suas normas.
c) A difícil gestão da figura dos planos municipais de ordenamento do território por força da opção de verter para estes não apenas
as opções municipais, mas também as dos outros níveis que se pretende que sejam directamente vinculativos dos particulares (resultante da
opção, já referida, de apenas estes, enquanto instrumentos de carácter
global, produzirem efeitos em relação aos particulares). Com efeito, a
lógica do sistema actual de fazer reconduzir (integrar ou transpor) para
os planos municipais de ordenamento do território, em especial, para o
plano director municipal, todas as opções dos níveis superiores que se
pretendam directamente vinculativas dos particulares (por não serem
dotadas deste tipo de eficácia), embora tenham óbvias vantagens da
perspectiva da segurança jurídica daqueles (já que sabem que todas as
regras que podem afectar a sua esfera jurídica devem estar neles contidos), acaba por fazer dos planos directores municipais um repositório das mais variadas matérias, da responsabilidade dos mais distintos
sectores, fazendo perder de vista aquilo que lhe é essencial. Mais, tem
levado ao exagero de se pretender verter para os planos municipais
matérias de outros níveis de planeamento que nada têm que ver com a
80
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
definição de regras de ocupação do território (v.g., gestão e limpeza de
áreas florestais).
d) As particulares dificuldades decorrentes da tipologia aberta
que os planos sectoriais apresentam. Com efeito, a esta tipologia se
reconduzem não apenas os planos, programas e estratégias de desenvolvimento respeitantes aos diversos sectores da Administração central, como também os planos de ordenamento sectorial (v.g., os planos
regionais de ordenamento florestal), os regimes territoriais definidos
ao abrigo de lei especial (o caso da Rede Natura 2000) e as decisões
de localização e realização de grandes empreendimentos públicos com
incidência territorial. Acresce, a estes, (expressamente previstos no artigo 35.° do RJIGT), todos os instrumentos de natureza legal ou regulamentar com incidência territorial existentes à data da entrada em vigor
do RJIGT e que não tenham, nos termos definidos nos n.os 2 e 3 do seu
artigo 154.°, sido reconduzidos (adaptados) à tipologia “fechada” nele
prevista.
e) A desadequação de grande parte dos planos especiais de ordenamento do território ao sistema de gestão territorial, na medida em
que, em vez de se limitarem a definir regimes de salvaguarda, classificam e qualificam os solos, quer por via da alteração de perímetros
urbanos definidos nos instrumentos de planeamento, quer pela definição das categorias às quais se encontram associadas utilizações e
parâmetros de ocupação (e também unidades operativas de planeamento e gestão que remetem para a necessária elaboração, por parte dos
municípios, de planos de pormenor), gerando conflitos de atribuições
desnecessários.
f) As dificuldades em “fechar o sistema”. Com efeito, embora
o legislador da lei de bases tenha pretendido “fechar” a tipicidade dos
instrumentos de gestão territorial, obrigando à recondução, aos tipos
nela previstos, de todos os instrumentos com incidência e repercussão
territorial, o legislador ordinário não a tem estado a cumprir, em especial quando se coloca a questão do reconhecimento de efeitos directos
às prescrições destes instrumentos de intervenção territorial. Assim,
embora o legislador sectorial tenha quase sempre consciência de que a
qualificação de um instrumento como plano sectorial não lhe confere
eficácia directa e imediata em relação aos particulares, acaba por encontrar expedientes que lhe permitem fugir a esta limitação. Veja-se, a
81
Fernanda Paula Oliveira
título de exemplo, o caso do planeamento previsto na Lei da Água, que
reconhece ao Plano Nacional da Água, aos planos de gestão de bacia
hidrográfica e aos planos específicos de gestão da água a natureza de
planos sectoriais. Considerando a limitação que esta qualificação produz em termos de eficácia jurídica das suas normas, vem o artigo 27.°
da Lei da Água determinar que “no caso de um instrumento de planeamento das águas concluir pela necessidade de submeter algumas
actividades dos administrados aos condicionamentos ou restrições
autorizados por lei, impostos pela protecção e boa gestão das águas,
são fixadas em regulamento, aprovado por portaria do Ministro do
Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, as normas que estabeleçam tais condicionamentos e restrições”,
prescrição esta com o objectivo claro de conseguir conferir eficácia
plurisubjectiva às opções constantes daqueles instrumentos de planeamento sectorial por uma outra via (a aprovação de um regulamento),
mas esquecendo a determinação da LBPOTU e do RJIGT de que todos
os instrumentos de natureza legal e regulamentar (como no caso) não
reconduzidos à tipologia neles prevista permanece em vigor como plano sectorial, logo sem aquele tipo de eficácia.
Em vez de um sistema fechado, o mesmo tem, pois, vindo a ser
sucessivamente aberto, já que o legislador tem estado a reconhecer outros instrumentos de definição de regras sobre o território, sem os reconduzir ao sistema.
g) Pouca implementação da LBPOTU em matéria de execução e
dos mecanismos de programação (verifica-se, por exemplo, uma quase
total ausência de programas de acção territorial) e unidades de execução.
h) Inexistência de uma avaliação da política de ordenamento do
território (de elaboração dos relatórios do estado do ordenamento do território) a partir do momento em que esta se tornou uma exigência legal.
6.3. A evolução mais recente do sistema
O sistema de gestão territorial instituído pela LBPOTU (e desenvolvido pelo RJIGT) foi recentemente objecto de uma revisão que
visou:
a) A simplificação e agilização dos procedimentos, traduzido,
designadamente, na redução de prazos e na simplificação dos trâmites
82
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
dos procedimentos de planeamento, em especial, em matéria de acompanhamento, concertação e controlos finais da legalidade dos planos
municipais de ordenamento do território pelas CCDR.
b) A descentralização de competências para os municípios, associada à correspondente maior responsabilização e autonomia destes,
traduzida designadamente, na ausência de carácter vinculativo dos
controlos de legalidade efectuados pelas CCDR e na desnecessidade
de ratificação dos planos directores municipais – que só cede perante
incompatibilidades com planos regionais de ordenamento do território
ou planos sectoriais – bem como dos planos de urbanização e dos planos de pormenor que alterem planos municipais de hierarquia superior.
Esta solução concretiza a previsão da LBPOTU de excepcionalidade da
ratificação após a aprovação do PNPOT e dos novos planos regionais
de ordenamento do território (artigo 32.°, n.° 2).
c) A desconcentração de competências no âmbito da Administração central, designadamente, reforçando o papel das CCDR neste
domínio. Assim, são estes órgãos desconcentrados do Estado que procedem à verificação final da legalidade dos planos municipais, devendo pronunciar-se, designadamente, na fase de acompanhamento, sobre
o cumprimento, por estes, de normas legais e sobre a conformidade ou
compatibilidade deles com outros instrumentos de gestão territorial,
sendo ainda as CCDR que suscitam ao Governo a apreciação de pedidos de ratificação de planos directores municipais nas situações a que
a ela haja lugar.
d) O reforço dos mecanismos de concertação dos interesses públicos e destes com os interesses privados subjacentes aos processos de
planeamento. O cumprimento deste vector, em especial, na vertente da
concertação com interesses privados, tem particular tradução na previsão legal da possibilidade de se celebrarem contratos sobre o exercício
dos poderes de planeamento (contratos para planeamento).
e) A clarificação e diferenciação de conceitos da dinâmica dos
planos, em especial, no que concerne à melhor diferenciação entre revisão e alteração e à precisão dos distintos procedimentos integrados
nesta última figura de dinâmica.
f) A clarificação da finalidade, conteúdo e tipologia dos instrumentos de gestão territorial, com particular relevo no que concerne aos
planos municipais de ordenamento do território.
83
Fernanda Paula Oliveira
Os objectivos finais que se pretenderam alcançar com estas alterações foram os da eficiência dos processos de planeamento, da qualificação das práticas técnicas administrativas e da qualificação dos
próprios instrumentos de gestão territorial, tendo-se considerado ser
este o momento adequado para os promover, dado estar já em vigor
o PNPOT (que serve de enquadramento a todos os instrumentos de
gestão territorial e às várias políticas com repercussão no território) e
encontrarem-se em processo avançado de elaboração (ou de revisão)
os vários planos regionais de ordenamento do território que definem a
estratégia de referência para os planos municipais.
6.4. O que repensar no sistema: alguns tópicos de reflexão
Tendo em consideração tudo quanto referimos até ao presente
momento, resta-nos enumerar algumas dúvidas e alguns tópicos que não
poderão deixar de ser tidos em conta numa reflexão, que se pretenda séria, do sistema de gestão territorial em vigor desde a LBPOTU. São eles:
a) Os instrumentos de planeamento devem ser os únicos instrumentos de gestão do território?
b) O sistema de gestão territorial deve ser aberto ou fechado?
c) Deve ser reconhecida eficácia directa a determinado tipo de
planos sectoriais (com opções precisas de ocupação territorial)? Na
resposta a esta questão deve ter-se em consideração que o que deve
determinar se um instrumento de gestão territorial deve ter ou não eficácia plurisubjectiva não é propriamente a tipologia a que o mesmo se
reconduz, mas o seu conteúdo material: um plano de natureza estratégica, que traduz as grandes opções com relevância para a organização
do espaço, que define directrizes de carácter genérico sobre o modo de
uso do mesmo e que se destina, no seu essencial, a servir de enquadramento e de referência para outras opções planificadoras (como o são
os instrumentos de gestão territorial reconduzidos à categoria genérica
dos instrumentos de desenvolvimento territorial), apenas deve vincular
entidades públicas (que são as destinatárias das suas normas); instrumentos de gestão territorial com conteúdo preciso, que afectam parcelas do território a fins concretos e determinados, como o fazem muitos
planos sectoriais, devem ser dotados de eficácia plurisubjectiva.
84
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
d) Deve ser reconhecida, em certas circunstâncias, eficácia directa aos planos regionais, em especial, para algumas das suas disposições mais concretas quando não atempadamente integradas ou “transpostas” para os planos municipais?
Para além da reflexão que as questões colocadas suscitam, deverá ainda proceder-se a um melhor esclarecimento sobre o conteúdo e os
efeitos dos contratos para planeamento. A que acresce a necessidade de
ponderação das consequências de algumas das novas opções de reforço
da autonomia dos municípios (v.g., ausência de ratificação dos planos
municipais), que pode conduzir à substituição de um sistema de gestão de
conflitos a priori (antes dos planos produzirem efeitos) para um sistema de
gestão de conflitos a posteriori (depois de os mesmos estarem em vigor).
Refira-se, por fim, a necessidade de tornar operativa a parte do
sistema referente à execução dos instrumentos de gestão territorial,
quer material quer jurídica, que tem tido pouca implementação prática.
85
Parte II
A Gestão Urbanística
Capítulo I
Gestão urbanística sem planos, com planos,
mas sem os contrariar e como execução de planos
1. Noção e lógicas distintas de gestão urbanística
A gestão urbanística corresponde, grosso modo, ao conjunto das
actividades relacionadas com a concreta ocupação, uso e transformação dos solos, quer sejam realizadas directamente pela Administração
Pública, quer pelos particulares sob a direcção, promoção, coordenação ou controlo daquela (60).
Num momento em que praticamente todo o território nacional
se encontra abrangido pelos mais diversos instrumentos de gestão territorial e, em especial, coberto por planos municipais de ordenamento
do território – aqueles que classificam e qualificam os solos –, falar em
gestão urbanística significa falar na execução de planos municipais,
nas mais variadas dimensões em que esta tarefa se traduz. Não se pode,
pois, falar já, actualmente, de uma gestão urbanística sem planos, mas
de uma gestão urbanística assente em instrumentos de planeamento.
Nesta perspectiva, existe uma estrita relação entre a elaboração
e a execução dos planos municipais, entre planeamento e gestão urbanística, fazendo ambos parte de uma mesma realidade iterativa (61).
Tal não significa que planear e executar sejam actividades equivalentes, já que não há como negar que se trata de duas realidades que,
pelo menos do ponto de vista lógico e cronológico, se apresentam como
distintas e sucessivas (62). No entanto, tal não poderá significar que no
(60) Cfr. Fernando A lves Correia, As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito
do Urbanismo Português, cit., p. 65.
(61) Em causa está a perspectivação do planeamento como um processo contínuo que
abrange não apenas o momento da sua elaboração, mas também o da respectiva concretização,
a qual se apresenta como o fim último do plano, já que este apenas tem a sua razão de ser se for
para ser executado. Por isso referimos supra que quando o plano é elaborado tem de integrar já
disposições atinentes ao quando e ao modo da respectiva execução.
(62) Por isso, afirma A ntónio Cândido de Oliveira que “executar não é o mesmo que
planear. A invenção, a imaginação, a criação são naturais e encontram a sua expressão no
Fernanda Paula Oliveira
planear está a inovação e no executar a mera a aplicação subsuntiva
de normas predeterminadas. É que à execução do plano deve ser reconhecido também, em doses adequadas, espaços de conformação e de
decisão por parte das entidades públicas envolvidas.
Por isso, o projecto que está na base da gestão urbanística não
deve ser visto como uma mera reprodução das opções constantes do
plano, devendo antes ser-lhe reconhecido um papel “criador” e “integrador” das previsões deste (63). O que significa também um diferente entendimento das funções que devem ser reservadas aos planos, os
quais não têm de se apresentar como instrumentos que tudo prevêem e
disciplinam, não sendo a sua função reguladora necessariamente posta
em causa apenas porque a gestão urbanística é chamada a concretizar
ou adaptar as suas normas à realidade concreta através de juízos próprios de oportunidade e de mérito.
Não obstante o que afirmámos – de que hoje em dia a gestão
urbanística não pode ser desligada do planeamento –, deve, no entanto,
ter-se em atenção que uma coisa há-de ser uma gestão urbanística a
partir de planos (isto é, sem os contrariar) outra, completamente distinta, a gestão urbanística como execução de planos.
Do primeiro tipo é a gestão urbanística que foi levada a cabo
pelos municípios nos últimos anos e que cujas características mais relevantes assentam nos seguintes pressupostos:
– Planos municipais com amplas admissibilidades construtivas,
não sujeitas a condicionantes ou programação, promovendo licenciamentos dispersos e desgarrados (desde que conformes com os planos);
– Ausência de iniciativas públicas fundiárias (directas, ou de dinamização de processos societários);
– Administração municipal que se limita a guardar as iniciativas
privadas, apreciando os respectivos projectos e licenciando-os desde
que não contrariem os planos;
planeamento não na execução. Se a execução é altura para inventar, então não é actividade de
execução, é actividade de planeamento”. A ntónio Cândido de Oliveira, “Problemática jurídica
da execução dos planos directores municipais”, in CEDOUA/APDU/FDUC, A Execução dos
Planos Directores Municipais, Coimbra, Almedina, 1998, p. 25.
(63) Assim se vem defendendo que, para que um projecto urbanístico esteja de acordo
com as disposições de um plano e, por isso, não o viole, não é necessário que reproduza estrita
e rigorosamente o que nele está previsto, bastando que, no conjunto ou no seu todo, o projecto
urbanístico licenciado dê cumprimento às exigências significativas ou expressivas constantes
do plano.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
– Iniciativas privadas e fechadas no limite de cada propriedade
(isto é, com total ausência de processos associativos).
As consequências deste tipo de gestão traduzem-se:
– Numa ocupação dispersa e desgarrada no território, como
marca de um licenciamento casuístico de operações urbanísticas que
cumprem (não contrariam) as opções dos planos directores municipais;
– Numa irracional expansão das infra-estruturas pelo território, que permanecem, muitas vezes, subaproveitadas;
– Num crescimento casuístico, fragmentado e disperso, entrecruzado com terrenos expectantes, mais ou menos abandonados;
– Em insuficiências, quantitativas e qualitativas, de infra-estruturas, equipamentos e espaços verdes, de espaço público em geral.
Tudo resultado de um casuísmo e na pequena dimensão de muitas das operações urbanísticas, a que acresce a falta de meios: os promotores têm em regra um contributo insuficiente e os proprietários
imobilistas têm uma contribuição quase nula.
A solução para alguns destes problemas passa pela assunção, por
parte dos municípios, de uma atitude mais proactiva, programando as
operações privadas em função das suas prioridades; condicionando as
operações urbanísticas a soluções de conjunto; e promovendo parcerias entre privados e destes com a Administração na concretização dos
planos. Tudo a apontar para uma nova lógica de gestão urbanística,
onde os municípios programam, coordenam e controlam operações
que, de forma integrada, executem os planos, em vez de se limitarem
a controlar, por intermédio dos procedimentos legalmente previstos,
operações urbanísticas casuísticas e desgarradas com o único intuito
de garantir que não contrariem os planos.
2. Os instrumentos de gestão urbanística
Do exposto resulta existirem várias lógicas, distintas, de perspectivar a gestão urbanística, sendo que em função de cada uma delas
se apresentam como prioritários diferentes instrumentos postos à disposição da Administração municipal.
91
Fernanda Paula Oliveira
A lógica mais tradicional é, já o dissemos, a que é feita pelos municípios “a reboque” de iniciativas privadas: situação típica em que os
interessados, designadamente proprietários dos solos, lhe apresentam,
para apreciação e controlo prévios, projectos para a concretização das
mais variadas operações urbanísticas (loteamentos urbanos, obras de
urbanização, obras de edificação, etc.), procedendo a Administração
municipal à emissão dos correspondentes actos de controlo e fiscalizando, posteriormente, a sua concretização.
Os mais relevantes actos que se reconduzem a este tipo de gestão
urbanística (actos administrativos de gestão urbanística) são os que se
encontram regulados no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação
(doravante, RJUE (64)) – licenciamentos, admissões de comunicações
prévias, autorizações, actos de tutela de legalidade, etc. –, embora aí
também se enquadrem actos em que a iniciativa da ocupação do território é das entidades públicas, designadamente, dos municípios, já
que, por vezes, a intervenção urbanística nos solos é promovida pela
própria Administração mediante a realização de obras de urbanização, construção de equipamentos colectivos, construção de habitação
social e económica, etc., necessitando, para o efeito, de um conjunto
de instrumentos, designadamente de aquisição de solos quando não os
disponha em condições adequadas aos fins a servir. A este propósito,
assume especial relevo a expropriação por utilidade pública e o direito
de preferência da Administração nas transmissões, a título oneroso,
entre os particulares.
Uma lógica mais recente de gestão urbanística aponta para um
papel mais activo e programador dos municípios, que passam a programar e a coordenar as várias intervenções no território, assumindo a este
propósito especial relevância as formas de execução sistemática dos
planos por intermédio da delimitação de unidades de execução.
Tendo presente tudo quanto foi referido, procederemos, na presente Parte, a um tratamento sistemático dos vários modelos de gestão
urbanística referidos, começando pelo regime da execução sistemática
(64) Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, alterado sucessivamente pelo Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Junho, pela Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, pela Lei n.° 60/2007, de
4 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n.° 116/2008,
de 4 de Junho.
92
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
dos planos (Capítulo II), passando pela análise do instrumento jurídico das expropriações por utilidade pública (Capítulo III), terminando
com a análise do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (Capítulo IV).
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Fernanda Paula Oliveira
Capítulo II
A gestão urbanística e execução sistemática de planos (65)
1. Os planos de pormenor e as unidades de execução
Para a concretização de um novo modelo de gestão territorial,
as palavras de ordem são, actualmente, como se referiu, as de programação, de promoção ou condicionamento das operações urbanísticas
a soluções de conjunto e de promoção de parcerias entre privados e
destes com a Administração na concretização dos planos.
A legislação actualmente em vigor aponta claramente nesse sentido, exigindo, designadamente, uma gestão urbanística que promova a
contenção (consolidação) dos perímetros urbanos e o preenchimento
de espaços vazios dentro dos perímetros existentes, bem como o reforço e revitalização dos centros das cidades.
De entre os instrumentos legalmente previstos, destacam-se,
como os mais adequados para a consecução dos referidos objectivos,
os planos de pormenor e as unidades de execução que se apresentam,
não obstante as devidas diferenças, como instrumentos intercambiais
do ponto de vista funcional.
Com efeito, e desde logo, os planos de pormenor, por apontarem,
em regra, para um desenho urbano “desligado” da divisão fundiária da
sua área de intervenção, são um instrumento adequado para que o município promova intervenções não limitadas ao interior da propriedade
de cada um (forçando, portanto, intervenções de conjunto), “empurrando”, assim, os proprietários abrangidos para processos associativos (contratualizados), sem os quais não poderão concretizar nos seus
terrenos qualquer operação urbanística. Para além do mais, os planos
de pormenor programam a sua própria concretização, dispondo de um
programa de execução e de um plano de financiamento.
(65) Segue-se aqui, de perto o nosso “As Virtualidades das Unidades de Execução num
Novo Modelo de Ocupação do Território: Alternativa aos Planos de Pormenor ou Outra Via
de Concertação de Interesses no Direito do Urbanismo?”, in Direito Regional e Local, n.° 02
(Abril/Junho de 2008), pp. 17 e segs.
94
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
A par destes, e como uma novidade na legislação mais recente,
surgem as unidades de execução delimitadas pelas câmaras municipais, por iniciativa própria ou dos interessados (n.° 2 do artigo 119.°
do RJIGT). A sua admissão surge conjuntamente com a previsão, pelo
artigo 118.°, de que a execução dos planos é tarefa dos órgãos municipais, cabendo aos particulares o dever de adequar as suas pretensões
às metas e prioridades estabelecidas pelo município, para além do dever de participar no financiamento da infra-estrutura geral.
A responsabilidade dos municípios pela execução dos planos traduzir-se-á não apenas (e não especialmente) na execução directa das
prescrições neles previstas, mas antes, e prioritariamente, na programação, coordenação e o controlo das operações privadas em que se
traduz a sua execução.
Em causa está, pois, já não uma execução casuística (operação
urbanística a operação urbanística) dos instrumentos de planeamento
territorial (execução assistemática), mas antes uma execução programada e integrada dos mesmos (execução sistemática).
Esta será, assim, concretizada através da delimitação, pela câmara municipal, de unidades de execução no âmbito das quais funciona um de três sistemas legalmente previstos: de compensação, de
cooperação ou de imposição administrativa.
De acordo com o disposto no artigo 122.°, o sistema de compensação é da responsabilidade de todos os proprietários abrangidos pela
unidade de execução respectiva, que para o efeito se deverão associar.
Caber-lhes-á proceder à perequação, entre si, dos encargos e benefícios,
face à valorização prévia de cada propriedade, prestar ao município as
compensações regulamentarmente previstas e executar as previsões do
plano na área respectiva.
O sistema de cooperação, previsto no artigo 123.° do mesmo
diploma, é concebido como sistema de iniciativa municipal, mas aberto
à máxima cooperação dos proprietários interessados. Poderá traduzir-se, se todos os proprietários se mostrarem interessados, num processo
idêntico ao da compensação, mas poderá ocorrer uma maior intervenção municipal substituindo, através da expropriação, os proprietários
que não subscreverem o acordo, e/ou assumindo as tarefas de urbanizar, com ou sem participação de um promotor.
Por sua vez, no sistema de imposição administrativa (artigo
124.°), o município assume como tarefa exclusivamente sua a de urba95
Fernanda Paula Oliveira
nizar, actuando directamente ou concessionando a urbanização através
de um concurso público. Neste caso, os proprietários poderão subscrever o acordo proposto pelo município, ou outro acertado, em prazo
fixado, caso não o façam deverão ser expropriados (66).
A delimitação de unidades de execução – no interior das quais
funcionam os referidos sistemas – deve, de acordo com o disposto no
artigo 120.°, cumprir um conjunto de exigências, a saber: assegurar
um desenvolvimento urbano harmonioso; garantir a justa repartição
de benefícios e encargos pelos proprietários; e disponibilizar terrenos
destinados a espaço público, equipamentos e zonas verdes.
Precisamente por serem estes os objectivos das unidades de
execução, as mesmas apresentam-se como um instrumento adequado
para garantir intervenções de conjunto, programação e contratualização entre proprietários. É que, e desde logo, ainda que de iniciativa
dos interessados, cabe sempre à câmara municipal a sua delimitação,
devendo esta garantir, em primeiro lugar, que a área da unidade de
execução proposta tem uma dimensão adequada para permitir um projecto urbano integrado e harmonioso bem como uma justa repartição
de benefícios e encargos pelos proprietários. Tal significa que a área da
unidade de execução não pode corresponder (ou não deve corresponder, em regra) ao limite da propriedade de um só interessado (67).
Para além do mais, a mesma deve ser delimitada, de forma a
garantir a disponibilização de terrenos destinados a espaço público,
equipamentos e zonas verdes onde os mesmos sejam necessários, pelo
que a sua localização deve ser decidida em estreita articulação com
a hierarquia de prioridades e a programação da ocupação territorial
da competência da câmara, devendo ser acompanhada de um programa que reflicta uma estratégia de desenvolvimento que identifique as
(66) Jorge de Carvalho/Fernanda Paula Oliveira, Perequação, Taxas e Cedências. A
Administração Urbanística em Portugal, cit., pp. 24 e segs.
(67) Admitimos que uma unidade de execução possa corresponder a um só prédio, da
propriedade do mesmo titular, quando aquele tenha uma dimensão, em termos de área, adequada à concretização de um projecto urbano (intervenção urbanística) que, do ponto de vista
da ocupação da urbe, se possa considerar integrada e potenciadora de um crescimento urbano
harmonioso. Numa situação destas não terá, naturalmente, de ocorrer, no interior da unidade de
execução, a repartição de benefícios e encargos. Esta situação deve, contudo, ser excepcional e
devidamente fundamentada.
96
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
funções desejáveis, públicas e privadas. Nesta óptica, deve a Administração municipal, na sua tarefa de programação e de controlo dos processos urbanísticos através da delimitação de unidades de execução,
distinguir as áreas em que importa ou é prioritário intervir, para uma
maior estruturação e qualificação da cidade existente, das outras em
que, mesmo admitidas pelo plano, é despiciente ou negativa qualquer
intervenção (68).
O relacionamento entre a delimitação das unidades de execução
e a programação ou ordem de prioridades das intervenções urbanísticas
previstas no plano e definidas pela câmara municipal deve determinar
a adopção do sistema de imposição administrativa para aquelas intervenções que, nos termos do mesmo, assumam uma prioridade absoluta
(embora esta opção não deva fechar as portas à possibilidade de se poder promover a execução da intervenção urbanística pelos interessados
no caso de os mesmos assim o pretenderem, optando-se, nestes casos,
por um sistema de compensação ou, pelo menos, de cooperação) (69).
Tratando-se, por sua vez, de intervenções desejáveis, o sistema a adoptar deverá ser, tendencialmente, o da cooperação (disponibilizando-se
a Administração para substituir os proprietários que se não queiram
associar). No caso das intervenções apenas admissíveis, mas que, na
óptica do município, apenas devam ser realizadas em determinadas
condições, o sistema a adoptar deverá ser o da compensação, não se
disponibilizando o ente autárquico para substituir qualquer proprietário. Tal significa que o licenciamento da intervenção urbanística deverá
ficar condicionado à associação entre a totalidade dos proprietários,
que, a acontecer, obrigará a soluções de conjunto e determinará a obrigatoriedade de estes arcarem com os custos de infra-estruturação da
(68) Neste sentido, vide mais desenvolvidamente Jorge de Carvalho, Ordenar a Cidade,
Coimbra, Quarteto, 2003, p. 413.
(69) Assim, sempre que existe uma área em que importa intervir de uma forma integrada
e com uma solução de conjunto, de forma a prosseguir um interesse público imediato (v.g., a
abertura de uma via estruturante), a delimitação de uma unidade de execução sujeita ao sistema
de imposição significa que, caso os proprietários se não associem para realizar a operação urbanística conjunta – reparcelamento ou loteamento conjunto – num determinado prazo (no âmbito
da qual cederão para o domínio público municipal os terrenos a afectar àquela via e, eventualmente, a executarão), a Administração se substituirá a estes, de modo a garantir a realização da
estrutura viária em causa.
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Fernanda Paula Oliveira
intervenção urbanística a realizar na unidade de execução. Caso tal
associação não se alcance (o que será frequente), evita-se o surgimento
de intervenções não desejáveis (70).
A delimitação de uma unidade de execução nestes termos – isto
é, de acordo e em consonância com a programação municipal – obriga
a projectos conjuntos para áreas com uma dimensão adequada (em
vez de intervenções limitadas ao interior da propriedade de cada um,
normalmente muito fraccionada), projectos que, por corresponderem a
reparcelamentos (loteamentos conjuntos), remetem para os particulares a obrigação de infra-estrutrar toda a área da unidade de execução,
cumprindo, em relação a ela, as exigências que legalmente se admite no
âmbito dos loteamentos urbanos.
Se se compararem as unidades de execução com os planos de
pormenor – aqui sugeridos como intercambiais nos objectivos que visam prosseguir –, terá de se concluir que aquelas se apresentam, em
regra, como mais céleres e mais flexíveis. Mais céleres porque são
execução, enquanto o plano de pormenor, por ser um instrumento de
planeamento, não dispensa, em regra, a fase posterior de concretização
e licenciamento das operações urbanísticas de reparcelamento que o
concretizam (repetem). Mais flexíveis, porque o desenho urbano (que
identifica os lotes a distribuir) é o resultado da contratualização entre
os vários intervenientes, feito, por isso, à medida do que terá de ser
distribuído [em função dos benefícios a que cada um tem direito e dos
encargos que tenha de (ou possa) assumir], enquanto o plano de pormenor, por ter natureza regulamentar, apresenta um desenho urbano fechado que inibe ou dificulta a concertação, para além de que qualquer
(70) Este deverá ser o sistema a adoptar naquelas situações em que para a Administração
municipal não é prioritário que uma determinada área do seu território, embora tal seja admitido pelo plano, venha a ser objecto de intervenções urbanísticas, permitindo, contudo, que as
mesmas possam ocorrer, desde que realizadas em parceria pelos vários proprietários da unidade
de execução. Ou seja, embora não desejada a sua ocorrência, o município admite intervenções
urbanísticas de conjunto, empurrando, nestes casos, a delimitação de unidades de execução,
os proprietários para processos associativos, sem que a Administração se proponha substituir
aqueles que não se queiram associar. Com estas condições, o mais certo é que, na unidade de
execução para a qual se apontou o sistema de compensação, nada venha a ocorrer (basta que um
dos proprietários se oponha), mas, se acontecer, será nos termos pretendidos pelo município,
impedindo que as intervenções se limitem ao interior da propriedade de cada um. Neste sentido,
vide Jorge de Carvalho, Ordenar a Cidade, cit., pp. 413-414.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
desvio às suas previsões (desenhadas ao pormenor) implica a necessidade de desencadear um procedimento de alteração envolto em alguma
morosidade (71), ou determina a nulidade por violação de plano.
Porém, tendo em consideração a possibilidade actualmente admitida de o conteúdo prescritivo dos planos de pormenor poder ser
objecto de concertação (contratualização) com os proprietários da sua
área de abrangência (artigos 6.°-A e 6.°-B do RJIGT), aliada à circunstância de os mesmos, em certas condições (em especial, quando aquele
acordo definiu já, entre todos os interessados, os termos da execução do
plano), poderem proceder directamente à transformação fundiária desta
área, dispensando posteriores actos de controlo preventivo das operações urbanísticas que a visam alcançar (artigos 92.°-A e 131.°, n.° 10, do
RJIGT), coloca os planos de pormenor que se encontrem nestas circunstâncias a par das unidades de execução em celeridade e flexibilidade.
2. Admissibilidade de execução assistemática?
Como tivemos oportunidade de afirmar a outro propósito (72),
uma leitura atenta dos normativos do RJIGT atinentes à execução dos
planos permite concluir que o legislador definiu, neste diploma legal,
aquela que considera ser a situação ideal em matéria de planeamento e
que pressupõe:
a) a elaboração, por todos os municípios, para a respectiva área
territorial, dos três níveis de planeamento que lhes compete: planos
directores municipais, planos de urbanização e planos de pormenor;
b) a identificação pelo município, logo aquando da elaboração
do plano director municipal, das unidades operativas de planeamento e
gestão para efeitos de programação da sua execução, identificando-se,
logo aí, os planos de urbanização e de pormenor que para cada uma delas serão elaborados e identificando os respectivos termos de referência;
(71) O procedimento de alteração dos planos de pormenor (como aliás o próprio procedimento da sua elaboração) surge, após as alterações introduzidas ao RJIGT em 2007, mais
simplificado.
(72) Cfr. O nosso Sistemas e Instrumentos de Execução dos Planos, cit.
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Fernanda Paula Oliveira
c) a assunção dos planos de pormenor, dada a escala a que são
elaborados, como os instrumentos de planeamento que mais se encontram vocacionados para a execução; por este motivo, a delimitação de
unidades de execução deve corresponder a áreas abrangidas por estes ou, no mínimo, a áreas para as quais se encontram já delimitadas
unidades operativas de planeamento e gestão, que exigem a posterior
elaboração daquele tipo de planos;
d) que qualquer operação executiva, designadamente as operações urbanísticas – loteamentos, nas suas múltiplas formas (loteamento
propriamente dito, reparcelamento) ou obras de edificação –, apenas
pode ocorrer dentro de unidades de execução previamente delimitadas;
e) que, por tudo isto, a perequação de benefícios e encargos apenas deve funcionar para áreas com plano de pormenor em vigor ou
unidades de execução delimitadas.
Por ter em consideração estas exigências legais, alguma doutrina
vem defendendo a tese de que se apresenta como uma clara violação do
direito do urbanismo vigente em Portugal a gestão urbanística municipal
que prescinde de unidades de execução (73). Quanto a nós, embora uma
realidade como a apontada apresente óbvias vantagens, quanto aos efeitos que terá na ocupação do território, nada aponta no sentido de que ela
tenha de ser cumprida em todas as circunstâncias ou que aos municípios
não sejam deixadas outras alternativas viáveis. Até porque, em muitas
situações, a solução apontada pela lei, embora sendo a que ocorrerá
tendencialmente em regra no futuro, não é imediatamente exequível.
A este propósito, uma das questões referidas com maior pertinência no que toca ao tema em apreciação é a de saber se com o RJIGT
todas as operações urbanísticas (forma mais importante de execução
dos instrumentos de planeamento) terão de ocorrer necessariamente
integradas em unidades de execução previamente delimitadas e no âmbito das quais funcionam sistemas de execução – execução sistemática
– ou se ainda se admite a concretização das mesmas à sua margem –
execução assistemática.
(73) Cfr. A ntónio Cândido de Oliveira, “A situação actual da gestão urbanística em
Portugal”, cit., pp. 9 e segs. Para este autor, ainda que não seja absolutamente necessário recorrer sempre às unidades de execução, os municipios não podem continuar a prescindir delas na
gestão urbanística.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
A dúvida é pertinente, já que nos termos do artigo 119.° do RJIGT,
não apenas os planos, mas também as operações urbanísticas (74), são
executados através de sistemas, para o funcionamento dos quais são
delimitadas previamente unidades de execução.
Uma leitura meramente literal do referido dispositivo legal poderia levar-nos a concluir que apenas aquela é possível: (1) este diploma
apenas refere a execução sistemática; (2) esta é a única que permite
alcançar um dos principais objectivos apontados pelo RJIGT – o de
impedir a disseminação das operações urbanísticas pelo território; e
(3) é esta a execução que melhor permite o funcionamento dos mecanismos de perequação, garantindo que a mesma é promovida entre os
proprietários abrangidos pela mesma unidade de execução (75).
Por todos estes motivos, a execução sistemática é apresentada
como a forma normal de execução dos planos e de operações urbanísticas, não fazendo a lei referência a uma execução à sua margem.
Pensamos, contudo, que esta não deve ser afastada embora devam ser
bem delimitados os pressupostos em que pode ocorrer.
Quanto a nós, e a este propósito, consideramos que a delimitação
das situações em que a execução deve ser feita de forma sistemática e
aquela em que se admite execução assistemática, deve relacionar-se
com a distinção, no que às categorias do solo urbano diz respeito, entre
solo urbanizado (consolidado ou infra-estruturado) e solos cuja urbanização seja possível programar: a execução sistemática surge como
a forma de execução regra dos solos integrados nesta última categoria
(correspondendo as unidades de execução a uma forma de programação da intervenção) e a assistemática como a regra para os solos integrados na primeira categoria.
Com efeito, nas zonas já consolidadas e urbanizadas, a execução do plano deve processar-se, dominantemente, através da realização avulsa das operações urbanísticas previstas no RJUE, embora esta
possibilidade seja de afastar sempre que o próprio plano determine em
sentido contrário ou o município condicione o aproveitamento urbanís-
(74) Estas são, relembra-se, as operações que se encontram reguladas pelo RJUE (cfr.
artigo 2.° deste diploma legal).
(75) Cfr. o nosso Sistemas e Instrumentos de Execução dos Planos, cit., pp. 29 e segs.
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tico nestas zonas consolidadas através de delimitação de unidades de
execução, por entender justificar-se que as intervenções sejam suportadas por uma solução integrada de conjunto (quando, por exemplo,
existe um espaço vazio no centro da cidade que deva ser preenchido
por um projecto conjunto).
Por sua vez, em zona de urbanização programada a execução do
plano deve processar-se, essencialmente, através da delimitação prévia
de unidades de execução (de acordo com a ordem de prioridades do
município), admitindo-se, contudo, que se possam, em circunstâncias
excepcionais, autorizar operações urbanísticas avulsas (v.g., quando
digam respeito a parcelas situadas em contiguidade com a zona urbanizada ou com áreas que tenham adquirido características semelhantes
àquela através de acções de urbanização ou edificação, e desde que o
município considere que as soluções propostas asseguram uma correcta articulação formal e funcional com a zona urbanizada e não prejudicam o ordenamento urbanístico da área envolvente.
3. A área relativamente à qual podem ser delimitadas unidades de execução
Como referimos anteriormente, o RJIGT assume claramente
como ideal a situação em que o plano de pormenor é o instrumento que
serve de base a qualquer operação de execução (76). Por este motivo,
prevê dever ser a partir destes que as referidas unidades de execução
devem ser delimitadas (o n.° 3 do artigo 120.° do RJIGT determina que
estas podem coincidir com áreas abrangidas por plano de pormenor ou
parte dela), tendo em consideração que aquelas unidades são-no para
executar e não para planear. No entanto, naquelas situações em que
em que tais planos não existam, a lei permite a sua delimitação a par-
(76) É com efeito frequente afirmar-se que “…não são ainda os PDM os instrumentos de
planeamento que mais favorecem uma correcta gestão urbanística do território municipal…”,
dada a escala a que estes planos são elaborados, o que lhes permite praticamente delimitar apenas perímetros urbanos e aglomerados, dificultando “…a apreciação de loteamentos e edificações, cujas orientações só podem emanar de forma mais precisa de planos de escala inferior:
de urbanização e de pormenor.” Cfr. A ntónio José M agalhães Cardoso, Gestão Territorial,
cit., pp. 6-7.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
tir de unidades operativas de planeamento e gestão que, mesmo que
não apelem para a necessidade de posterior plano de pormenor, podem
servir de base à delimitação daquelas unidades (cfr. o mesmo n.° 3 do
artigo 120.° do RJIGT). Com efeito, mesmo que estas unidades operativas de planeamento e gestão não exijam a posterior elaboração de
planos de pormenor, a sua vocação intrínseca para a execução (servem
para programar esta) e a identificação dos objectivos que, deste ponto
de vista, devem ser cumpridos na mesma, conferem-lhe uma capacidade para fundamentar a execução do plano e, por isso, a delimitação
daquelas unidades.
No entanto, tendo em consideração serem facultativos os planos
de pormenor e poderem os planos directores municipais definir regras
concretas de ocupação dos solos imediatamente vinculativas dos particulares e, por isso, imediatamente exequíveis mesmo fora das áreas
das unidades operativas de planeamento e gestão, não vemos por que
impedir a possibilidade de uma execução que decorra imediatamente
destes, ou seja, a delimitação de unidades de execução para áreas apenas abrangidas por estes ou por planos de urbanização.
Esta possibilidade deve ser particularmente admitida a propósito
de planos municipais elaborados antes da entrada em vigor do RJIGT
que obedeciam a uma lógica distinta. Nestas situações, em nossa opinião, não deverá estar impedida a delimitação de unidades de execução
relativamente a áreas para as quais não existam planos de pormenor ou
prévia delimitação de unidades operativas de planeamento e gestão,
embora as mesmas careçam, aí, de uma fundamentação acrescida.
Com efeito, o enquadramento e a justificação das unidades de
execução, nestes casos, são um trabalho que terá de ser cuidadosamente desenvolvido pela câmara municipal, visto que a deliberação que
aprovar a delimitação da unidade de execução tem a natureza jurídica
de acto administrativo sujeito a todos os requisitos formais e materiais
a que em geral os mesmos estão submetidos, com especial relevo para
a exigência da fundamentação. Esta terá de incidir na necessidade e
essencialidade daquela área para a implementação das opções fixadas
nos planos, pois apenas desta forma a mesma poderá ser devidamente
enquadrada na problemática da execução dos mesmos.
Assim, admite-se que essas unidades de execução sejam “extraídas” do plano director municipal (ou de plano de urbanização), sem
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que medeie um nível de planeamento mais concreto, ainda que o n.°
4 do artigo 120.° exija, na falta de um plano de pormenor aplicável à
área abrangida pela unidade de execução, a abertura de um período de
discussão pública em momento prévio à aprovação da delimitação da
unidade de execução.
4. Objecto da discussão pública na delimitação da unidade
de execução
E é sobretudo nas unidades de execução não precedidas de plano
de pormenor que mais se colocam dúvidas, designadamente, quanto
aos elementos que devem fazer parte da deliberação da sua delimitação. Isto porque, estando em causa a delimitação de uma unidade de
execução a partir de um plano director municipal, deste não resultará
a vinculação do município e dos proprietários a um projecto mais ou
menos determinado, apenas o imprescindível respeito dos parâmetros
e índices fixados no plano que, acrescente-se, admitem um conjunto
amplo de concretizações possíveis.
A este propósito, deve acentuar-se as seguintes notas fundamentais:
Embora a lei não se refira, no que ao modelo legal das unidades
de execução diz respeito, à necessidade de aprovação prévia do projecto ou projectos concretos a adoptar nas mesmas, torna-se necessário,
aquando da sua delimitação, uma definição, ainda que nos seus traços
essenciais e característicos, da intervenção a levar a cabo.
Com efeito, apenas desta forma se torna possível, designadamente no âmbito da discussão pública a desencadear, aferir se a mesma
respeita os objectivos enunciados no n.° 2 do artigo 120.°, em especial,
se a mesma assegura um desenvolvimento urbano harmonioso e a justa
repartição de benefícios e encargos.
É, assim, indispensável, aquando da delimitação da unidade de
execução, da sua discussão pública e respectiva aprovação, que exista
uma previsão dos usos multifuncionais e compatíveis a concretizar na
mesma; uma explicitação – ainda que não necessariamente identificação em termos de localização territorial – das áreas a afectar a espaços
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
públicos ou equipamentos previstos nos planos de ordenamento; e uma
definição dos encargos e da dimensão ou extensão desejável dos mesmos a ser assumidos pelos vários intervenientes nas operações urbanísticas a levar a cabo para a sua concretização.
Conclui-se, assim, que a delimitação da unidade de execução
deve ir além da mera delimitação, em planta cadastral, dos limites físicos da mesma, estabelecendo uma solução (programa) urbanístico de
base na qual o município garanta, ainda, um traçado regulador que estabeleça as desejáveis articulações com envolvente e preexistências (77).
Não tem a mesma, contudo, de ter o conteúdo de um plano de
pormenor. Com efeito, estando, como estamos, não no âmbito da elaboração de um instrumento de planeamento (em relação ao qual o município disporia de poderes para determinar, de forma unilateral, ainda que
com participação pública, o desenho urbano da zona), mas da sua execução, e considerando que esta pressupõe o desencadeamento posterior
de operações urbanísticas (um ou vários loteamentos/reparcelamentos)
que exigem o requisito prévio da legitimidade (que o município não
tem por não ser o proprietário da totalidade da área em causa), nunca
poderia a delimitação da unidade de execução pressupor um projecto
concreto que não aquele que vier a ser acertado com os interessados.
De facto, exigir que, no momento da delimitação das unidades
de execução – ou mesmo em momento posterior, mas referido ainda
ao preenchimento de tais unidades –, se defina, com concretização,
o projecto a adoptar tornaria impossível, desde logo, o correcto funcionamento dos sistemas de execução, de acordo com o modelo legal
destes. É que a contratualização e celebração dos contratos de urbanização entre proprietários e município pode levar a que se redesenhe o
projecto preliminarmente divisado, tendo em consideração o princípio
da procura da máxima cooperação com privados. O sistema da imposição administrativa que pareceria excluir liminarmente este momento
de concertação com privados, acaba por, na prática, não ser tão impositivo, já que o que a legislação determina é que a adopção deste sistema
deve corresponder a situações em que a programação e execução do
desenvolvimento urbanístico de determinadas áreas sejam imperio(77) Jorge de Carvalho/Fernanda Paula Oliveira, Perequação, Taxas e Cedências. A
Administração Urbanística em Portugal, cit., p. 26.
105
Fernanda Paula Oliveira
sas e não que esse desenvolvimento não possa ser concertado com os
proprietários. Aliás, estes podem, na ausência de meios próprios para
o efeito, pretender contratualizar com a Administração os termos em
que o município pode desenvolver, sob sua própria responsabilidade e
iniciativa, a execução da unidade da execução, ao que corresponderá
a definição da repartição de encargos e benefícios entre proprietário e
município, enquanto mecanismo substitutivo de uma eventual expropriação por utilidade pública.
Isto significa que, embora o município, conjuntamente com a
delimitação da unidade de execução, deva apresentar uma solução urbanística de base, a mesma terá de ter, sempre, carácter indicativo e
revisível em face da maior ou menor margem de conformação dos proprietários no âmbito da unidade de execução, ficando sempre dependente da aprovação do projecto através dos mecanismos idóneos para
o efeito, maxime os actos de controlo prévio ao abrigo do disposto do
RJUE (78).
5. O reparcelamento como instrumento de execução sistemática: remissão
Tendo em consideração o facto de uma unidade de execução integrar, em regra, solos pertencentes a vários e distintos proprietários, a
sua concretização pressupõe inevitavelmente a concretização de uma
operação de reparcelamento.
No entanto, uma vez que na sua configuração mais corrente esta
pode ser reconduzida à noção mais genérica de loteamento urbano, tratá-lo-emos quando nos referirmos a este tipo de operação urbanística.
(78) Neste sentido de identificação dos traços essenciais do projecto a aprovar, vide
Fernanda Paula Oliveira, “Os Caminhos a Direito para um Urbanismo Operativo”, in Revista
do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 14, Ano
VII – 2.04, 2006, pp. 25 a 27.
106
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Capítulo III
As expropriações por utilidade pública (79)
1. Conceito de expropriação (80)
A expropriação pode ser entendida em dois sentidos distintos:
em sentido clássico e como expropriação de sacrifício.
A expropriação em sentido clássico significa a privação ou subtracção de um direito e a sua apropriação por um sujeito diferente para
a realização de um fim público. Implica, por isso, um momento privativo e um momento apropriativo de um direito e uma relação tripolar
entre o expropriado, o beneficiário da expropriação e a entidade expropriante (81).
Trata-se, pois, de um procedimento de aquisição de bens com
vista à prossecução de um interesse público ou um fim de utilidade
pública.
No âmbito da gestão urbanística, fala-se, a este propósito, nas
expropriações acessórias aos planos, isto é, nas expropriações promovidas com vista à aquisição dos terrenos necessários à concretização
dos destinos previstos nos instrumentos de planeamento em vigor.
(79) Para um estudo mais desenvolvido desta matéria, vide Fernando A lves Correia,
“A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o
Código das Expropriações de 1999”, in Separata da Revista de Legislação e Jurisprudência,
Coimbra, 2000.
(80) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade,
cit., pp. 473-475 e 491 e segs.; As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, Coimbra, Separata do volume XXIII do Suplemento do Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 1983, pp. 77-86; “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional…”,
cit., pp. 12 e segs.
(81) Do ponto de vista subjectivo, ou seja, das entidades que intervêm num procedimento expropriativo, para além das entidades referidas no texto – expropriado, isto é, o sujeito
que é privado do bem ou do direito; o beneficiário da expropriação (aquele que integra, na sua
esfera jurídica, o bem ou o direito objecto de expropriação) e a entidade expropriante (aquela
que declara a utilidade pública do bem ou do direito para efeitos expropriativos, isto é, a que
é dotada de poder expropriativo) –, é possível identificar, ainda, as entidades procedimental e
contenciosamente expropriantes (as entidades que desencadeiam o procedimento e o processo
expropriativos e que, em regra, coincidem com a entidade beneficiária da expropriação, mas que
pode não suceder) e ainda aos demais interessados – titulares de qualquer direito real ou ónus
sobre o bem, que não expropriados, e os arrendatários (em condições especiais – artigo. 30.°).
107
Fernanda Paula Oliveira
Mas o conceito das expropriações ainda pode ser entendido num
sentido diferente: como toda e qualquer actividade das entidades públicas que destroem ou limitam uma posição jurídica garantida como
propriedade pela Constituição da República Portuguesa. Designam-se
estas de expropriações de sacrifício e distinguem-se das expropriações
em sentido clássico por lhes faltarem os momentos privativo e apropriativo do direito e a relação tripolar antes referidas. Estamos, nestes
casos, perante actuações de entidades públicas cuja finalidade não é a
aquisição de bens para a realização de um interesse público (não determinando, por isso, a perda da titularidade de um direito), mas que
provocam uma limitação de tal forma intensa no direito de propriedade
que devem ser qualificadas como expropriativas, dando origem, por
isso, a uma obrigação de indemnização (privam apenas algumas faculdades decorrentes do direito de propriedade). Exemplo típico destas
situações no direito do urbanismo são as previstas no artigo 143.° do
RJIGT que podem ser designadas de expropriações do plano.
Estas surgiram referidas pela primeira vez na legislação portuguesa na LBPOTU (artigo 18.°, n.° 2) (82). Até aí, na falta de regulamentação legal expressa, a doutrina identificava como danos provocados
pelos planos susceptíveis de gerar indemnização: os decorrentes de
uma proibição ou grave limitação à utilização que o proprietário vinha
habitualmente efectivando no seu terreno, como o exercício de uma
actividade agrícola, para a qual a área em causa tinha especiais aptidões (1); os resultantes de uma diminuição ou subtracção de uma modalidade de utilização do solo conferida por um plano (v.g., edificação),
por efeito da alteração, revisão ou suspensão deste (2); os provenientes
(82) O n.° 2 do artigo 18.° determina que “Existe o dever de indemnizar sempre que os
instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares determinem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso dos solos preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados nos termos do número anterior”.
A lei define, assim, os pressupostos para atribuição de uma indemnização aos proprietários afectados pelas disposições dos planos: tem de tratar-se de restrições significativas
(1); de efeitos equivalentes a uma expropriação (2); a direitos de usos do solo preexistentes
e juridicamente consolidados (3) e que não possam ser compensados pelos mecanismos de
perequação (4).
Trata-se, como se pode facilmente verificar pela utilização de conceitos vagos ou
indeterminados (“restrições significativas”, “efeitos equivalentes a uma expropriação”), de
uma disposição que necessita de ser concretizada, o que veio a suceder com o artigo 143.° do
RJIGT.
108
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
de disposições do plano que reservam terrenos particulares para equipamentos públicos (3); e os causados pelas prescrições dos planos que
destinam certas parcelas de terrenos a espaços verdes privados, desde
que situados numa área edificável ou numa área com vocação edificatória – a qual é definida tendo em conta um complexo de elementos
certos e objectivos, relativos à localização do próprio terreno, à sua
acessibilidade, ao desenvolvimento urbanístico da zona, à presença de
serviços essenciais e à existência de infra-estruturas urbanísticas, que
atestam a sua vocação para a edificabilidade (4) (83).
Esta matéria encontra actualmente regulamentação no artigo
143.° do RJIGT o qual, embora determine o carácter subsidiário das
indemnizações decorrentes de restrições dos planos (84), identifica as
situações de expropriação do plano.
De acordo com o n.° 2 do referido artigo 143.°, são indemnizáveis
as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem
uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a
uma expropriação. Na nossa óptica, este número abrange as duas primeiras situações supra identificadas pela doutrina: as disposições dos
planos que ponham em causa autorizações de loteamento ou de construção válidas emitidas antes da sua entrada em vigor (e ainda outros
actos constitutivos de direitos, como informações prévias favoráveis e
aprovações de projectos de arquitectura) e a proibição ou grave limitação à utilização que o proprietário vinha habitualmente efectivando
no seu terreno para a qual a área em causa tem especiais aptidões. A
primeira situação enquadra-se na previsão legal de restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento dos solos juridicamente consolidadas (85) e a segunda, na previsão legal de restrições
(83) Cfr. Fernando A lves Correia, Estudos de Direito do Urbanismo, Coimbra, Almedina, 1997, p. 47, nota 9, e O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., pp. 506-528.
(84) O carácter subsidiário da indemnização pelas restrições do plano decorre do facto
de, quer a LBPOTU (artigo 18.°, n.° 2, in fine) quer o RJIGT (artigo 143.°, n.° 1) determinarem
expressamente que a Administração deve, em primeiro lugar, fazer a distribuição equitativa dos
benefícios e encargos decorrentes dos planos através da utilização/aplicação dos mecanismos de
perequação. Só quando, através deles, não seja possível superar-se a desigualdade de tratamento
introduzida entre os proprietários dos solos pelas normas dos planos, é que tal superação deve
ser feita através do pagamento de uma indemnização aos proprietários atingidos.
(85) Este artigo não é, só por si, no que diz respeito às situações juridicamente consolidadas, muito claro. Efectivamente, poderia perguntar-se quando é que um direito está juridi-
109
Fernanda Paula Oliveira
singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo preexistentes.
Por sua vez, o n.° 3 do artigo 143.° consagra as indemnizações
decorrentes das modificações dos planos, determinando que as restrições provocadas pela revisão (alteração ou suspensão) de um plano apenas acarretam o dever de indemnizar se a modificação ocorrer
dentro do período de cinco anos e desde que determinem a caducidade
ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido. Na
nossa óptica, os requisitos do decurso do prazo de cinco anos e da caducidade ou alteração das condições de um licenciamento prévio válido referidos neste normativo não funcionam de modo cumulativo, de
onde decorre haver lugar a indemnização por modificação de um plano
quando esta ocorra dentro do período de cinco anos a contar da sua
entrada em vigor (mesmo que o particular não seja titular de qualquer
licença) e ainda quando a revisão (independentemente do tempo que
tiver decorrido desde a sua entrada em vigor) determine a caducidade
ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido (86). Na
segunda situação, visa compensar-se a perda de uma faculdade conferida pela Administração, na primeira, a confiança legítima que os
administrados depositam na actuação da Administração (no plano).
Admite-se ainda a indemnização dos danos originados pela perda de utilidade de despesas efectuadas na concretização de uma modalidade de utilização prevista no plano, em consequência da alteração ou
supressão desta por efeito da alteração, revisão ou suspensão do plano.
O artigo 143.°, n.° 2, não integra as hipóteses de reserva dos terrenos particulares para construção de equipamentos e infra-estruturas
camente consolidado: apenas com a emanação da licença ou também noutras situações, como
por exemplo, quando o proprietário do terreno era já titular de uma informação prévia favorável
relativa uma operação urbanística que pretende levar a cabo, na medida em que tal informação
é constitutiva de direitos? A nós parece-nos que também neste caso há um direito juridicamente
consolidado, não o direito à construção, como é óbvio, mas o direito ao licenciamento, à autorização ou à comunicação prévia se o respectivo pedido coincidir com aquele que foi apreciado
em sede de informação prévia. O mesmo deve entender-se relativamente à aprovação de projecto de arquitectura, como veremos mais adiante.
(86) Parece-nos que este número abrange igualmente as situações de caducidade de
informações prévias favoráveis e de aprovação de projecto de arquitectura.
Em sentido diverso do defendido no texto, sustentando, no entanto, a inconstitucionalidade da norma, cfr. Fernando A lves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit, pp. 780
e segs.
110
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
urbanísticas, o que, perante a ausência ou não imperatividade do programa de execução das acções previstas no plano, agravada, muitas
vezes, pela falta de fundamentação técnica e de viabilidade das mesmas, geraria um vínculo de inedificabilidade de duração indefinida.
A solução poderá passar pela aplicação analógica do artigo 106.° da
Lei n.° 2110, de 19 de Agosto de 1961, admitindo que se converta essa
expropriação do plano em expropriação em sentido clássico após cinco
anos da entrada em vigor do Plano e, reconhecendo, sempre, o direito
de indemnização se essa reserva se prolongar por mais de três anos (87).
Refira-se, a terminar, apenas mais três pequenos apontamentos:
Nos casos de expropriação do plano, o valor da indemnização
corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições provocadas pelos instrumentos de gestão territorial, sendo calculado nos termos do Código das Expropriações (CE) (88) com as devidas
adaptações (artigo 143.°, n.° 4, do RJIGT), ou ao valor das despesas
efectuadas (artigo 143.°, n.° 5, do RJIGT). Responsável pelo pagamento da indemnização é a pessoa colectiva que aprovar o instrumento
de gestão territorial que determina directa ou indirectamente os danos
indemnizáveis, caducando o direito à indemnização no prazo de três
anos a contar da entrada em vigor do instrumento de gestão territorial
ou da sua revisão, alteração ou suspensão.
2. Objecto da expropriação (89)
O artigo 1.° do Código das Expropriações (90) define, como objecto da expropriação, os bens imóveis e os direitos relativos a bens
imóveis (91).
segs.
(87) Cfr. Fernando A lves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 775 e
(88) Aprovado pela Lei n.° 168/99, de 18 de Setembro, alterado pela Lei n.° 56/2008, de
6 de Setembro.
(89) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., pp. 87-99.
(90) As referências feitas, no presente capítulo, a artigos sem expressa indicação do
respectivo diploma legal, devem considerar-se feitas ao Código das Expropriações.
(91) O objecto da expropriação não se circunscreve apenas aos bens e direitos referidos
neste artigo. Devido ao alargamento do conceito de expropriação, este acto ablatório pode ter
111
Fernanda Paula Oliveira
A expropriação dos bens imóveis significa a subtracção dos bens
objecto do direito de propriedade (terrenos, edifícios). Por sua vez, a
expropriação de direitos relativos a bens imóveis significa a expropriação de direitos reais distintos do direito de propriedade (direitos reais
limitados de gozo – usufruto, servidões, uso e habitação – e de garantia
– hipoteca) e direitos obrigacionais ou de crédito (arrendamento) que
incidem sobre aqueles bens.
Quando a expropriação incide sobre o bem imóvel, extinguem-se automaticamente os direitos que o oneravam (92), devendo ser paga
uma indemnização ao proprietário e uma indemnização a cada um dos
titulares dos outros direitos (93).
A expropriação só pode incidir sobre bens privados. Não obstante, o Código das Expropriações admite, em certas circunstâncias,
que certos bens do domínio público, designadamente, das autarquias
locais, sejam afectados a outros fins de utilidade pública. Não se trata,
no entanto, nestes casos, de uma expropriação, que só pode incidir sobre bens privados, mas de uma mutação dominial ou transferência de
domínio (artigo 6.°) (94).
hoje como objecto quaisquer direitos privados de carácter patrimonial. Ficam assim apenas
excluídos os direitos subjectivos não patrimoniais e os interesses ou meras expectativas.
O Código das Expropriações de 1999 prevê, aliás, de forma expressa, a possibilidade
de expropriação de bens móveis (artigo 91.°).
(92) Tal assim é por, como referimos, a expropriação corresponder a uma forma de
aquisição originária de direitos, procedendo à extinção de todos aqueles que incidem sobre o
bem objecto da expropriação.
(93) Os direitos relativos a bens imóveis podem ser objecto de expropriação independentemente da subtracção do bem a que se referem e que oneram. Tal acontece em duas situações
distintas. A primeira verifica-se quando o sujeito que promove a expropriação é já o proprietário
do imóvel mas este está onerado com direitos reais limitados ou com um direito obrigacional,
como o arrendamento. A segunda acontece quando, por meio da expropriação, se pretendem
constituir direitos reais limitados, como uma servidão (artigo 8.° do CE) ou um direito de superfície. Neste último caso, estamos já, porém, quanto a nós, perante uma expropriação de
sacrifício.
(94) Cfr. M arcello Caetano, Direito Administrativo, 10.a ed., Coimbra, Almedina,
1990, pp. 953-955.
112
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3. Pressupostos de legitimidade da expropriação por utilidade pública (95)
A expropriação obedece a um conjunto de pressupostos de que
depende a sua legitimidade: legalidade, utilidade pública, proporcionalidade e indemnização. Vejamo-los resumidamente.
3.1. Princípio da legalidade
Nos termos deste princípio, a expropriação só pode ser efectuada
com base na lei (artigo 62.°, n.° 1, da CRP). No entanto, expropriação,
ainda que prevista directamente na lei ou em regulamento administrativo, deve ser sempre concretizada através de um acto administrativo
“que individualize os bens a expropriar…” bem como o “…fim da expropriação” (artigos 13.°, n.° 2, e 17.°, n.° 3).
3.2. Princípio da utilidade pública
O acto expropriativo assenta numa prevalência do interesse público sobre o direito de propriedade privada, pelo que desaparecerá o
seu fundamento se o fim da expropriação não for a realização de uma
utilidade pública específica.
Para dar cumprimento ao princípio da utilidade pública é sempre
necessária a emanação de um acto que o concretize especificamente, o
qual é considerado como o verdadeiro acto constitutivo da expropriação (ou acto-chave do procedimento expropriativo): a declaração de
utilidade pública (96).
(95) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., pp.
483-491; As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., pp. 100-122.
(96) Trata-se de uma posição que não é pacífica. De facto, a declaração de utilidade
pública pode ser entendida como uma simples formalidade preliminar da expropriação, como
um pressuposto do procedimento expropriativo ou como acto constitutivo da expropriação por
utilidade pública. Sobre as diferentes teorias relativas à natureza jurídica do acto de declaração
de utilidade pública, vide Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., pp. 107-116.
113
Fernanda Paula Oliveira
3.3. Princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou princípio da “proibição do excesso”
A expropriação, como medida de carácter ablatório, está subordinada, como todas as medidas ablatórias, ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo (artigo 18.°, n.° 2, e 266.°, n.° 2, da CRP).
Aquele princípio desdobra-se em três subprincípios: adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
No domínio da expropriação, assume particular relevo o princípio da necessidade. Este pode ser entendido em várias dimensões. Em
primeiro lugar, a necessidade pode ser vista numa dimensão instrumental – a expropriação, como instrumento de aquisição de bens, só deve
ser utilizada quando não seja possível adquirir os bens por qualquer outra via. A expropriação é, assim, vista como uma ultima ratio ou como
um instrumento de carácter subsidiário em relação aos instrumentos
jurídico-privados de aquisição de bens. Esta dimensão está traduzida no Código das Expropriações, no artigo 11.°, que estabelece uma
espécie de pré-procedimento expropriativo que consiste na obrigação
de se proceder, antes de se dar início ao procedimento expropriativo, à
tentativa de aquisição do bem pela via do direito privado. A declaração
de utilidade pública só pode ser emanada, em princípio, depois de a
entidade interessada na expropriação ter provado que desenvolveu as
diligências necessárias à aquisição do bem pela via do direito privado,
indicando as razões do seu inêxito [artigo 12.°, alínea b)].
O princípio da necessidade pode ser visto também numa dimensão territorial (com o sentido de que só deve proceder-se à expropriação da totalidade do terreno se o fim da expropriação não puder ser
alcançado com a expropriação de uma parte dele) (97), numa dimensão
modal (no sentido de que se o fim público da expropriação não exigir
a subtracção do direito de propriedade e for perfeitamente realizável
através da constituição de um direito real limitado, deve ser preferido
o meio que menor dano cause ao particular) e numa dimensão tempo(97) O Código das Expropriações admite um desvio ao princípio da proporcionalidade
na sua dimensão territorial, já que, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, embora não sendo necessário
expropriar mais de uma parte do terreno, pode o expropriado, quando se verifiquem as circunstâncias previstas nas alíneas a) e b), requerer a expropriação total do imóvel. Sobre a expropriação parcial, vide artigos 55.° a 57.° do CE.
114
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ral (no sentido de que a expropriação só deve ocorrer quando o bem
ou direito a expropriar sejam necessários para satisfazer um interesse
público que se faz sentir naquele preciso momento) (98).
A possibilidade de caducidade do acto de declaração de utilidade pública, se o procedimento de expropriação não for concluído num
determinado lapso temporal (artigo 13.°, n.° 3), e o direito de reversão
dos bens expropriados, se estes não forem utilizados num certo período
de tempo para o fim que determinou a expropriação (artigo 5.°, alínea
d)), são manifestações do princípio da necessidade na sua dimensão
temporal.
Todas estas dimensões encontram-se previstas no artigo 3.°.
No que diz respeito ao subprincípio da proporcionalidade em
sentido estrito, exige-se, com base nele, que a entidade expropriante
proceda a um balanço dos “custos-benefícios” resultantes da expropriação. Segundo este princípio, meios (expropriação) e fins (o interesse público a satisfazer) são colocados em confronto por forma a avaliar
e ponderar as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos
fins (99). Ora, está a Administração obrigada a fazer um raciocínio deste tipo antes de emitir a declaração de utilidade pública para efeitos de
expropriação.
Naturalmente que o juiz não decidirá pela invalidade de uma medida expropriativa assim que detecte um qualquer desequilíbrio entre
os custos e os benefícios, mas apenas quando o balanço for claramente
negativo, resultando daí inconvenientes nítidos e excessivos, com uma
desproporção incontestável (100).
(98) Admite-se, igualmente, um desvio ao princípio da proporcionalidade em sentido
temporal, uma vez que, devendo a expropriação limitar-se ao necessário para a realização de um
fim imediato de utilidade pública, ela pode atender, contudo, a exigências futuras, de acordo com
um programa de execução faseada e devidamente calendarizada, o qual não poderá ultrapassar
o limite máximo de seis anos (artigo 3.°, n.° 1, do CE). Tratando-se de execução de plano municipal de ordenamento do território ou de projectos de equipamentos e de infra-estruturas de interesse público, a expropriação pode ser feita parcelarmente ou de uma só vez (artigo 4.° do CE).
(99) Uma das teorias que visão explicar o princípio da proporcionalidade foi a do “bilan
coût/avantages” aplicada pela primeira vez pela decisão do Conseil d’Etat, de 28 de Maio de
1971, Ville Nouvelle Est.
Esta teoria pressupõe que se coloque em balanço, por um lado, o interesse ou importância na adopção de uma medida administrativa restritiva ou limitativa de direitos (activo) e, por
outro lado, os inconvenientes ou custos que ela apresenta para os administrados (passivo).
(100) Não seria possível exigir da Administração um equilíbrio rigoroso entre as vantagens da sua acção e os seus inconvenientes, pois, com isso, estar-se-ia a encarcerar a Adminis-
115
Fernanda Paula Oliveira
O erro manifesto de apreciação constitui uma aplicação implícita do princípio da proporcionalidade. Para que o juiz possa dar relevo ao erro, é necessário que tal desproporção seja manifesta, isto é,
simultaneamente evidente e grave. Assim, muitas vezes os juízos de
proporcionalidade ficam reduzidos aos casos de desproporcionalidade
manifestamente grosseira, não abrangendo as situações em que a medida tomada é uma medida possível, embora possa ser discutível se é a
mais proporcionada (101).
3.4. Indemnização
O artigo 62.°, n.° 2, da CRP determina que a expropriação só
pode ser efectuada mediante o pagamento de uma indemnização.
A indemnização a que o expropriado tem direito aquando da
expropriação não é, no entanto, uma indemnização qualquer, mas uma
indemnização justa.
Ao estabelecer que a expropriação só pode ser efectuada com
base na lei e mediante o pagamento de uma justa indemnização, a CRP
consagra claramente o princípio da indemnização como um pressuposto de legitimidade do acto expropriativo. Dado, porém, o facto de
a mesma se apresentar, igualmente, como um elemento integrativo da
expropriação – sendo ainda o seu pagamento considerado como um
dos requisitos constitucionais da expropriação – e uma das mais relevantes garantias dos expropriados, a ela voltaremos mais adiante de
forma mais desenvolvida, quanto tratarmos estas matérias.
tração numa impossibilidade de decidir. Jean-Paul Costa, “Le Principe de la Proportionnalité
dans la Jurisprudence du Conseil d’Etat”, in Actualité Juridique. Droit Administratif, 1988, p. 436.
(101) Cfr. M ário Esteves de Oliveira /Pedro Gonçalves/Pacheco A morim, Código do
Procedimento Administrativo, Comentado, vol. I, Coimbra, Almedina, 2.a ed., 1997, p. 155.
Sendo esta situação de erro manifesto também uma vertente do princípio da proporcionalidade,
ela não se deve confundir com aquela outra do bilan coût/avantages, pois é possível que numa
decisão administrativa não tenha havido erro manifesto e, mesmo assim, ela importe inconvenientes financeiros e sociais tão relevantes que se torna, em todo o caso, desproporcionada.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
4. O procedimento expropriativo: linhas gerais
A expropriação, mais do que um acto ablatório ou limitador do
direito de propriedade, é um procedimento de aquisição de bens, com
vista à realização de um interesse público. O procedimento de expropriação é composto por dois momentos distintos: um procedimento
administrativo, que consiste no conjunto de actos que gravitam em torno do acto de declaração da utilidade pública, e um processo judicial,
que é de ocorrência eventual (apenas quando não tenha havido acordo
quanto ao montante expropriativo) que abrange os actos relacionados
com a discussão litigiosa do valor da indemnização, de competência
dos tribunais comuns.
4.1. O procedimento administrativo
A expropriação é, genericamente, um acto de autoridade aniquilador ou destruidor do direito de propriedade privada de conteúdo
patrimonial com base em motivos de utilidade pública ou de interesse
geral. Falar em procedimento expropriativo significa, pois, falar num
procedimento administrativo que desencadeia num acto de autoridade, ou seja, num acto administrativo. A expropriação aparece, assim,
como o resultado de uma potestas administrativa emergente de disposições legais e não de relações jurídicas concretas de tipo negocial com
os particulares. Nesta perspectiva, o acto principal do procedimento, o
seu momento constitutivo ou o acto-chave é a declaração de utilidade
pública, na medida em que é este o acto que contém em si o sacrifício
do direito de propriedade do particular.
De acordo com o que vimos de dizer, a expropriação (em sentido
clássico) é um instrumento jurídico de direito público de aquisição de
bens, distinguindo-se, desde logo, dos meios jurídico-privados.
Daqui decorre, desde logo, que a designada “aquisição por via
de direito privado” referida no artigo 11.° não se encontra ainda no
procedimento expropriativo, embora apenas possa ser compreendido
em função dela.
Relacionada com esta questão está uma outra, relevante e que
tem empenhado a doutrina, que é a de saber em que momento ou qual
o acto que dá início ao procedimento expropriativo. Para o efeito, deve
117
Fernanda Paula Oliveira
ter-se em consideração que a noção de procedimento administrativo
não abrange todos os actos jurídicos eventualmente relacionados com
a decisão a produzir. Em sentido técnico, não entram no procedimento
actos que a sua instauração pressupõe, mas apenas aqueles que são
praticados em função da decisão final (102). Ora, de acordo com esta
concepção, não nos parece que a referida “aquisição pela via de direito
privado” possa ser já considerada como um trâmite do procedimento
administrativo de expropriação, na medida em que ela não visa, de
forma imediata, a declaração da utilidade pública (acto que, como referimos, é o acto central do procedimento expropriativo), mas sim, como
o próprio nome indica, tem por objectivo imediato a aquisição do bem
por uma via diferente da via expropriativa. Claro que, tratando-se de
uma aquisição prévia ao desencadear de um procedimento administrativo (expropriativo), compreende-se que esteja sujeita a regras precisas e definidas na lei. A isto voltaremos um pouco mais à frente. Por
agora, pretendemos apenas realçar que, para uma parte da doutrina,
iniciando-se o procedimento expropriativo com o requerimento a pedir
a declaração de utilidade pública, todos os actos jurídicos que o Código das Expropriações obriga que tenham lugar antes da sua remessa,
na medida que se trata de actos que o procedimento de expropriação
pressupõe, devem ser integrados numa fase que pode ser apelidada de
pré-procedimento expropriativo (103).
4.1.1. Pré-procedimento expropriativo
a) A “resolução de expropriar”
O pré-procedimento expropriativo, para Alves Correia, é constituído por um conjunto de actos promovidos, em regra, pela entidade
que pretende beneficiar da expropriação e que antecede o início deste.
No Código de 1991, inseria-se na fase pré-procedimental apenas
a aquisição do bem pela via do direito privado. Com o actual código,
o legislador veio autonomizar a resolução de requerer a declaração de
(102) Cfr. M ário Esteves de Oliveira /Pedro Gonçalves/Pacheco A morim, Código do
Procedimento Administrativo, cit., pp. 292-293.
(103) Cfr. Fernando A lves Correia, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional…”,
cit., pp. 93 e segs.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
utilidade pública, resolução essa que deve ser fundamentada, mencionando expressa e claramente a causa de utilidade pública a prosseguir e
a norma habilitante, os bens a expropriar, os proprietários e demais interessados conhecidos, a previsão do montante dos encargos a suportar
com a expropriação e a indicação do que se encontra previsto para os
imóveis a expropriar em instrumento de gestão territorial (artigo 10.°).
Esta resolução deve ser notificada ao expropriado e demais interessados mediante carta ou ofício registados.
Do ponto de vista da respectiva natureza jurídica, a referida
resolução não é, quanto a nós, como defendem alguns, um acto administrativo. Com efeito, trata-se apenas de um acto através do qual
a entidade que pretende beneficiar da expropriação exterioriza a sua
vontade de dar início ao procedimento expropriativo, o que pode não
chegar a acontecer se o bem acabar por ser adquirido pela via do direito
privado.
Para estarmos perante um acto administrativo, necessário seria
que todos os elementos caracterizadores da sua definição estivessem presentes, ou seja, seria necessário que estivéssemos perante uma estatuição autoritária, relativa a um caso concreto, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes do Direito Administrativo, pela
qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos (104).
Ora, em primeiro lugar, nem sempre se verifica, quanto à resolução de requerer a declaração de utilidade pública, o requisito orgânico,
visto que nem sempre se trata de um acto praticado por um órgão administrativo ou por sujeitos privados com poderes públicos administrativos (caso dos concessionários).
Por outro lado, mesmo que se entenda, ao contrário de nós, tratar-se de uma estatuição autoritária, não vemos como é que esta resolução pode produzir efeitos jurídicos externos. A resolução de requerer a
declaração de utilidade pública não cria, modifica ou extingue a situação jurídica do particular, que em nada é afectada por ela.
Assim, sendo o acto administrativo uma estatuição autoritária
que define a situação jurídica dos particulares no caso concreto, tra(104) Rogério Soares, Direito Administrativo, Lições ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra ao Ano Lectivo de 1977/78, pp. 76
e segs.
119
Fernanda Paula Oliveira
tando-se de um acto que produz efeitos jurídicos externos (por contraposição àqueles que esgotam a sua eficácia no interior da Administração), criando, modificando ou extinguindo situações jurídicas, não
nos parece que estas características existam na referida resolução de
expropriar. Ela traduz apenas uma intenção de dar início a um procedimento administrativo, exigindo-se que quem pretenda beneficiar da
expropriação tenha já identificado o bem a expropriar e os possíveis
afectados com a expropriação, a causa de utilidade pública, bem como
a previsão do montante da indemnização. Isto serve para dois efeitos:
para que na fase de tentativa de aquisição do bem pela via do direito
privado, o particular tenha conhecimento de que se trata de uma tentativa de aquisição do bem que precederá, caso ela não tenha êxito, um
procedimento expropriativo que fica, desde logo, dotado da identificação de todos os elementos relevantes para o efeito; por outro lado, para
que, no caso do inêxito desta tentativa de aquisição do bem, do requerimento previsto no artigo 12.° do Código das Expropriações conste
já um conjunto de dados necessários para que a entidade competente
possa decidir sobre a declaração de utilidade pública, designadamente
a previsão do montante dos encargos a suportar com a expropriação,
isto na medida em que o requerimento deve ser instruído com a cópia
da referida resolução e respectiva documentação. Ou seja, serve para,
em caso de procedimento expropriativo, facilitar a sua instrução. Tem
ainda por finalidade definir o fim do contrato que venha a ser celebrado nos termos do artigo 11.° do Código das Expropriações.
Para uma certa doutrina, com quem tendemos a concordar (105),
a imprescindibilidade da resolução de expropriar na condução do procedimento expropriativo ou na instrução do procedimento (106) confere-lhe a natureza de acto que verdadeiramente inicia e “orienta” todo
o procedimento expropriativo, apresentando-se este como um acto
(105) Cfr. Dulce Lopes, “O Procedimento expropriativo: complicação ou complexidade?”, Seminário Avaliação do Código das Expropriações, Associação Nacional de Municípios/
/Instituto de Estradas de Portugal, 2003, pp. 19 e segs.
(106) Essa imprescindibilidade advém-lhe do facto de ela ser um acto que tem de ser
praticado em todos os procedimentos, inclusivamente os urgentes (sendo, neste caso, notificado
o requerimento conjuntamente com a resolução de expropriar), de ser o momento da sua prática
o momento relevante para se aferir da boa ou má-fé do expropriado aquando da determinação
do montante indemnizatório [cfr. as alíneas c) e d) do artigo 23.°], e ainda de ser o valor divisado
na mesma que vai ser objecto de dotação orçamental, caução ou depósito.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
prejudicial na condução dos demais passos que integram este procedimento. Mais, para esta doutrina, a actual configuração da resolução
de expropriar serve dois procedimentos distintos: dependendo das circunstâncias do caso, é um acto propulsivo e conformador apenas do
procedimento expropriativo, embora em conjunto com o requerimento
(desde logo, se o procedimento for urgente, situação em que se dispensa a tentativa prévia de aquisição “por via do direito privado”), apenas
do procedimento contratual de aquisição do bem ou de transferência
do direito (se houver acordo e celebração do contrato para que este
tende), ou de ambos (se o procedimento de aquisição por via do direito
privado não for bem sucedido e se revele necessário lançar mão de um
acto de autoridade que o “substitua”).
b) A tentativa de aquisição do bem pela via do direito privado
Após a resolução de requerer a declaração de utilidade pública,
segue-se a tentativa de aquisição do bem pela via do direito privado,
salvo nos casos em que seja atribuído carácter de urgência à expropriação (107) (artigo 15.° do CE) ou seja materialmente impossível a aquisição por essa via (artigo 11.° do CE).
Com a previsão deste trâmite pretende dar-se cumprimento ao
princípio da necessidade em sentido instrumental, que significa, como
se referiu, que a expropriação, como instrumento jurídico-público de
aquisição de bens, só deve ser utilizada quando não seja possível adquiri-los por qualquer outra via, designadamente a via privada.
(107) A atribuição do carácter de urgência à expropriação é da competência da entidade
responsável pela declaração da utilidade pública, ocorrendo apenas aquando da emissão desta
(artigo 15.°). No entanto, ao determinar que nos casos de expropriação com carácter de urgência
o beneficiário da expropriação está dispensado da tentativa de aquisição do bem pela via de
direito privado, o Código está a permitir que seja o beneficiário da expropriação, numa fase prévia à declaração de utilidade pública, a decidir se se trata ou não de uma expropriação urgente,
podendo, desta forma, autodispensar-se deste trâmite prévio que é a tentativa de aquisição do
bem pela via do direito privado. A única forma de se conciliar o artigo 15.° (que estatui ser na
declaração de utilidade pública que se atribui carácter de urgência à expropriação), com o artigo
11.°, n.° 1, 2.a parte (que a dispensa nos casos de expropriação urgente), é a de permitir que o beneficiário da expropriação requeira a declaração de utilidade pública com carácter de urgência,
dispensando-se, assim, da tentativa de aquisição pela via do direito privado, mas impondo, ao
mesmo tempo, que a entidade competente pela declaração de utilidade pública, entendendo não
se tratar de uma situação de urgência, remeta o processo ao beneficiário da expropriação para
que dê cumprimento a esta fase.
121
Fernanda Paula Oliveira
Ao colocarmos a tentativa de aquisição numa fase pré-procedimento expropriativo pretendemos afirmar que, a ter êxito tal tentativa,
não chega sequer a iniciar-se um procedimento expropriativo, não sendo, obviamente, a aquisição pelo direito privado nenhuma expropriação amigável. Com efeito, tal como dissemos supra, sendo a expropriação um processo de aquisição de bens de natureza jurídico-pública, ela
pressupõe a prática de um acto de autoridade, o que não acontece neste
caso, em que a aquisição é feita pela via negocial.
Não podemos, no entanto, esquecer que não se trata de uma
qualquer aquisição pela via do direito privado, como aquela que pode
decorrer entre particulares ou entre entidades públicas e particulares,
mas de uma aquisição por via de direito privado que antecede um procedimento expropriativo (e apenas no seu âmbito pode ser entendida).
O particular não está aqui na mesma posição que está, em regra, nas
negociações de carácter privado, uma vez que, se não vender o bem ao
potencial beneficiário da expropriação, sabe que será desencadeado um
procedimento de carácter público e coactivo para a sua aquisição. Daí
que se compreendam as várias cautelas e restrições a que o CE veio
subordinar esta fase, designadamente, sujeitando o cálculo do preço
da aquisição a regras restritivas (determinando que a proposta de aquisição seja feita com base em relatório de perito da lista oficial), por
forma a garantir-se que o particular que “cede” o bem à Administração
pela via do direito privado não seja tratado de forma menos favorável
do que aqueles que, por não terem “cedido” o bem por tal via, vão ser
expropriados. É, aliás, por isso que certa doutrina tem vindo a defender
uma posição que nos parece acertada: a de que o ambiente que envolve
a celebração deste contrato confere-lhe uma natureza verdadeiramente
pública e não privada (108).
Também não concordamos com aqueles que defendem que a previsão de uma tentativa de aquisição do bem pela via do direito privado
é uma forma de garantir a participação do expropriado no procedimento expropriativo. Primeiro, porque não está ainda a decorrer qualquer
procedimento expropriativo e, depois, porque a posição do potencial
expropriado numa tentativa de aquisição do seu bem pela via do direito
(108) Cfr. Dulce Lopes, “O Procedimento expropriativo: complicação ou complexidade?”, cit., p. 22.
122
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
privado não é a mesma que ele tem quando a Administração desencadeou já um processo tendente a adquirir, de forma unilateral e coactiva,
o seu bem. Na primeira situação, o particular estará essencialmente
preocupado em conseguir o melhor preço, não se preocupando com a
legalidade ou oportunidade de uma eventual expropriação que pode
nem chegar a desencadear-se (109). Apenas se tal aquisição falhar é que
é necessário garantir que o particular venha ao procedimento expropriativo para se pronunciar sobre a sua legalidade e oportunidade.
4.1.2. Subprocedimento administrativo
O procedimento expropriativo propriamente dito inicia-se, pois,
em nosso entender, com o requerimento (ainda que articuladamente
com a resolução de expropriar) que é remetido ao órgão competente
pela declaração de utilidade pública.
No caso de ter sido dado cumprimento à tentativa de aquisição
pela via do direito privado e não tendo esta resultado, a lei determina
que a entidade interessada na expropriação pode formular o requerimento notificando desse facto os proprietários e demais interessados.
Com isto se dá cumprimento ao previsto no artigo 55.° do Código do
Procedimento Administrativo quanto à notificação do início do procedimento.
Quando se trate de expropriação que dispensa a tentativa de
aquisição pela via do direito privado, nada dizendo a lei a este propósito, parece-nos que também aí se deve dar cumprimento a esta exigência
da notificação do início do procedimento. Claro que sempre se poderia
dizer não ser necessário dar cumprimento a esta exigência na medida
em que o particular foi já notificado, nos termos do n.° 5 do artigo
10.° do CE, da resolução de requerer a declaração de utilidade pública.
Parece-nos, contudo, que a previsão de uma notificação da resolução
de requerer a declaração de utilidade pública como diferente da notificação do requerimento apenas tem razão de ser naquelas situações
em que seja necessário dar-se cumprimento à tentativa de “aquisição
(109) Ou porque a aquisição pela via do direito privado tem êxito ou porque o potencial
beneficiário da expropriação desiste desta (cfr. artigo 88.°).
123
Fernanda Paula Oliveira
pela via do direito privado”, na medida em que tal notificação funciona
simultaneamente como proposta de aquisição do bem por essa via.
Naquelas situações em que não haja lugar à tentativa de aquisição do bem pela via do direito privado, não vemos porque é que há-de
publicitar-se a resolução de requerer a declaração de utilidade pública e
não o próprio requerimento. Nestes casos, entendemos que o particular
deve ser notificado do requerimento que, por ter de conter cópia daquela resolução, pressupõe também a notificação desta.
No que concerne à declaração de utilidade pública, ela corresponde ao momento constitutivo do procedimento, uma vez que é o acto
que produz directamente o sacrifício na esfera jurídica do particular.
Com efeito, embora a declaração de utilidade pública não opere a extinção do direito na esfera jurídica do expropriado (a qual apenas ocorrerá com a adjudicação do bem após o pagamento da indemnização),
a partir dela o bem expropriado fica adstrito ao fim específico da expropriação (110), não havendo, no entanto, um completo consenso na
doutrina quanto aos reais efeitos deste acto, divergindo esta quanto à
maior ou menor manutenção de alguns poderes, designadamente de
disposição, que o expropriado detém sobre o bem objecto de declaração
de utilidade pública (111).
Em todo o caso, após a sua emanação, o beneficiário da expropriação fica com o poder de promover os actos necessários para se
apoderar do bem (a posse administrativa).
Nos termos do artigo 14.° do CE, a declaração de utilidade pública é da competência do ministro a cujo departamento compete a
apreciação final do processo, mas, quando se trate de expropriações
de iniciativa da Administração local autárquica, para efeitos de concretização de plano de urbanização ou de plano de pormenor eficaz, a
competência pertence à assembleia municipal (112).
(110) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., p. 113.
(111) Assim, por exemplo, enquanto para M arcello Caetano e M arques Guedes a declaração de utilidade pública, como acto constitutivo da expropriação, determina a extinção
do direito de livre disposição do proprietário, ficando este obrigado a ceder o bem à entidade
beneficiária da expropriação, para Fernando A lves Correia este acto converte de imediato o
direito de propriedade (que se extingue) num direito de indemnização e para Osvaldo Gomes
opera uma oneração, em termos reais, dos bens nela identificados.
(112) A deliberação de declaração de utilidade pública da assembleia municipal deve ser
tomada pela maioria dos seus membros em efectividade de funções e comunicada ao membro do
Governo responsável pela área da Administração local (cfr. n.os 4 e 5 do artigo 14.°).
124
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Em caso de competência do governo, não sendo possível determinar o departamento a que compete a apreciação final do processo,
é competente o Primeiro-Ministro, com faculdade de delegação no
ministro responsável pelo ordenamento do território (113). Tratando-se
de declaração de utilidade pública em beneficio de entidade de direito
privado – a qual terá de ter visto reconhecida utilidade pública à respectiva actividade –, é sempre competente o Governo, ainda que para a
concretização de um plano de urbanização ou de pormenor.
No actual Código, não se prevê expressamente qualquer fase
onde se permita que o expropriado e demais interessados se possam
pronunciar sobre a legalidade e a oportunidade da expropriação. Pelo
contrário, o Código de 1991 previa a necessidade de o requerimento
da declaração de utilidade pública ser dado a conhecer aos titulares
dos bens ou direitos a expropriar, devendo ainda ser tornado público
através de edital afixado na sede do município da localização dos bens
a expropriar, prevendo-se que qualquer interessado pudesse pronunciar-se sobre a legalidade e a oportunidade da expropriação mediante
exposições escritas apresentadas à entidade requerente, exposições essas que deveriam ser enviadas à entidade competente pela declaração
da utilidade pública em anexo ao respectivo requerimento (artigo 14.°).
Desta forma cumpriam-se simultaneamente três objectivos: a publicitação do início do procedimento, a audiência prévia dos interessados,
dando-se, ainda, cumprimento a uma espécie de inquérito público à
expropriação pretendida.
Ora, não obstante o silêncio do actual código quanto à necessidade da audiência prévia dos interessados, parece-nos que ela deve, ainda
assim, ter lugar. Primeiro, porque, como decorre do n.° 5 do artigo 2.°
do CPA, as normas nele previstas que concretizam preceitos constitucionais, como é o que acontece com os artigos 100.° e segs. do CPA,
(113) Existem alguns casos especiais de detenção de poderes expropriativos por outras
entidades que não as referidas no artigo 14.°. É o caso do disposto no n.° 3 do artigo 61.° do
Decreto-Lei n.° 307/2009, de 23 de Outubro, nos termos do qual a “expropriação por utilidade
pública inerente à execução da operação de reabilitação urbana rege-se pelo disposto no Código das Expropriações, com as seguintes especificidades: a) A competência para a emissão da
resolução de expropriar é da entidade gestora; b) A competência para a emissão do acto administrativo que individualize os bens a expropriar é da câmara municipal ou do órgão executivo
da entidade gestora, consoante tenha havido ou não delegação do poder de expropriação; c)
As expropriações abrangidas pelo presente artigo possuem carácter urgente”.
125
Fernanda Paula Oliveira
relativos à audiência prévia dos interessados, são aplicáveis a toda e
qualquer actuação da Administração Pública, e portanto, também, aos
procedimentos expropriativos. Em segundo lugar, porque se há procedimentos onde mais se justifica a audiência prévia dos interessados, é
precisamente nos procedimentos ablativos de direitos, como acontece
com a expropriação. Deste modo, entendemos que antes de declarar a
utilidade pública da expropriação, a entidade competente deve promover a audiência prévia dos interessados.
A declaração da utilidade pública é, por fim, publicada na II.a
Série do Diário da República e notificada ao expropriado e demais interessados conhecidos por carta ou ofício registados, prevendo-se ainda que ela seja publicitada mediante aviso afixado na entrada principal
do prédio, quando exista (artigo 17.° do CE) (114).
É, no entanto, necessário ter em conta que sendo, embora, a declaração de utilidade pública o acto central do procedimento expropriativo, ela não opera do direito a adjudicação ao beneficiário da expropriação. Tal apenas ocorrerá com o pagamento da indemnização que,
desta forma, deve ser considerada como um elemento constitutivo e
não um efeito da expropriação.
No procedimento de expropriação, a determinação do montante
da indemnização pode ser feita mediante acordo ou em via litigiosa. No
primeiro caso, é escusada a intervenção do juiz para a adjudicação da
propriedade. Esta opera-se mediante escritura pública de expropriação
amigável ou auto de expropriação amigável (artigos 36.° e 37.° do CE).
4.1.3. Processo judicial
A adjudicação judicial da propriedade só é exigível naqueles casos em que não há acordo quanto ao montante da indemnização e o
litígio tiver de ser decidido por arbitragem com possibilidade de recurso para o tribunal de comarca e deste para a Relação. Neste caso, o
(114) Praticado o acto de declaração de utilidade pública, este deve ainda ser averbado
no registo predial (artigo 17.°, n.° 1, do CE). A necessidade deste averbamento – e a concomitante impossibilidade de inscrição deste acto na conservatória do registo predial – prende-se com a
natureza do mesmo, na medida em que não é ele que opera a adjudicação do prédio em questão,
logo, não é ele que determina a aquisição dos direitos de propriedade sobre os prédios em causa,
para efeitos do disposto no artigo 2.°, n.° 1, alínea a), do Código do Registo Predial.
126
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
juiz não realiza nenhum juízo sobre a legalidade ou a conveniência da
expropriação: realiza apenas um acto de controlo preventivo, de âmbito limitado, verificando tão-só a regularidade formal do procedimento
expropriatório. Ao adjudicar a propriedade, o juiz limita-se a emitir
como que um “visto” que desencadeia a eficácia do acto de declaração
da utilidade pública, que é o acto constitutivo do procedimento expropriatório (115). Assim, apenas haverá lugar ao processo judicial quando
exista litígio relativamente ao montante da indemnização (artigo 51.°
do CE).
Neste aspecto, o Código das Expropriações de 1991 (seguido
agora pelo Código de 1999) simplificou o procedimento expropriativo,
uma vez que o Código de 1976 dispunha que a adjudicação da propriedade tinha de ser sempre determinada pelo juiz, mesmo quando o expropriado e o beneficiário da expropriação chegassem a acordo quanto
ao montante da indemnização.
Os expropriados são os principais beneficiados com esta simplificação do procedimento expropriativo já que poderão dispor, desde
logo, após a assinatura da escritura pública ou do auto de expropriação
amigável, do valor da indemnização, não suportando, assim, os efeitos
nefastos das demoras que, por vezes, se verificavam em juízo.
No que concerne ao processo expropriativo, o mesmo pode ser
sistematizado nos seguintes momentos:
– A constituição e funcionamento da arbitragem, que compete
à entidade beneficiária da expropriação, mesmo se de direito privado
(artigo 42.°);
– Designação dos árbitros pelo Juiz Presidente do Tribunal da
Relação;
– Após a recepção do acórdão, a entidade beneficiária da expropriação remete o processo para o tribunal de comarca da situação do
bem expropriado ou da sua maior extensão acompanhado dos elementos referidos no artigo 51.°, n.° 1, do CE, e será o juiz deste tribunal que
adjudicará a propriedade e a posse sobre o bem à entidade beneficiária
da expropriação, salvo, neste último caso, se a declaração de utilidade
(115) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., p. 114.
127
Fernanda Paula Oliveira
pública tiver sido proferida com carácter de urgência e este não tiver
caducado ou se não tiver sido desencadeado e concluído um subprocedimento de tomada de posse administrativa (artigo 51.°, n.° 5, do CE);
– A adjudicação da propriedade é comunicada pelo tribunal ao
conservador do registo predial para efeitos de registo oficioso, independentemente de haver recurso da decisão arbitral, uma vez que esta
se centra, tão-só, na fixação do valor da indemnização (artigo 51.°, n.°
6, do CE).
Havendo recurso, o mesmo será intentado no tribunal de 1.a instância do lugar da situação dos bens ou da sua maior extensão, tendo
efeito meramente devolutivo (artigo 38.° do CE). O juiz atribui aos interessados o montante sobre o qual se verifique acordo, ou a totalidade
do montante arbitrado, a requerimento do interessado, se este prestar
garantia de montante correspondente (artigo 52.°, n.os 2 e 3, do CE).
Admite-se um segundo grau de recurso para o Tribunal da Relação, com efeito meramente devolutivo (artigo 66.° do CE), mas já não
de recurso para o STJ, excepto para uniformização de jurisprudência
(artigo 66.°, n.° 5, do CE).
5. As principais garantias dos particulares face à expropriação
A primeira garantia de que dispõem os particulares face à expropriação é uma garantia de carácter geral. Com efeito, sendo o acto
de declaração de utilidade pública um acto administrativo, o particular
por ele lesado dispõe, tal como acontece em relação a qualquer acto
administrativo, do direito à impugnação contenciosa, com fundamento
em ilegalidade (artigo 268.°, n.° 4, da CRP).
Mas o CE prevê, ainda, algumas garantias específicas dos particulares perante a expropriação. São elas a caducidade da declaração
de utilidade pública, a indemnização e o direito de reversão.
5.1. Caducidade do acto de declaração de utilidade pública
A declaração de utilidade pública caduca se o beneficiário da
expropriação não tiver promovido a constituição da arbitragem no prazo de um ano ou se o processo não for enviado a tribunal competente
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
no prazo de 18 meses, em ambos os casos contados a partir da data de
publicação no Diário da República daquele acto (artigo 13.°, n.° 3, do
CE). Com esta garantia, o expropriado não vê o processo de expropriação prolongar-se indefinidamente (116). A declaração de utilidade pública caducada pode ser renovada em casos devidamente fundamentados
e no prazo máximo de um ano a contar do termo dos prazos referidos
(artigo 13.°, n.° 5, do CE). Renovada a declaração de utilidade pública, o
expropriado é notificado para optar pela fixação de nova indemnização
ou pela actualização da anterior, aproveitando-se, neste caso, os actos
praticados (artigo 13.°, n.° 6, do CE). Tratando-se de obra contínua, a
caducidade não pode ser invocada depois de aquela ter sido iniciada
em qualquer local do respectivo traçado, salvo se os trabalhos forem
suspensos ou estiverem interrompidos por prazo superior a três anos
(artigo 13.°, n.° 7, do CE).
5.2. O direito de reversão
Determina o n.° 1 do artigo 5.° do CE que o direito de reversão
tem a sua origem no facto de os bens expropriados não terem sido aplicados ao fim que determinou a expropriação e ainda se tiver cessado
a aplicação a esse fim.
Uma leitura imediata deste normativo parece apontar, como tem
sido já afirmado por várias vezes na nossa jurisprudência, que em causa estão dois casos distintos de reversão, por motivos igualmente distintos e com pressupostos diferentes também: o primeiro, a reversão
decorrente da não afectação do bem expropriado aos fins da expropriação até ao prazo de dois anos após a adjudicação; o segundo, o direito
de reversão por alteração do fim expropriativo. Repressão da inércia do
(116) A declaração de caducidade pode ser requerida pelo expropriado ou por qualquer
outro interessado ao tribunal competente para conhecer do recurso da decisão arbitral ou à
entidade que declarou a utilidade pública e a decisão que for proferida é notificada a todos os
interessados.
Sendo estabelecida a favor do expropriado e demais interessados e visando o sancionamento da inércia da Administração, esta figura não opera ope legis nem é de declaração oficiosa
pelas entidades referidas. Opera, no entanto, erga omnes, sendo, por esse motivo, notificada a
todos os interessados.
129
Fernanda Paula Oliveira
expropriante, no primeiro caso, repressão do desvirtuamento do objectivo da expropriação, no segundo (117).
Ora, a este propósito, e na nossa óptica, o n.° 1 do artigo 5.° não
identifica duas situações distintas que podem dar origem ao direito de
reversão, mas três:
a) a não utilização do bem ao fim da expropriação por omissão,
isto é, porque o bem não foi, pura e simplesmente, utilizado;
b) a não utilização do bem ao fim da expropriação por acção,
ou seja, porque o bem foi efectivamente utilizado, mas para um fim
distinto do que consta da declaração de utilidade pública; e
c) a cessação da utilização ao fim, no sentido de que o bem foi
afecto ao fim de utilidade pública que justificou a expropriação e usado
para ele, mas tal fim cessou (118).
Ou seja, e dito de outro modo, são três os factos que originam a
reversão e não dois: não utilização do bem ao fim da expropriação no
prazo de dois anos; utilização para um fim diferente do que consta da
declaração de utilidade pública e cessação da utilização ao fim (estes
últimos independentemente de qualquer prazo).
Com o direito de reversão estabelece-se uma importante garantia do particular e, ao mesmo tempo, um importante instrumento de
moralização da actividade expropriativa. Daqui decorre que o interesse
público ou a causa de utilidade pública que dá origem à expropriação
acompanha-a mesmo para além da sua consumação (119) (120). O funda(117) Cfr., a título de exemplo, o Acórdão do Pleno do STA, de 26 de Junho de 1998,
no Processo n.° 32 775, e o Acórdão do STA, de 3 de Abril de 2001, no âmbito do Processo
n.° 43 635.
(118) O que sucedeu, por exemplo, com os terrenos onde esteve instalado o antigo estádio
das Antas (expropriados para o efeito) que, por aquele estádio ter sido deslocalizado no âmbito
da execução do Plano de Pormenor das Antas, deixaram de ser utilizados para o fim que justificou a expropriação.
(119) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., p. 163. Segundo este Autor, várias são as teses quanto à natureza jurídica
da reversão, designadamente a que a considera como um direito legal de compra conferido ao
expropriado e a que a vê como uma condição resolutiva. De acordo com esta última, que parece
ser a que melhor exprime a verdadeira natureza jurídica da expropriação, o acto expropriativo
tem a sua justificação no facto de os bens serem necessários para a realização de uma finalidade pública específica, pelo que a expropriação está condicionada pela efectiva subsistência da
sua causa. Se tal causa desaparecer, o expropriado passa a ter o direito de reaver o bem, o que
demonstra que a consistência da “transferência” da propriedade dos bens decorrente da expropriação para a entidade beneficiária da mesma está sujeita à condição resolutiva de esta dar ao
130
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
mento da reversão entronca na garantia constitucional da propriedade
privada (artigo 62.°, n.° 1, da CRP), em termos de o expropriado poder
exigir a reversão directamente com base nela mesmo na “ausência de
lei ou até contra ela”.
O direito de reversão cessa, no entanto, nos termos do n.° 4 do referido artigo 5.°, se tiverem decorrido 20 anos sobre a data da adjudicação, se tiver sido dado ao bem outro destino, mediante nova declaração
de utilidade pública (121), se o expropriado tiver renunciado à reversão
ou se a declaração de utilidade pública tiver sido renovada com fundamento em prejuízo grave para o interesse público (122).
A reversão deve ser requerida no prazo de três anos a contar da
ocorrência do facto que a originou, sob pena de caducidade. Este facto
originador da reversão é ora o decurso de dois anos sem que o bem tenha
sido sequer utilizado (no caso de reversão findada em omissão), ora a
utilização do bem para o fim diferente ora a cessação da utilização (123).
Decorrido esse prazo e até ao final do prazo de 20 anos, assiste
ao expropriado o direito de preferência na primeira alienação dos bens.
O procedimento específico para a reversão dos bens expropriados encontra-se regulado nos artigos 74.° a 79.° do CE. Tal como
bem expropriado o destino específico de utilidade pública. Deste modo, estando a adjudicação
do bem dependente de uma condição resolutiva, tal significa que se desaparecer, por qualquer
motivo, o fim público que foi a causa da expropriação, os efeitos desta cessam, impondo a represtinação das coisas no “status quo ante”. As Garantias do Particular na Expropriação por
Utilidade Pública, cit., p. 167.
(120) Tal como afirma, A ntónio Lopes Cardoso, “…o direito de reversão existe não só
como parte inseparável, umbilical, do que foi o seu berço, mas também como «cominação imposta por lei para garantir o particular do arbítrio da Administração» e, com existir, se traduz
numa «faculdade», não num dever, que o expropriado pode exercitar a seu exclusivo aprazimento, verificado que seja o condicionalismo legal”. Cfr. A ntónio Lopes Cardoso, “Reversão
dos Bens Expropriados”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 54, Lisboa, Dezembro de
1994.
(121) Neste caso, o expropriado pode optar pela fixação de nova indemnização ou pela
actualização da anterior aproveitando-se, nesta última hipótese, os actos já praticados.
(122) Também aqui o expropriado pode optar pela fixação de nova indemnização ou pela
actualização da anterior aproveitando-se, nestes casos, os actos já praticados.
(123) Isto é, o decurso do prazo de dois anos referido no n.° 1 do artigo 5.° para que se
considere ter ocorrido o facto que origina a reversão apenas é válido quando em causa esteja
a reversão fundada na não utilização do bem ao fim da declaração de utilidade pública por
omissão, ou seja, nas situações de inércia, já que se a não utilização para aquele fim decorrer de
uma acção do beneficiário da expropriação – de afectação do bem para um fim distinto daquele
que justificou a expropriação – é essa acção (independente do prazo que tiver decorrido desde
a adjudicação) que se apresenta como o facto que origina a reversão.
131
Fernanda Paula Oliveira
acontece no procedimento expropriativo, também o procedimento de
reversão se apresenta como um procedimento em duas fases; inicia-se
com uma fase administrativa (que desembocará no acto que autoriza a
reversão por parte da entidade que declarou a utilidade pública do bem)
sendo seguido de uma fase judicial (artigo 74.° e segs.).
Caso a Administração nada decida, o interessado pode propor
uma acção administrativa comum no prazo de um ano (artigo 74.°, n.° 4).
A adjudicação da propriedade deve ser comunicada pelo tribunal
ao conservador do registo predial competente para efeitos de registo
oficioso (artigos 77.°, n.° 1, e 79.°).
Uma última questão há para a qual aqui se chama a atenção a
propósito da reversão. Na nossa perspectiva, embora a reversão esteja
pensada para as hipóteses em que tenha havido declaração de utilidade
pública e adjudicação do bem expropriado e, não obstante defendermos
que a aquisição do bem pela via do direito privado não faz ainda parte
do procedimento expropriativo propriamente dito, o direito de reversão
deve também poder ser exercido naquelas situações em que o particular, nos termos do artigo 11.°, tenha cedido o bem pela via do direito
privado. E isto compreende-se na medida em que, como defendemos
mais acima, a tentativa de aquisição do bem pela via de direito privado
não é uma qualquer tentativa de aquisição privada do bem, mas uma
tentativa de aquisição que antecede necessariamente um procedimento
expropriativo, pelo que o particular sabe que, não chegando nesta fase
a acordo com o potencial beneficiário da expropriação, este lançará
mão do processo expropriativo. Trata-se, deste modo, de uma aquisição
substitutiva da expropriação e umbilicalmente ligada a ela. Por isso
mesmo o legislador se preocupou em regular esta via de aquisição do
bem por forma a que se reconheçam ao particular garantias idênticas
às que dispõem os particulares que, não querendo vender o bem pela
via do direito privado, acabam por ser expropriados, designadamente a
garantia de que o preço da venda seja o preço justo (tal como a indemnização também o terá de ser). Mal se compreenderia que o particular
que colaborou com as entidades que pretendem prosseguir finalidades públicas, vendendo-lhe os bens, ficassem menos protegidos do que
aqueles que, não colaborando, acabaram por ser expropriados.
Quando uma determinada entidade pretende adquirir um bem
ao particular para prosseguir um determinado fim de utilidade públi132
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ca tem, na resolução de requerer a declaração de utilidade pública, de
identificar essa finalidade, ficando, por isso, a partir daí vinculada por
ela. Se adquirir o bem ao particular pela via do direito privado para
uma determinada finalidade identificada na resolução de requerer a declaração de utilidade pública e, posteriormente, o utilizar para um fim
diferente, parece-nos que não deve poder ser recusado ao particular o
exercício do direito de reversão, se tal direito não decorrer de qualquer
cláusula do contrato, quanto mais não seja, por cumprimento do princípio da boa-fé e da confiança contratual.
Não obstante, o Supremo Tribunal Administrativo já considerou, por várias vezes, não ser este o meio idóneo para reagir contra o
incumprimento, por parte da Administração ou do contraente privado
na esfera jurídica do qual ingressou o bem (apesar de nas hipóteses sub
iudicio ter ocorrido um acto de declaração de utilidade pública, este
Tribunal considerou que a celebração posterior de um contrato de compra e venda “em moldes privados” para operar a adjudicação do bem
veda o recurso ao procedimento de reversão) (124).
Ainda assim, o princípio da utilidade pública, considerado um
pressuposto de legitimidade do procedimento administrativo (artigos
1.° e 2.° do CE), associado à proibição de modificação unilateral do objecto do contrato previsto no Código dos Contratos Públicos se aderirmos à tese de que a aquisição pela via do direito privado, não obstante
o nomem, é um verdadeiro contrato administrativo, permite chegar às
mesmas conclusões – maxime à desvinculação contratual e à repetição
do prestado (125).
Esta pretensão pode, desde logo, fundamentar-se na existência
de um vício de vontade (que não erro, mas muito provavelmente dolo)
ou numa alteração superveniente das circunstâncias, o que é tanto mais
possível quando esta aquisição deve ser sempre precedida da resolução
de expropriar que vincula este contrato (mesmo na ausência de referência expressa no mesmo) a um fim específico de utilidade pública.
Note-se, por fim, que a reversão não deve funcionar relativamente a bens que hajam ingressado na esfera jurídica do beneficiário
(124) Fernanda Paula Oliveira, “Há expropriar e expropriar… (ou como alcançar os
mesmos objectivos sem garantir os mesmos direitos)”, in Cadernos de Justiça Administrativa,
n.° 35 (Setembro/Outubro de 2002), pp. 41 a 51.
(125) Pinto Monteiro, Erro e Vinculação Negocial, Coimbra, Almedina, 2002.
133
Fernanda Paula Oliveira
da expropriação, na sequência de um pedido de expropriação total mas
apenas relativamente à totalidade ou parte daqueles de que a Administração, tendo decidido expropriá-los, já não necessite (artigos 3.°, n.°
3, 74.°, n.° 3, e 5.°, n.° 7, do CE). No caso de pretender alienar bens expropriados, deve comunicar-se o projecto de alienação ao expropriado
e demais interessados conhecidos cujos direitos não hajam cessado definitivamente, com a antecedência mínima de 60 dias, findos os quais,
não sendo exercido o direito de reversão ou, se for o caso, o direito de
preferência, se entende que renunciam ao mesmo (artigo 5.°, n.° 7). No
caso de obras contínuas, o início das obras em qualquer local do traçado faz cessar o direito de reversão sobre todos os bens expropriados
(artigo 5.°, n.os 2 e 3).
5.3. A indemnização
5.3.1. A justa indemnização na Constituição da República Portuguesa (CRP)
Ao estabelecer que a expropriação só pode ser efectuada com
base na lei e mediante o pagamento de uma justa indemnização, o artigo 62.°, n.° 2, da CRP consagra claramente o princípio da indemnização como um pressuposto de legitimidade do acto expropriativo,
apresentando-se esta, também, como um elemento integrativo da expropriação.
Com efeito, o pagamento de uma justa indemnização nas expropriações por utilidade pública apresenta-se como uma das formas de
concretização do princípio geral ínsito no princípio do Estado de Direito Democrático, de harmonia com o qual os actos lesivos de direitos e
os danos causados a outrem determinam uma indemnização.
Questão fundamental que se coloca em face do referido normativo constitucional é a de saber qual o sentido que deve ser atribuído à
expressão “justa indemnização”, já que no mesmo não são identificados quaisquer critérios indemnizatórios de aplicação directa e objectiva, nem é fornecida qualquer indicação sobre o método ou mecanismo
de avaliação do prejuízo derivado da expropriação (126). Este é, pois, um
(126) Cfr., sobre esta problemática, Fernando A lves Correia, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional…”, cit., pp. 232-241.
134
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
problema de técnica legislativa, cuja escolha foi deixada pela CRP ao
legislador ordinário (127).
Não obstante este facto, a expressão “justa indemnização” constante da CRP tem sido considerada uma fórmula carregada de sentido, que fornece importantes limites à discricionariedade do legislador
ordinário. A jurisprudência do Tribunal Constitucional forneceu, em
inúmeros arestos, critérios para a determinação do que deva entender-se por justa indemnização: esta é aquela que visa compensar o sacrifício suportado pelo expropriado e garantir a observância do princípio
fundamental da igualdade de encargos que tenha sido violada com a
expropriação, apresentando-se como uma reconstituição, em termos de
valor, da posição jurídica que o expropriado detinha (128).
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a
fórmula justa indemnização deve ser entendida em vários sentidos.
Por um lado, como a proibição de uma indemnização meramente
nominal, irrisória ou simbólica (aparente), o que significa que a indemnização deve traduzir-se numa compensação adequada ao dano
infligido ao expropriado.
Por outro lado, como a indemnização que respeita o princípio da
igualdade de encargos, devendo traduzir-se numa indemnização que
compense plenamente o sacrifício especial suportado pelo expropriado, de tal modo que a perda patrimonial que lhe foi imposta seja equitativamente repartida entre todos os cidadãos (129).
(127) Cfr. Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade,
cit., pp. 532 e 546.
(128) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
pp. 528-529; “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., pp. 32 e segs.
(129) Cfr., neste sentido, Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., pp. 127 e segs.; O Plano Urbanístico e o Princípio da
Igualdade, cit., pp. 528 e segs.; Formas de Pagamento da Indemnização na Expropriação por
Utilidade Pública (Algumas Questões), Separata do Número Especial do Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra – “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António
de Arruda Ferrer Correia” –, 1984, Coimbra, 1991, pp. 16-20; Código das Expropriações e
Outra Legislação sobre Expropriações por Utilidade Pública (Introdução), Lisboa, Aequitas/
/Diário de Notícias, 1992, pp. 20-25; e As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do
Urbanismo Português, Coimbra, Almedina, 1993, pp. 68-70. Cfr., também, J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, Coimbra
Editora, 1993, p. 336; J. Osvaldo Gomes, “Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.°
341/86”, in Revista da Ordem dos Advogados, n.° 47 (1987), pp. 121 e segs.; e Expropriações
por Utilidade Pública, Lisboa, Texto Editora, 1997, pp. 143 e segs.; e J. Oliveira Ascensão,
135
Fernanda Paula Oliveira
O respeito pelo princípio da igualdade deve ser entendido quer no
sentido de que as regras da indemnização aplicáveis aos diferentes tipos
de expropriação devem tratar de um modo igual os vários sujeitos expropriados (princípio da igualdade na relação interna da expropriação),
quer no sentido de que, analisando-se comparativamente as situações
jurídico-patrimoniais dos proprietários expropriados e dos proprietários não expropriados, os critérios da indemnização devem possibilitar um tratamento jurídico igual entre aqueles dois grupos de cidadãos (princípio da igualdade na relação externa da expropriação) (130).
Ainda de acordo com a ampla jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre esta questão, a justa indemnização é aquela que corresponde ao valor adequado que permita ressarcir o expropriado da
perda que a transferência do bem que lhe pertencia para outra esfera
dominial lhe acarreta, devendo ter-se em atenção, na sua fixação, a
necessidade de respeitar o princípio da equivalência de valores. Nem a
indemnização deve ser tão reduzida que o seu montante se torne irrisório ou meramente simbólico nem, por outro lado, nela deve atender-se
a quaisquer valores especulativos ou ficcionados, que possam distorcer
(positiva ou negativamente) a necessária proporção que deve existir
entre as consequências da expropriação e a sua reparação.
Note-se, porém, que no conceito constitucional da justa indemnização está igualmente implícita a ideia de que a indemnização deve
também ser justa na perspectiva do interesse público que a expropriação visa prosseguir. Precisamente por a expropriação ser um instituto
voltado para a realização de interesses públicos, a indemnização só
poderá ser considerada justa se, para além de satisfazer o interesse do
particular expropriado, tiver igualmente em consideração a realização
desse interesse público.
É por este motivo que se justifica a possibilidade de introdução
de cláusulas de redução ao critério legal da justa indemnização com
uma dupla finalidade: “eliminar da indemnização elementos de valo“A Caducidade da Expropriação no Âmbito da Reforma Agrária”, in Estudos sobre Expropriações e Nacionalizações, Lisboa, Imprensa Nacional, 1989, pp. 70 e segs.; e “O Urbanismo e o
Direito de Propriedade”, in Direito do Urbanismo, coord. D. Freitas do A maral, Lisboa, INA,
1989, pp. 333 e segs.
(130) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
pp. 354 e segs., e “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., p. 35.
136
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
rização puramente especulativos e mais-valias ou aumentos de valor
que tenham a sua origem na própria declaração de utilidade Pública
da expropriação” (131).
A não integração destas valorizações no cômputo da indemnização surge, pois, como um imperativo de justiça (132).
Como referimos supra, a CRP não fixou, in concretu, os critérios que permitam determinar o conceito de justa indemnização, tendo
deixado ao legislador ordinário a sua definição. Tais critérios legais
terão sempre, contudo, de respeitar, não só na sua formulação como
na sua concretização, os princípios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade e da justiça da indemnização da perspectiva do interesse público. De modo a dar cumprimento a estas exigências, tem-se
entendido que o princípio da justa indemnização não deve ser concretizado através de um critério abstracto e rígido que não permita ter em
consideração as particulares circunstâncias de cada bem expropriado.
5.3.2. A justa indemnização no Código das Expropriações
O nosso legislador ordinário fixou, no artigo 23.° do CE, aprovado pela Lei n.° 168/99, de 18 de Setembro, que a justa indemnização
“…não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo
com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da utilidade pública, tendo
em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”.
Desta forma, e tal como sustenta Fernando Alves Correia, “o
dano material suportado pelo expropriado é ressarcido de uma forma
integral e justa, se corresponder ao valor comum do bem expropriado
ou, por outras palavras, ao respectivo valor do mercado ou ainda ao
seu valor de compra e venda” (133).
(131) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., pp.
354 e segs., e “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., p. 37.
(132) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
pp. 354 e segs., e “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., p. 38.
(133) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit., p. 129; “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., p. 36.
137
Fernanda Paula Oliveira
Isto significa que o critério escolhido pelo legislador para definir
justa indemnização foi o do valor de mercado: valor venal ou valor de
compra e venda, ou seja, a quantia que teria sido paga pelo bem se este
tivesse sido objecto de livre contrato de compra e venda, descontados
os valores especulativos (134). Ou, dito de outro modo, a indemnização
há-de corresponder a um valor que permita ao expropriado adquirir
outro de igual valor, espécie ou qualidade, traduzindo-se, assim, num
valor de substituição.
Vários foram os argumentos utilizados ao longo dos anos pela
doutrina para defesa de que a indemnização ou compensação integral
deve ser calculada com base no valor de mercado ou valor venal do bem.
Em primeiro lugar, o cumprimento do princípio da igualdade.
Em segundo lugar, a garantia constitucional da propriedade privada, a
qual impõe, no caso de expropriação, que seja mantida a consistência
patrimonial do proprietário, transformando-se a garantia da propriedade em garantia do seu valor. Em terceiro, e último, o argumento de
que é necessário evitar o desequilíbrio que poderia provocar no mercado uma avaliação da propriedade que fosse diferenciada consoante
a transferência da mesma se operasse coactivamente ou por meio de
contrato livre (135).
Conforme decorria do preâmbulo do anterior Código das Expropriações (Decreto-Lei n.° 438/91, de 9 de Novembro), no cálculo do
valor real ou de mercado dos solos expropriados, tomou-se em consideração a jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem considerado
o direito à justa indemnização como um direito de natureza análoga
aos direitos, liberdades e garantias, pelo que as suas restrições deverão
limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos.
(134) Neste sentido, vide Acórdão da Relação de Lisboa, de 2 de Abril de 1994 (Colectânea de Jurisprudência, ano XIX 1994, Tomo II, 109), nos termos do qual se afirma que “…o
valor da justa indemnização deve corresponder ao valor real e corrente em economia de mercado do bem expropriado, ou seja, ao valor que o expropriado obteria se o bem fosse vendido
em mercado livre a um comprador prudente”. (Vide, também, Acórdão da Relação do Porto, de
17 de Janeiro de 1989, Boletim do Ministério da Justiça, 383, 609).
(135) Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit.,
p. 539, nota 133.
138
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Por este motivo, para efeitos do cálculo do montante da indemnização, o CE, seguindo de perto a jurisprudência do Tribunal Constitucional, classifica os solos em aptos para construção e para outros
fins. Nos termos daquela jurisprudência, a não consagração na lei da
potencial aptidão edificatória dos solos expropriados violará os princípios constitucionais da justa indemnização e da igualdade dos cidadãos
perante a lei. Com efeito, tal como decorre de alguns dos Acórdãos do
Tribunal Constitucional já referidos: “o jus aedifiandi, sem embargo
de não possuir tutela constitucional directa no direito de propriedade,
deverá ser considerado como um dos factores de fixação valorativa,
ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam
uma muito próxima e efectiva potencialidade edificativa”.
Isto significa que a potencialidade edificatória dos terrenos,
quando verificada em concreto, constitui um elemento inarredável da
avaliação, elemento que, de acordo com a opinião geral, não pode ser
afastado.
Na definição de solo apto para construção teve o legislador em
conta elementos certos e objectivos espelhados na dotação do solo em
infra-estruturas urbanísticas [artigo 25.°, n.° 2, alínea a), do CE], na
sua inserção em núcleo urbano [artigo 25.°, n.° 2, alínea b), do CE], na
qualificação do solo como área destinada a edificação e urbanização
em plano municipal de ordenamento do território [artigo 25.°, n.° 2,
alínea c), do CE] ou na cobertura do mesmo por alvará de loteamento
ou de licença de construção em vigor no momento da declaração da
utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação da resolução de expropriar referida no artigo
10.° do CE [artigo 25.°, n.° 2, alínea d), do mesmo diploma].
Por sua vez, o n.° 3 do mesmo preceito legal, classifica como
solos para outros fins aqueles que não se encontram em qualquer das
situações indicadas.
A lei não deixou de considerar, porém, nos termos supra referidos, a necessidade de a justa indemnização ter em conta o interesse
público que com a expropriação se pretende prosseguir. É por isso que,
nos termos do CE, não pode tomar-se em consideração, na determinação do valor dos bens expropriados, as mais-valias que resultarem da
própria declaração de utilidade pública; de obras ou empreendimentos
públicos concluídos há menos de cinco anos, no caso de não ter sido
139
Fernanda Paula Oliveira
liquidado encargo de mais-valias e na medida deste (136); de benfeitorias voluptuárias (137) ou úteis ulteriores à notificação da resolução de
expropriar; e de informações de viabilidade, licenças ou autorizações
administrativas também ulteriores àquela notificação (artigo 23.°, n.°
2, do CE). Na fixação da indemnização não são também considerados
quaisquer factores, circunstâncias ou situações criadas com o propósito
de aumentar o valor do bem (artigo 23.°, n.° 3, do CE).
Problemáticos, no que respeita ao cálculo do montante da indemnização por expropriação, parecem ser o n.° 2 do artigo 26.° e o n.°
4 do artigo 23.°, ambos do CE (138).
5.3.3. A natureza jurídica da indemnização (139)
A indemnização não deve ser considerada como um efeito da
expropriação mas antes como um elemento essencial dela e ao mesmo
tempo condição da sua legitimidade.
Nas expropriações clássicas significa que a expropriação não
opera os efeitos extintivo e aquisitivo do direito enquanto não for paga
a indemnização; nas expropriações de sacrifício significa que a expropriação só será legítima se houver lugar ao pagamento da indemnização.
5.3.4. A garantia do pagamento da indemnização
Várias são as disposições do CE que determinam para o expropriado a garantia do pagamento efectivo da indemnização. Em primei(136) Claro que a não consideração das mais-valias resultantes de obras ou empreendimentos públicos só tem lógica quando a entidade beneficiária da expropriação tiver sido a
entidade responsável pela realização de tais obras ou empreendimentos. Caso contrário, não se
entende a lógica da exclusão de tais mais-valias. Sobre a eventual inconstitucionalidade desta
hipótese prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 23.°, vide Fernando A lves Correia, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit., p. 158.
(137) As benfeitorias voluptuárias, na medida em que apenas aumentam, em regra, o
valor subjectivo das coisas e não o seu valor objectivo, nunca poderiam, obviamente, ser contabilizadas no montante da indemnização.
(138) Para mais desenvolvimentos sobre as normas do Código das Exropriações atinentes à determinação do valor da indemnização, em especial, sobre a inconstitucionalidade de
algumas delas, cfr. Fernando A lves Correia, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”,
cit., e Acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 422/04, Processo n.° 462/03, e n.° 11/2008.
(139) Fernando A lves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, cit.,pp. 156-162.
140
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ro lugar, a declaração de utilidade pública só será concedida se houver
garantia efectiva do pagamento da indemnização [artigo 12.°, alínea c),
do CE]. No mesmo sentido, também só será efectuada a posse administrativa do bem se houver a garantia do pagamento da indemnização,
mediante a realização de um depósito bancário [artigo 20.°, n.° 1, alínea
b), também do CE].
O novo código reforça o direito de o expropriado e demais interessados receberem não só a parte não convertida da indemnização,
mas também aquela sobre a qual subsista litígio, esta última mediante
a prestação de caução.
As coisas processar-se-ão, pois, do seguinte modo. Após a decisão arbitral deve ser efectuado o depósito da indemnização arbitrada
bem como os juros moratórios se houver lugar ao seu pagamento (artigo
51.° do CE). Se houver recurso da decisão arbitral, o juiz atribui desde
logo o montante da indemnização sobre o qual se verifique acordo (artigo 52.°, n.° 3, do CE). No entanto, qualquer titular do direito à indemnização pode requerer que lhe seja entregue a quantia que lhe competir
e sobre a qual não se verifique acordo, mediante prestação de garantia
bancária ou de seguro-caução de igual montante (artigo 52.°, n.° 4, do
CE). Não sendo exercido esse direito, o beneficiário da expropriação
pode requerer a substituição por caução do depósito da parte da indemnização sobre a qual não se verifica acordo (artigo 52.°, n.° 5, do CE).
Outro aspecto favorável ao expropriado é o de que o Estado
garante o pagamento da justa indemnização em todos os casos e não
apenas, como no Código de 1991, nos casos em que tiver havido posse
administrativa, apesar de dispor do direito de regresso sobre o beneficiário da expropriação, que pode ser exercido mediante a cativação de
transferências orçamentais, independentemente de qualquer formalidade. Parece-nos, em todo o caso, que nas situações em que a declaração
de utilidade pública tenha sido da competência da assembleia municipal, a garantia do pagamento da indemnização deveria recair sobre
esta e não sobre o Estado, que é, em regra, nestes casos, completamente
estranho a todo o procedimento expropriativo.
141
Fernanda Paula Oliveira
5.3.5. Momento do pagamento da indemnização (140)
A indemnização é paga contemporaneamente aos efeitos privativo e apropriativo que andam associados à expropriação. Com efeito, a
adjudicação da propriedade (e da posse, se esta não tiver sido efectuada anteriormente) só é determinada, no caso de expropriação litigiosa,
pelo juiz depois de efectuado o depósito da indemnização (artigo 51.°,
n.° 5).
O princípio da paridade temporal entre a aquisição do bem pelo
beneficiário da expropriação e o pagamento da expropriação ao expropriado verifica-se integralmente quando não houve posse e há acordo
e quando, não tendo igualmente havido posse administrativa, o litígio
quanto ao montante da indemnização vem a findar com a decisão arbitral (artigo 52.°, n.° 2, do CE).
Este princípio tem, contudo, desvios: em caso de posse administrativa – pois prevê-se que em certas hipóteses o depósito não tem de
ser prévio [alínea a) do n.° 5 do artigo 20.°] – e no caso de recurso da
decisão arbitral em que, em regra, é apenas atribuído imediatamente o
montante da indemnização sobre o qual se verifica acordo (o restante
só depois da adjudicação).
Para o Tribunal Constitucional, em causa está um princípio que
não deve ser entendido de forma absoluta, mas tendencial, apenas funcionando integralmente a partir do trânsito em julgado da sentença.
5.3.6. Formas de pagamento da indemnização (141)
A indemnização deve ser paga em dinheiro e de uma só vez (artigo 67.°, n.° 1, do CE). O pagamento da indemnização em prestações
só é admitido se houver acordo entre o expropriado e o beneficiário da
expropriação (artigo 66.°, n.os 2, 3 e 5, do CE), o mesmo sucedendo com
a satisfação, total ou parcial, da indemnização através da cedência de
bens ou direitos ao expropriado (artigo 69.° do CE).
(140) Cfr. Fernando A lves Correia, “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, cit.,
pp. 55 e segs.
(141) Cfr. Fernando A lves Correia, As Formas de Pagamento da Indemnização na Expropriação por Utilidade Pública, cit.; e “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional…”, cit.,
pp. 61 e segs.
142
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ção?
5.3.7. Quem deve pagar e a quem deve ser paga a indemniza-
O sujeito sobre quem recai a obrigação do pagamento da indemnização é a entidade que beneficia directamente com o acto ablativo.
O sujeito beneficiário da indemnização será o titular da posição jurídica de valor patrimonial que foi sacrificada pelo acto expropriativo,
ou seja, aquele que suportou o dano patrimonial resultante da expropriação. Nas expropriações que têm por objecto bens imóveis, são beneficiários da indemnização o proprietário bem como os titulares de
qualquer direito real ou ónus que recaia sobre ele, sendo o montante da
indemnização distribuído proporcionalmente por todos eles em função
da duração e do conteúdo do direito de cada um, e os arrendatários,
tendo estes direito a uma indemnização autónoma.
5.3.8. A indemnização por expropriação acessória ao plano e a
perequação de benefícios e encargos
Tendo em consideração o facto de o território nacional se encontrar coberto por planos municipais de ordenamento do território,
os quais, por sua vez, devem prever mecanismos de perequação de benefícios e encargos, torna-se imprescindível que estes sejam tidos em
consideração na determinação do montante da indemnização.
Por sua vez, naquelas situações em que tenha sido atribuída uma
indemnização por expropriação do plano, não pode, na hipótese de vir
posteriormente a ser desencadeada uma expropriação em sentido clássico, deixar de se considerar tal facto na determinação do montante da
indemnização devida por esta (142).
(142) Para mais desenvolvimentos sobre esta questão, vide Fernanda Paula Oliveira /
/A ntónio M agalhães Cardoso, “Perequação, Expropriações e Avaliações”, in Revista do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 12, Ano VI – 2.03,
pp. 43 e segs., Coimbra, Coimbra Editora.
143
Fernanda Paula Oliveira
Capítulo IV
Regime Jurídico da Urbanização e Edificação
A. A “história” do diploma e a respectiva entrada em vigor
O Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante,
RJUE), foi aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro
(que deveria ter entrado em vigor em 4 de Abril de 2000), o qual, contudo, foi suspenso pela Lei n.° 13/2000, de 20 de Julho. Entretanto, a Lei
n.° 30-A/2000, de 20 de Dezembro, autorizou o Governo a introduzir
alterações àquele Decreto-Lei, as quais vieram a ser efectuadas pelo
Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Julho.
Mais recentemente, este regime jurídico sofreu uma alteração
mais global efectuada pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro (143).
O objectivo principal da versão inicial do RJUE foi a de proceder
a uma simplificação legislativa, juntando num mesmo matérias estritamente relacionadas, mas que se encontravam dispersas por vários diplomas, particularmente, as atinentes aos loteamentos urbanos e obras
de urbanização (144), às obras particulares de construção civil (145), às
medidas de tutela de legalidade urbanística (v.g., embargos, demolições, reposição de terrenos na situação anterior à infracção) (146), e à
conservação do edificado, estas últimas até aí tratadas no Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU).
A intenção confessada do legislador, ao juntar num só as matérias dispersas por vários dispositivos legais, foi a de preparar a ela(143) Isto para além das alterações mais pontuais efectuadas pela Lei n.° 15/2002, de 22
de Fevereiro, e mais recentemente pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei n.° 116/2008, de 4 de Junho.
(144) Até aí objecto de regulamentação no Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro
(alterado sucessivamente pela Lei n.° 25/92, de 31 de Agosto, pelos Decretos-Lei n.os 302/94, de
19 de Dezembro, e 334/95, de 28 de Dezembro, e pela Lei n.° 26/96, de 1 de Agosto).
(145) Constante anteriormente do Decreto-Lei n.° 445/91, de 20 de Novembro (diploma
sucessivamente alterado pela Lei n.° 29/92, de 2 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de
15 de Outubro, e pela Lei n.° 22/96, de 26 de Julho).
(146) Reguladas no Decreto-Lei n.° 92/95, de 9 de Maio.
144
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
boração de um código do urbanismo para Portugal, tal como decorre
expressamente do respectivo preâmbulo: “Na impossibilidade de avançar, desde já, para uma codificação integral do direito do urbanismo,
a reunião num só diploma destes dois regimes jurídicos [dos loteamentos urbanos e das obras particulares], a par da adopção de um único
diploma para regular a elaboração, aprovação, execução e avaliação
dos instrumentos de gestão territorial, constitui um passo decisivo
nesse sentido” (147).
De forma a impedir que a integração num mesmo diploma de
matérias diversificadas correspondesse a uma acrescida complexidade
do respectivo conteúdo, houve a preocupação de lhe dar uma sistemática lógica, incidindo a sua regulamentação sucessivamente sobre a
delimitação das operações urbanísticas e identificação dos respectivos
procedimentos de controlo preventivo; sobre o desenho da tramitação
procedimental de cada um dos procedimentos definidos; sobre o regime material aplicável às mais importantes operações urbanísticas
(loteamentos, obras de urbanização, obras de edificação e utilização
de edifícios); e sobre as questões comuns aos vários actos de controlo preventivo, independentemente da operação urbanística em causa
(questões como a validade e eficácia destes actos; a execução de obras;
as medidas de tutela da legalidade; as sanções; as garantias dos administrados, etc.).
As vantagens associadas à integração, num mesmo diploma,
das várias operações urbanísticas, compensou grandemente a eventual
complexidade do respectivo conteúdo, por permitir que se desenhassem
soluções uniformes e, por isso, mais coerentes, para questões idênticas
que, até aí se encontravam, sem aparente justificação, sujeitas a distintos regimes em função da operação urbanística a levar a cabo (148).
(147) Sobre as questões da unificação de regimes e da elaboração de um Código de
Urbanismo para Portugal, cfr. AA.VV., Actas do Colóquio Internacional: Um Código do Urbanismo Para Portugal?, Coimbra, Almedina, 2003 (CEDOUA/APDU/Faculdade de Direito
de Coimbra).
(148) Apenas a título de exemplo, o legislador sancionava com a nulidade a emissão
de licença de construção sem que tivesse sido promovida a consulta a entidades externas ao
município, e com a anulabilidade a licença de loteamento e obras de urbanização com o mesmo
vício sem que aparentemente nada justificasse este distinto regime. Sobre a vantagem deste
diploma na promoção de um tratamento idêntico para questões equiparadas, vide o nosso “A
Realidade Actual: a Dispersão da Legislação do Urbanismo e as Soluções de Unificação de
Alguns Regimes Jurídicos”, in Actas do Colóquio Internacional: Um Código do Urbanismo
para Portugal?, cit.
145
Fernanda Paula Oliveira
Em 2001, as alterações efectuadas a este regime (Decreto-Lei
n.° 177/2001) tiveram um fito imediato: o de proceder a alguns ajustes
à inovatória figura da autorização, não só diminuindo, grandemente, o
respectivo âmbito de aplicação (procedendo a uma restrição das operações urbanísticas a ela sujeitas), como aproximando o tipo de controlo
preventivo a que elas correspondiam ao tipo de controlo que era efectuado no âmbito dos procedimentos de licenciamento (a esta questão
voltaremos mais adiante).
As alterações mais recentes ao RJUE, introduzidas pela Lei n.°
60/2007, foram promovidas também, tal como a versão inicial, numa
teleologia de simplificação, mas, agora, de cariz procedimental, ou não
fosse esta lei a concretização de uma medida do Programa Simplex
2007. Tal como então foi divulgado por uma nota do Governo, a referida simplificação passa pelos seguintes aspectos:
– eliminação do procedimento de autorização (embora, como se
verá, esta extinção não tenha efectivamente ocorrido);
– nova delimitação do âmbito de aplicação dos procedimentos de
licenciamento e de comunicação prévia;
– diminuição do controlo prévio, o qual é contrabalançado pelo
reforço da fiscalização municipal e pela responsabilização dos técnicos
subscritores dos projectos e responsáveis técnicos pela direcção das
obras;
– isenção de qualquer controlo ou comunicação prévia das pequenas obras de escassa relevância urbanística, bem como das obras de
conservação e de alteração no interior dos edifícios ou suas fracções
autónomas que não impliquem modificações da estrutura dos edifícios,
das cérceas e das fachadas;
– sujeição a simples comunicação prévia, dispensando-se a actual exigência de autorização municipal quando existam instrumentos
que disciplinem suficientemente as condições da construção a realizar;
– reforço da responsabilidade dos técnicos subscritores dos projectos e responsáveis técnicos pela direcção das obras, o qual é assegurado, nomeadamente, pelo agravamento da contra-ordenação aplicável
às falsas declarações;
– utilização de tecnologias da informação; e
– criação de uma nova figura: o gestor do procedimento.
146
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
B. As questões procedimentais do RJUE: procedimentos e
actos de controlo
1. A evolução dos tipos de procedimento de controlo preventivo até 2007
As operações urbanísticas a que se refere o artigo 2.° de há muito
se encontram sujeitas a um procedimento administrativo de controlo
preventivo que, até à sua entrada em vigor, sempre foi o procedimento
de licenciamento, isto não obstante a tramitação deste variar em função, designadamente, do grau de densidade do instrumento urbanístico
em vigor na respectiva área.
Com o RJUE (149) o legislador veio, no que ao controlo preventivo das operações urbanísticas diz respeito, assentar na distinção básica
entre o procedimento de licenciamento e o procedimento de autorização, parecendo fazer apelo para a distinção tradicional entre as autorizações-licença (ou constitutivas de direitos) e as autorizações permissivas, questão que, no âmbito do direito do urbanismo, se encontra
intimamente relacionada com o problema da conceptualização do direito de propriedade e das faculdades nele contidas, designadamente o
ius aedificandi (direitos de lotear, de urbanizar e de construir).
Com efeito, para os que defendem ser o ius aedificandi uma componente essencial do direito de propriedade, o controlo preventivo das
operações urbanísticas assume a natureza de autorização (permissiva),
enquanto para os que defendem ser o ius aedificandi uma faculdade
que acresce ao direito de propriedade, o controlo preventivo das operações urbanísticas é visto como uma verdadeira licença (autorização
constitutiva de direitos). Todavia, mesmo aqueles que perspectivam o
ius aedificandi como uma faculdade que acresce à esfera jurídica do
proprietário, nem sempre o acto de controlo preventivo das operações
urbanísticas é vista como uma autorização-licença (autorização constitutiva de direitos). Neste ponto, tudo dependerá do “acto” através do
qual a Administração confere aquele direito ao particular. É que, estando hoje, como estamos, num estádio em que a possibilidade de utiliza(149) De ora em diante, as referências aqui formuladas a artigos, sem expressa indicação
do respectivo diploma legal, devem considerar-se feitas ao RJUE.
147
Fernanda Paula Oliveira
ção dos solos para fins urbanísticos está praticamente predeterminada
por planos, bem se pode questionar se a atribuição do ius aedificandi
não decorrerá do próprio plano (caso em que o acto de controlo preventivo das operações urbanísticas terá a natureza de mera autorização
permissiva) ou, pelo contrário, da aprovação dos projectos concretos
(caso em que tal acto terá a natureza de verdadeira licença).
Independentemente da concepção que se defenda, uma coisa é
certa: o ius aedificandi não vive de “vita própria” já que, pelo menos
o seu exercício, depende de um acto administrativo (150). É exactamente
por isso que, em certo sentido, se pode dizer que a questão fundamental é a de saber se o interessado tem um direito à “licença” (atribua-lhe ela um direito novo ou não), questão que depende essencialmente
da natureza vinculada ou discricionária da competência exercida pela
Administração municipal que, por sua vez, depende do tipo de instrumento de planeamento em vigor na área na qual se pretende realizar a
operação urbanística.
Ora, foi exactamente desta perspectiva que partiu o RJUE na sua
versão inicial, ao determinar que a diferença entre o procedimento de
licenciamento e o procedimento de autorização se encontrava na diferente densidade de planeamento vigente na área para a qual era requerida a realização da operação urbanística, juntando-lhe ainda um outro
critério que é o do tipo de operação a realizar. Deste modo, o procedimento simplificado de autorização utilizar-se-ia quando os parâmetros
da decisão estivessem definidos com precisão num plano concreto ou
num prévio acto da administração ou quando a operação a realizar tivesse escassa ou nenhuma relevância urbanística. O procedimento de
licenciamento teria lugar nas restantes situações.
Ou seja, a autorização seria o acto de controlo preventivo exigido para aquelas situações em que as regras e parâmetros de apreciação
dos projectos se encontram já definidos com bastante precisão, podendo dizer-se que, desde que o projecto apresentado não contrariasse essas normas, o particular requerente teria direito à autorização, sendo,
numa situação destas, o poder de apreciação da Administração muni(150) Cfr. Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “A Nulidade dos Actos Administrativos de Gestão Urbanística”, in Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento,
do Urbanismo e do Ambiente, ano II, n.° 1 de 1999, p. 29.
148
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
cipal vinculado. Por sua vez, a licença seria o acto de controlo preventivo necessário nas situações em que, por tais regras e critérios não se
encontrarem ainda definidos ou não estarem definidos com precisão,
a lei deixaria claramente uma margem maior de discricionariedade à
Administração na apreciação dos projectos concretos, pelo que não se
poderia dizer que o particular tinha automaticamente um direito à licença, na medida em que a questão de saber se o projecto apresentado
está ou não conforme ao ordenamento urbanístico necessitaria da intervenção de um juízo intermediador (entre a lei e a situação concreta)
da Administração.
Deste modo, e de acordo com a redacção inicial do RJUE, os
procedimentos de licenciamento e de autorização distinguir-se-iam
pela diferente densidade de controlo preventivo e pelo diferente grau
de concretização da posição subjectiva do particular: na autorização,
a posição subjectiva deste estaria mais concretizada (por se encontrar
predefinida em prévio acto administrativo ou instrumento de planeamento concreto) e, por isso, haveria uma menor intensidade de controlo
preventivo por parte dos órgãos municipais competentes. Esta diminuição do controlo preventivo da operação urbanística traduzir-se-ia, concomitantemente, num aumento da responsabilidade dos particulares e
dos autores do projecto e num maior controlo a posteriori em matéria
de vistoria e de fiscalização.
Como se referiu, o Decreto-Lei n.° 177/2001, que pretendia tão-só proceder a alguns “acertos” na figura da autorização, acabou por,
na nossa óptica, não só colocar em causa a sua própria subsistência
enquanto figura autónoma em face da licença, como ainda por afectar
a distinção conceptual desta relativamente ao procedimento de licenciamento.
De facto, para além de se terem reduzido substancialmente as
situações sujeitas ao procedimento de autorização (151), reformatou-se o
(151) Apenas para dar um exemplo, contrariamente à redacção inicial, nos termos da
qual tais obras estariam sujeitas a autorização, desde que se realizem em áreas abrangidas por
operação de loteamento, o Decreto-Lei n.° 177/2001 veio determinar que este procedimento
apenas podia ser desencadeado desde que não existisse legislação específica a exigir a intervenção de entidades exteriores ao município. Ora, tendo em conta que praticamente sempre os
projectos de obras de urbanização estavam (como estão) sujeitos a consulta a entidades exteriores ao município, a consequência foi a de praticamente excluir as obras de urbanização do
procedimento de autorização.
149
Fernanda Paula Oliveira
tipo de controlo que é efectuado no seu âmbito, passando a equipará-lo
ao que é levado a cabo no procedimento de licenciamento, com o que
se desvirtuou a inicial diferenciação entre os dois tipos procedimentais.
Vejamo-lo mais atentamente.
Na redacção inicial do RJUE entendia-se que a autorização estava reservada para as situações em que a posição jurídica dos particulares estava bem definida e consolidada com base em anterior acto
administrativo ou plano concreto e, precisamente por isso, o poder de
controlo preventivo da actividade dos particulares nestes casos ficava
muito mais limitado, isto é, havia uma maior vinculação da Administração. Por isso mesmo, o indeferimento do pedido de autorização só
podia ser decidido quando a pretensão do particular contrariasse o referido acto ou plano que consolidava a situação jurídica do particular (artigo 30.° da redacção inicial). O Decreto-Lei n.° 177/2001 optou por um
caminho de reforço do poder de controlo prévio que a Administração
pode exercer no caso das autorizações, tendo aumentado os motivos de
indeferimento que podiam ser invocados neste tipo de procedimento.
O que conseguiu foi, quanto a nós, uma solução pouco congruente com
a lógica inicial. Basta apontar dois exemplos para podermos chegar a
esta conclusão. Assim, o artigo 31.°, n.° 1, na versão de 2001, passou
a prever, como motivo para o indeferimento, as situações previstas na
alínea a) do n.° 1 do artigo 24.° (artigo que fixa os motivos de indeferimento no caso dos licenciamentos). Ora, sucede que, de entre os
motivos referidos neste normativo legal, constam os da violação de servidões administrativas e restrições de utilidade pública, quando, nos
termos do RJUE, se a área estivesse sujeita a servidão administrativa
ou a restrição de utilidade pública, o procedimento de controlo preventivo nunca seria o de autorização, mas de licenciamento (artigo 4.°, na
versão de 2001).
Por outro lado, o Decreto-Lei n.° 177/2001 passou a prever também como motivo de indeferimento das autorizações, a ausência de
arruamentos ou de infra-estruturas de abastecimento de água e de
saneamento, o que não faz sentido quando se trate de obra de edificação em lotes resultantes de um loteamento (já que o dimensionamento
adequado das infra-estruturas foi apreciado previamente no âmbito do
procedimento de controlo preventivo do loteamento). O mesmo se diga
do motivo de indeferimento referido no n.° 2 do artigo 31.° deste di150
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ploma (sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes),
quando se trate de obras de construção ou reconstrução a realizar em
áreas abrangidas por alvará de loteamento.
De onde decorre que o tipo de controlo preventivo efectuado no
âmbito da autorização perdeu, com o Decreto-Lei n.° 177/2001, as suas
características iniciais: não só deixou de estar em causa um procedimento caracterizado por uma menor densidade de controlo da Administração (basta uma leitura atenta do artigo 31.° deste diploma para
concluirmos que a densidade de controlo passou a ser praticamente
a mesma nos dois tipos de procedimentos), como, em consequência,
não se pode afirmar que existiam situações em que a posição jurídica do particular estava mais consolidada, designadamente com base
em anterior acto administrativo porque, não obstante este, o pedido do
particular poderia sempre vir a ser indeferido por motivos que nada tinham a ver com ele. O que significou o reconhecimento de uma discricionariedade de apreciação dos projectos por parte da Administração
nos procedimentos de autorização e, deste modo, uma anulação da sua
diferenciação em relação aos licenciamentos.
Tudo ponderado, com as alterações introduzidas ao RJUE em
2001, a licença passou a distinguir-se da autorização apenas por se traduzir num procedimento mais célere, porque não havia lugar a consulta a entidades exteriores ao município, o que era insuficiente para se
sustentar a manutenção de dois procedimentos distintos: teria bastado
que o legislador distinguisse (o que, aliás, já fazia à luz dos anteriores
regimes dos loteamentos e das obras de construção) entre um procedimento normal de licenciamento e um procedimento de licenciamento
mais simples ou expedito.
O legislador optou, no entanto, por uma solução diferente, tendo
mantido a distinção procedimental entre licenças e autorizações, com
consequências em matéria do respectivo regime: quer no que concerne
às competências (câmara municipal, no caso do licenciamento, e presidente da câmara, no caso da autorização – artigo 5.°), quer em matéria
de silêncio (ausência de relevo no caso de licenciamento, deferimento
tácito no caso de autorização).
151
Fernanda Paula Oliveira
2. Os procedimentos de controlo preventivo na Lei n.°
60/2007
a) A redelimitação do âmbito dos procedimentos
A Lei n.° 60/2007 veio redelimitar o âmbito de aplicação dos
procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, visando, por um lado, objectivos de simplificação procedimental e, por
outro lado, de eliminação de controlo, nas situações em que, na óptica
do legislador, este manifestamente se não justificava.
A concretização deste desígnio traduziu-se na quase extinção
do procedimento de autorização – que fica limitado agora à utilização
dos edifícios ou suas fracções autónomas bem como às alterações de
utilização dos mesmos (n.° 4 do artigo 4.° em conjugação com o artigo
62.°) – e a sua substituição, praticamente na íntegra, pelo procedimento
de comunicação prévia, tendo, no entanto, mantido, na distinção genérica entre as operações que devem ficar sujeitas a licença e a comunicação prévia, os critérios que permitiam diferenciar e distinguir os
procedimentos de licença dos de autorização.
Assim, o que caracteriza o âmbito de aplicação da comunicação
prévia (tal como o que caracterizava antes o âmbito de aplicação das
autorizações) é, tendencialmente, o facto de em causa estarem operações urbanísticas que ocorrem em áreas para as quais os parâmetros aplicáveis se encontram previamente definidos com algum grau
de precisão, quer em instrumento de gestão territorial (plano de pormenor com determinadas características), quer em acto administrativo
(que tenha aprovado uma operação de loteamento ou uma informação
prévia muito precisa), quer na situação fáctica existente (zona urbana
consolidada).
Com esta alteração, perde-se, no entanto, a distinção doutrinária
entre licença e autorização que estava subjacente às versões anteriores,
ficando a autorização reservada para um só tipo de operação urbanística (a utilização dos edifícios), embora a comunicação prévia (ao contrário do anterior procedimento com o mesmo nome) tenha passado a
exibir as características típicas dos actos autorizativos.
152
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
b) O âmbito de aplicação dos procedimentos de controlo preventivo
É o artigo 4.°, conjugadamente com o artigo 6.°, ambos do RJUE,
que regulam actualmente o âmbito de aplicação de cada um dos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas. De uma
leitura cruzada destes normativos decorre ser o licenciamento o procedimento regra (ou procedimento supletivo, aplicável na ausência de
uma opção expressa por outro tipo de procedimento) – assim o determina o n.° 1 do artigo 4.° e a alínea g) do n.° 2 do mesmo artigo, dos
quais resulta ser este o procedimento aplicável sempre que estejam em
causa operações urbanísticas para as quais não se defina outro tipo
procedimento (comunicação prévia ou autorização) ou não se isente de
qualquer tipo de controlo (152).
Aconselha-se, assim, para uma mais precisa delimitação do âmbito de aplicação de cada um destes procedimentos, a identificar, em
primeiro lugar, as operações sujeitas a autorização e a comunicação
prévia, bem como aquelas que se encontram isentas de qualquer controlo preventivo, ficando todas as restantes sujeitas a licenciamento.
α) O âmbito de aplicação das autorizações
De acordo com o disposto no n.° 4 do artigo 4.°, estão sujeitas
a autorização a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como a
alteração da utilização dos mesmos.
A autorização de utilização dos edifícios e suas fracções, quando antecedida de obras, destina-se a verificar a conformidade da obra
concluída com o projecto aprovado e com as condições do licenciamento ou comunicação prévia (n.° 1 do artigo 62.°); a autorização de utilização não antecedida de obras sujeitas a controlo ou a alteração de uso
destina-se a verificar a conformidade do uso previsto com as normas
legais e regulamentares aplicáveis e a idoneidade do edifício ou fracção
autónoma para o fim pretendido (n.° 2 do artigo 62.°).
Tendo presente o disposto no n.° 4 do artigo 4.°, consideramos
sem sentido o disposto na alínea h) do n.° 1 do artigo 6.°, que manda
(152) Comparando esta opção com a que constava da versão anterior do RJUE, há uma
clara inversão do procedimento regra a utilizar. Procedimento esse que, antes, era o de autorização [cfr. alínea g) do n.° 3 do artigo 4.°] e que agora é o de licenciamento [n.° 1 e alínea g) do
n.° 2 do artigo 4.°].
153
Fernanda Paula Oliveira
sujeitar a comunicação prévia as alterações à utilização dos edifícios
bem como o arrendamento para fins habitacionais de prédios ou fracções não licenciados nos termos do n.° 4 do artigo 5.° do Decreto-Lei
n.° 160/2006, de 8 de Agosto (operações também sujeitas a autorização
como expresso no n.° 2 do artigo 62.°). Com efeito, sendo a utilização
de edifícios (e logo a sua alteração) uma operação urbanística [alínea
j) do artigo 2.° do RJUE] que se encontrava na versão anterior sujeita
a um procedimento de controlo (licenciamento ou autorização, consoante os casos), não se perceberia por que motivo, visando a Lei n.°
60/2007 simplificar procedimentos, teria o interessado de desencadear
agora dois procedimentos distintos e (aparentemente) sucessivos: de
autorização e de comunicação prévia.
Rejeitamos, por isso, qualquer leitura que aponte nesse sentido.
E não se afirme, para contrapor à nossa posição, que não estando prevista no procedimento de autorização uma fase especificamente
destinada à consulta de entidades externas quando as mesmas sejam
necessárias, terá de se desencadear um procedimento de comunicação
prévia para aquelas poderem ser promovidas.
Concordamos, com efeito, com a necessidade de ponderar como
serão consultadas estas entidades no procedimento de autorização, sobretudo nas situações em que não haja lugar a obras ou em causa esteja a
mudança de finalidade precedida de alterações no interior dos edifícios
não sujeitas a licença ou comunicação prévia. Parece-nos, contudo, excessivo exigir que, precedentemente à autorização de utilização, tenha
o particular de desencadear um procedimento de comunicação prévia,
apenas para, no âmbito deste, poderem ser exigidos os pareceres que se
apresentam como necessários ao abrigo de legislação especial.
A melhor solução para estes casos, por ser a que melhor pondera os interesses públicos e privados em presença, em particular os da
celeridade e simplificação procedimental, e que recupera os termos da
autorização na versão anterior à Lei n.° 60/2007, é a que determina que
os pareceres destas entidades externas devem ser pedidos pelo interessado e por ele entregues com o pedido de autorização (ou então com
indicação de que os mesmos foram pedidos e não emitidos, nos termos
previstos no n.° 2 do artigo 13.°-B).
Deste modo, evita-se o desencadear de um outro procedimento
prévio ou o decorrer dos 10 dias previstos no n.° 1 do artigo 64.° (uma
154
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
vez que é manifestamente impossível exigir tais pronúncias neste prazo, até em face do disposto em legislação específica quanto ao tempo
para emissão de pareceres), com os encargos que tal comporta para o
particular (já que seria obrigado a pagar duas taxas correspondentes a
cada um dos procedimentos), assegurando-se uma mais ampla conformação deste quanto ao procedimento a que pretende dar início (153).
β) Âmbito das comunicações prévias
Ao procedimento de comunicação prévia estão sujeitas as seguintes operações urbanísticas:
i. As operações de loteamento, se tiverem sido antecedidas de
informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.°
(n.° 1 do artigo 17.°);
ii. As obras de urbanização, quando em área abrangida por operação de loteamento ou tenham sido antecedidas de informação prévia
favorável emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
iii. Os trabalhos de remodelação de terrenos, quando em área
abrangida por operação de loteamento ou tenham sido antecedidas de
informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.°
(n.° 1 do artigo 17.°);
iv. As obras de construção, alteração ou ampliação, se realizadas:
a) em área abrangida por operação de loteamento [artigo 6.°, n.°
1, alínea e)];
b) área abrangida por plano de pormenor que contenha as menções referidas nas alíneas c), d) e f) do artigo 91.° do RJIGT [artigo 6.°,
n.° 1, alínea e)];
c) em zona urbana consolidada nas condições referidas na alínea
f) do n.° 1 do artigo 6.°;
d) se tiverem sido antecedidas de informação prévia favorável
emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
v. As obras de reconstrução sem preservação das fachadas,
quando antecedidas de informação prévia favorável emitida nos termos
do n.° 2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
(153) De notar que, como as questões que ora se colocam se prendem essencialmente
com o uso e não com a localização do edifício, não intervirá a CCDR nos termos previstos no
artigo 13.°-A, pelo que não há obstáculos legais à atribuição ao interessado da responsabilidade
pela entrega de tais pareceres.
155
Fernanda Paula Oliveira
vi. As obras de reconstrução com preservação das fachadas; e
vii. A construção de piscinas associadas a edifício principal.
Não obstante, não poderá ignorar-se o disposto no corpo do n.° 1
do artigo 6.°, em que o procedimento de comunicação prévia é afastado
quando em causa estejam obras em imóveis classificados ou em vias de
classificação, ou situados em zona de protecção de imóveis classificados, bem como imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados
ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrição de utilidade
pública. Nestes casos, as operações urbanísticas apenas estarão sujeitas a comunicação prévia se forem antecedidas de informação prévia
favorável emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.° [alínea b) do n.° 2
do artigo 4.° e alínea d) do n.° 1 do artigo 6.°].
No que concerne às obras de urbanização, o tipo de controlo
preventivo a que as mesmas se encontram sujeitas depende de se encontrarem integradas ou não em loteamento. Na primeira situação, estão em causa duas operações distintas que, no entanto, porque directamente relacionadas, têm de ser decididas de forma sucessiva: primeiro,
o loteamento e, de seguida, as obras de urbanização. Ora, atendendo
a esta sucessão de procedimentos, o legislador veio determinar que as
obras de urbanização integradas num loteamento estão sujeitas a comunicação prévia, enquanto as obras de urbanização não integradas
num loteamento estão subordinadas a licenciamento, excepto se tiverem sido antecedidas de uma informação prévia formulada nos termos
do n.° 2 do artigo 14.°.
No que concerne às obras de construção, alteração ou reconstrução em área abrangida por operação de loteamento, algumas dúvidas se suscitam quando em causa estejam alvarás de loteamento antigos
que, embora ainda eficazes, praticamente não definem os parâmetros
de construção aplicáveis, não estando, assim, em relação àquelas obras
de edificação, verificados os pressupostos para que se possa desencadear uma comunicação prévia (já que esta pressupõe sempre uma
situação em que aqueles parâmetros estejam definidos com elevado
grau de precisão).
Algumas câmaras municipais têm vido a entender que, apesar
das operações urbanísticas se localizarem em áreas abrangidas por
operação de loteamento, podem estas obras de edificação, nas situa156
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ções referidas, não estar sujeitas a comunicação prévia, mas sim a
licenciamento, leitura que nos parece legítima em face da teleologia
do regime legal, o qual aponta para o procedimento de comunicação
prévia apenas naquelas situações em que os parâmetros se encontram
concreta e especificamente definidos. Por este motivo se deve concluir
que as obras de edificação a levar a cabo em áreas abrangidas por operação de loteamento apenas estarão sujeitas a comunicação prévia caso
o alvará de loteamento contenha as especificações que são actualmente
obrigatórias (nos termos do artigo 77.°), o que significa que se o alvará
de loteamento for omisso relativamente a muitas dessas especificações
(como sucederá com os alvarás de loteamento anteriores ao Decreto-Lei n.° 448/91), haverá que submeter essa operação urbanística a um
licenciamento e não a comunicação prévia (até porque já se tem entendido que quando o alvará não fixa parâmetros, se aplicam, como
referentes para a operação de edificação a concretizar naquela área, os
parâmetros constantes dos instrumentos de planeamento em vigor na
área: na omissão do alvará, as pretensões têm de ser apreciadas à luz
dos parâmetros constantes da restante regulamentação em vigor, apontando para um procedimento de controlo distinto do que é efectuado no
domínio da comunicação prévia) (154).
No que concerne às obras de construção, de alteração ou de
ampliação em zona urbana consolidada, determina a alínea f) do artigo
6.° que as mesmas estão sujeitas a comunicação prévia, mas apenas se
respeitarem os planos municipais, exigência que parece estranha, considerando que o respeito dos planos municipais é condição de validade
dos actos de gestão urbanística. Na nossa óptica, o que aqui se pretende
afirmar, e com lógica, é que apenas deve ocorrer comunicação prévia
– procedimento que se destina a verificar, de forma perfunctória, se a
operação cumpre os parâmetros da zona – naquelas situações em que
o plano municipal identifica a área como zona consolidada a manter.
Com efeito, se, apesar de estar em causa uma zona urbana consolidada
(154) Alguns municípios, no sentido de evitar dúvidas quanto a esta questão, têm vido
a resolvê-la nos respectivos regulamentos municipais, estabelecendo, por exemplo, que “Estão
sujeitas a licenciamento as obras de edificação em área abrangida por operação de loteamento
cujo alvará não contenha todas as especificações referidas na alínea e) do n.° 1 do artigo 77.°
do RJUE”. Solução que, na nossa óptica, se enquadra na teleologia do RJUE.
157
Fernanda Paula Oliveira
[isto é, com as características descritas na alínea o) do artigo 2.°], a opção do plano municipal for a de a transformar (o que pode ser indiciado
quer pela designação da categoria “zona consolidada a transformar”
quer pelo tipo de parâmetros definidos: quantitativos e não morfo-tipológicos), então o procedimento não poderá ser o de comunicação
prévia, mas de licenciamento.
Ou seja, e em suma, as obras de construção, alteração ou ampliação em zona urbana consolidada estão sujeitas a comunicação prévia,
se se tratar de uma zona urbana consolidada que, nos termos do plano
municipal em vigor, deva manter as características existentes. Deste
modo, estando em causa uma zona urbana com as características referidas na alínea o) do artigo 2.°, a determinação do tipo de procedimento
ficará dependente do que tiver determinado o plano municipal em relação à manutenção ou não das características da área.
γ) Âmbito do procedimento de licenciamento
Fora das situações acabadas de referir, e não estando em causa
operações isentas de controlo (a que nos referiremos de seguida), todas
as restantes operações urbanísticas estão sujeitas a licenciamento.
O legislador identifica, contudo, aquelas que são as mais relevantes. Assim, os loteamentos urbanos estarão sempre sujeitos a licenciamento (excepto, como referimos antes, se a operação tiver sido precedida de informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do
artigo 14.°, situação em que deverá ser desencadeado um procedimento
de comunicação prévia) ou de um plano de pormenor com efeitos registais (situação em que o loteamento opera directamente com o registo do
plano juntamente com os contratos necessários no âmbito dos reparcelamentos, se for essa a configuração do loteamento urbano).
Também estarão sujeitas a licenciamento as obras de urbanização que não integrem operações de loteamento [alínea b) do n.° 2
do artigo 4.°]; as obras de reconstrução sem preservação de fachadas
[alínea e) do n.° 2 do artigo 4.°]; e as obras de demolição quando não
estejam previstas em licença de obras de reconstrução [alínea f) do n.°
2 do artigo 4.°].
No que diz respeito às obras de construção, alteração e ampliação de edifícios, os mesmos estão sujeitos a licenciamento quando se
realizem em área não abrangida por operação de loteamento [alínea c)
158
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
do n.° 2 do artigo 4.°] mas também, embora o artigo se não lhe refira,
quando a área não é abrangida por plano de pormenor com os elementos referidos nas alíneas c), d) e f) do n.° 1 do artigo 91.° do RJIGT, já
que se estiver em vigor um plano com estes elementos, o procedimento
é o de comunicação prévia, nos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo
6.° do RJUE.
Ainda no que concerne a obras de reconstrução, ampliação, alteração, conservação ou demolição de imóveis classificados ou em vias
de classificação e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, conservação ou demolição de imóveis situados em zonas de
protecção de imóveis classificados (e não, assim parece, de imóveis em
vias de classificação) bem como dos imóveis integrados em conjuntos
ou sítios classificados ou em áreas sujeitas a servidão administrativa
ou restrição de utilidade pública, o procedimento é o de licenciamento
[alínea d) do n.° 2 do artigo 4.°]. Ou seja, sempre que esteja em causa
qualquer das situações referidas nesta alínea, ainda que o procedimento fosse, nos termos do artigo 6.°, o de comunicação prévia, passará a
ser o de licenciamento. Assim o determina o corpo do n.° 1 do artigo 6.°
que, dada a sua integração sistemática, é de aplicação imediata a todas
as situações aí referidas. Pelo que, embora as situações mencionadas
neste artigo 6.° se encontrem sujeitas ora a comunicação prévia ora
isentas de controlo, passarão a ficar submetidas ao procedimento de
licenciamento se estiverem verificadas as circunstâncias referidas na
alínea d) do n.° 2 do artigo 4.° (155).
(155) Note-se que, se para algumas destas circunstâncias se compreende a exigência
de licenciamento em vez da comunicação prévia – por exemplo, quando estão em causa obras
referentes a edifícios classificados ou situados em zona de protecção de imóveis classificados –,
para outras, consideramos não ter razão de ser (designadamente no caso de servidões e restrições de utilidade pública), já que em relação a elas não se percebe, por exemplo, porque é que,
por esse facto, devem ficar sujeitas a licenciamento obras no interior de edifícios ou obras de
conservação (tanto mais que estas últimas sempre estiveram, até à Lei n.° 60/2007, isentas de
qualquer tipo de controlo preventivo).
Deste modo, consideramos que o n.° 1 do artigo 6.° não deveria formular uma remissão
genérica para a alínea d) do artigo 4.°, mas apenas para as situações dele constantes atinentes
às questões patrimoniais.
Mais, considerando a remissão genérica efectuada pelo n.° 1 do artigo 6.° para a alínea
d) do n.° 2 do artigo 4.°, não se compreende por que motivo a alínea b) do n.° 1 do artigo 6.°,
isenta de licença as obras no interior de edifícios ou suas fracções “…à excepção dos imóveis
classificados ou em vias de classificação”, nem por que excepciona o n.° 2 do artigo 6.°-A as
159
Fernanda Paula Oliveira
c) As isenções de controlo
O RJUE integra dois tipos de isenções de controlo preventivo: as
isenções de carácter objectivo (em função do tipo de operação urbanística em causa) e as isenções de cariz subjectivo (em função da entidade
promotora da operação).
Nas primeiras, encontram-se as obras de conservação [alínea a)
do artigo 6.°], as obras no interior de edifícios [nas condições referidas
na alínea b) do n.° 1 do artigo 6.° (156) e as obras referidas no artigo
6.°-A, por remissão da alínea i) do n.° 1 do artigo 6.°], isto é, obras de
escassa relevância urbanística (157). Trata-se de situações que não se
obras em “imóveis classificados de interesse nacional ou de interesse público e nas respectivas
zonas de protecção”, excepções que já decorriam genericamente do referido n.° 1.
Somos inclusive de opinião que, nestas matérias, os regulamentos municipais, sempre
com respeito pela legislação que estabelece servidões e restrições de utilidade pública, podem
assumir uma tarefa importante, ao isentar de controlo prévio tais obras de conservação ou de
alteração no interior dos edifícios, sempre que estas operações não colidam com aqueles regimes legais.
(156) As obras de alteração no interior dos edifícios estão isentas de controlo desde que,
cumulativamente, os edifícios não se encontrem classificados ou em vias de classificação e as
referidas obras não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma
das fachadas e da forma dos telhados.
Não se faz agora exigência idêntica à constante da versão inicial do RJUE – que apenas
isentava estas obras de controlo prévio, desde que as mesmas não implicassem o aumento do
número de fogos (cfr. n.° 4 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 445/91) –, pelo que, actualmente, as
obras no interior dos edifícios não classificados ou suas fracções autónomas que não impliquem
modificações da estrutura de estabilidade dos edifícios, das cérceas, das fachadas e da forma
dos telhados, ainda que tenham como consequência o aumento do número fogos, não se encontram sujeitas a controlo municipal preventivo.
(157) A versão inicial do RJUE atribuía aos municípios a tarefa da definição de obras de
escassa relevância urbanística para efeitos da dispensa de licenciamento ou autorização (embora se tratasse de obras sempre sujeitas ao procedimento de comunicação prévia). Com a Lei
n.° 60/2007, o RJUE passou a integrar, antes de mais, o conceito de obras de escassa relevância
urbanística no elenco das definições constantes do artigo 2.° como as “obras de edificação e de
demolição que, pela sua natureza, dimensão ou localização tenham escasso impacto urbanístico”, definição que coincide com a constante do n.° 2 do artigo 6.° da versão anterior. O legislador foi, contudo, mais longe, porque, ao invés de se limitar a remeter a concretização deste
conceito para os regulamentos municipais, veio identificar, ele próprio, um elenco de situações
que necessariamente considera reconduzirem-se a este conceito, embora admita o seu alargamento (mas não já a sua restrição), ao permitir que os municípios identifiquem, em regulamento
municipal, outras obras com estas características [alínea g) do n.° 1 do artigo 6.°-A], bem como
definir limites superiores às operações por si identificadas (n.° 3 do artigo 6.°-A).
Sobre alguns dos problemas práticos decorrentes do artigo 6.°-A do RJUE, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce L opes/Fernanda M açãs, Regime
Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 2.a ed., Coimbra, Almedina, 2009, anotação
ao artigo em referência.
160
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
encontram agora sujeitas a qualquer procedimento de controlo preventivo, ao contrário do que sucedia antes, já que, à excepção das obras de
conservação, as obras isentas de licença e autorização encontravam-se
sempre sujeitas a comunicação prévia.
No âmbito das isenções objectivas, integram-se ainda os destaques desde que, ocorrendo dentro do perímetro urbano, dele apenas resultem duas parcelas confrontantes com arruamentos públicos e, tendo
lugar fora de perímetro urbano, a parcela destacada, qualquer que seja
a sua dimensão (respeitada a área mínima definida no plano), só seja
destinada a edifício para fins exclusivamente habitacionais com não
mais de dois fogos e a parcela restante respeite a área mínima fixada
no projecto de intervenção em espaço rural em vigor ou, quando aquele
não exista, a área da unidade de cultura fixada nos termos da lei geral
para a respectiva região.
Todas as situações identificadas correspondem a uma isenção de
controlo preventivo, que não significa, bem pelo contrário, uma isenção de cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis,
designadamente as constantes de planos municipais e especiais de ordenamento do território e as regras técnicas de construção (n.° 8 do
artigo 6.°) (158).
No que concerne às isenções de carácter subjectivo, as mesmas
encontram-se identificadas no artigo 7.°, no âmbito do qual estão isentas de licença as operações urbanísticas promovidas pelo Estado, mas
apenas as relativas a equipamentos ou infra-estruturas destinados à
instalação de serviços públicos ou afectos ao uso directo e imediato do
público [alínea b) do n.° 1]; as obras edificação ou demolição da iniciativa de institutos públicos com atribuições específicas na promoção e
gestão do parque habitacional do Estado e, agora também, responsáveis pela salvaguarda do património cultural, desde que estejam directamente relacionadas com a prossecução das suas atribuições [alínea c)
do n.° 1]; as obras de edificação e demolição promovidas pelas entidades
com atribuições específicas na administração das áreas portuárias ou
do domínio público ferroviário ou aeroportuário, quando realizadas
(158) Sobre as dúvidas suscitadas pelo n.° 10 do artigo 6.°, vide Fernanda Paula OliveiCastanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., comentário respectivo.
ra /M aria José
161
Fernanda Paula Oliveira
na respectiva área de jurisdição e desde que estejam directamente relacionadas com a prossecução daquelas atribuições [alínea d) do n.° 1];
as obras de edificação e demolição promovidas pelos concessionários
de obras ou serviços públicos, desde que se reconduzam à prossecução
do objecto da concessão e desde que a entidade concedente esteja ela
própria isenta de “licença”, ao abrigo do disposto nas demais alíneas
deste artigo 7.° [alínea e) do n.° 1].
A este elenco exaustivo acrescem as operações urbanísticas promovidas por empresas públicas relativamente a parques empresarias
e similares, nomeadamente, áreas de localização empresarial, zonas
industriais e de logística [alínea e) do n.° 1].
Note-se que, ao contrário do que sucedia na versão anterior deste artigo – que isentava as operações urbanísticas nele identificadas,
quando promovidas pelas entidades referidas, de licença ou autorização –, a redacção actual deste artigo apenas se refere à isenção de licença. Não obstante, deve considerar-se que em causa está não apenas uma
mera isenção de licença, mas também dos restantes procedimentos de
controlo preventivo. Aliás, não faria sentido isentar as operações aqui
em causa do procedimento de licenciamento (mais formal e complexo)
e não as isentar, na mesma medida, quando o procedimento de controlo
fosse o mais simples: de comunicação prévia. Deste modo, e por um
argumento de maioria de razão, deve considerar-se, não obstante a letra
do artigo, que as operações referidas no artigo 7.° se encontram isentas
de licença e de comunicação prévia.
Já quanto ao procedimento de autorização – que diz exclusivamente respeito à utilização dos edifícios – embora aquelas entidades
devam, por princípio, ser abrangida pela referida isenção, não afastamos, contudo, a sua necessidade em situações específicas, como naquelas em que as entidades referidas no artigo 7.° se associam, através
de parcerias, com privados (estando, assim, em causa operações muito
próximas das sujeitas aos controlos preventivos do RJUE: operações de
iniciativa privada) ou o uso a dar aos edifícios seja estritamente privado, isto é, quando se trate de um edifício para colocar no mercado, servindo a autorização de utilização para atestar o uso a que os referidos
imóveis devem estar adstritos.
Note-se que a isenção de licença, de comunicação prévia e de
autorização não significa uma desprocedimentalização destas opera162
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ções urbanísticas, as quais, para poderem ser concretizadas terão de
cumprir um procedimento prévio, que, mais ou menos formal, terá
sempre lugar. No sentido da exigência deste procedimento aponta o n.°
7 do artigo 7.° que obriga que os projectos que digam respeito a estas
operações sejam elaborados por técnicos habilitados que declaram a
sua conformidade com as normas em vigor, nos termos do artigo 10.°,
e que manda publicitar o início e o fim do procedimento (artigos 12.°
e 78.°, com as devidas adaptações, o que implica que seja publicitada
a deliberação que inicia o procedimento e a que o finaliza, sendo o
título para registo a certidão desta última). Do mesmo modo, continua,
neste procedimento especial, a ser exigível a emissão de pareceres por
parte das entidades que legalmente estejam habilitadas para tal. Porém,
sempre que seja o município a promovê-las, não terá de recorrer aos
mecanismos previstos no artigo 13.°-A, podendo fazê-lo directamente. Já quanto à emissão de tais pareceres, respectivos prazos e efeitos,
consideramos aplicável o disposto no artigo 13.°, de modo a tornar mais
precisos os moldes em que tais consultas devem ter lugar.
Ainda neste procedimento, com excepção das operações da iniciativa dos municípios, terá de ser promovida a consulta à câmara municipal que emitirá parecer, embora não vinculativo.
Tratando-se de operações de loteamento e obras de urbanização
promovidas pelas autarquias locais e suas associações e se a área não se
encontrar abrangida por plano municipal de ordenamento do território,
as mesmas terão de ser sujeitas a consulta da comissão de coordenação
e desenvolvimento regional territorialmente competente e autorizadas
pela assembleia municipal.
Tratando-se de operações de loteamento e de obras de urbanização promovidas pelo Estado, devem ser previamente aprovadas pelo
ministro da tutela e pelo ministro responsável pelo ordenamento do
território, depois de ouvida a câmara municipal e a comissão de coordenação e desenvolvimento regional territorialmente competente.
Verifica-se, pois, existir uma tramitação procedimental prévia e
a emanação de um prévio acto autorizativo da realização da operação
em causa. De forma a não deixar qualquer tipo de dúvidas, decorre do
n.° 6 do artigo 7.° que a isenção de que aqui se fala é apenas a de licenciamento (ou de comunicação prévia e autorização municipal) e não
a de cumprimento das normas aplicáveis, quer se trate de disposições
163
Fernanda Paula Oliveira
normativas de instrumentos de planeamento, quer de normas técnicas
aplicáveis (constantes, designadamente, de regulamentos municipais
ou do Regime Geral das Edificações Urbanas), quer ainda de normas
atinentes à protecção do património cultural ou relativas ao regime jurídico aplicável à gestão de resíduos de construção e demolição (Decreto-Lei n.° 46/2008, de 12 de Março). Por exemplo, caso o acto emanado
pela entidade competente que autoriza a realização da operação urbanística viole um plano municipal de ordenamento do território o mesmo será nulo por força do artigo 103.° do RJIGT. É, precisamente por
estas operações terem de cumprir as normas em vigor que o artigo 93.°
relativo à fiscalização determina a ela estarem sujeitas todas as operações urbanísticas, independentemente de estarem sujeitas a licença ou
comunicação prévia e que as mesmas não se encontram excluídas das
medidas de tutela de legalidade, designadamente ordens de embargo e
de demolição.
3. A tramitação procedimental
3.1. A tramitação comum aos vários procedimentos
a) O RJUE trata, na Secção II, do seu Capítulo II, as questões
atinentes às formas de procedimento: o licenciamento, nos artigos 18.°
a 27.°, e a comunicação prévia, nos artigos 34.° a 36.°-A, antecedidas
das disposições que se apresentam como comuns aos vários tipos de
procedimento [requerimento ou comunicação (artigo 9.°); termos de
responsabilidade (artigo 10.°); saneamento e apreciação liminar (artigo
11.°); publicidade do pedido (artigo 12.°); consultas a entidades externas (artigos 13.° a 13.°-B); e eventual desencadeamento de um procedimento de informação prévia (artigos 14.° a 17.°)].
Todos os normativos referentes ao procedimento de autorização
(artigos 28.° a 33.°) se encontram revogados, parecendo indiciar a extinção desta forma procedimental de controlo, o que, como referimos, não
corresponde à realidade, uma vez que o n.° 4 do artigo 4.° determina
que a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como as alterações
de utilização dos mesmos estão sujeitas a autorização.
A opção da lei a este propósito foi a de tratar o procedimento
de autorização na parte em que regula, do ponto de vista substancial,
164
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
a operação urbanística a ele submetida (a utilização de edifícios), ao
contrário de todas as restantes situações em que as questões (e os trâmites) de ordem procedimental aparecem tratadas em separado das
questões de ordem material de cada operação urbanística. Por ter feito
esta deslocalização, a sistemática do diploma (designadamente, a opção de tratar separadamente as questões procedimentais e as questões
materiais) fica relativamente distorcida, suscitando algumas dúvidas,
designadamente, sobre se as normas constantes das disposições gerais
são igualmente aplicáveis ao procedimento de autorização.
Na nossa óptica, dada a inserção sistemática do procedimento
de autorização na parte referente à utilização de edifícios, a aplicação
a este procedimento daquelas disposições gerais apenas é feita quando
ocorra uma remissão expressa para as mesmas.
Note-se que, nos termos do artigo 8.°-A, qualquer dos referidos
procedimentos deve tramitar-se de forma desmaterializada, através de
um sistema informático regulamentado, de acordo com o preceituado
no n.° 2 deste artigo, através da Portaria n.° 216-A/2008, de 3 de Março,
que prevê a criação de dois sistemas informáticos ou plataformas – um
para os municípios e outro para a Administração central –, sistemas esses que devem articular-se de forma a permitir a sua interoperabilidade.
Enquanto não existirem estes sistemas informáticos ou em caso
de indisponibilidade dos mesmos após a sua criação, a tramitação continua a processar-se com recurso a suporte em papel, sem prejuízo da
eventual entrega de elementos em suporte informático, nos termos do
artigo 8.° da citada portaria.
Novidade também do ponto de vista procedimental é a previsão
de um gestor de procedimento que, embora não seja o instrutor, tem
por competência o acompanhamento da instrução.
A lei não determina o perfil do trabalhador da Administração local que deve ser escolhido para gestor do procedimento, ficando assim
essa escolha ao critério do presidente da câmara, a qual irá naturalmente depender muito dos circunstancialismos próprios de cada município
(dimensão, número de trabalhadores afectos ao departamento ou divisão de urbanismo, tipo do projecto, etc.), mas deve ter sempre presente
a razão de ser da criação desta nova figura pela lei: o acompanhamento efectivo dos processos, o controlo do cumprimento de prazos e a
existência de um único interlocutor no município, no que respeita aos
165
Fernanda Paula Oliveira
processos em concreto, para os munícipes e para a CCDR (que, por sua
vez, coordena e representa toda a Administração central, directa ou
indirecta, que intervém nos procedimentos, em razão da localização).
Ora, não cumprirá este objectivo legal a escolha de um gestor que não
tenha um conhecimento profundo dos processos que lhe foram distribuídos ou a quem sejam distribuídos processos em tal número que se
torna manifestamente impossível o respectivo acompanhamento. De
igual modo, não consegue cumprir esta tarefa o funcionário que se
encontrar inserido numa carreira que não pressuponha conhecimentos
técnicos adequados à interlocução com os munícipes e com a CCDR.
b) O artigo 9.° regula a fase procedimental correspondente à
iniciativa, sendo os procedimentos aqui em causa, procedimentos de
hetero-iniciativa.
O procedimento inicia-se com um requerimento ou comunicação.
Embora a regra seja a de que em cada requerimento (ou comunicação) apenas deva ser feito um pedido (n.° 2 do artigo 74.° do CPA),
admite o n.° 3 do artigo 9.° do RJUE que possam ser formulados conjuntamente pedidos referentes a operações urbanísticas directamente
relacionadas entre si. No caso de estarem em causa operações urbanísticas sujeitas a distintos procedimentos de controlo, a lei determina que
embora os pedidos possam ser tramitados e apreciados em conjunto (o
que pode significar, inclusive, um único gestor do procedimento), terá
de se aplicar a forma do procedimento correspondente a cada tipo de
operação. Considerando a diferente tramitação dos procedimentos de
licenciamento e de comunicação prévia e a celeridade procedimental
que é pretendida para estes últimos, designadamente em termos de timings, por comparação com os procedimentos de licenciamento, consideramos que dificilmente se conseguirá dar cumprimento à referida
exigência de tramitação e apreciação conjunta, que pressupõe um procedimento similar).
A Portaria n.° 232/2008, de 11 de Março, rectificada pela Declaração de Rectificação n.° 26/2008, de 9 de Maio, identifica os elementos que devem instruir os procedimentos aqui em referência.
Formulado o pedido ou apresentada a comunicação, estes são
publicitados sob forma de aviso, segundo o modelo aprovado pela Portaria n.° 216-C/2008, de 3 de Março, a colocar no local de execução da
166
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
operação de forma visível da via pública, no prazo de 10 dias a contar
da apresentação do requerimento inicial ou comunicação (artigo 12.°).
c) Segue-se a fase de saneamento e apreciação liminar que visa,
após a recepção do pedido ou comunicação, a apreciação das questões
de ordem formal e processual que possam obstar ao conhecimento do
pedido, correspondendo à concretização do disposto no artigo 83.° do
CPA que determina que “O órgão administrativo, logo que estejam
apurados os elementos necessários, deve conhecer de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento do procedimento ou impeça a
tomada de decisão sobre o seu objecto…”.
Serve esta fase para aferir a existência dos pressupostos procedimentos, quer de ordem subjectiva – competência do órgão e legitimidade do requerente –, quer objectiva – inteligibilidade, tempestividade
do pedido; inexistência de decisão sobre igual pedido do requerente
há menos de dois anos, etc. Em causa está a diferenciação entre o dever de pronúncia – que os órgãos administrativos sempre têm perante
qualquer assunto que lhe seja apresentado pelos particulares (artigo 9.°,
n.° 1, do CPA) – e o dever de decisão – que apenas existe caso estejam
verificados os mencionados pressupostos procedimentais.
Verificadas estas questões, o órgão administrativo competente
(no caso, o presidente da câmara que, para o efeito, é auxiliado pelo
gestor do procedimento) pode concluir:
– pela existência de todos os pressupostos procedimentais e pela
inexistência de qualquer irregularidade formal, dando andamento ao
procedimento para a fase de instrução (fase de recolha de elementos
que permitam tomar posição quanto ao pedido formulado);
– pela existência dos referidos pressupostos, mas com necessidade de correcção do pedido (ou dos documentos a juntar), situação que,
por as irregularidades serem sanáveis, deve dar origem a um despacho
nesse sentido, de forma a que, sanada a irregularidade, se possa dar
andamento ao procedimento. Este despacho é proferido no prazo de
oito dias (159);
(159) Nesta hipótese, deve ser indicado, de forma expressa, o prazo dentro do qual devem
ser apresentados os documentos em falta ou corrigidas as irregularidades, referindo-se a lei,
a este propósito, a um prazo de 15 dias para que o pedido seja completado ou corrigido. Este
prazo é importante, na medida em que, caso o interessado não dê cumprimento ao determinado,
167
Fernanda Paula Oliveira
– pela inexistência dos referidos pressupostos procedimentais ou
erros insanáveis no pedido formulado, devendo, neste caso, rejeitá-lo
(despacho de rejeição liminar, a ser proferido no prazo de 10 dias).
Embora a fase de saneamento sirva apenas para verificar a correcção formal e procedimental do pedido, admite-se que possa haver
já, neste momento, uma apreciação da questão de fundo. É isso que
decorre do disposto do n.° 4 do artigo 11.°, ao admitir despacho de rejeição liminar quando da análise dos elementos instrutórios resultar que o
pedido é manifestamente contrário às normas legais e regulamentares
aplicáveis. Neste caso, o despacho deverá ser emitido no prazo de 10
dias a contar da entrega do requerimento.
Consideramos não haver lugar, nesta situação, a audiência dos
interessados porque esta fase tendente a assegurar a participação, na
tomada de decisão, daqueles a quem a mesma diz respeito está pensada
para um momento distinto. Com efeito, determina o CPA que a mesma tem lugar “concluída a instrução e antes de proferida a decisão
final”, sendo, por isso, seu pressuposto um procedimento que tenha
decorrido normalmente, designadamente, por estarem presentes todos
os seus pressupostos procedimentais objectivos e/ou subjectivos, mas
que, após a instrução, se conclui no sentido do seu indeferimento. Ora,
no momento procedimental aqui em análise, estamos numa fase em
que não ocorreu qualquer instrução, quer porque faltaram os respectivos pressupostos procedimentais, quer porque dos elementos apresentados se conclui imediatamente pela ilegalidade do pedido formulado.
Tal não significa que o órgão competente para esta decisão não possa,
facultativamente, dar cumprimento à audiência dos interessados, mas
a sua falta não gera um vício procedimental do despacho de rejeição
liminar.
A fase adequada para apreciar as questões de ordem formal e
procedimental é aquela a que aqui nos referimos, determinando por
isso a lei que, não ocorrendo rejeição liminar ou convite para corrigir
ou completar o pedido ou comunicação nos prazos previstos, se presume que o processo se encontra correctamente instruído. Trata-se de
o procedimento considera-se extinto por deserção, valendo, no entanto, para esta extinção do
procedimento, o prazo especial aqui referido e não o prazo geral constante do artigo 111.° do
CPA (que é de seis meses).
168
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
uma forma de disciplinar a actuação da Administração e de garantir
que a posição jurídica do interessado será salvaguardada ao impedir
que, a todo o momento, a Administração venha solicitar novos documentos ou pôr fim ao procedimento pelas razões referidas.
A presunção aqui instituída é, no entanto, uma presunção iuris
tantum já que o n.° 6 do artigo 11.° determina poder o presidente da
câmara, a todo o momento, até à decisão final, tomar conhecimento (e
actuar em conformidade) de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão
sobre o objecto do pedido, nomeadamente a ilegitimidade do requerente e a caducidade do direito que se pretende exercer.
Naturalmente que, numa situação destas, tratando-se de um aspecto fundamentador de rejeição liminar que apenas é detectado numa
fase já adiantada do procedimento, pode o particular, caso este facto se
tenha ficado a dever a causa imputável à Administração, pedir responsabilidade pelos danos daí decorrentes. É o que sucede se no momento
da decisão final do pedido de licenciamento de uma obra particular o
presidente da câmara chegar à conclusão que o interessado não tem,
afinal, legitimidade, embora os documentos referentes a este pressuposto procedimental estivessem no processo desde o início, podendo e
devendo, por isso, ter sido apreciados na fase de saneamento. No caso
de existir boa-fé do interessado, pode este imputar responsabilidade à
Administração pelas despesas referentes aos projectos de especialidades que mandou elaborar após a aprovação do projecto de arquitectura
no pressuposto da correcção formal e procedimental do pedido.
Naturalmente, se a ausência deste pressuposto procedimental
for imputável ao próprio requerente ou comunicante, não haverá responsabilidade da Administração como também não a haverá naquelas
situações em que, devido a um litígio privado, apenas já na fase de
decisão administrativa surge a decisão judicial a confirmar não ter o
interessado o direito que invocou no pedido ou comunicação (como se
verá infra, a contestação judicial do direito que fundamenta o pedido
não é, só por si, motivo suficiente para suspender o procedimento, que
andará até ao fim, mas sempre sob reserva de direitos de terceiros). Se
a sentença judicial surgir entretanto, confirmando a falta de legitimidade, mesmo que se esteja já em fase de decisão final, o pedido deve
ser rejeitado (questões de ordem formal) e não indeferido. Pela razão
169
Fernanda Paula Oliveira
anteriormente exposta, não é obrigatório, nesta situação, audiência prévia dos interessados.
d) Momento relevante da instrução dos procedimentos de gestão
urbanística é a dos pareceres a entidades exteriores ao município, encontrando-se a regulamentação desta matéria nos artigos 13.° e 13.°-A,
que passam a ser aqueles que regulam, em exclusivo, o relacionamento
da câmara municipal com as entidades exteriores aos municípios no
que concerne aos procedimentos de controlo preventivo das operações
urbanísticas (licenciamentos e comunicação prévias).
Com efeito, ao contrário do que sucedia com a versão anterior
às alterações de 2007, que excepcionava de alguns aspectos de regulamentação do artigo 19.° “o disposto em legislação especial”, o artigo
13.° não contém agora esta referência de excepção.
A inclusão das normas das consultas externas numa subsecção
referente às disposições gerais significa a aplicação destas disposições
aos procedimentos de comunicação prévia para além dos procedimentos de controlo prévio por licenciamento, mas também a sua não aplicação aos procedimentos especiais constantes dos artigos 37.° e segs.
(empreendimentos turísticos, estabelecimentos industriais, etc.), a não
ser que estes expressamente remetam para o RJUE.
Uma leitura conjugada dos artigos 13.° a 13.-B permite alcançar
as seguintes conclusões:
– O artigo 13.° contém regulamentação aplicável a todas as consultas externas, (prazo-regra (160), efeitos dos pareceres, autorizações
e aprovações não emitidos dentro do prazo legal (161), qualificação dos
pareceres como vinculativos (162)), ou seja, contém dispositivos aplicáveis às consultas externas quer sejam solicitadas no âmbito do próprio
(160) Este prazo é de 20 dias, com uma única excepção: a dos pareceres, autorizações
ou aprovações respeitantes aos imóveis de interesse nacional ou de interesse público, em que o
prazo é de 40 dias (n.° 3 do artigo 13.°-A).
(161) Findo o prazo referido na nota anterior sem que os pareceres tenham sido recebidos, considera-se haver concordância das entidades consultadas com a pretensão formulada.
(162) Na maior parte das vezes, em matéria urbanística, os pareceres mesmo quando
qualificados como vinculativos, apenas o são quando emitidos num determinado sentido (em
regra em sentido negativo), correspondendo àquilo que a doutrina designa como pareceres conformes. Assim, sendo negativo o parecer, a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de
nulidade [cfr. alínea c) do n.° 1 do artigo 24.°, em conjugação com a parte final da alínea c) do
artigo 68.°, ambos do RJUE]. Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal
170
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
artigo 13.°, quer sejam solicitas no âmbito do artigo 13.°-A ou 13.°-B.
Define, ainda, o papel do gestor do procedimento no âmbito das consultas externas e quais as consultas que devem ser solicitadas directamente pela câmara municipal às entidades externas: consultas externas
respeitantes ao projecto de arquitectura, desde que essa solicitação não
respeite a aspectos ligados à localização desse mesmo projecto e consultas no âmbito dos projectos de engenharia das especialidades;
– O artigo 13.°-A regula as consultas às entidades externas solicitadas no âmbito do projecto de arquitectura, desde que essas consultas digam respeito à localização desse projecto. Estas consultas são
promovidas por uma entidade coordenadora (CCDR) que deve emitir
uma decisão global no que respeita às consultas externas referentes
ao projecto de arquitectura e requeridas atendendo à localização do
mesmo;
– O artigo 13.°-B estabelece a possibilidade de os interessados
solicitarem as consultas directamente às entidades externas.
Dos mesmos normativos decorrem também quais as consultas
que devem ser efectuadas directamente pela câmara municipal, de
acordo com o estabelecido no artigo 13.°:
– as consultas respeitantes ao projecto de arquitectura que não
tenham a ver com a sua localização;
– as consultas atinentes aos projectos de engenharia das especialidades, identificados no n.° 5 do artigo 11.° da Portaria n.° 232/2008,
de 11 de Março;
tanto pode deferir o pedido de licenciamento ou admitir a comunicação prévia, como pode, por
motivos cuja apreciação lhe caiba efectuar, indeferi-lo ou rejeitá-la.
As três condições cumulativas estabelecidas no n.° 6 do artigo 13.° para qualificar os
pareceres como vinculativos são: que a lei lhes tenha conferido expressamente esse carácter,
regra, aliás, consagrada no CPA, que prescreve que os pareceres são obrigatórios e não vinculativos, salvo disposição em contrário; que se fundamentem em condicionalismos legais ou
regulamentares; que os mesmos sejam recebidos dentro dos prazos legais (a regra será o prazo
de 20 dias, excepto se se tratar de imóvel de interesse nacional ou de interesse público em que
o prazo é de 40 dias).
Para Pedro Gonçalves, em regra, os pareceres emitidos no âmbito dos procedimentos
urbanísticos conformam ou precludem o exercício do poder decisório dos municípios, pelo que
se devem inserir na categoria dos actos prejudiciais. Pedro Gonçalves, “Poderá o parecer vinculante ser um acto recorrível?”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 0 (Novembro/Dezembro de 1996), p. 38. Contudo, quanto à possibilidade de serem impugnados directamente pelos
particulares, o Autor citado exclui-a por entender que “na perspectiva do particular a quem se
destina o acto conclusivo do procedimento (…) o parecer vinculante não é senão um acto interno, no sentido de que os seus efeitos se esgotam no interior da administração”.
171
Fernanda Paula Oliveira
– a consulta a uma única entidade, ainda que esta tenha de se
pronunciar em razão da localização (com comunicação à CCDR territorialmente competente).
Daqui decorre que a CCDR territorialmente competente tem um
papel bastante limitado ou parcelar em matéria de coordenação das entidades que tenham de emanar pareceres. Apenas coordena aquelas que
tenham de se pronunciar sobre a localização, ficando todas as restantes
fora da sua alçada.
Para além do mais, apenas terão de ser consultadas por intermédio da CCDR aquelas entidades que tendo de se pronunciar sobre o
projecto de arquitectura em função da sua localização, sejam entidades
que integram a Administração directa (central ou periférica) ou indirecta do Estado, o que pressupõe uma indagação da natureza jurídica
da respectiva entidade e conhecimentos da organização administrativa.
Refere o n.° 5 do artigo 13.°-A que a CCDR deve convocar uma
conferência de serviços sempre que existam posições divergentes entre as entidades consultadas. Esta afirmação é tudo menos clara na
medida em que se tivermos em conta a organização administrativa do
Estado, onde cada Ministério e cada ente que integra a sua Administração indirecta detêm distintas atribuições, teremos de concluir que cada
uma se pronuncia sobre aspectos diferenciados de uma mesma pretensão. Por este motivo, consideramos não haver identidade entre posições
divergentes e posições não coincidentes. Assim, não consideramos que
seja divergente, a propósito da uma mesma pretensão, um parecer desfavorável em função de um interesse público e um parecer favorável
por motivos relacionados com outro interesse público. Afirmar que
não sendo coincidentes as posições das várias entidades, as mesmas
terão de acertar-se numa posição única que, se não for alcançada, é
proferida pela CCDR territorialmente competente, é pressupor, ainda,
que a CCDR tem atribuições naquelas matérias, o que claramente não
sucede. Na nossa óptica, uma entidade, para coordenar outras, terá de
se posicionar “acima” delas, o que não sucede com a CCDR, que se
integra, ela própria, num Ministério.
Deste modo, poderá não existir divergência, em nosso entender,
mesmo que uma das entidades sectoriais tenha uma pronúncia favorável e outra uma pronúncia desfavorável, dado que o âmbito da sua
intervenção pode incidir sobre pontos que não se cruzam, isto é, sobre
172
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
matérias em que não exista entre as duas análises qualquer interligação
ou possibilidade de acerto. Divergência pressupõe uma base comum de
análise pelo que se ela não existir nunca se poderão classificar as pronúncias como divergentes, mesmo quando uma seja favorável e outra
desfavorável, não devendo, nestes casos, ser convocada a conferência
decisória prevista no n.° 5 deste artigo (163).
Uma questão que se pode colocar é a de saber se o parecer da
CCDR tem, em face da câmara municipal, carácter vinculativo. Com
efeito, o artigo 13.°-A apenas afirma expressamente que o parecer
da CCDR “vincula toda a Administração central “(rectius estadual)
– n.° 1. Na nossa óptica, uma vez que em causa está um parecer que
substitui vários pareceres que assumem, quando negativos, natureza
vinculativa, o mesmo tem, necessariamente, este carácter.
Uma outra novidade é trazida pelo n.° 8 do normativo aqui em
referência. Esta solução merece-nos, contudo, alguns reparos. Antes de
mais, aí se refere expressamente que o parecer pode ter um conteúdo
negativo por o projecto ser desconforme com instrumentos de gestão
territorial, o que coloca dois problemas: indicia, caso o instrumento de
planeamento em causa seja municipal, que cabe às entidades da Administração central apreciar o seu cumprimento, o que viola as atribuições municipais a quem esta tarefa se encontra atribuída; determina,
caso não se trate de um plano municipal ou de um plano especial, que
estes instrumentos de gestão territorial podem afectar os interessados,
levando ao indeferimento de pretensões urbanísticas privadas desde
que fundamentem um parecer negativo, quando o RJIGT é claro a determinar não serem estes planos dotados de eficácia plurisubjectiva,
apenas podendo os mesmos afectar os interessados após a integração
das suas opções nos planos directamente vinculativos dos particulares.
Por outro lado, admite, esta norma, que se possa vir a alterar um
plano para permitir uma operação que o mesmo impedia, legitimando,
assim, a modelação e o ajuste das soluções dos planos às operações
concretas e não o contrário. Esta solução, obviamente, apenas deve poder ser adoptada em situações excepcionais, o que se encontra salva(163) Sobre esta questão, vide Fernanda Paula Oliveira, “A alteração legislativa ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação: uma lebre que saiu gato…?”, in Direito Regional e
Local, n.° 00 (Outubro/Dezembro de 2007).
173
Fernanda Paula Oliveira
guardado pelo facto de o normativo em referência exigir que aquelas
alterações se fundamentem em relevantes interesses de ordem regional
ou municipal (164).
Refira-se, por fim, a possibilidade de o interessado poder promover directamente as consultas. A Lei n.° 60/2007 introduziu a este
propósito, algumas especificidades:
– Estabeleceu-se um prazo de “validade” dessas mesmas consultas que é, em princípio, de um ano, contado desde a emissão dos
pareceres, autorizações ou aprovações;
– Esse prazo pode ser prorrogado desde que não se tenham alterado os pressupostos de facto e de direito em que os mesmos se basearam.
Note-se que, como referimos, o n.° 5 do artigo 13.° é um dos
preceitos aplicáveis a todas as consultas externas, pelo que se considera haver concordância das entidades externas se as suas pronúncias
não forem recebidas no prazo de 20 ou de 40 dias, ainda que solicitada
pelo interessado. Para estes efeitos, estipula o n.° 2 deste artigo que
o requerimento inicial pode seja instruído com a prova da solicitação
das consultas do requerente ou comunicante e de que as consultas não
foram emitidas dentro dos prazos.
Perante a faculdade prevista nesta norma, é ilegítima a posição
de algumas entidades que se recusam a emitir parecer quando solicitado pelos particulares. Com efeito, como aqui se estipula, se aquelas
entidades não responderem dentro do prazo, o parecer considera-se favorável, ainda que tenha sido solicitado por estes. Note-se que, tendo
os pareceres sido solicitados pelo interessado, é inadmissível ao município promover nova consulta: basta a declaração do interessado (165).
Mesmo que a ausência dos pareceres gere a nulidade do acto, esta será
sempre imputável ao interessado.
(164) Sobre estes pontos, vide Fernanda Paula Oliveira, “A alteração legislativa ao
Regime Jurídico da Urbanização e Edificação: uma lebre que saiu gato…?”, cit.
(165) Sobre este aspecto, vide o nosso “Repetição Devida ou Indevida”, Comentário ao
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Julho de 1998, Processo n.° 43 867, in
Revista do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 14,
Ano VII – 2.04, pp. 115 e segs., Coimbra, Coimbra Editora.
174
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Caso o interessado não tenha promovido todas as consultas, o
gestor do procedimento promove as que faltarem que, se respeitarem à
localização, serão solicitadas através da CCDR, enquanto entidade coordenadora. Embora este artigo não seja claro, consideramos que ainda
que o interessado tenha solicitado todas as consultas, deve o gestor
do procedimento identificar aquelas que deveriam ter sido solicitadas
pela CCDR e remeter para esta entidade as suas pronúncias de forma
a que a mesma confirme se as posições são convergentes (emanando
de imediato o parecer único da Administração central) ou, se forem
divergentes, convoque a conferência decisória. Esta é a única forma de
se garantir o objectivo pretendido pelo legislador: que a Administração
estadual se pronuncie, perante o município, de uma só vez e a uma só
voz. Não importa, assim, para estes efeitos, quem solicitou os pareceres, mas sim a eventual divergência que encerrem.
3.2. Algumas especificidades do procedimento de licenciamento
a) Típico do procedimento de licenciamento é a existência de
uma fase formal de apreciação dos projectos (de arquitectura, de loteamento, etc.).
No que concerne às obras de construção, o procedimento de licenciamento está dividido em dois momentos (subfases): a primeira,
atinente à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura; a segunda, referente à apresentação dos projectos de engenharia de especialidades, conduzindo, caso estes não coloquem problemas específicos, ao licenciamento da obra.
Admite-se, desde a versão inicial do RJUE, que os projectos de
especialidade sejam entregues logo com o requerimento inicial (juntamente com o projecto de arquitectura), mas continua a existir a obrigação de o órgão competente apreciar primeiro o projecto de arquitectura
e, apenas caso este seja aprovado, se passe para o momento seguinte,
referente às especialidades.
Na situação, mais provável, de os projectos de engenharia de especialidades serem apresentados apenas após a aprovação do projecto
de arquitectura, tem o interessado um prazo de seis meses para o fazer,
prazo esse que pode ser prorrogado por uma só vez e por período não
superior a três meses, mediante requerimento fundamentado apresen175
Fernanda Paula Oliveira
tado antes do respectivo termo. A falta de apresentação dos projectos
de engenharia das especialidades após estes prazos máximos, implica a
suspensão do procedimento de licenciamento pelo período máximo de
seis meses, findo o qual é declarada a caducidade após audiência prévia
do interessado (166).
É na apreciação do projecto de arquitectura que a câmara municipal analisa as questões de cariz urbanístico (aquelas pelas quais ela é
responsável), como o cumprimento dos planos municipais e especiais
de ordenamento do território, de medidas preventivas eventualmente
em vigor, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de construção prioritária; das servidões administrativas e das restrições de
utilidade pública; e ainda as questões atinentes à respectiva inserção
urbana e paisagística bem como sobre o uso proposto, devendo esta
apreciação ser efectuada na perspectiva formal e funcional, tendo em
atenção o edificado existente bem como o espaço público envolvente e
as infra-estruturas existentes e previstas (artigo 20.°).
É também desta perspectiva que são apreciados os projectos de
loteamento urbano (artigo 21.°).
Em grande parte desta apreciação é deixada à Administração
um espaço de apreciação própria que se reconduz, indubitavelmente,
ao domínio de discricionariedade administrativa.
b) Estando em causa o licenciamento de operações de loteamento, há lugar a uma fase de consulta pública (artigo 22.°). Tal como se
afirmava no preâmbulo inicial do RJUE, a submissão das operações
de loteamento a consulta pública tem como pressuposto o facto de se
entender que o impacto urbanístico provocado por uma operação deste
tipo em área não abrangida por plano de pormenor tem implicações no
ambiente urbano que justificam a participação das populações locais
no respectivo processo de decisão, não obstante poder existir um plano
director municipal ou plano de urbanização sujeitos, eles próprios, a
prévia consulta pública.
Não existindo prévio plano de pormenor, a operação de loteamento vai servir simultaneamente de instrumento de planeamento e de
(166) Este prazo de suspensão corresponde, na prática, a uma nova prorrogação do prazo
para a entrega dos projectos de especialidade.
176
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
execução urbanística, já que integra elementos essenciais de programação das regras aplicáveis a uma área determinada, pelo que os cidadãos
devem ter tanto ou mais interesse em participar na sua discussão pública como têm em participar na discussão dos diversos instrumentos de
gestão territorial.
Existe, no entanto, uma diferença fundamental entre planeamento municipal e licenciamento de loteamentos urbanos: neste caso, estamos já no âmbito dos actos administrativos de gestão urbanística que
apenas podem ser indeferidos nas situações expressamente previstas
na lei, não dispondo, por isso, a entidade administrativa, dos mesmos
poderes discricionários de que dispõe quando elabora instrumentos de
planeamento, o que pode colocar em causa a eficácia, pelo menos nos
termos pretendidos, desta consulta pública.
Talvez por isto, no regime actualmente em vigor, a regra é a isenção deste trâmite e a excepção a sua exigência: nas situações em que a
operação de loteamento exceda um dos seguintes limites: 4 hectares,
100 fogos ou 10% da população do aglomerado urbano em que a pretensão se insere. Abaixo destes limites, apenas haverá lugar a consulta
pública mediante previsão em regulamento municipal.
A lei não prevê, agora, os trâmites a que deve obedecer a consulta pública, nas hipóteses em que seja exigida (por exigência legal ou
regulamentar), dado não existir na actual redacção tal regulamentação
(contrariamente à anterior, que remetia esses aspectos procedimentais
para a discussão pública prevista no RJIGT, sem prejuízo de regular
especialmente as matérias referentes a prazos – mais curtos do que
os do RJIGT – e ao conteúdo documental que deveria ser objecto de
discussão pública). Na falta de previsão legal sobre os procedimentos
de consulta pública, terão que ser os regulamentos municipais a disciplinar estas matérias.
Ao contrário da sua versão inicial, o artigo 22.° não prevê agora a possibilidade de sujeição a consulta pública de outras operações
urbanísticas, ainda que mediante exigência regulamentar e desde que
com significativa relevância urbanística. Tal não impede, porém, que
o município faça essa opção, solução que tem razão de ser quando em
causa estão operações com impacte semelhante a um loteamento ou
com impacte urbanístico relevante.
177
Fernanda Paula Oliveira
c) A deliberação final do pedido de licenciamento consubstancia
o acto de licenciamento se for de deferimento (artigo 26.°) ou, no caso
de indeferimento, a negação desse mesmo pedido. Se a proposta de deliberação for desfavorável, deve ser promovida, previamente à deliberação de indeferimento, a audiência prévia do interessado, nos termos
do artigo 100.° do CPA, segundo o qual, “concluída a instrução, e salvo
o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos
no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”, tratando-se de uma norma aplicável a todos os procedimentos administrativos,
mesmo aos especiais, criados ao abrigo de direito anterior.
O artigo 23.° estabelece os prazos máximos (prazos procedimentais, contados nos termos do artigo 72.° do CPA) para as deliberações
respeitantes a pedidos de licenciamento. Se, findos estes prazos, não
houver deliberação, pode o interessado pedir ao Tribunal Administrativo que intime a autoridade competente para proceder à prática do acto
que se mostre devido, nos termos do artigo 112.°.
A deliberação que consubstancia o deferimento do pedido de licenciamento corresponde ao momento constitutivo do procedimento
administrativo em causa, embora a lei entenda que este acto apenas
poderá produzir os respectivos efeitos jurídicos após a emissão do documento que serve de título à licença: o alvará, que assume, assim, a
natureza jurídica de acto integrativo da eficácia do acto de licenciamento por nada acrescentar à definição da situação jurídica do particular perante a possibilidade de realizar a operação urbanística, apenas
permitindo desencadear a sua operatividade. De facto, o alvará apenas
permite que o acto de licenciamento produza os seus efeitos, não relevando para a definição de momentos intrínsecos do mesmo, aliados
estes à noção de validade e não ao conceito de eficácia.
A licença corresponde a um verdadeiro acto administrativo que
“remove o limite legal ao exercício do “direito”de concretizar a operação urbanística” e que define as condições de exercício do mesmo
ou, se preferirmos, é o acto que confere ao promotor o direito a realizar
a operação urbanística pretendida. Trata-se de um acto que desencadeia benefícios para terceiros, na medida em que se assume como de
cariz favorável aos seus destinatários, podendo ainda ser considerada
como uma autorização constitutiva de direitos, pela qual a Administração constitui direitos em favor dos particulares, em áreas que, salvo
178
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
a prática deste acto administrativo, se lhes encontram vedadas, por se
considerar, em abstracto, que a sua atribuição aos mesmos lesaria o
interesse público.
O n.° 6 do artigo 23.° admite, no que concerne às obras de edificação, que estas possam iniciar-se antes mesmo de obtido o acto final
de licenciamento: desde que, imediatamente a seguir à aprovação do
projecto de arquitectura e tendo sido entregues todos os projectos de
especialidade (de forma a evitar a caducidade daquela) bem como prestada caução, seja requerida e concedida licença parcial para a construção da estrutura do edifício (167).
d) A licença concedida pode ser objecto de alteração, quer antes do início das obras ou trabalhos, quer durante a execução da obra
(artigo 83.°).
São, designadamente, as seguintes as especificidades procedimentais a cumprir nas situações de alteração das licenças:
i.) São dispensadas novas consultas a entidades exteriores ao
município, desde que os pedidos de alteração se conformem com os
pressupostos de facto e de direito dos pareceres, autorizações ou aprovações já emitidos (e desde que estes se hajam pronunciado sobre os
elementos agora sob apreciação).
ii.) Podem ser utilizados no procedimento de alteração os documentos do procedimento inicial que se mantenham válidos e adequados, devendo ser aplicado aqui, por paralelismo de situações e ainda
que com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 72.° quanto à
possibilidade de utilização dos documentos noutro procedimento após
a caducidade do primeiro procedimento.
iii.) A alteração dá apenas lugar a aditamento ao alvará de licenciamento e não à emissão de um novo alvará, que, no caso de operação
de loteamento, deve neste caso ser comunicado oficiosamente à conservatória do registo predial para averbamento.
(167) Esta licença parcial para a construção da estrutura é titulada por um alvará, estando a emissão deste sujeita, nos termos do n.° 4 do artigo 116.° do RJUE, ao pagamento de uma
taxa pela emissão da licença. Não se trata, contudo, de um novo facto sujeito a uma nova taxa,
mas da taxa pela emissão da licença que, sendo paga nesta fase, não o terá de ser com a emissão
do alvará definitivo. Em alguns regulamentos municipais, opta-se por fazer pagar uma parte da
taxa neste momento e a parte restante no momento da emissão do alvará definitivo, solução que
nos parece a mais adequada.
179
Fernanda Paula Oliveira
Estando em causa a alteração de uma licença de loteamento, para
além do que acabámos de referir, poderá haver lugar a consulta pública (o que ocorrerá quando a mesma esteja prevista em regulamento
municipal ou quando sejam ultrapassados alguns dos limites previstos
no n.° 2 do artigo 22.°). Acresce ainda às regras gerais da legitimidade
atinente aos procedimentos urbanísticos – que exige que o interessado
na alteração seja titular de um direito que lhe permita efectivar a mesma (168) –, exigências acrescidas neste domínio, com vista à protecção
da confiança de terceiros adquirentes dos lotes.
Assim, para que a alteração a uma licença de loteamento possa
ser legitimamente aprovada, exige-se que não ocorra oposição da maioria dos titulares dos lotes constantes do alvará, ou seja, da totalidade da
área do loteamento. De forma a garantir que a não oposição decorra de
uma opção consciente dos adquirentes dos lotes, exige-se que o gestor
do procedimento notifique os proprietários dos lotes para esse efeito.
Na ausência de regulamentação própria em regulamento municipal, tal notificação terá de ser feita nos termos previstos no CPA.
Uma regulamentação municipal especial pode fazer sentido, ora
para permitir que o interessado apresente logo, com a apresentação do
requerimento para a alteração, os documentos comprovativos da referida não oposição, ora exigindo, tal como na informação prévia quando
pedida para prédios de terceiros, que os interessados entreguem as certidões do registo predial com a sua identificação.
Nos termos do CPA, para situações mais complexas em que esteja em causa um número elevado de interessados a notificar – como
pode suceder em muitas destas situações –, admite-se que a notificação
seja feita por edital, nos termos dos procedimentos de massas. Esta
possibilidade de notificação por via de edital aliada à regra agora vigente de inexistência de consulta pública (que apenas ocorrerá quando
prevista em regulamento municipal) torna, comparativamente com o
regime anterior à Lei n.° 60/2007, os adquirentes dos lotes mais desprotegidos na sua capacidade de intervenção (e de poder condicionar) a
alteração ao loteamento.
(168) Podendo ser o próprio município relativamente a lotes ou parcelas de que seja
titular, ainda que tenham sido objecto de cedências. Cfr. Fernanda Paula Oliveira, “Cedências
para o domínio público e alterações a loteamento: como conciliar?”, Anotação ao Acórdão do
STA de 20.10.1999, Processo n.° 44 470, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 21 (Maio/
/Junho de 2000).
180
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
A tramitação anteriormente referida e a garantia de terceiros adquirentes dos lotes não tem de ser cumprida quando estejam em causa
alterações até 3% das áreas de implantação e de construção (com ou
sem variação do número de lotes) previstas na licença de loteamento
(n.° 8 do artigo 27.°), sendo aprovadas por mera deliberação da câmara
municipal, sem prejuízo do cumprimento das demais disposições legais e regulamentares aplicáveis.
3.3. Especificidades das comunicações prévias
O procedimento de comunicação prévia, que se perspectiva, na
óptica do RJUE, como um procedimento mais simples e mais célere,
tem, afinal, de cumprir uma tramitação procedimental com alguma
complexidade. Assim, para além das já referidas fases de entrega do
pedido (artigos 9.° e 35.°); publicitação do mesmo no local de execução da obra (artigo 12.°); saneamento e apreciação liminar (artigo 11.°);
eventual consulta a entidades externas (artigos 13.°, 13.°-A e 13.°-B),
tem ainda de ultrapassar as seguintes fases:
a) apreciação da comunicação (conjuntamente do projecto de arquitectura e de especialidades);
b) eventual celebração de “instrumento notarial próprio” para
transmissão das cedências (artigo 44.°, n.° 3) quando a elas haja lugar;
c) eventual audiência prévia, nos termos do CPA (nos casos em
que se conclua que a comunicação é para rejeitar) (169);
(169) Questiona-se, em face da omissão no texto legal actual, se deve haver lugar a audiência prévia do interessado (artigo 100.° do CPA) no caso de o projecto de decisão final ser de
rejeição. Em nossa opinião, em face do tipo de trâmite que aqui está em causa, concretizador do
princípio constitucional da participação dos interessados, e da formulação do CPA que obriga,
ainda que supletivamente, à introdução deste trâmite nos procedimentos em que se prevê um
desfecho desfavorável para o interessado, a resposta tem de ser positiva. E não se diga que, por
em causa estar um acto vinculado, tal trâmite pode ser afastado por a participação do interessado não ter influência no sentido da decisão. É que, mesmo nestas situações, sempre poderá o
interessado impedir o surgimento de um acto por erro quanto aos pressupostos. Ora, a exigência
do trâmite da audiência prévia dos interessados não poderá deixar de ser tida em consideração,
pelo que os prazos para a admissão da comunicação prévia (de 20 ou de 60 dias) terão de ser
contabilizados em conformidade, o que não deixa de ser um factor de incerteza. Esta suspensão
é motivada, claramente, não no interesse do município, mas na garantia dos direitos procedimentais do interessado, pelo que se tem por admissível e devida.
181
Fernanda Paula Oliveira
d) a decisão final de rejeição da comunicação (artigo 36.°, n.° 1)
– a qual é expressa – ou de admissão da mesma (artigo 36.°-A, n.° 1) – a
qual resulta da ausência de decisão de rejeição.
Finda esta tramitação haverá, ainda, lugar, a:
a) notificação do acto de rejeição ou informação do acto de admissão;
b) titulação da admissão pelo recibo da sua apresentação e comprovativo de admissão (artigo 74.°, n.° 2). Enquanto o sistema informático não estiver a funcionar, titulação por uma certidão independente
de registo;
c) publicitação (artigo 78.°, n.° 5);
d) pagamento de taxas por autoliquidação (artigos 36.°-A, n.° 2,
80.°, n.° 2, e 116.°).
Uma análise comparativa entre o actual procedimento de comunicação prévia e aquele que se encontrava previsto no RJUE, antes das
alterações de 2007, permite concluir que se trata de dois procedimentos completamente distintos que apenas têm em comum a respectiva
designação (170).
No que concerne à natureza jurídica dos actos que procedem ao
desfecho do procedimento de comunicação prévia, da perspectiva do
(170) Na versão inicial do RJUE, o procedimento de comunicação prévia correspondia
a um procedimento de controlo bastante simplificado, previsto para operações com impacto
urbanístico muito reduzido. O pedido para a realização destas operações era dirigido, sob a
forma de comunicação, ao presidente da câmara, ao qual se anexavam as peças escritas e desenhadas indispensáveis à identificação das obras e à respectiva localização, bem como o termo
de responsabilidade assinado por técnico legalmente habilitado. Seguia-se uma fase de apreciação liminar, no âmbito da qual o presidente da câmara tinha um prazo máximo de 20 dias para
determinar a sujeição da obra a licença ou a autorização – o que ocorreria quando se verificasse
que as operações urbanísticas não se integravam no âmbito do procedimento de comunicação
prévia ou quando concluísse existirem fortes indícios de que a obra violava normas legais e
regulamentares em vigor. No caso de o interessado não ser notificado para sujeitar o seu pedido
a licenciamento ou autorização, podia iniciar as obras, 30 dias após a entrega da comunicação
prévia, o que significava que a ausência de resposta da Administração naquele prazo tinha um
efeito permissivo, podendo iniciar-se as obras pretendidas.
Característica deste procedimento era, como decorre do que foi descrito, a ausência
de uma decisão final expressa, fosse em sentido favorável à comunicação do interessado, fosse
em sentido desfavorável. Com efeito, sempre que no âmbito deste procedimento o presidente da
câmara concluísse que a obra violava normas legais e regulamentares aplicáveis, determinava a
sujeição do pedido a licenciamento ou autorização para que o mesmo pudesse ser devidamente
apreciado e eventualmente objecto de indeferimento expresso (cfr. n.° 2 do artigo 36.° do diploma ainda em vigor).
182
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
legislador, os mesmos assumem sempre a natureza de acto administrativo. Quando o desfecho do procedimento for desfavorável à comunicação do interessado, o presidente da câmara pratica um acto que se
designa de rejeição (171), o qual deve, necessariamente, ser expresso e
ser praticado dentro do prazo legal, caso contrário, formar-se-á, por
força da própria lei, um acto de admissão (favorável à pretensão).
O que significa que o município, de modo a impedir a formação
do acto de admissão (o qual é fictício), deve praticar o acto contrário
no prazo previsto para o efeito, correspondendo a prática desse acto ao
exercício de um “direito de veto” fundamentado por parte da Administração.
O acto de admissão da comunicação prévia corresponde, nos
termos da lei, ainda que sendo meramente fictício, a um acto administrativo, não apenas por razões formais (cfr. a epígrafe do artigo 36.°-A),
mas pela equiparação que dele é feita à licença em vários normativos
legais – invalidade e nulidade do acto de admissão (artigos 67.° e 68.°),
revogabilidade (artigo 73.°), declaração de caducidade (artigo 71.°), renovação (artigo 72.°), prorrogação (artigo 53.°, n.° 3).
Note-se que, embora esteja em causa um acto que resulta do silêncio da Administração, este não coincide com o tradicional acto tácito, na medida em que este ocorre quando, tendo a Administração um
dever legal de decidir, não o faça dentro do prazo estipulado. Ora, no
caso da comunicação prévia, o órgão competente apenas tem o dever
legal de decidir se for para rejeitar a comunicação, não havendo um
correspectivo dever legal de decidir de forma favorável. Com efeito,
determina a lei que, se a pretensão cumprir todas as normas legais e
regulamentares aplicáveis, não tem a Administração de proferir uma
decisão expressa favorável, bastando que nada diga. Embora em causa
também esteja um acto resultante do silêncio, o qual também vale, para
todos os efeitos, como um acto administrativo, não tem os mesmos
pressupostos que o acto tácito.
(171) Acto que não pode ser confundido com aquele que, na fase de saneamento e apreciação liminar, coloca fim ao procedimento por motivos de ordem formal ou procedimental. É
que na rejeição da comunicação prévia, considerando os fundamentos que podem ser invocados
para o efeito, está em causa um verdadeiro indeferimento material do pedido e não uma rejeição
formal da comunicação.
183
Fernanda Paula Oliveira
3.4. Especificidades das autorizações
A autorização de utilização destina-se actualmente a verificar
a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e com
as condições do licenciamento ou da comunicação prévia (n.° 1 do
artigo 62.°).
Nos casos em que esteja em causa a mudança de finalidade que
não implique a realização de obras ou quando se trate de alteração da
utilização ou de autorização de arrendamento para fins não habitacionais de prédios ou fracções não licenciados, nos termos do n.° 4 do
artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 160/2006, de 8 de Agosto, a autorização
destina-se a verificar a conformidade do uso previsto com as normas
legais e regulamentares aplicáveis e a idoneidade do edifício ou sua
fracção autónoma para o fim pretendido.
A decisão sobre o pedido de autorização deve ser proferida no
prazo de 10 dias a contar do respectivo requerimento, prazo que apenas
se alarga quando os termos de responsabilidade exigíveis não tiverem
sido entregues ou ocorra indício de violação do projecto ou suas condições ou que o edifício ou fracção não são idóneos para o fim pretendido, uma vez que neste caso terá de ser desencadeada uma vistoria.
Esta é determinada (e não apenas admitida) quando existam indícios sérios de desconformidade com o projecto de obra ou, no caso
de este não existir, de que o edifício ou fracção não são idóneos para
o fim pretendido, ao que acrescentaríamos, em qualquer dos casos, a
existência de indícios sérios de violação de normas legais e regulamentares, uma vez que também esta questão cabe no âmbito de apreciação
da autorização de utilização [alíneas b) e c) do n.° 2 do artigo 64.°].
Há uma hipótese, no entanto, em que a determinação da realização da vistoria passa a ser estritamente um acto vinculado: na situação
da alínea a) do n.° 2 do artigo 64.°: a não instrução com os termos de
responsabilidade previstos no artigo 63.°.
3.5. Os títulos dos actos de gestão urbanística
Nos termos do artigo 74.°, existe sempre um documento que serve de título às decisões que põem termo aos procedimentos de gestão
urbanística: no caso do licenciamento e da autorização, o alvará; no
184
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
caso das comunicações prévias, o recibo da comunicação, juntamente
com o comprovativo da admissão (neste caso, apenas se não ocorrer
a situação prevista no n.° 2 do artigo 36.°-A). O alvará é condição de
eficácia da licença, mas já não da autorização (172).
No caso dos loteamentos que fiquem sujeitos ao procedimento
de comunicação prévia, é este título que deve ser levado ao registo,
sendo, assim, essencial, para que este desempenhe cabal e satisfatoriamente a sua função publicizante, que do mesmo constem todos os elementos enunciados no artigo 77.°, n.° 1. De forma a garantir que assim
seja, exige o legislador que as especificações previstas para o alvará de
loteamento sejam identificadas na apresentação do pedido a sujeitar a
comunicação prévia.
No caso do loteamento com obras de urbanização, estão em causa duas operações urbanísticas distintas, cada uma sujeita ao respectivo
acto de controlo. Embora se trate de operações urbanísticas distintas,
as mesmas, por se encontrarem directamente relacionadas, sempre foram objecto de um único título (um alvará).
Esta situação muda agora, já que, embora os loteamentos se encontrem sujeitos, em regra, a licenciamento, acto que é titulado por alvará, as respectivas obras de urbanização estão sujeitas a comunicação
prévia, cujo título não é aquele.
Ora, a este propósito, não obstante o n.° 3 do artigo 76.° se refirir
a autorização em vez de admissão da comunicação prévia das obras
de urbanização, consideramos continuarem ambos os actos a ser objecto de um único título, que é o correspondente ao do acto mais solene (o
alvará). É este o sentido do n.° 3 do artigo 76.°: no caso de operação de
loteamento que exija a realização de obras de urbanização, é emitido
um único alvará, que deve ser requerido no prazo de um ano a contar da
admissão da comunicação prévia das obras de urbanização.
Pode, porém, a operação de loteamento, quando tenha sido antecedida de informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do
artigo 14.°, estar sujeita a comunicação prévia, situação em que teremos
a admissão da comunicação prévia do loteamento e a admissão da comunicação prévia das respectivas obras de urbanização.
(172) Sobre este ponto, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/
/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., comentário
ao artigo 74.°.
185
Fernanda Paula Oliveira
Neste caso, e como se pode facilmente concluir, não poderá ser
emitido um único alvará, pelo simples facto de que nenhum daqueles
actos o tem por título. Terão, assim, de ser emitidos títulos separados
referentes a cada uma daquelas operações urbanísticas: o recibo de entrega e o recibo da admissão da comunicação prévia da operação de loteamento e o recibo de entrega e o recibo da admissão da comunicação
prévia das obras de urbanização.
Note-se, porém, que em causa está uma operação de transformação fundiária (loteamento) que terá de ser levada a registo, colocando-se
a questão de saber qual o título que deverá ser utilizado para o efeito.
Como referimos, esse título sempre foi um alvará de loteamento com
obras de urbanização, sendo certo que a obtenção do mesmo apenas era
conseguido depois de entregues e decididas as respectivas obras de urbanização. Este aspecto é relevante na medida em que, ainda que decidido
favoravelmente o loteamento, este caduca se o procedimento tendente
a apreciar as obras de urbanização não for iniciado num determinado
prazo, sendo que a emissão do alvará único neste caso é a garantia de
que o interessado não irá registar um loteamento que possa vir depois a
caducar por ausência de entrega dos projectos das obras de urbanização.
Poderá perguntar-se como controlar este facto agora, já que não
haverá um título único a ser emitido apenas no final dos procedimentos
tendentes a cada um daqueles actos administrativos. Na nossa óptica, tratando-se de um loteamento com obras de urbanização, o mesmo
apenas deve ser objecto de registo após a comunicação prévia destas ter
sido admitida. O que significa que deve resultar claramente do título
da admissão da comunicação prévia do loteamento que este tem obras
de urbanização, devendo neste caso o conservador exigir que lhe seja
exibido, para efeitos do registo, também o título da admissão da comunicação prévia daquelas, apenas podendo proceder ao registo após a
exibição destes dois documentos.
4. O procedimento de informação prévia
Ainda no âmbito dos procedimentos urbanísticos, assume particular relevo o pedido de informação prévia, um procedimento administrativo tendente à prática de um acto que se pronuncie sobre a viabi186
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
lidade de uma determinada pretensão vir a obter uma decisão favorável
no âmbito de outro procedimento tendente ao seu controlo (actualmente, o procedimento de licenciamento ou de comunicação prévia) (173).
Antes de mais, convém não confundir o pedido de informação
prévia (artigos 14.° e segs.) com o direito à informação (artigo 110.°),
distinção que assenta, no seu essencial, na diferente natureza do pedido
formulado: enquanto neste último o requerente pretende saber quais as
normas em vigor para uma determinada área ou se esta é abrangida
por servidões administrativas, restrições de utilidade pública ou outras
condicionantes ao uso dos solos, naquele, o requerente tem em vista
uma concreta pretensão urbanística, servindo este pedido para que a
Administração verifique se tal pretensão pode vir a ser deferida, tendo
em conta as normas urbanísticas em vigor. Trata-se, pois, de uma faculdade reconhecida a qualquer interessado de solicitar à câmara municipal informação sobre a possibilidade de vir a obter decisão favorável no
âmbito do procedimento administrativo que terá de ser desencadeado
para o efeito, relativo a uma determinada operação urbanística que
pretende levar a cabo, bem como os respectivos condicionamentos.
Embora se trate de um instituto que tem vindo a sofrer, ao longo dos vários regimes jurídicos sobre a matéria, uma evolução que o
tem vindo a fazer perder grande parte das suas características típicas
iniciais (174), o pedido de informação prévia sempre surgiu como um
instrumento (um procedimento) que permite àqueles que estão interessados na realização de uma determinada operação urbanística obter
ganhos de tempo e de dinheiro já que, se a câmara municipal se pronunciar desfavoravelmente sobre a possibilidade de realizar a operação
urbanística pretendida pelo interessado, este não mandará elaborar projectos que sabe irão ser indeferidos, nem desencadeará procedimentos
de controlo que sabe irão terminar com uma decisão desfavorável. O
pedido de informação prévia corresponde, assim, a uma prática que
sempre foi mais ou menos corrente e que equivale à apresentação de
(173) Sobre o pedido de informação prévia, cfr. a nossa Anotação ao Acórdão do STA
de 20.06.2002, Processo n.° 142/02, 1.a Secção do Contencioso Administrativo, in Revista do
Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 9 (2002).
(174) Referimo-nos, em especial, ao alargamento da legitimidade para formular um pedido de informação prévia que, por não coincidir com a legitimidade para formular o correspondente pedido de licenciamento, pode fazer aquela perder o carácter prévio em relação a este.
187
Fernanda Paula Oliveira
“estudos prévios” ou “anteprojectos”, sendo a Administração chamada
a pronunciar-se sobre uma pretensão concreta, mediante a apresentação de um conjunto de elementos suficientes para a habilitar a proferir
um juízo de viabilidade de tal pretensão (175).
A informação prévia fornecida pela câmara municipal não é uma
mera actuação de natureza informativa ou declarativa, mas sim, como
afirmámos, um verdadeiro acto administrativo que se pronuncia (de
forma prévia ou antecipada) sobre uma determinada operação urbanística. Trata-se, pois, de um acto prévio de natureza verificativa e
sem carácter permissivo, na medida em que não é com base nele que
o particular pode promover e executar a operação urbanística apreciada; para tal, terá de dar início a outro procedimento administrativo
tendente ao licenciamento ou à admissão da comunicação prévia da
operação urbanística, estes sim, os actos que se pronunciam de forma
definitiva sobre a operação urbanística, tendo, por isso, natureza permissiva (176).
Como o próprio nome confirma, estamos perante um acto prévio ao acto de controlo da pretensão urbanística (licenciamento e comunicação prévia). Neste sentido, o n.° 1 do artigo 17.° vem determinar
expressamente que o conteúdo da informação prévia aprovada (entenda-se, da informação prévia favorável) vincula as entidades competentes “…na decisão sobre um eventual pedido de licenciamento ou
apresentação da comunicação prévia da operação urbanística a que
respeita….”. No entanto, o referido efeito vinculativo apenas se verifica, desde que tal pedido seja apresentado “…no prazo de um ano
após a decisão favorável do pedido de informação prévia” (177), o que
(175) Cfr. A ntónio Duarte de A lmeida e outros, Legislação Fundamental de Direito do
Urbanismo, Lisboa, Lex, 1994, pp. 823-826.
(176) Cfr. o nosso “Medidas Preventivas e Silêncio da Administração”, Comentário ao
Acórdão do STA de 11.01.2001, Processo n.° 45 861, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.°
29 (Setembro/Outubro de 2001), p. 53.
(177) A redacção anterior deste normativo determinava que o prazo de um ano de eficácia vinculativa de um pedido de informação prévia se contava da data da sua notificação ao
requerente, redacção que nos parece mais clara e mais lógica do que a actual que se refere à data
da decisão favorável. Não obstante a diferente redacção, consideramos que a regra deve continuar a ser a mesma, até porque não pode ser exigível ao particular o cumprimento de um ónus
(de apresentação do pedido de licenciamento ou da comunicação prévia no prazo de um ano) se
o facto que lhe dá origem não lhe tiver sido notificado. Tratando-se, pois, de actos que têm de
ser notificados aos interessados nos termos previstos no artigo 66.° do Código do Procedimento
188
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
significa que a não apresentação do pedido de licenciamento (ou da
comunicação prévia), ou melhor, a sua não apresentação dentro do referido prazo funcionam como condições resolutivas, isto é, factos que,
a verificarem-se, implicam a perda dos efeitos vinculativos (e constitutivos de direitos) da informação emitida.
Das várias afirmações formuladas, uma é fundamental que se
esclareça: a do sentido da afirmação de que a informação prévia favorável é constitutiva de direitos. Com efeito, relevante é determinar qual
o direito que a referida informação prévia constitui na esfera jurídica
do respectivo beneficiário. Ora, a este propósito, cabe afirmar que a
informação prévia favorável não atribui o direito a concretizar uma
determinada operação urbanística ao seu beneficiário; este apenas tem,
por força da referida informação prévia, o direito ao licenciamento (ou
à admissão da comunicação prévia) de um certo projecto se: (1) este
corresponder ao que foi apreciado no seio do procedimento de informação prévia; (2) o respectivo beneficiário tiver legitimidade (ou a tiver
adquirido entretanto) para formular a referido pedido (178); (3) o pedido
tiver sido formulado dentro do prazo de um ano.
Assim sendo, a informação prévia favorável dá o direito a obter
uma decisão favorável no âmbito do procedimento (de licenciamento
ou de comunicação prévia) que terá de ser desencadeado na sua sequência, no âmbito do qual será dado ou conferido ao interessado o
direito à concretização da operação pretendida. A concessão deste por
intermédio da informação prévia é apenas indirecta, necessitando da
intermediação do acto de licenciamento.
Note-se, porém, que a afirmação de que a informação prévia
confere ao interessado o direito de obter o licenciamento nas condições
referidas tem de ser devidamente entendido quando esteja em causa
uma informação prévia referente a uma edificação, por não correspon-
Administrativo, os mesmos não lhes são oponíveis enquanto a sua notificação não ocorrer. A
regra de que o prazo de um ano se começa a contar da data da decisão favorável apenas vale
para as situações de deferimento tácito deste pedido, que ocorrerá nos termos da alínea c) do
artigo 111.°.
(178) Esta segunda exigência decorre do facto de a lei permitir que qualquer interessado,
mesmo que não tenha legitimidade para requerer o pedido de licenciamento, venha requerer
pedido de informação prévia relativo a uma determinada operação urbanística – cfr. artigos
14.°, n.° 1, e 15.°, n.os 3 e 4.
189
Fernanda Paula Oliveira
der completamente à realidade. Com efeito, o que a informação prévia
aprecia (antecipadamente) não é a possibilidade de ser ou não emitida
a licença, mas tão-só as questões urbanísticas co-envolvidas na pretensão, isto é, no caso do licenciamento de obras particulares, tão-só
as questões atinentes ao projecto de arquitectura. Atentos os aspectos
que são objecto do pedido de informação prévia, que apenas abrange
um anteprojecto da arquitectura e não os projectos das especialidades,
a informação prévia favorável apenas vincula a câmara municipal na
decisão que tenha de proferir, no âmbito do procedimento de licenciamento, sobre o projecto de arquitectura e não já sobre o acto final
da licença que integra também as decisões referentes aos projectos de
especialidades. Por isso, nunca compreendemos como uma informação prévia favorável, que se limita a antecipar a apreciação que terá de
ser feita ao projecto de arquitectura, possa dar mais direitos do que a
própria aprovação deste projecto. O que aquele acto confere é apenas o
direito a que, no procedimento de licenciamento que se venha a desencadear na sua sequência, seja aprovado o projecto de arquitectura (que,
assim, fica condicionado pela apreciação prévia efectuada).
Também nunca compreendemos que possa estar mais garantido
o titular de uma informação prévia favorável do que aquele que é já
titular da aprovação de um projecto de arquitectura, que tem uma posição mais consolidada, até do ponto de vista lógico e temporal, do que a
que decorre da informação prévia favorável. Claramente, a aprovação
de um projecto de arquitectura apresenta-se como um plus comparativamente com uma informação prévia favorável (179).
De tudo quanto foi referido anteriormente, pode concluir-se
que o pedido de informação prévia e o licenciamento correspondem
a distintos procedimentos, cada um deles terminando com os correspectivos actos administrativos, que desempenham funções diversas no
âmbito dos procedimentos de gestão urbanística. Cada um destes actos
corresponde a actos finais dos respectivos procedimentos: um pronuncia-se sobre a viabilidade de uma determinada operação urbanística vir
a obter uma decisão favorável no âmbito do procedimento de licenciamento ou comunicação prévia que terá de lhe seguir, podendo terminar
(179) Sobre as questões que se colocam acerca do projecto de arquitectura cfr. infra.
190
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
com uma decisão desfavorável ou favorável, mas não tendo, nunca, carácter permissivo; o outro nega ou confere a concessão de um direito:
de lotear, urbanizar ou edificar, consoante a operação urbanística que
esteja em causa, apresentando-se, por isso, como um acto com efeitos
permissivos quando favorável, conferindo ao particular a faculdade de
realizar aquelas operações urbanísticas (180).
Entretanto, a Lei n.° 60/2007 veio prever, de forma inovatória, a
possibilidade de os efeitos de uma informação prévia serem renovados
desde que, decorrido o prazo de um ano sem que tenha sido apresentado o pedido de licenciamento ou a comunicação prévia, o interessado requeira declaração do presidente da câmara de que se mantêm os
pressupostos de facto e de direito que levaram à anterior informação
favorável. Caso a decisão seja positiva ou não ocorra decisão expressa,
começa, nos termos do n.° 3 do artigo 17.°, a correr novo prazo de um
ano para apresentação do pedido, assumindo aquela informação prévia
favorável, de novo, carácter vinculativo.
A lei não fixa um prazo para que este pedido de renovação dos
efeitos de uma informação prévia seja solicitada, apenas determinando
que tal pode ser feito a qualquer momento após o decurso do prazo de
um ano durante o qual esta informação mantém os seus efeitos vinculativos. Esta solução é compreensível por em causa não estar um pedido
de prorrogação da eficácia da informação prévia, mas de renovação
dos seus efeitos, que caducam automaticamente após o decurso daquele prazo de um ano. Naturalmente que, quanto mais tempo decorrer
desde a caducidade da informação prévia, maior será a probabilidade
de se alterarem as circunstâncias de direito e de facto que estiveram
subjacentes à anterior decisão favorável. Note-se que em causa está
apenas uma declaração do presidente da câmara sobre se se mantêm os
pressupostos de facto e de direito e não uma reapreciação da anterior
informação prévia.
Não obstante a aparente clareza desta previsão legal, a mesma
não deixa de suscitar algumas dúvidas. Assim, e antes de mais, nas situações em que a informação prévia anteriormente emitida tenha esta(180) Para mais desenvolvimentos sobre a caracterização e os efeitos de uma informação
prévia, em especial quando a mesma é favorável, vide o nosso Comentário ao Acórdão do STA
de 20.06.2002, Processo n.° 142/02, 1.a Secção do Contencioso Administrativo, anteriormente
referido.
191
Fernanda Paula Oliveira
do sujeita à pronúncia de entidades externas ao município, a declaração
de que se mantêm as circunstâncias de facto e de direito subjacentes à
primeira informação deveriam ser confirmadas por elas, não dispondo
o presidente da câmara, em regra, dos dados suficientes que lhe permitam verificar se as circunstâncias subjacentes à emissão de pareceres
favoráveis (atinentes, normalmente, a legislação sectorial) se mantêm.
Tal não significa que o presidente da câmara não possa solicitar, junto
destas entidades, a confirmação dos anteriores pareceres, mas, por tal
não estar expressamente previsto na lei, este facto parece não fazer
suspender o prazo de 20 dias previstos no n.° 3 do artigo 17.°.
Para além do mais, fica a dúvida de saber se os efeitos da informação prévia favorável apenas podem ser renovados uma vez, ou se
esta renovação pode ser feita sucessivamente vezes sem conta. Inclinámo-nos para uma resposta no primeiro sentido, que é a única mais
consentânea com a original natureza deste instituto: a de antecipar
um pedido de licenciamento de uma pretensão que o interessado tem
naquele momento, mas em relação ao qual quer ter a certeza sobre a
decisão que sobre ela incidirá. Note-se que, já o alargamento da legitimidade operada pela versão inicial do RJUE veio desviar esta figura
da sua configuração inicial: ao permitir que qualquer interessado, ainda que não seja titular de qualquer direito que lhe permita realizar a
operação urbanística, possa formular um pedido de informação prévia
sobre determinada pretensão, permite a lei que possam correr em simultâneo, para o mesmo terreno, vários pedidos de informação prévia
que podem, precisamente por falta de legitimidade urbanística exigida
para os pedidos de licenciamento ou de comunicação prévia, nunca ter
a potencialidade de os anteceder. De acto prévio a um procedimento
de licenciamento, as informações prévias têm vindo a tornar-se, assim,
num instrumento de confirmação das regras aplicáveis, aproximando-se nestes termos do direito à informação constante do artigo 110.°.
Ainda como novidade a propósito dos pedidos de informação
prévia introduzida pela Lei n.° 60/2007, registe-se o facto de uma informação prévia emanada nos termos do n.° 2 do artigo 14.° ter consequências no procedimento a desencadear na sua sequência, que será,
sempre, o de comunicação prévia.
192
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
5. As características dos actos de controlo preventivo (em especial, dos licenciamentos) (181)
Os actos administrativos que colocam termo aos procedimentos
anteriormente referidos podem ser apelidados de actos administrativos
de gestão urbanística. Estes assumem, normalmente, algumas características típicas que merecem ser realçadas.
5.1. Carácter real
Os actos de gestão urbanística são conferidos em função das regras aplicáveis aos terrenos, abstraindo das circunstâncias pessoais de
quem os requer, isto sem prejuízo da exigência da devida legitimidade
do requerente. Por isso, é possível a mudança de requerente a meio do
procedimento [artigos 9.°, n.° 9, e 98.°, n.° 1, alínea o)] ou a mudança do
titular do mesmo.
Tal assim é por o acto de gestão urbanística definir as condições
de realização, num determinado prédio, de uma operação urbanística,
as quais valem independentemente de quem seja o respectivo proprietário.
5.2. Submissão exclusiva a regras de direito do urbanismo
A apreciação dos projectos referentes às operações urbanísticas
efectuada pela Administração municipal é feita tendo exclusivamente
por referência o cumprimento, pelos mesmos, de normas de direito do
urbanismo. Dito de outro modo, a legalidade que se examina no momento da outorga destes actos administrativos é a estritamente urbanística.
Isto significa que a Administração municipal competente pela
concessão destes actos, deve apreciar os projectos exclusivamente à luz
das normas de direito público, mais especificamente de direito do urbanismo, e não à luz de normas de direito privado relativas à realização
(181) Cfr. Fernando A lves Correia, As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito
do Urbanismo Português, cit., pp. 126-130.
193
Fernanda Paula Oliveira
de operações urbanísticas, por exemplo, as normas do Código Civil,
cuja aplicação não lhe incumbe assegurar, tanto mais que a violação
destas normas não pode constituir fundamento válido para o indeferimento de pedidos de licenciamento ou de outros actos de controlo
preventivo (artigo 24.°).
Deste modo, visando estes actos administrativos o cumprimento
das normas urbanísticas, é manifesto que o seu controlo não ultrapassa
o âmbito de tais preceitos, não abrangendo a totalidade do ordenamento
jurídico (182).
Podemos encontrar a consagração desta regra na jurisprudência
mais antiga do Supremo Tribunal Administrativo. É o caso, designadamente, do Acórdão de 7 de Março de 1958, Recurso n.° 5 053, onde
se afirma “…não terem as câmaras, ao conceder licenças para obras,
de preocupar-se com a presumível violação de direitos de natureza
privada emergente da construção das obras, nem de velar pela observância do artigo 2325.° do Código Civil, respeitante a interesses
patrimoniais” (183). No mesmo sentido se pronunciou o mesmo Tribunal
ao afirmar, num Acórdão de 11 de Dezembro de 1964, que “A câmara
municipal, ao licenciar a construção dos edifícios dos ora recorrentes,
colocou estes na posição de poderem construir em obediência aos condicionalismos legal e regulamentar, mas não definiu, nem podia definir direitos de terceiros”. Continua este Acórdão, afirmando que “As
licenças de construção são de natureza policial, incumbindo à Câmara Municipal assegurar os interesses gerais e prevenir danos sociais,
especialmente os referentes à segurança, salubridade e estética das
edificações e à observância dos planos de urbanização (…). Nas suas
funções de polícia administrativa as Câmaras Municipais asseguram
(182) Nas palavras de Henri Jacquot, “Permis de Construire. Généralités, Champ
d’Application”, in Urbanisme, 1992, p. 601, a licença de construção não assegura qualquer controlo prévio pelo respeito de obrigações e servidões que têm a sua fonte em regras de direito
privado. Não há dúvida de que certas servidões de direito privado como as de vista, de passagem, etc., podem ter incidências sobre o direito de construção do titular da licença. No entanto,
a entidade administrativa que examina o pedido de construção não tem competência para as
conhecer. A licença de construção pode ser emitida com desconhecimento de uma obrigação ou
uma servidão de direito privado sem ser, por isso, ilegal.
(183) Vide Colecção de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Contencioso
Administrativo, vol. XXIV, 1958, pp. 235 e segs.
194
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
e zelam os referidos interesses gerais e só reflexamente podem resultar
assegurados os interesses e direitos de terceiros” (184).
Sendo as referidas normas de direito privado, por exemplo, relativas à construção, normas que regulam as relações entre privados (terceiros relativamente à relação que a licença estabelece entre a Administração e o titular desta), designadamente relações de vizinhança (185), a
consequência imediata da submissão exclusiva do acto urbanístico a
regras de direito do urbanismo é a de que ela é concedida sob reserva
de direitos de terceiros (186). E isto é compreensível na medida em que
o acto urbanístico apenas regula as relações entre a Administração e
o seu titular e, por isso, não constitui, modifica ou extingue relações
jurídicas privadas, ou seja, relações entre o titular do acto e terceiros
vizinhos ou dos vizinhos entre si.
O acto de gestão urbanística é, assim, um acto administrativo
que define (apenas) a situação jurídica do particular titular dele e em
relação ao prédio objecto da operação urbanística, constituindo direitos
ou interesses legalmente protegidos para este, investindo-o no “poder”
de realizar aquela operação no referido terreno e criando ainda algumas posições jurídicas instrumentais da realização desse poder, como
é o caso do direito ao alvará (187). Aquele acto constitui, deste modo,
(184) Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Dezembro de 1964, in
Acórdãos Doutrinais, n.° 40, pp. 458 e segs.
(185) A noção de vizinhança que aqui está em jogo é, essencialmente, uma noção jurídico-civil e não jurídico-urbanística. Sobre a noção de vizinhos de um ponto de vista das
normas de direito do urbanismo, vide J. J. Gomes Canotilho, “Anotação ao Acórdão do STA, de
28.09.89”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 124, 1991-1992, n.° 3813, pp. 361-365,
que aponta para um conceito muito mais amplo do que a noção civil que se limita ao proprietário
do prédio ou prédios confinantes.
(186) Para mais desenvolvimentos sobre esta questão, vide o nosso “As Licenças de
Construção e os Direitos de Natureza Privada de Terceiros”, in Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, Colecção Studia Iuridica, Ad Honorem – 1.a Separata dos Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, Coimbra, Coimbra Editora, 2001.
Como afirma Robert Savy, a licença de construção não verifica, de maneira nenhuma,
regras de direito privado que possam eventualmente impor-se ao requerente, em particular as
servidões de vizinhança. Deste modo, e na perspectiva deste professor, a Administração não
pode recusar a licença de construção por causa de uma servidão de direito privado. A licença de
construção pode proclamar, assim, a sua neutralidade sobre quaisquer questões de titularidade
privada que possam dar-se no prédio em questão.
(187) Vide Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “A Nulidade dos Actos Administrativos de Gestão Urbanística”, in Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 3, Ano II – 1.99, Coimbra, Coimbra Editora, p. 30. A consti-
195
Fernanda Paula Oliveira
uma relação duradoura entre a Administração e o seu titular, relação
essa que é integrada, por um lado, pelo poder de fiscalização ou inspecção (do cumprimento da lei ou das próprias disposições da licença),
que compete à Administração, e pelo simétrico estado de sujeição do
particular (188). Assim, o acto de gestão urbanística, ao ser emanado sob
reserva de direitos de terceiros, não define a situação jurídica destes, e,
por isso, não pode, de modo algum, trazer qualquer atentado aos direitos dos terceiros que lhes decorram de normas jurídico-privadas ou de
contratos celebrados entre particulares.
Isto significa que o acto de gestão urbanística é um acto administrativo que torna legítima a actividade edificatória no ordenamento publicístico e regula a relação que relativamente àquela actividade
existe entre uma autoridade administrativa que o emite e o sujeito a
favor de quem ele é emitido, mas não atribui a tal sujeito, direitos
subjectivos em relação a terceiros ao abrigo daquela actividade, cuja
licitude deve ser sempre verificada à luz normativa do direito comum.
O relevo jurídico do acto urbanístico esgota-se na relação entre a Administração Pública e o respectivo promotor e nos possíveis reflexos
sobre as posições de interesse legítimo dos terceiros. No entanto, no
plano das relações com privados, interessados num sentido oposto à
concretização da operação, a existência e a legitimidade do acto de
gestão urbanística são privadas de relevo, devendo o juiz ordinário resolver o conflito confrontando directamente a característica da construção com as normas jurídicas que a disciplinam.
Existe, deste modo, uma independência essencial entre o acto de
gestão urbanística e as regras de direito privado, decorrendo daí várias
consequências imediatas.
Em primeiro lugar, aquele acto não é susceptível de modificar,
de qualquer modo, direitos ou obrigações que existam nas relações
entre os particulares. Não pode, por isso, valer como título de propriedade (189) nem servir de título constitutivo para uma servidão, assim
tuição de direitos e interesses legalmente protegidos e o exercício dos poderes referidos encontram-se, obviamente, condicionados pela eventual prevalência de direitos de terceiros. É esta a
consequência de a licença ser emitida com reserva dos direitos destes.
(188) Idem.
(189) Neste sentido, cfr. o Acórdão da Relação do Porto, de 17 de Março de 1992, nos
termos do qual “A licença de construção emitida por uma câmara municipal não concede aos
requerentes qualquer direito de propriedade originária sobre o prédio em causa…”.
196
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
como não pode trazer qualquer atentado a uma servidão preexistente.
Em segundo lugar, o referido acto não assegura o respeito por direitos
e obrigações existentes nas relações entre os privados, embora a sua
emissão não ponha em causa a necessidade desse respeito. Em terceiro
lugar, a recusa do acto de gestão urbanística não cria direitos em favor
de vizinhos e, em caso de violação, pelo construtor, de regras de direito
privado (construção sobre um terreno alheio, violação de uma servidão
de direito privado), o terceiro lesado pode pôr em causa, perante um
juiz civil, a responsabilidade do beneficiário do referido acto, mesmo
que a operação tenha sido efectuada em conformidade com as condições impostas no mesmo e este tenha sido concedido de acordo com as
normas urbanísticas vigentes.
Uma vez que o acto de gestão urbanística não procede à verificação do cumprimento das regras de direito privado, o seu incumprimento destas por aquele não determina a respectiva invalidade. Assim,
a violação de alegados direitos de terceiros protegidos por normas de
direito privado não pode ser vista como causa de anulação do acto de
gestão urbanística: trata-se de uma contestação de ordem privada que
apenas tem relevo em matéria da competência dos tribunais judiciais.
Isto significa que os terceiros que venham a ver os seus direitos de natureza privada afectados por exemplo com o acto de licenciamento, devem socorrer-se de meios de protecção de ordem privada à
sua disposição, designadamente de meios judiciais e, dentro destes, de
meios cautelares, a serem efectivados junto dos tribunais judiciais.
Neste sentido, já num Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,
de 24 de Abril de 1962 (Processo n.° 58 826), defendeu-se que “A aprovação das obras pelas câmaras municipais não impede o exercício dos
direitos dos proprietários lesados por elas, competindo aos tribunais
comuns conhecer das acções tendentes a obter nessas obras a obediência às prescrições regulamentares” (190).
Decorre, assim, do que vem de ser dito, que a violação de direitos
privados pelos actos de gestão urbanística, devido ao não cumprimento
ou violação de normas de direito privado que os visam proteger, não
é matéria de contencioso administrativo ou de justiça administrativa,
(190) In Boletim do Ministério da Justiça, n.° 116, Maio, 1962, pp. 339 e segs.
197
Fernanda Paula Oliveira
que é entendida como um sistema (de mecanismo, formas e processos) destinado à resolução de controvérsias nascidas de relações jurídico-administrativas, de onde decorre que a justiça administrativa, em
sentido substancial ou material, integra apenas a resolução de litígios
emergentes de relações jurídico-administrativas que sejam de direito
administrativo, estando, por isso, afastadas do seu âmbito as questões
não administrativas, designadamente as questões estritamente privadas (191).
Ora, a defesa, por parte de terceiros, dos seus direitos que decorrem de normas jurídico-privadas ou os litígios que surjam por violação
dessas normas por parte da licença são questões de direito privado e
não questões de direito administrativo, tratando-se de questões nascidas de relações jurídico-privadas e não jurídico-administrativas. A
sua apreciação encontra-se, por isso, fora do alcance da justiça administrativa, pertencendo antes ao âmbito próprio da jurisdição civil.
Neste sentido, determinou o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Dezembro de 1964, Processo n.° 6 806, que “Tais
licenciamentos (de obras) são concedidos nos limites e condições legais e regulamentares. As relações jurídicas de vizinhança que possam
deles surgir quanto a terceiros confinantes não podem ser discutidos
no contencioso administrativo” indicando ainda que “As questões que
surjam entre os proprietários confinantes e o proprietário do terreno
da construção licenciada são meramente particulares e estranhas ao
âmbito do contencioso administrativo, devendo ser solucionadas pelos
tribunais judiciais” (192).
Há ainda que afirmar que o acto de gestão urbanística e a sua
execução em conformidade com o projecto aprovado não isenta o respectivo dono pelos prejuízos resultantes da lesão de direitos que sejam atribuídos a terceiros confinantes por normas jurídicas de direito
privado. Assim, de maneira nenhuma os direitos privados de terceiros
podem ser afectados pela concessão daquele tipo de actos: os terceiros
lesados com a operação urbanística licenciada, admitida ou autorizada
(191) Cfr. José Carlos Vieira de A ndrade, A Justiça Administrativa, Lições, 10.a ed.,
Coimbra, Almedina, 2009, p. 9.
(192) In Acórdãos Doutrinais, n.° 40, ano IV, p. 458.
198
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
podem reagir contra o promotor nos tribunais comuns, não obstante a
existência daqueles actos.
Resulta do artigo 4.° do Regulamento Geral das Edificações Urbanas que a concessão municipal da licença e a sua fiscalização pelos
órgãos municipais durante o decurso da obra não isentam o dono desta
da responsabilidade pela condução dos trabalhos em estrita concordância com as prescrições regulamentares e não poderão desobrigá-lo
da obediência a outros preceitos gerais ou especiais a que a edificação,
pela sua localização ou natureza, haja de subordinar-se.
Em caso de violação, pelo promotor, de regras de direito privado (construção sobre um terreno alheio, violação de uma servidão de
direito privado), o terceiro lesado pode pôr em causa, perante um juiz
civil, a responsabilidade do beneficiário do acto de gestão urbanística. Mesmo se a operação respeita as regras de urbanismo e se o acto
é regular, o promotor não pode prevalecer-se deste para escapar à sua
responsabilidade.
Conclui-se, assim, que os actos de gestão urbanística produzem
efeitos entre a Administração municipal e o sujeito a cuja actividade
se referem, não alterando as situações jurídicas criadas entre estes e
as demais pessoas. Por isso, não podem ser invocados para excluir a
responsabilidade civil e penal em que tiverem incorrido os seus beneficiários no exercício das actividades licenciadas.
Assim, uma vez emitido, o acto de gestão urbanística não implica a atribuição de qualquer direito ao seu beneficiário a causar danos
a terceiros nem qualquer dever destes em suportá-los. A emanação do
acto de gestão urbanística não isenta, pois, o seu titular, de responsabilidade civil perante terceiros quando a sua actividade edificatória viola
normas de direito privado.
Coloca-se, no entanto, a questão de saber se o titular daquele
acto pode imputar à Administração responsabilidade pelos danos que
para ele resulta do facto de ter incorrido em responsabilidade perante
terceiros, por ter exercido a sua actividade edificatória com base na
confiança que o acto em causa lhe conferiu.
A resposta a esta questão parece ser clara. Com efeito, sendo
estes actos emanados sob reserva de direitos de terceiros, não cabe
à Administração pronunciar-se sobre aquelas questões, estando ela,
mesmo, impedida de o fazer (sob pena, por vezes, de usurpação de
199
Fernanda Paula Oliveira
poderes). Por isso, a Administração não pode ser responsabilizada pelo
incumprimento de normas que não lhe compete (e que está impedida
de) verificar.
Assim, se, não obstante o acto de gestão urbanística – que confirma o cumprimento de todas as regras urbanísticas vigentes –, a actividade do particular for lesiva de direitos de terceiros, deve considerar-se que existe ilicitude por parte do particular, devendo este indemnizar
os terceiros pelos danos que a sua actividade venha a causar. Não pode
o particular pretender depois imputar esses prejuízos à Administração,
uma vez que a conduta desta nada tem de ilícito.
5.3. Carácter federador
O procedimento de licenciamento corresponde a uma sucessão
de inúmeros actos, com funções e natureza muito diferenciadas, sendo
que o seu culminar opera com a emanação da licença e consequente
emissão do alvará, condição de eficácia da licença (193).
Esta realidade é particularmente visível no âmbito do licenciamento de obras particulares onde a licença, enquanto “acto final deste
procedimento” apresenta um conteúdo complexo, integrador (federador) de várias pronúncias autónomas, designadamente a aprovação do
projecto de arquitectura e a decisão sobre cada um dos projectos de
especialidade, quantas vezes da responsabilidade de entidades externas ao município. O acto final do procedimento procede a uma federação autónoma das várias decisões parcelares tomadas ao longo do
procedimento, incorporando-as, não sendo consentido à administração
municipal proceder livremente, nesse momento, ao reexame daquelas
pronúncias. Nisto se traduz o carácter federador das licenças urbanísticas, a qual se apresenta como uma sua característica intrínseca.
5.4. Irrevogabilidade
Os actos de gestão urbanística apenas podem ser revogados nos
termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de direitos (artigo 73.°).
(193) Referimo-nos aqui apenas à licença, por esta característica ser mais visível nela,
mas vale igualmente, com as devidas adaptações, para os restantes actos de gestão urbanística.
200
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
O regime da irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos
é o que se encontra previsto no artigo 140.°, n.° 1, alínea b), do CPA (no
caso de se tratar de acto válido), e no artigo 141.° do mesmo código (no
caso de se tratar de acto inválido). Neste aspecto, concordamos com
Pedro Gonçalves (194) para quem se deve admitir “…a revogação dos
actos administrativos [válidos] constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos quando o administrador demonstre que a
manutenção dos seus efeitos é inconveniente para o interesse público, o que pode verificar-se sobretudo quando ocorrer uma alteração
da situação de facto sobre que o acto incidiu”. Para este Autor, com
quem concordamos, o CPA, ao excluir uma revogação livre, não exclui
a revogação dentro de certas condicionantes limitativas, uma das quais
será precisamente a que deriva da preponderância ou prevalência do
interesse público sobre os interesses privados. Num caso como este,
e porque o acto constitutivo de direitos ou de interesses legalmente
protegidos origina um ambiente de confiança e de expectativa legítima na manutenção dos seus efeitos, o interessado de boa-fé deve ser
“…justamente ressarcido pelo dano de que a revogação seja causa
adequada”.
5.5. Carácter vinculado
O carácter vinculado ou regulado dos actos de gestão urbanística decorre do facto de os motivos para o seu indeferimento estarem
taxativamente identificados na lei (cfr. artigo 24.°, quanto ao licenciamento).
Neste sentido, o carácter vinculado destes actos vale com um
duplo significado. Por um lado, no sentido de que a Administração
apenas pode indeferir a pretensão urbanística do particular, desde que
esteja perante um dos fundamentos tipificados na lei. Por outro lado,
no sentido de que, estando presente uma das causas de indeferimento
legalmente previstas, a Administração é obrigada a indeferir aquela
pretensão: não é dado à Administração o poder de a deferir quando
ocorra uma das causas de indeferimento previstas.
(194) Pedro Gonçalves, “Revogação (de actos administrativos)”, in Dicionário Jurídico
da Administração Pública, vol. VII, Lisboa, 1996, pp. 316-317.
201
Fernanda Paula Oliveira
A defesa do carácter vinculado ou regulado não pode, no entanto, ser entendido como a recusa de qualquer poder discricionário
da Administração. Como afirma Alves Correia, o carácter vinculado
ou devido da licença tem de ser entendido de forma mais limitada (195).
De facto, se é verdade que a Administração municipal está vinculada
aos fundamentos de indeferimento previstos na lei, estando impedida
de indeferir tais pedidos por motivos diversos dos dela constantes, tal
não significa, no entanto, que a Administração não disponha de uma
certa discricionariedade na respectiva apreciação, uma vez que, ao indicar alguns dos fundamentos de indeferimento, o legislador utiliza
conceitos abertos ou indeterminados (indeterminações conceituais).
É o caso do fundamento de indeferimento legalmente indicado de a
obra ser “susceptível de manifestamente afectar (…) a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza
das paisagens…” (n.° 4 do artigo 24.°) ou de a operação urbanística
“…constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para
as infra-estruturas…” [alínea b) do n.° 2 do artigo 24.°). Trata-se, nitidamente, da utilização de conceitos indeterminados tipo (196), que,
no entendimento da doutrina mais moderna, corresponde a um reconhecimento, por parte do legislador, da impossibilidade de prever, no
seu recorte hipotético, todas as situações, bem como a de manusear os
factos concretos da vida, e, em consequência, o reconhecimento de um
espaço de discricionariedade à Administração. De acordo com uma noção ampla de discricionariedade como aquela que vem sendo defendida
na senda de Rogério Soares, esta corresponde a um espaço próprio de
decisão da Administração, decorrente de uma indeterminação legal
que abrange também as situações de indeterminação conceitual (197).
Para além da utilização de conceitos indeterminados na indicação dos fundamentos de indeferimento das pretensões urbanísticas dos
(195) Fernando A lves Correia, As Grandes Linhas da Recente Reforma do Direito do
Urbanismo Português, cit., p. 129.
(196) Sobre a noção de conceitos indeterminados tipo e a sua distinção de outros tipos
de conceitos indeterminados (classificatórios e subjectivos), vide Rogério Soares, Direito Administrativo, sem data, pp. 65-66.
(197) Sobre esta concepção de discricionariedade, vide Rogério Soares, Direito Administrativo, cit., pp. 59-86; e José Carlos Vieira de A ndrade, “O Ordenamento Jurídico Administrativo Português”, in Contencioso Administrativo, Associação Jurídica de Braga, 1986, pp.
41 e segs.
202
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
particulares, a lei identifica ainda alguns que, uma vez verificados na
prática, apenas permitem (não obrigam) o indeferimento. Trata-se de
um desvio à regra supra referida: de que estando presentes os motivos
de indeferimento legalmente previstos, a Administração estaria obrigada a indeferir a concreta pretensão do particular.
É o caso do fundamento de indeferimento de a operação urbanística constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para
as infra-estruturas de serviços gerais existentes, ou implicar para o
município a construção ou manutenção de equipamentos, a realização
de trabalhos ou a prestação de serviços por este não previstos, designadamente quanto a arruamentos e redes de abastecimento de água, de
energia eléctrica ou de saneamento [alínea b) do n.° 2 do artigo 24.°].
Note-se, porém, que o facto de alguns dos fundamentos de indeferimento não obrigarem ao indeferimento, não altera o seu carácter
taxativo, na medida em que o legislador tem o cuidado de contemplar
todas as situações em que pode ocorrer o indeferimento. No entanto,
precisamente porque o indeferimento pode não ser uma consequência
necessária em todas as situações previstas na lei, não se pode afirmar
o carácter estritamente vinculado do poder de controlo das actividades
de construção por parte da Administração.
C. Operações urbanísticas e respectivo regime material
I. Algumas questões específicas das operações de loteamento
urbano e obras de urbanização
1. A evolução legislativa do regime dos loteamentos urbanos (198)
As operações de loteamento e as obras de urbanização sempre
constituíram importantes formas de intervenção nos solos. Trata-se,
de operações com incidências acentuadas ao nível do ordenamento do
território, do ambiente e dos recursos naturais e com importantes re(198) Para mais desenvolvimentos, vide o nosso Loteamentos Urbanos e Dinâmica das
Normas de Planeamento, Breve Reflexão Sobre as Operações de Loteamento Urbano e as Posições Jurídicas Decorrentes dos Respectivos Actos de Controlo, Coimbra, Almedina, 2009,
pp. 81 e segs.
203
Fernanda Paula Oliveira
percussões na qualidade de vida dos cidadãos. Ao originar a criação de
novos espaços destinados à habitação ou ao exercício das mais diversas
actividades humanas, é imperioso que eles sejam projectados e realizados por forma a proporcionar aos futuros utentes o necessário conforto
e bem estar, designadamente, permitindo dotar as habitações e as áreas
de comércio e indústria das necessárias infra-estruturas e equipamentos urbanísticos.
A divisão de um ou vários prédios em lotes destinados à construção não esteve, entre nós, sujeita a qualquer disciplina jurídica até
1965.
Na verdade, foi apenas nesse ano que surgiu o Decreto-Lei
n.° 46 673, de 29 de Novembro, diploma que veio estabelecer, pela primeira vez e de uma forma sistemática, a sujeição a licenciamento das
operações de loteamento urbano e das obras de urbanização.
Não tendo este diploma obtido os efeitos enunciados aquando da
sua aprovação, o regime nele estabelecido foi objecto de alteração em
1973, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 289/73, de 6 de Junho,
diploma que veio atribuir importantes poderes às câmaras municipais
no licenciamento destas operações, disciplinando ainda a intervenção
da administração central de uma forma mais limitada do que até aí era
admitida (apenas estava prevista a intervenção da Direcção-Geral dos
Serviços de Urbanização, através da emissão de um parecer, quando na
área não existisse plano de urbanização ou os pedidos não se conformassem com o instrumento de planificação urbanística aplicável ao local).
Aquele diploma de 1973 foi substituído pelo Decreto-Lei n.°
400/84, de 31 de Dezembro, que alterou profundamente o processo de
licenciamento das operações de loteamento e de obras de urbanização,
o qual, por sua vez, foi revogado pelo Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de
Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 25/92, de 31 de
Agosto, pelos Decretos-Lei n.os 302/94, de 19 de Dezembro, e 334/95,
de 28 de Dezembro, e pela Lei n.° 26/96, de 1 de Agosto.
O Decreto-Lei n.° 448/91 foi, finalmente, revogado pelo Regime
Jurídico da Urbanização e Edificação, actualmente em vigor.
204
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
2. Conceito de loteamentos urbanos
a) Evolução do conceito: da divisão à transformação fundiária
Uma análise dos vários diplomas anteriormente referidos permite averiguar como o conceito foi evoluindo ao longo dos mesmos.
Assim, no Decreto-Lei n.° 46 673, de 29 de Novembro de 1965, o
loteamento urbano configurava-se como a operação (ou o resultado da
operação) cujo objecto ou efeito fosse “…a divisão em lotes de um ou
vários prédios fundiários, situados em zonas urbanas ou rurais, para
venda ou locação simultânea ou sucessiva, e destinados à construção
de habitações ou de estabelecimentos comerciais ou industriais”.
O Decreto-Lei n.° 289/73, de 6 de Junho, que sucedeu àquele diploma, alargou a figura, uma vez que os lotes resultantes das operações
de loteamento não tinham agora, tal como sucedia no regime de 1965,
de se destinar a venda ou locação: loteamentos eram as operações que
tinham “…por objecto ou simplesmente como efeito a divisão em lotes
de qualquer área de um ou vários prédios, situados em zonas urbanas
ou rurais, e destinados a imediata ou subsequente construção…”. Tal
como se explica no respectivo preâmbulo, a intenção era a de sujeitar
ao mesmo regime um conjunto de situações que, não se concretizando
através de contratos de venda e locação, logravam, na prática, os mesmos efeitos.
Por sua vez, com Decreto-Lei n.° 400/84, de 31 de Dezembro, o
loteamento passou a corresponder às “acções que tenham por objecto
ou simplesmente tenham por efeito a divisão em lotes de qualquer área
de um ou vários prédios, destinados, imediata ou subsequentemente
à construção”, eliminando-se da noção, comparativamente com a que
constava do diploma de 1973, a referência à localização dos mesmos,
tendo o Decreto-Lei n.° 400/84 precisado, na noção anterior, que bastaria que um dos lotes se destinasse a construção urbana para que a
operação fosse configurada como um loteamento.
Para todas estas definições legais, o puctum saliens das operações de loteamento encontrava-se no fraccionamento ou na divisão de
prédios para efeitos de construção. Diferentemente, com a entrada em
vigor do RJUE, o loteamento urbano passou a assumir como característica essencial a transformação fundiária (ou recomposição predial),
uma vez que passou a integrar, para além das já tradicionais operações
205
Fernanda Paula Oliveira
de divisão fundiária (que aqui designaremos de loteamento em sentido
estrito), também as de emparcelamento e de reparcelamento de prédios para efeitos de edificação urbana, passando, deste modo, a ter um
carácter mais abrangente do que até aí havia tido. Este conceito permaneceu intocado nas alterações efectuadas ao RJUE pelo Decreto-Lei
n.° 177/2001, de 4 de Junho, mas veio a ser objecto de redefinição com
a Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro, que excluiu da noção os emparcelamentos (199).
b) O loteamento em sentido estrito
O loteamento em sentido estrito corresponde a uma conduta voluntária (200) determinadora de uma divisão predial (material ou meramente jurídica (201)) que dá origem à formação de unidades prediais
autónomas (novos prédios urbanos perfeitamente individualizados e
objecto de direito de propriedade nos termos gerais (202)), as quais se
(199) Sobre os emparcelamentos como operação de loteamento e as questões colocadas
a seu propósito, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/
/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. cit., pp. 47 e segs.
(200) Por este motivo devem ser afastadas do conceito todas as divisões de prédios resultantes de factos naturais (v.g., desvio natural de um curso de água que divide materialmente um
prédio em dois) ou de acções imputáveis à Administração (v.g., a expropriação de uma faixa de
terreno para efeitos de construção de uma estrada). Cfr. Fernando A lves Correia, As Grandes
Linhas da Recente Reforma do Direito do Urbanismo Português, cit., p. 79, e Osvaldo Gomes,
Manual dos Loteamentos Urbanos, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, p. 78.
Deve ainda ser excluída da noção de loteamento a constituição de lotes que decorrem
de uma cedência amigável de um terreno, no âmbito de um procedimento expropriativo, cedência essa verificada antes ou depois da declaração de utilidade pública [ou seja, efectuada nos
termos do artigo 11.° ou do artigo 36.° (auto ou escritura pública de expropriação amigável),
ambos do Código das Expropriações].
Numa situação destas, embora estejamos perante um acto voluntário do particular e
não propriamente uma acção imputada à Administração, em causa está uma cedência substitutiva da expropriação e umbilicalmente ligada a ela, pelo que se justifica um regime idêntico ao
que decorreria da expropriação. Neste sentido, quanto ao direito francês, cfr. Osvaldo Gomes,
Manual dos Loteamentos Urbanos, cit., p. 79.
(201) Esta divisão jurídica pode resultar designadamente de venda, locação, doação,
partilha de herança, partilha de bens do casal em caso de morte de um dos cônjuges, de divórcio
ou de separação judicial de pessoas e bens. Um caso típico de divisão jurídica ocorre quando se
pretende aprovar num dado prédio, projectos de obras para vários edifícios sem ligação estrutural ou com independência funcional, afectando, assim, partes específicas do solo a unidades
distintas.
(202) Deste modo, a referida divisão é sempre quantitativa e não meramente qualitativa
(v.g., a constituição de um direito de superfície), sendo irrelevante o número de lotes e a respectiva área.
206
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
destinam imediata ou subsequentemente a edificação urbana (203). Estas unidades prediais designam-se de lotes, sendo os loteamentos, precisamente, as operações de transformação fundiária que dão origem a
lotes destinados à construção urbana, ainda que apenas a um.
Este aspecto apresenta-se como particularmente relevante, na
medida em que se deve distinguir o loteamento urbano (operação urbanística que opera a divisão ou transformação fundiária) das restantes operações de divisão ou transformação fundiária que não se traduzem em operações urbanísticas, diferenciação que nem sempre é fácil
de efectuar, em especial, quando a divisão fundiária não é a intenção
principal dos interessados (o seu objecto imediato), mas antes o resultado de um acto ou negócio jurídico (venda, partilha de herança, divisão
de coisa comum, etc.). Com efeito, tendo em consideração que apenas
se configura como um loteamento a divisão fundiária que é destinada
à edificação urbana, pode tornar-se difícil determinar, nestes casos,
qual a vontade subjacente de quem promove a divisão: se a mesma visa
apenas o acto ou o negócio jurídico (de venda, partilha de herança ou
divisão de coisa comum) da qual resultará uma mera divisão fundiária
– que, por isso, não se configura como um loteamento urbano – ou se,
pelo contrário, se visa aquele objectivo.
Partir do princípio que se está perante um loteamento urbano
apenas porque da divisão resultam parcelas que admitem, objectivamente (isto é, genericamente), edificação (o que ocorrerá em regra
quando os prédios se encontram dentro de perímetro urbano, mas também quando incluídos em solo rural por este deter também alguma capacidade edificativa), terá, a nosso ver, como consequência “empurrar”
proprietários que apenas pretendem proceder a actos e negócios jurídicos que implicam uma transformação fundiária para a concretização
de verdadeiras operações de loteamento (que não pretendem).
Ora, é a este propósito que, pensamos, deve ser conformada, de
forma juridicamente adequada, a noção de loteamento de modo a que
se não confundam operações de transformação fundiária com operações urbanísticas. É que, e como referimos, se bem que o loteamento
(203) As novas unidades prediais devem destinar-se a edificação urbana (edifícios destinados a usos urbanos: habitacionais, comerciais, industriais), excluindo-se aqueles que são
destinados a fins distintos destes (agrícolas, florestais, cinegéticos ou semelhantes).
207
Fernanda Paula Oliveira
seja uma operação urbanística de transformação da situação fundiária
existente, nem todas as operações de transformação fundiária correspondem a operações urbanísticas, sendo que ao RJUE apenas interessam estas, que são aquelas que cabe aos municípios controlar por intermédio dos procedimentos de gestão urbanística adequados.
E apenas está em causa uma operação urbanística quando a divisão fundiária tenha como intuito criar lotes que correspondem a unidades prediais com um estatuto urbanístico preciso, por conter uma
edificabilidade definida e estabilizada: lote é a nova unidade predial
que pode ser objecto autónomo de negócios jurídicos privados e para o
qual é definida uma concreta área de construção, área de implantação,
número de pisos e número de fogos [alínea e) do n.° 1 do artigo 77.°].
Este aspecto é mais claro na legislação actual: com efeito, ao
contrário do que decorria do Decreto-Lei n.° 448/91 – de acordo com
o qual o loteamento dava origem a lotes (pelo menos dois), ainda que
apenas um deles se destinasse a construção urbana (204) –, a definição
actual determina que do loteamento resultam lotes (que terão as características supra indicadas), ainda que apenas um. Significa isto que
não é uma operação de loteamento a operação que se traduza numa
mera divisão fundiária que, não obstante dar origem a novas unidades
prediais – que terão a capacidade edificativa que em cada momento
os instrumentos de planeamento lhe defiram –, não cria lotes urbanos
(isto é, novas unidades prediais com uma capacidade edificativa precisa e estabilizada por acto administrativo).
Não ignoramos que esta forma de perspectivar as operações de
loteamento, que contraria uma prática comum – de considerar loteamentos urbanos quaisquer operações de divisão fundiária, desde que
as parcelas deles resultantes pudessem vir a ser destinados a edificação –, pode ter consequências negativas na ocupação do território,
potenciando o fraccionamento excessivo da propriedade e verdadeiras
fugas aos encargos a que os loteamentos sempre estiveram sujeitos,
bastando, para tal, que os interessados afirmem, no momento da divisão fundiária, que não pretendem destiná-los, pelo menos de momento,
(204) O que permitia concluir (ou pelo menos indiciava, como afirmamos supra) que as
novas unidades prediais resultantes do loteamento configuravam, todas elas, lotes, ainda que
não se destinassem a construção urbana.
208
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
para edificação, reservando-se para mais tarde, e de acordo com o que
os instrumentos de planeamento urbanístico em vigor a essa data, a
determiná-la.
Torna-se, por isso, necessário apontar algumas soluções que permitam contrariar aquelas consequências.
A primeira dessas soluções, que está dependente dos municípios,
passa pela equiparação, em regulamento municipal, dos encargos dos
loteamentos e das restantes operações que tenham um impacte urbanístico relevante (e não apenas um impacte semelhante a um loteamento), conceito cuja conformação é responsabilidade municipal.
Com efeito, ao contrário do que sucedeu durante anos, reconhece-se actualmente que os encargos urbanísticos não devem ser exigidos
em função da tipologia da operação urbanística em causa – tradicionalmente, apenas os loteamentos estavam sujeitos a certos encargos
destinados a garantir um adequado ambiente urbano e qualidade de
vida (designadamente, a previsão de áreas destinadas a espaços verdes,
equipamentos de utilização colectiva e infra-estruturas), estando todas
as restantes deles dispensados –, mas do impacto de cada operação
no território, independentemente de qual ela seja. Nos casos em que
a operação efectuada seja um loteamento, os referidos encargos serão
cumpridos no momento do seu licenciamento (não podendo, depois,
serem exigidos no momento da construção nos lotes, por já estarem
cumpridos); nas situações em que em causa esteja uma edificação não
integrada em área abrangida por operação de loteamento, tais encargos
serão exigidos no momento do controlo preventivo da edificação a erigir (desde que esta se reconduza ao conceito de operação com impacte
semelhante a um loteamento (n.os 5 e 6 do artigo 57.°), ou com impacte
urbanístico relevante (n.° 5 do artigo 44.°), que deve constar de regulamento municipal) (205).
(205) Ou seja, e dito de outro modo, se se concluir que a operação de divisão fundiária
não se traduz numa operação de loteamento, não será exigível, nesse momento (no momento
da concretização da divisão) a previsão de áreas para espaços verdes e de utilização colectiva,
infra-estruturas e equipamentos, nem a sua eventual cedência ou compensação nas situações
legalmente previstas. No entanto, neste caso, quando os interessados vierem edificar nos novos
prédios resultantes daquelas divisões fundiárias, terão nesse momento, em função da carga por
si gerada, de os cumprir.
209
Fernanda Paula Oliveira
Esta é a solução mais adequada, já que assegura a realização do
interesse público, qualquer que seja o modelo da operação a ser levada
a cabo, para além de dispensar o município da averiguação de negócios
ou actos jurídicos anteriores que tenham conduzido, legitimamente, ao
fraccionamento da propriedade.
Poderá sempre defender-se, reconhecemo-lo, que a antecipação
da previsão de áreas para espaços verdes e de utilização colectiva,
infra-estruturas e equipamentos para o momento da divisão fundiária permite perspectivar a globalidade do terreno, determinando uma
maior coerência na previsão (localização) das mesmas, coerência essa
que pode não ser conseguida quando a unidade de intervenção passa a
ser o prédio resultante da divisão fundiária.
A garantia desta coerência será, contudo, alcançada se a gestão
urbanística não for feita a partir do plano director municipal (que se
apresenta, cada vez menos, como o instrumento adequado para, a partir
dele, se fazer gestão urbanística), mas de instrumentos de planeamento
mais concretos (em especial, de planos de urbanização), onde o município preveja, com a coerência necessária, as áreas destinadas a zonas
verdes e de utilização colectiva, bem como equipamentos que terão se
ser cumpridos nas concretas operações urbanísticas que aí venham a
ocorrer (quer se trate de loteamentos quer de obras de edificação).
Admitimos também que a posição que aqui defendemos pode
potenciar o fraccionamento excessivo de terrenos integrados dentro do
perímetro urbano, favorecendo a criação de parcelas sem qualquer possibilidade de utilização urbana com a consequente paralisação dos mesmos. Assim, se um prédio puder ser fraccionado, através, por exemplo,
de uma partilha de herança, em parcelas de dimensão muito reduzida,
as mesmas, precisamente por não terem as características definidas nos
planos directores municipais para serem destinados a ocupação urbanística, ficarão paralisadas, o que parece contrariar as orientações nacionais
da necessidade de ocupação de espaços vazios dentro da cidade (fala-se
em cerzir a cidade). A este propósito não vemos, porém, como possa
ser recusada a prática do acto jurídico em causa: a necessidade de cumprimento de uma área de unidade mínima de cultura apenas terá de ser
cumprida caso o prédio seja para afectar a fins agrícolas; a área mínima
de parcela para construção definida no plano apenas é exigida se o terreno for destinado a edificação que não é o único uso urbano admissível.
210
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Porém, ainda que o fraccionamento possa potenciar a paralisação destas parcelas que, por si só, consideradas isoladamente, não têm
qualquer capacidade de utilização urbana, o município dispõe hoje de
instrumentos que lhe permitem intervir: referimo-nos, em particular,
à delimitação de unidades de execução que, caso considere indispensáveis, poderão mesmo ser executadas pelo sistema de imposição administrativa.
c) Loteamentos urbanos versus conjuntos imobiliários
Um caso típico de divisão jurídica, que corresponde à concretização de uma operação de loteamento, é a que ocorre quando se pretende aprovar, num dado prédio, projectos de obras para vários edifícios
sem ligação estrutural ou com independência funcional, afectando,
assim, partes específicas do solo a utilidades distintas (206). Tal assim
é por, em regra, uma unidade predial apenas permitir a construção de
um edifício principal, pelo que sempre que se pretenda construir vários
edifícios principais numa mesma unidade predial terá de se sujeitar
esta, primeiro, a uma divisão fundiária de forma a que seja possível
cumprir o referido princípio.
Apesar desta exigência, as alterações efectuadas pelo Decreto-Lei n.° 267/94, de 25 de Outubro, ao artigo 1438.°-A do Código Civil
vieram admitir a constituição de uma única propriedade horizontal
para “…conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns…”, tendo passado a admitir-se
que a construção de vários edifícios num mesmo terreno, que até aí
pressupunha a prévia concretização e, portanto, o prévio licenciamento
municipal, de uma operação de loteamento, passasse a poder ser levada
a cabo através da constituição de uma propriedade horizontal, dispensando-se a tramitação procedimental relativa àquele.
Passou, assim, a ser imprescindível identificar correctamente as
situações que podem ser submetidas ao regime dos loteamentos urbanos e as que ficam sujeitas ao regime da propriedade horizontal, distinção essa que assumia o máximo relevo ao abrigo dos Decretos-Lei
(206) Neste sentido, vide A ntónio Duarte de A lmeida, e outros, Legislação Fundamental de Direito do Urbanismo cit., p. 513.
211
Fernanda Paula Oliveira
n.os 448/91, de 29 de Novembro, e 445/91, de 20 de Novembro, já que,
como afirmava António Pereira da Costa, a “distinção não é despicienda pois que, se uma determinada situação, em vez de constituir
uma operação de loteamento, puder considerar-se dentro do regime
da propriedade horizontal, para além dos ganhos de tempo, evitam-se cedências gratuitas de terrenos para o domínio público, destinados a espaços verdes e de utilização colectiva, e infra-estruturas ou
a respectiva compensação em numerário ou espécie (artigo 16.° do
Decreto-Lei n.° 448/91), não exigíveis nos licenciamentos de obras de
construção civil, assim como o pagamento das respectivas taxas, que
têm um peso significativo na construção” (207).
Embora a questão não tenha já hoje a mesma importância prática
– dada a aproximação que referimos do regime do licenciamento destas
edificações, do ponto de vista dos encargos, às operações de loteamento a partir da noção de obras com impacte semelhante a um loteamento
e de operações com um impacte urbanístico relevante –, não deixa de
ser importante, a outros níveis, frisar bem o âmbito de aplicação de
ambos os regimes legais: dos loteamentos urbanos, por um lado, e das
propriedades horizontais sobre conjuntos imobiliários, por outro.
Assim, o artigo 1438.°-A do Código Civil Português estabelece
que o regime da propriedade horizontal pode ser aplicado, com as necessárias adaptações, a conjuntos de edifícios contíguos funcionalmente ligados entre si pela existência de partes comuns afectadas ao uso
de todas ou algumas das unidades ou fracções que os compõem. Da
análise atenta da previsão legal resultam vários elementos componentes deste tipo de propriedade horizontal que passamos a enumerar (208):
a) A aplicação do regime da propriedade horizontal é uma faculdade, isto é, pressupõe uma manifestação expressa de vontade nesse
sentido, levando à constituição de um direito real e à sua imposição,
como tal, à generalidade dos membros da comunidade jurídica.
(207) A ntónio Pereira da Costa, “Propriedade Horizontal e Loteamento: Compatibilização”, in Revista do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do
Ambiente, n.° 3, 1999, pp. 65 e segs.
(208) Segue-se aqui, praticamente na íntegra, Fernanda Paula Oliveira /Sandra Passinhas, “Loteamento e Propriedade Horizontal: Guerra e Paz”, in Revista do Centro de Estudos
de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 9, 2002, pp. 46 e segs.
212
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
b) Trata-se, em segundo lugar, da previsão do regime previsto
para a propriedade horizontal de um edifício, mas com as necessárias
adaptações. Estamos, assim, perante situações que são meros subtipos
do tipo geral, mas que nada retira ao carácter taxativo do tipo, já que
não se atribui uma qualquer liberdade de constituição ou modelação,
mas apenas o poder de aplicar o regime da propriedade horizontal, com
a correspectiva nota de realidade, a situações materiais diferentes das
até então subsumíveis na previsão normativa. O regime da propriedade
horizontal é então aplicado, o que já leva implícita uma pretensão da
sua aplicação em bloco, apenas se admitindo as adaptações que se revelem necessárias. Assim, as “necessárias adaptações” são apenas as
necessárias e impostas pela existência de uma pluralidade de edifícios,
não quaisquer umas, resultantes da vontade discricionária das partes.
Algumas dessas alterações são até previstas pelo próprio legislador,
como, por exemplo, as constantes dos artigos 3.°, 4.° e 8.° do Decreto-Lei n.° 268/94.
c) O regime aplica-se a conjuntos de edifícios contíguos, sendo
ponto assente na dogmática dos direitos reais que a expressão “contíguos”, referida a prédios, tem o sentido de prédios vizinhos, não se exigindo qualquer ligação estrutural ou material entre eles. O que será de
exigir sempre, é uma relação entre os edifícios em altura ou unidades
imobiliárias que revele uma situação condominial unitária, portanto
com uma certa unidade espacial ou territorial, ou pelo menos que a não
afaste;
d) Para além do mais, tais edifícios devem estar funcionalmente
ligados entre si: a ligação funcional entre os edifícios é o elo que sustenta a aplicação deste regime. Mas note-se, que a ligação funcional
pode ter intensidades diferentes; necessário é que haja uma qualquer
ligação e essa ligação não tem de ser necessariamente em termos de
acessoriedade ou necessidade.
A ligação funcional entre os edifícios é determinada pela existência de partes comuns: neste ponto há que assinalar que o elenco das partes comuns tem-se vindo a transformar com o tempo. Com o aumento
de exigências da vida moderna, contam-se actualmente, entre as partes
comuns, coisas e bens que aí não eram tradicionalmente incluídos e,
por outro lado, os típicos serviços condominiais (pelo seu elevado valor
económico e pela necessidade de dispor de adequadas estruturas orga213
Fernanda Paula Oliveira
nizatórias que permitam a sua utilização) assumiram dimensões tais
que já não podem ser reconduzidos aos modelos originais.
As referidas partes comuns devem ser afectadas ao uso de todas
ou algumas unidades ou fracções que o compõem. Note-se que basta
que as referidas partes comuns estejam afectadas a algumas unidades
imobiliárias ou fracções autónomas que compõem o conjunto, mas é
necessário também que todas as fracções autónomas ou unidades imobiliárias se encontrem ligadas com alguma outra, caso contrário, falta
o requisito essencial da propriedade horizontal relativamente às mesmas. Uma unidade imobiliária não fará assim parte de um conjunto
deste tipo se não tiver qualquer ligação com outra unidade imobiliária
ou fracção autónoma, na medida em que lhe falta o necessário elo de
ligação. Já é, ao invés, configurável a situação em que tal ligação se dê
pela existência das instalações gerais e da entrada, algumas unidades
imobiliárias apenas participem na instalação geral da água ou do gás,
outras da entrada, outras de ambas. O que não pode existir é autonomia
absoluta, rectius, independência funcional entre as várias unidades.
Na fattispecie do artigo 1438.°-A do Código Civil cabem várias
situações:
– aquela constituída por vários edifícios em altura, já divididos
em fracções autónomas e constituídos em propriedade horizontal, ligados entre si por coisas e serviços comuns;
– a situação de várias unidades imobiliárias, nas quais não há
um fraccionamento da propriedade por fracções, mas que fruem igualmente de bens e serviços comuns (o caso dos chamados condomínios
fechados, com moradias/casas/vivendas autónomas);
– a situação composta por vários edifícios em altura fraccionados e unidades imobiliárias autónomas ligadas funcionalmente pela
existência de partes comuns; e
– a situação de vários edifícios que partilham partes comuns entre si.
As várias hipóteses referidas podem ser reconduzidas a dois tipos de situações: o supercondomínio e o condomínio complexo.
No primeiro tipo, o regime da propriedade horizontal mantém a
sua estrutura fundamental, aplica-se em bloco, variando apenas no seu
objecto: não se aplica apenas a um edifício mas a múltiplos e não se
aplica a várias fracções autónomas mas a várias unidades imobiliárias
214
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ou moradias. A um só direito corresponde, assim, uma multiplicidade
de objectos.
No segundo, passa a ser necessário conciliar dois regimes de
propriedade horizontal ou, rectius, um regime duplo de propriedade
horizontal. Há, efectivamente, no condomínio complexo uma duplicação de regimes (e de permilagem) que altera a linha estrutural do
regime.
Neste caso, em cada condomínio vigora um regime (com o inerente sistema de administração exclusiva das partes comuns) que será
compatibilizado com a aplicação de outro regime às partes comuns aos
vários edifícios; o que coloca novos e, passe-se o pleonasmo, complexos problemas quanto à repartição de competências entre as várias administrações, entre os vários órgãos de administração, de fiscalização
do exercício desses poderes, de responsabilidade pelos encargos, etc.
Pelo exposto, se retira com facilidade que supercondomínio e
condomínio complexo são conceitos pouco elaborados, que correspondem a uma realidade social recente e em contínua formação.
Ainda assim se pode concluir que no supercondomínio a propriedade horizontal é um regime essencial, enquanto no condomínio
complexo é apenas complementar, destinado a melhorar a administração de certas partes comuns e a funcionalidade do condomínio.
Ora, tendo em consideração as várias formas possíveis de recurso à propriedade horizontal e a frequente tendência de sujeitar várias
construções a este regime com o intuito de, por esta via, evitar as fortes
contrapartidas exigidas no licenciamento de operações de loteamento, o legislador veio estabelecer no n.° 5 do artigo 57.° (artigo que se
encontra neste diploma na parte relativa à edificação e não na parte
relativa aos loteamentos) que o disposto no artigo 43.° (que exige que os
projectos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação
de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e
equipamentos) seja também aplicável às obras de edificação em áreas
não abrangidas por operação de loteamento “…quando respeitem a
edifícios contíguos e funcionalmente ligados entre si que determinem
em termos urbanísticos impactes semelhantes a uma operação de loteamento”. Determina ainda que lhes seja aplicável o disposto no n.° 4
do artigo 44.° (obrigatoriedade de pagamento de uma compensação ao
município, em numerário ou em espécie), quando a operação “…con215
Fernanda Paula Oliveira
temple a criação de áreas de circulação viária e pedonal, espaços verdes e equipamentos de uso privativo”.
Para além desta noção – de edifícios com impactes semelhantes
a loteamento –, a lei veio agora acrescentar uma outra – a de operação com impacto urbanístico relevante – que se apresenta como mais
ampla e com capacidade para absorver, com vantagens, aquela outra,
já que a qualificação de uma operação como tendo um impacte relevante permite a possibilidade de exigência (ao contrário das obras com
impacte semelhante a um loteamento) de cedências de terrenos para o
município.
Independentemente da qualificação que os municípios venham
a utilizar nos respectivos regulamentos municipais, a verdade é que
a propriedade horizontal prevista no artigo 1438.°-A do Código Civil
já não tem a potencialidade, assim o queira o município, de fomentar
fugas aos encargos a que a operação estaria sujeita se fosse realizada
pela via do loteamento.
Não obstante a aproximação dos encargos dos loteamentos às
operações com impacte semelhante a um loteamento e com impacte
urbanístico relevante estar dependente da sua previsão em regulamento municipal, perde grande parte da razão de ser a exigência inicial
de distinção imperiosa entre propriedade horizontal (licenciável praticamente sem encargos para o promotor) e a operação de loteamento
(licenciável com encargos): agora, independentemente da via escolhida
pelo promotor, os encargos poderão ser sempre os mesmos.
Podemos, assim, afirmar que a partir do novo RJUE, fundamental não é o modo de licenciamento, até porque se harmonizaram os
requisitos, mas o impacte urbanístico da operação, uma solução que
visa claramente salvaguardar o interesse público (209).
d) O reparcelamento urbano
α) A noção de loteamento urbano a que se refere a alínea i) do
artigo 2.° abrange também a de reparcelamento urbano, operação urbanística de transformação fundiária que ocorre sempre que estejam
(209) Sobre as vantagens e o regime a que ficam sujeitos os vários edifícios nos casos
de supercondomínio e de condomínio complexo, em especial, para efeitos do respectivo registo, vide Fernanda Paula Oliveira /Sandra Passinhas, “Loteamento e Propriedade Horizontal:
Guerra e Paz”, cit., pp. 62 e segs.
216
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
em causa vários prédios sobre os quais se pretende efectuar uma alteração da respectiva configuração com vista à criação de lotes, isto é, de
novos prédios destinados a edificação urbana.
Através da operação de reparcelamento proceder-se-á, pois, à
criação de lotes, o que significa, comparativamente com a situação originária, o aumento ou a diminuição do número de unidades prediais,
desde que, neste último caso, não corresponda à constituição de um
só prédio, situação que configura uma operação de emparcelamento
excluída agora da noção de loteamento.
Nesta noção genérica de reparcelamento cabe, não apenas, mas
também, a operação de reparcelamento prevista no RJIGT como um
instrumento de execução dos planos municipais de ordenamento do
território (artigo 131.° e segs. do RJIGT), sempre que, por intermédio
dos mesmo, resulte a constituição de lotes nos termos anteriormente referidos (e não, como também é possível, de parcelas destinadas a
futuras obras de urbanização e futuras operações de loteamento) (210).
Enquanto instrumentos de execução dos planos, o seu regime
material encontra-se regulado no RJIGT. No entanto, do ponto de vista
procedimental, o reparcelamento, sempre que não seja antecedido de
planos de pormenor com efeitos registais, fica sujeito, consoante seja
de promoção pública, privada (ou conjunta), aos procedimentos de controlo previstos no RJUE.
A doutrina costuma definir esta operação urbanística como uma
operação de “reordenamento de terrenos, edificados ou não, situados
em regra no âmbito territorial de aplicação de um plano, de modo a
constituir lotes de terreno que, pela sua localização, forma e extensão,
se adaptem aos fins de edificação ou a outro tipo previsto no plano” (211).
Trata-se de uma operação que envolve simultaneamente o agrupamento de terrenos localizados dentro de perímetros urbanos delimi-
(210) Com efeito, nos termos do RJIGT, de um reparcelamento urbano enquanto instrumento de execução de planos, tanto podem resultar lotes para construção (situação em que estará em causa um loteamento urbano), como parcelas para urbanização, as quais, como melhor
explicitaremos, não correspondem a lotes no seu sentido mais restrito [cfr. alínea a) do artigo
133.°].
(211) Neste sentido, vide Fernando A lves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio
da Igualdade, cit., p. 629.
217
Fernanda Paula Oliveira
tados em plano municipal de ordenamento do território (emparcelamento) e a sua posterior divisão ajustada àquele (“loteamento”), com a
adjudicação dos lotes ou parcelas resultantes aos primitivos proprietários (n.° 1 do artigo 131.° do RJIGT).
Apesar de o reparcelamento implicar uma operação de emparcelamento e uma operação sucessiva de loteamento, não se trata de duas
operações distintas, mas de uma só, pelo que não se opera uma qualquer
transferência intermédia dos prédios. Por isso, a Administração municipal não tem, primeiro, de deliberar sobre o emparcelamento e depois
sobre o “loteamento”, limitando-se a apreciar um projecto, que envolve
simultaneamente, e de uma forma sucessiva, aquelas duas operações.
Para a concretização de uma operação de loteamento torna-se
fundamental dar cumprimento a um conjunto de exigências que se concretizam em várias etapas, a saber:
1.° Avaliação dos terrenos à data do início do processo segundo
o critério do seu valor ou da respectiva área, embora os proprietários
possam, por unanimidade, fixar outro critério (artigo 132.° do RJIGT),
desde que objectivo e aplicável a toda a área objecto de reparcelamento,
tendo em consideração a localização e a configuração dos lotes (n.° 3
do artigo 132.° do RJIGT);
2.° Agrupamento dos terrenos (artigo 131.°, n.° 1, do RJIGT);
3.° Quando seja caso disso, obrigação de urbanizar (estaremos
aqui perante o chamado reparcelamento de urbanização cuja função
é transformar superfícies ainda não construídas em zonas aptas para
edificação);
4.° Divisão ajustada às previsões do plano e partilha dos lotes
resultantes entre os interessados, de acordo com o critério da proporcionalidade. Nesta fase, sempre que possível, deve procurar-se que os
lotes ou parcelas se situem nos antigos prédios dos mesmos titulares
ou na sua proximidade e, em caso algum, se poderão criar e distribuir
lotes ou parcelas com superfície inferior à dimensão mínima edificável
ou que não reúnam a configuração e características adequadas para a
edificação ou urbanização em conformidade com o plano.
O facto de a partilha dos terrenos resultantes da operação de
reparcelamento ser feita segundo o critério da proporcionalidade à
participação inicial de cada um dos proprietários, faz com que este
instrumento, ao mesmo tempo que permite a execução material das
218
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
disposições do plano, funcione simultaneamente como mecanismo de
perequação.
O licenciamento ou a aprovação da operação de reparcelamento
tem como efeito:
– A constituição de lotes para construção (ou parcelas para urbanização);
– A substituição, com plena eficácia real, dos antigos terrenos
pelos novos lotes ou parcelas;
– A transmissão para o município, de pleno direito e livre de
quaisquer ónus ou encargos, das parcelas de terrenos para espaços verdes públicos e de utilização colectiva, infra-estruturas, designadamente, arruamentos viários e pedonais, e equipamentos públicos que, de
acordo com a operação de reparcelamento, devam integrar o domínio
público (artigo 133.° do RJIGT).
Para além destes efeitos, o licenciamento do projecto de reparcelamento pode ainda constituir comunidades de proprietários. Com
efeito, todo o projecto de reparcelamento tem por objecto a formação
de lotes de acordo com o planeamento vigente, de modo que não podem adjudicar-se lotes com superfície que não permita a sua utilização
urbanística ou que tenham as características inadequadas para a sua
utilização urbanística. Por outro lado, o direito de obter lotes resultantes do reparcelamento é proporcional à parcela inicial do proprietário,
de modo que, quando esta seja de dimensão tal (ou de valor tal) que não
outorgue ao seu proprietário o direito de obter um lote independente,
e se em tal circunstância se encontrarem vários proprietários incluídos
no âmbito do reparcelamento, será necessário constituir compropriedades. Não obstante, estas situações dependem da vontade dos interessados, pelo que, em vez da constituição de compropriedades, pode
o lote em causa ser atribuído a um só dos interessados, pagando este
compensações aos restantes.
Do mesmo modo, o reparcelamento pode também ter como efeito a extinção de comunidades preexistentes, sempre que os interessados nisso acordem (212).
(212) ���������������������
Cfr., neste sentido, Joaquín Silvestre Llidó, “Tramitación y Efectos de la Reparcelación en la Legislación Urbanística Valenciana, in Revista de Administración Local y Autonómica, n.° 283, 2000, pp. 452-453.
219
Fernanda Paula Oliveira
Estando a operação de reparcelamento sujeita a prévio controlo
municipal, a transformação fundiária opera por força do acto administrativo em que aquele controlo se traduz (licenciamento ou comunicação prévia) cujo título servirá de base ao registo da respectiva operação
e de cada um dos lotes que dela resultam.
O título pelo qual os particulares proprietários de determinadas
parcelas aparecem, depois da concretização da operação de reparcelamento, proprietários de novos e distintos lotes, na maior parte das vezes
com diferente configuração e localização, é o acto administrativo de
controlo municipal, o qual tem claros efeitos reais, por corresponderem
a actos de autoridade que definem as condições de ocupação urbanística dos prédios sobre que incidem. O título deste acto (que varia consoante esteja em causa uma licença e a admissão de uma comunicação
prévia, se o reparcelamento for de iniciativa privada, ou a aprovação
dos projectos, se de iniciativa municipal) é documento suficiente para
efeitos de registo predial e ainda o contrato (de urbanização ou de desenvolvimento urbano) que, nestas situações, é celebrado pelas várias
partes (213).
No reparcelamento, a fase da constituição da massa de concentração extingue os antigos direitos sobre os solos, criando-se, com a
massa de distribuição novos direitos (ocorrendo, assim, uma aquisição
originária de direitos), não sendo, por este motivo, necessária a realização de quaisquer negócios jurídicos que procedam à transmissão da
propriedade dos terrenos entre os intervenientes (214). Este facto tem
particular relevo do ponto de vista fiscal, já que, não estando em causa
qualquer transmissão de imóveis mas a sua reconfiguração, não deve
ser aplicável o Imposto Municipal sobre Transacções Onerosas de Imóveis, com uma eventual ressalva para as situações em que um terceiro
participe directamente dos resultados do reparcelamento.
(213) Cfr., neste sentido, Fernanda Paula Oliveira /Dulce Lopes, Implicações Notariais
e Registais das Normas Urbanísticas, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 68 a 73.
Sobre a complexidade das questões registais no âmbito dos reparcelamentos no ordenamento jurídico espanhol, vide Mercedes Fuertes, Urbanismo y Publicidad Registal, Madrid/
Barcelona, Marcial Pons, 2.a ed., 1995, pp. 49 e segs., e R afael A rnaiz Eguren, La Inscripción
Registal de Actos Urbanísticos, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2.a ed., 2001, pp. 25 e segs.
(214) Assim o defende Mouteira Guerreiro, “Efeitos Registais decorrentes da Execução
Urbanística”, in Direito Regional Local, n.° 02 (Abril/Junho de 2008), pp. 42 a 44.
220
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
De forma a garantir sustentabilidade financeira de muitos projectos de reparcelamento, o legislador admite a intervenção, no reparcelamento e, por isso, nos contratos a celebrar para a sua concretização,
de terceiros, isto é, não proprietários iniciais, os quais têm, deste modo,
a função de financiadores da operação e a quem, no final, são adjudicados, por força do acto de aprovação do reparcelamento, lotes (o n.°
1 do artigo 131.° do RJIGT refere-se à adjudicação a outras entidades
interessadas na operação) (215).
Nestes casos a “entrada” do interessado na operação de reparcelamento não é da mesma espécie que a dos restantes interessados (proprietários), o que deverá ser tido na devida consideração nas avaliações
iniciais que se efectuem. Isto porque o valor dos terrenos e o valor
do dinheiro não são iguais, tornando-se necessário efectuar as devidas
correspondências de forma a garantir, no final, uma distribuição equitativa do produto do reparcelamento.
β) Na base da operação de reparcelamento está a celebração de
contratos entre os interessados e entre estes e a câmara municipal.
Aqueles que assumem maior relevo são os que a lei designa de
contratos de desenvolvimento urbano, na medida em que é nele que se
regulam as relações entre as entidades interessadas na operação de reparcelamento (proprietários e terceiras entidades, designadamente financiadores) com o município (enquanto entidade pública com relevantes funções na condução e concretização do processo). No entanto, este
contrato pode assumir também a designação de contrato de urbanização: cfr. a alínea b) do n.° 2 do artigo 123.° do RJIGT, quando se refere ao
contrato celebrado no âmbito do sistema de cooperação, entre o município, os proprietários ou promotores da intervenção urbanística e, eventualmente, outras entidades interessadas na execução do plano. Uma
vez, porém, que, embora referido a uma operação urbanística que pode
ter intervenção do município, este tipo contratual se limita a regular as
relações entre os proprietários, não assume um relevo público directo.
Por nas operações de reparcelamento estar em causa a concretização de um projecto de ocupação territorial “desligado” do cadastro
(215) Pode ler-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 316/2007 que se admite “possibilidade de outras entidades interessadas participarem na operação e beneficiarem da adjudicação
de parcelas decorrentes da operação nos termos de adequados instrumentos contratuais”.
221
Fernanda Paula Oliveira
(isto é, dos limites da propriedade preexistente), a celebração destes
contratos apresenta-se como fundamental, já que é por seu intermédio
que as partes acertam (concertam) a transformação da situação fundiária e a distribuição dos lotes ou parcelas resultantes do reparcelamento,
assegurando a necessária legitimidade urbanística.
Neste domínio, e para este efeito, terão de ser devidamente identificados, no referido contrato:
– as “entradas” de cada um dos interessados (em regra a área ou
o valor dos prédios com que cada um entra na operação de reparcelamento, mas também, quando não se trate de proprietário, o valor do capital a investir ou da obra a realizar na concretização da operação) (216);
– os benefícios que são concretizados com a operação urbanística
2
(os m de construção que a mesma contém e que serão distribuídos pelos
interessados na proporção das suas “entradas”, concretizados em lotes
para construção ou em compensações em dinheiro no caso de não ser
possível a distribuição de lotes ou a constituição de compropriedades);
– os encargos que cada um terá de assumir na proporção dos
benefícios que lhe cabem;
– o eventual acerto e redistribuição de benefícios daqueles que
não possam ou não queiram assumir a totalidade dos encargos que lhes
cabe assumir; e
– a distribuição dos lotes resultantes da operação de reparcelamento pelos interessados, considerando todos estes factores (217).
Esta contratualização que está na base da concretização da operação de reparcelamento, já que se apresenta como indispensável para
obter a necessária legitimidade urbanística, deve ser integrada no acto
da respectiva aprovação (e devidamente identificada no respectivo tí-
(216) Nos termos do n.° 7 do artigo 131.° do RJIGT, os proprietários que manifestem o
seu desacordo ao projecto de reparcelamento podem ser expropriados de forma a que as suas
parcelas possam vir a ser integradas na massa de concentração do reparcelamento evitando, assim, a paralisação do mesmo. No entanto, tal apenas será possível, quando se trate de reparcelamento feito por cooperação ou por imposição administrativa (em que a iniciativa, programação
e direcção do processo é da câmara) e não já quando esteja em causa o sistema de compensação
(em que a iniciativa, programação e execução pertence exclusivamente aos privados, dependendo, por isso, do consentimento unânime de todos).
(217) Sobre o conteúdo típico dos contratos celebrados no âmbito do reparcelamento
urbano, cfr. Fernanda Paula Oliveira, “Contratação Pública no Direito do Urbanismo”, in Estudos sobre Contratação Pública – I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 805 e segs.
222
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
tulo, em regra, o alvará) através de uma tabela de reparcelamento que
traduz a forma como as partes acertaram entre si os vários aspectos
supra referidos e que deve ser elaborada nos seguintes termos:
N.°
PLANTA
CADASTRAL
PROPRIETÁRIO/
/FINANCIADOR
VALOR DO
TERRENO OU
CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA
PERCENTAGEM
NO TOTAL
€
ÁREA BRUTA
DA CONSTRUÇÃO A SER
CONFERIDA
CUSTOS
(m2)
€
PARCELAS OU
LOTES
01
—
—
—%
—
—
—
02
—
—
—%
—
—
—
Financiador
—
—%
—
—
—
[●]
[●]
100%
[●]
100%
Total
γ) A lei admite, agora, que a transformação da situação fundiária
(isto é, o reparcelamento) possa operar directamente por intermédio do
plano de pormenor nas hipóteses em que este possa ter efeitos registais.
Com efeito, a possibilidade de os planos de pormenor fundamentarem
directamente o registo predial dos novos prédios tem implicações em
matéria de reparcelamento, prevendo a lei expressamente que, nestes
casos, a operação de reparcelamento em área abrangida por plano de
pormenor que contenha as menções constantes das alíneas a) a d), h)
e i) do n.° 1 do artigo 91.° do RJIGT não necessita de licenciamento
ou aprovação pela câmara municipal, nos termos gerais relativos às
operações de reparcelamento reguladas por este regime (artigo 131.°,
n.° 6), podendo concretizar-se directamente através dos contratos de
urbanização ou de desenvolvimento urbano e o registo efectuado nos
termos dos artigos 92.°-A e 92.°-B do referido diploma.
Embora a lei pareça referir-se a duas realidades distintas – plano de pormenor com efeitos registais e reparcelamento efectuado por
intermédio de contrato –, em causa está uma realidade única e indivisível: o plano de pormenor concretiza o reparcelamento ou este é
efectuado no âmbito daquele.
Os documentos necessários para se proceder ao registo da transformação fundiária (isto é, do reparcelamento) são, neste caso, uma
223
Fernanda Paula Oliveira
certidão do plano de pormenor juntamente com o contrato de urbanização ou de desenvolvimento urbano que tenha sido celebrado e que
define a distribuição dos novos lotes pelos interessados, traduzindo a
vontade de cada um na transformação fundiária constante do plano (n.°
10 do artigo 131.° do RJIGT).
A obrigatoriedade de este contrato acompanhar o “título” necessário para efeitos do registo (a certidão do plano de pormenor) deve-se
ao facto de o plano ser de iniciativa e elaboração públicas, não podendo
superar a vontade de cada um dos proprietários na transformação da
sua situação fundiária. O contrato serve assim, nestes casos, para confirmar a vontade das partes na transformação da situação fundiária dos
seus prédios. Esta exigência (de que o contrato acompanhe o título para
efeitos de registo) não é imprescindível na concretização das operações
de reparcelamento a que nos referimos no ponto anterior, já que sendo
necessário garantir a legitimidade urbanística que se apresenta como
um pressuposto procedimental sem a existência do qual o pedido não
pode sequer ser apreciado e aprovado. Assim, neste caso, o consentimento de todos é a base para a “montagem” do reparcelamento – o qual
apenas é licenciado se esta estiver verificada. No caso dos planos de
pormenor com efeitos registais, não sendo o consentimento dos interessados um pressuposto para a aprovação do plano, o mesmo tem de ser
confirmado em momento posterior, sendo por isso indispensável, para
se proceder ao registo da transformação fundiária, a apresentação dos
referidos contratos juntamente com a certidão do plano.
A possibilidade de os planos de pormenor terem efeitos registais directos vem rodeada de um conjunto de exigências no sentido de
garantir a satisfação dos encargos urbanísticos que em regra andam
associadas às operações de transformação fundiária: assim, a certidão
que o titula depende do pagamento da taxa pela realização, manutenção e reforço das infra-estruturas urbanísticas (apenas nos casos em
que o plano não preveja a realização de obras de urbanização) e das
compensações devidas em numerário nos termos do n.° 4 do artigo
44.° do RJUE, sempre que outra solução não resulte do plano de pormenor. Nas situações em que o plano preveja a realização de obras de
urbanização, as mesmas terão de ser caucionadas nos termos que forem
definidos na certidão do plano para efeitos do registo ou, na ausência
desta definição, por primeira hipoteca legal sobre os lotes a individua224
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
lizar, calculada de acordo com a respectiva comparticipação nos custos
de urbanização (218).
3. Conceito de obras de urbanização
As obras de urbanização são todas as obras de criação e remodelação de infra-estruturas destinadas a servir os espaços urbanos ou as
edificações, designadamente os arruamentos viários e pedonais, redes
de esgotos e de abastecimento de água, electricidade, gás e telecomunicações e ainda espaços verdes e outros espaços de utilização colectiva
[artigo 2.°, alínea h)].
Em regra, encontram-se associadas à concretização de outras
operações urbanísticas, em especial, operações de loteamento urbano.
4. Dos efeitos das operações de loteamento (com ou sem obras
de urbanização) no mercado imobiliário
a) Do que foi referido até ao presente momento resulta que uma
operação de loteamento, quer na sua configuração estrita, quer enquanto reparcelamento urbano, altera a situação jurídica dos prédios
por ela abrangida. Desde logo, o loteamento urbano dá origem a lotes e
a parcelas, uns e outras com estatutos jurídicos precisos.
O estatuto das parcelas a que aqui nos referimos decorre quer
do fim a que se destinam – a áreas verdes e de utilização colectiva,
a equipamentos e a infra-estruturas, quer da respectiva titularidade,
já que ou serão cedidas ao município (para o seu domínio público ou
privado, embora, neste caso, sempre afectas àquelas finalidades e não
livremente transaccionáveis), ou permanecerão propriedade privada
embora com o estatuto especial de partes comuns dos lotes e dos edifícios que neles venham a ser erigidos (artigos 43.° e 44.°).
Por sua vez, o estatuto específico dos lotes advém-lhes da edificabilidade precisa que para eles é definida, a qual fica estabilizada com
(218) Cfr. Fernanda Paula Oliveira, O Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão
Territorial. As Alterações do Decreto-Lei n.° 319/2007, de 19 de Setembro, Coimbra, Almedina,
2008, e Dulce Lopes, “Planos de pormenor, unidades de execução e outras figuras de programação urbanística em Portugal”, in Direito Regional e Local, n.° 03 (Julho/Setembro de 2008).
225
Fernanda Paula Oliveira
o licenciamento (ou admissão da comunicação prévia) do loteamento.
Os lotes distinguem-se, assim, como referido, das restantes unidades
prediais. Para estas, o seu estatuto urbanístico (possibilidade do seu
destino para construção e os termos em que esta pode ser efectivada)
terá de decorrer de outros actos de gestão urbanística na sequência, em
regra, da regulamentação de instrumentos de planeamento municipal:
ou de uma informação prévia favorável à edificação (a qual, contudo,
tem um período de vigência limitado de um ano, ao contrário do que
sucede com o lote cujas prescrições permanecem enquanto a licença de
loteamento e respectivo alvará se mantiverem em vigor (219)), ou de uma
licença ou comunicação prévia de obras de edificação.
Já o estatuto urbanístico dos lotes – a respectiva edificabilidade – decorre do acto (licenciamento ou admissão da comunicação
prévia) do loteamento, não obstante a necessidade, no momento da
concretização da edificabilidade por ele conferida (isto é, no momento
de erigir uma edificação no lote), do desencadeamento de um novo
procedimento para o efeito. Dado, porém, o facto de as condições urbanísticas da edificação se encontrarem definidas e estabilizadas com
a licença de loteamento – que define, para cada lote, a respectiva área
de construção, área de implantação, número de pisos e número de fogos
dos edifícios a implantar, com especificação dos fogos destinados a habitação a custos controlados quando previstos [alínea e) do n.° 1 do artigo 77.°] –, este segundo acto visa apenas a verificação da conformidade
urbanística do projecto com estas prescrições constantes do alvará de
loteamento para o respectivo lote. Por este motivo, o procedimento de
controlo das construções a erigir em lotes resultantes de uma operação
de loteamento é o procedimento de comunicação prévia.
É, aliás, em função das condições de edificabilidade dos lotes
definida de forma estável na licença ou admissão da comunicação prévia de um loteamento que se definem os deveres e os encargos a assumir pelo promotor do loteamento de forma a garantir que a edificabili(219) Ao contrário da informação prévia, um loteamento apenas caduca por motivos
atinentes à realização das respectivas obras de urbanização. O que significa que estando estas realizadas, o loteamento vigorará de uma forma tendencialmente eterna. Por esse motivo,
sempre que se pretenda instalar nos lotes uma edificação com parâmetros distintos dos para
ele previstos, terá de ser promovida uma alteração ao loteamento, de acordo com as regras e os
procedimentos legalmente estabelecidos.
226
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
dade prevista para a área (isto é, para cada lote a criar com a operação
de loteamento) tem condições para poder ser concretizada. Deveres e
encargos estes que apenas se compreendem em função dos direitos urbanísticos que a licença de loteamento confere.
A promoção de uma operação de loteamento baseia-se precisamente nesta vantagem: de criar unidades prediais com este estatuto urbanístico. Com esta operação urbanística prepara-se a área para acolher
edificação urbana, a qual, porque o acto que sobre ela incide define as
condições precisas da mesma, fica desde logo definida e estabilizada.
Esta operação funciona, pois, como um factor de segurança e estabilidade jurídica no mercado imobiliário, em especial, criando para os adquirentes dos lotes um conjunto de garantias na concretização de uma
edificabilidade que também adquirem quando adquirem o lote.
Por isso, embora seja verdade que nem a licença nem a comunicação prévia de uma operação de loteamento sejam actos que, por si só,
permitam a edificação nos lotes – a qual fica dependente de um posterior acto da administração (a admissão da respectiva comunicação prévia) –, a mesma define, porém, de uma forma detalhada e concreta, as
condições urbanísticas das edificações a implantar nos lotes, sendo esta
precisamente a sua função: a de definir, estabilizando os parâmetros urbanísticos (de edificabilidade) a que obedecerão as edificações a erigir
nos lotes e as condições imprescindíveis para que as mesmas possam
ser utilizadas de uma forma urbanisticamente sustentável, quer do ponto de vista da existência de infra-estruturas, quer de zonas verdes e de
utilização colectiva ou de equipamentos destinados a servir os mesmos.
Porque estabiliza aquelas regras e parâmetros de edificabilidade,
o licenciamento ou a comunicação prévia de uma operação de loteamento introduzem um factor de segurança e estabilidade no mercado
imobiliário, criando uma mais-valia que não é descurada por terceiros
que adquirem os lotes. Esta mais-valia decorre, para estes adquirentes,
da garantia:
– de concretizar no lote a operação urbanística (edificação) para
ele prevista e nas condições definidas no respectivo título (em regra,
o alvará), ainda que os instrumentos de planeamento se alterem; (cfr.
artigo 48.° a contario);
– da execução efectiva das obras de urbanização, já que, caso o
promotor do loteamento as não realize (como é seu dever) pode solicitar
227
Fernanda Paula Oliveira
que a câmara, ao abrigo do disposto no artigo 84.°, as realize em substituição daquele (à custa da caução por ele prestada) ou pode, nos termos
previstos no artigo 85.°, requerer autorização judicial para promover
directamente a execução de obras de urbanização;
– do cumprimento das condições estabelecidas no alvará ou da
comunicação prévia admitida por parte dos restantes adquirentes dos
lotes, do promotor e da própria câmara (artigo 77.°, n.° 3);
– de uma certa estabilidade das regras constantes do alvará ou
comunicação prévia admitida, uma vez que as respectivas alterações
estão sujeitas a regras mais rígidas de legitimidade, em que os adquirentes dos lotes têm uma palavra a dizer (cfr. o disposto no n.° 3 do
artigo 27.°) e, tratando-se de alteração da iniciativa da câmara (artigo
48.°), as alterações que prejudiquem os adquirentes dos lotes dão lugar
a indemnização (220).
b) Daqui se pode concluir que o loteamento não confere apenas o
direito a proceder à divisão/transformação fundiária da sua área de intervenção, conferindo também o direito à edificabilidade nele prevista.
Apenas por assim ser se compreende que a lei exija que sejam
cumpridos, logo no momento da aprovação do loteamento, todas as
exigências que permitam a concretização da edificabilidade que esta
(220) Para além destas regras, funcionam também como garantia dos terceiros adquirentes dos lotes a obrigatoriedade de na publicidade à alienação de lotes, de edifícios ou fracções
autónomas neles construídos, em construção ou a construir, ser obrigatório mencionar o número
do alvará de loteamento ou da comunicação prévia e a data da sua emissão ou admissão pela
câmara municipal, bem como o respectivo prazo de validade (artigo 52.°) e ainda a exigência
de que nos títulos de arrematação ou outros documentos judiciais, bem como nos instrumentos
relativos a actos ou negócios jurídicos de que resulte, directa ou indirectamente, a constituição
de lotes nos termos da alínea i) do artigo 2.° (excepto em caso de isenção), ou a transmissão de
lotes legalmente constituídos, dever constar o número do alvará ou da comunicação prévia, a
data da sua emissão ou admissão pela câmara municipal, a data de caducidade e a certidão do
registo predial – artigo 49.°, n.° 1.
Acresce não poderem ser celebradas escrituras públicas de primeira transmissão dos
imóveis construídos nos lotes ou de fracções autónomas desses imóveis sem que seja exibida
perante o notário certidão emitida pela câmara municipal comprovativa da recepção provisória
das obras de urbanização ou comprovativa de que a caução prestada para garantir a realização
daquelas obras é suficiente.
Caso as obras de urbanização tenham sido realizadas pela câmara municipal ou por
terceiros (artigos 84.° e 85.°), as escrituras podem ser celebradas mediante a exibição de certidão
emitida pela câmara municipal, comprovativa da conclusão de tais obras, devidamente executadas em conformidade com os projectos aprovados.
228
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
operação admite, exigências essas que ficam a cargo do promotor do
loteamento por ser ele quem promove a operação que as justifica. E estas exigências serão maiores ou menores consoante seja a maior ou menor edificabilidade prevista no loteamento e os usos nele admitidos.
Ou seja, os encargos a assumir pelo promotor do loteamento serão justificados na edificabilidade e nos usos concedidos pela respectiva licença ou comunicação prévia, sendo indispensável determinar
quais são estes direitos para se definir (calcular) aqueles encargos.
E embora a edificação a erigir nos lotes esteja, ela mesma, dependente de um procedimento de controlo preventivo, é a operação de
loteamento onde as mesmas se vão implantar que, por as preverem e
admitirem de forma precisa, implicam uma sobrecarga no território
justificadora daqueles encargos.
Ou seja, é o loteamento que, ao transformar os prédios em lotes
urbanos, determina uma sobrecarga justificadora daqueles deveres.
É pois ao promotor do loteamento (e não aos construtores nos
lotes) que cabe o encargo de dotar a área de todas as características
destinadas a servir a edificação a erigir, designadamente as necessárias
a garantir qualidade de vida dos futuros utentes ou residentes.
Deste modo, é quem promove uma operação de loteamento que
tem de prever, nos respectivos projectos, áreas destinadas a espaços
verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos de acordo com os parâmetros de dimensionamento constantes de
plano municipal de ordenamento do território (n.° 1 do artigo 43.°),
áreas essas que tanto podem permanecer propriedade privada, como
ser cedidas ao município (artigo 44.°) (221).
Nas hipóteses de a área a lotear já estar servida por infra-estruturas ou não se justificar a localização de qualquer equipamento ou
espaços verdes públicos, o promotor terá de pagar uma compensação
ao município a qual é justificada, precisamente, no facto de este tirar
partido de áreas já existentes destinadas a esses fins.
(221) No caso de licenciamento, as referidas parcelas integram o domínio municipal
por força da emissão do alvará; no caso da comunicação prévia, uma vez que não é emitido um
alvará, a integração das mesmas no domínio municipal é efectuada por instrumento próprio a
realizar pelo notário privativo da câmara dentro do prazo previsto para a respectiva admissão
(cfr. n.° 3 do artigo 44.°). Sobre os problemas que esta norma coloca, vide Fernanda Paula
Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da
Urbanização e Edificação, cit., comentário ao artigo 44.°.
229
Fernanda Paula Oliveira
O promotor do loteamento tem, ainda, de forma a permitir o
cumprimento do fim a que se encontram destinados os lotes (edificação urbana), de realizar as respectivas obras de urbanização (prestando
caução que garanta a sua regular execução) e de pagar a taxa pela realização de infra-estruturas urbanísticas, que corresponde à contrapartida
pela realização, pelo município, de infra-estruturas gerais originadas
pela operação de loteamento (integrando-se na noção genérica de infra-estruturas os espaços verdes e equipamentos), por contraposição às
infra-estruturas locais [obras de urbanização, conceito que, nos termos
da alínea i) do artigo 2.°, claramente integra aqueles espaços], que são,
como vimos, da responsabilidade do promotor do loteamento.
De onde resulta que, por proceder à constituição de lotes, o promotor do loteamento tem de cumprir um conjunto de encargos que garantam a efectiva capacidade de os mesmos serem destinados para fim
para que são criados: a edificação urbana. Apenas com o cumprimento
daqueles encargos, a edificabilidade decorrente do loteamento lhe será
concedida.
Sendo os lotes resultantes de uma operação de loteamento unidades prediais com uma capacidade edificativa precisa servidos, de
forma a garantir a efectiva concretização daquela edificabilidade, pelas
necessárias infra-estruturas urbanísticas – as quais devem ser realizadas dentro de determinados prazos, ainda que a edificação nos lotes
apenas surja mais tarde –, e por áreas verdes e de utilização colectiva
e equipamentos – que ficam logo previstas ou, sendo caso disso, são
imediatamente cedidas ao município para aqueles fins (não podendo
ser destinados a outros sob pena de reversão) –, bem se compreende
que, no mercado, um lote integrado num loteamento tenha um valor
mais elevado do que um prédio não abrangido por este tipo de operação. É que quem compra um lote, compra não apenas um novo prédio,
mas um prédio destinado a construção (nos termos e para os fins nele
especificamente identificados), devidamente infra-estruturado (existem pelo menos garantias de que as infra-estruturas serão realizadas,
se não directamente pelo promotor, pelo menos pela câmara ou pelos
próprios adquirentes dos lotes à custa daquele) e com uma capacidade edificativa precisa e concretamente definida (por, para cada lote, o
alvará de loteamento identificar não apenas o fim da edificação, mas
também a respectiva área de construção, área de implantação, número
de fogos e número de pisos).
230
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
É, aliás, em função desta previsão que se determina, como vimos, a sobrecarga da operação no território e, deste modo, o montante
dos encargos a assumir pelo promotor que, naturalmente, os repercutirá no valor dos lotes. E é por este facto também que o artigo 116.° determina que, na comunicação prévia de obras de construção ou ampliação
em área abrangida por operação de loteamento ou alvará de obras de
urbanização, não há lugar ao pagamento da taxa de urbanização. É
que, tendo a área sido abrangida por operação de loteamento, o lote
a construir já está servido por infra-estruturas locais (realizadas pelo
promotor), tendo as infra-estruturas gerais sido já objecto de taxas. A
não exigência de taxas neste momento visa assim, desde logo, evitar
uma dupla tributação do mesmo facto.
Poderia pensar-se, sendo este o fundamento para a não cobrança
da taxa, que, se por qualquer motivo, a taxa de urbanização não tiver
sido cobrada aquando da licença ou admissão da comunicação prévia
do loteamento – como acontece quando este é de iniciativa pública ou
quando tenha sido decidida a concessão de uma isenção do pagamento
desta taxa ao respectivo promotor –, que a mesma taxa poderia ser cobrada aquando da comunicação prévia das edificações a implantar nos
lotes, já que não está aqui em causa uma dupla tributação do mesmo
facto. Pensamos, contudo, que a solução não pode ser esta. Com efeito,
atento o regime aqui definido, o legislador não faz depender, nos casos em que exista operação de loteamento, a cobrança desta taxa de a
mesma ter sido ou não cobrada no momento do seu licenciamento. Pelo
contrário, faz depender a sua cobrança de a comunicação prévia da edificação ter sido, ou não, antecedida de operação de loteamento ou obras
de urbanização. Em nosso entender, tal assim é pelo facto de, tendo havido aquelas operações, as mesmas serem determinantes do valor dos
lotes em causa (por se tratarem de operações que criam lotes adequados
a servir as edificações a erigir e, por isso, devidamente infra-estruturados), o que significa que, neste caso, a comparticipação que é feita nas
despesas de infra-estruturação da zona ocorre, não de forma directa,
através do pagamento da taxa, mas indirectamente pela integração de
parte do custo daquelas infra-estruturas no preço do lote. Significa isto,
dito de outro modo, que a existência (ou a possibilidade de existência)
de infra-estruturas que sirvam os lotes é um factor de valorização destes, incorporado no preço que os adquirentes dos lotes por eles pagam.
231
Fernanda Paula Oliveira
Seria, aliás, altamente atentatório da confiança dos particulares
que adquirem no mercado imobiliário lotes destinados a construção integrados em loteamentos e, por isso, devidamente infra-estruturados e
servidos pelos necessários espaços verdes e equipamentos, exigir, precisamente pelo mesmo facto (a realização daquelas infra-estruturas), o
pagamento da taxa respectiva.
Mais, o licenciamento e a comunicação prévia de uma operação de loteamento têm ainda implicações fiscais, designadamente para
efeito de Imposto Municipal sobre Imóveis, sendo as especificações
constantes do alvará tidas em conta para efeitos fiscais.
Por isso, e como afirmámos, as operações de loteamento são
uma forma relevante de ocupação do território e os actos que sobre elas
incidem desempenham importantes funções e têm relevantes efeitos
nas esferas jurídicas de todos aqueles que tenham de se relacionar com
esta operação urbanística.
II. Algumas questões específicas referentes às obras de edificação
1. Noção
Segundo o artigo 2.°, alínea a), a edificação é a actividade ou o
resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana bem como de
qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de
permanência (222). A noção do que sejam obras de construção, recons-
(222) A noção de obras de edificação não coincide totalmente com a noção de obras de
construção, sendo mais restrita do que esta. Enquanto aquelas dizem respeito a todas as obras
relativas a edifícios, estas correspondem a todos conjuntos erigidos pelo homem, com quaisquer
materiais reunidos e ligados artificialmente ao solo ou a um imóvel com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos. Daqui pode concluir-se que se
toda a edificação é uma construção, nem toda a construção se traduz necessariamente numa
edificação. Cfr. A ntónio Pereira da Costa, Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares, Anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 25-26.
No entanto, ao contrário do que seria normal, o RJUE utiliza o termo edificação como
tendo um sentido mais amplo que o de construção, fazendo integrar nele não só as construções
relativas a edifícios mas todas as construções que se incorporem no solo com carácter de per-
232
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
trução, ampliação, alteração ou conservação encontra-se, respectivamente, nas alíneas b) a f) do artigo 2.° (223).
2. O projecto de arquitectura e respectiva aprovação como o
momento central do procedimento de controlo preventivo das obras
de edificação
O procedimento de licenciamento de obras particulares encontra-se dividido em dois grandes momentos: o primeiro, relativo à
aprovação do projecto de arquitectura; o segundo, referente à junção e
apreciação dos projectos de especialidades com vista ao licenciamento
da obra, momento este que tem como “pressuposto” necessário uma
deliberação favorável no âmbito do primeiro.
O primeiro momento incide, pois, exclusivamente, sobre o projecto de arquitectura, visando verificar o cumprimento, por parte deste,
das normas, designadamente de planeamento, que estejam em vigor
na zona. Se o projecto de arquitectura não estiver em condições de ser
aprovado, designadamente por desconformidade com o instrumento de
planeamento em vigor, não haverá lugar a uma decisão autónoma sobre
a apreciação do projecto de arquitectura, sendo imediatamente proferido o acto de indeferimento do pedido de licenciamento.
Se, pelo contrário, houver lugar a uma decisão positiva de aprovação do projecto de arquitectura, esta não coincidirá com o licenciamento da obra, apenas determinando que o procedimento tendente a tal
licenciamento pode prosseguir com a junção e apreciação dos projectos
de especialidades.
Existem, pois, nesta segunda situação, duas decisões diferentes:
uma relativa ao projecto de arquitectura, outra relativa ao licenciamenmanência, o que não parece o mais correcto do ponto de vista conceptual. Não obstante esta
crítica, a verdade é que é este conceito que vale para efeitos do presente diploma, devendo ser
em consonância com o mesmo que as suas disposições devem ser interpretadas.
(223) O Decreto-Lei n.° 445/91 definia como obras de construção civil as obras de demolição e os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, implicassem uma
alteração da topografia local. O actual diploma demonstra uma maior lógica ao reconhecer que
as obras de demolição e os trabalhos de remodelação de terrenos não são obras de construção
civil, mas sim operações urbanísticas que, como tal, devem estar também sujeitas a um controlo
administrativo preventivo. Sobre a noção de obras de demolição e de trabalhos de remodelação
de terrenos, cfr., respectivamente, alíneas g) e l) do artigo 2.°.
233
Fernanda Paula Oliveira
to da obra, funcionando a primeira como pressuposto necessário da
segunda (224).
Dentro desta lógica de funcionamento do procedimento de licenciamento de obras particulares, e considerando a configuração legal
que lhe é atribuída, o acto que aprova o projecto de arquitectura pronuncia-se, de uma forma definitiva, sobre os aspectos de conteúdo urbanístico da obra a que dizem respeito, a ponto de, no prosseguimento
do procedimento, tais aspectos não poderem voltar a ser questionados
quando sejam válidos. A conformidade do projecto com os planos ou
com outras normas urbanísticas é feita, de facto, no momento de apreciação do projecto de arquitectura, ficando, assim, tal questão aí definitivamente decidida. Os aspectos que ficam por resolver são apenas
os atinentes aos projectos de especialidades, relativamente aos quais as
normas de cariz urbanístico, designadamente as constantes dos instrumentos de planeamento em vigor, já nada têm a dizer (225).
Por este motivo, sempre consideramos que a aprovação do projecto de arquitectura corresponde a um acto que, no âmbito do procedimento de licenciamento de obras de construção civil, se pronuncia,
de forma definitiva, sobre a conformidade do projecto com as normas
legais e regulamentares definidoras das condições urbanísticas da sua
realização, designadamente as constantes dos instrumentos de planeamento em vigor (226).
A aprovação do projecto de arquitectura é, pois, um acto administrativo prévio, na medida em que, através dele, a Administração
aprecia uma série de condições exigidas por lei que ficam, assim, definitivamente decididas, tornando-se, por isso, aquele acto, relativamente a estas, constitutivo de direitos (pelo menos, do direito a que estas
(224) Esta divisão procedimental não ocorre no procedimento de comunicação prévia,
sendo certo, contudo, que também aqui ao órgão municipal competente cabe apreciar, em exclusivo, as questões urbanísticas da obra, isto é, aquelas que têm expressão no projecto de arquitectura.
(225) Cfr. Fernanda Paula Oliveira, Anotação ao Acórdão do STA de 20.06.2002, Processo n.° 142/02, 1.a Secção do Contencioso Administrativo, in Revista do Centro de Estudos do
Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 9 (2002).
(226) Cfr. “Duas Questões no Direito do Urbanismo: Aprovação de Projecto de Arquitectura (Acto administrativo ou Acto Preparatório) e Eficácia de Alvará de Loteamento (Desuso?)”, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.05.1998, in Cadernos
de Justiça Administrativa, n.° 13 (Janeiro/Fevereiro de 1999), pp. 42 e segs.
234
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
questões não voltem a ser postas em causa e discutidas no decurso
do procedimento de licenciamento se aquela apreciação for válida) e
sendo, também por isso, vinculativo para a câmara municipal na deliberação final (227).
E não é pelo facto de a aprovação do projecto de arquitectura
ser incorporada na decisão final de licenciamento que este acto perde
aquela natureza. Tal significa tão-só que nesta aprovação final são assumidas (incorporadas) as precedentes aprovações parcelares, não sendo consentido à Administração municipal proceder livremente, nesse
momento, ao reexame das anteriores aprovações (228).
Esta natureza do acto de aprovação do projecto de arquitectura
tem vindo a ser admitida pela nossa legislação que lhe tem vindo a reconhecer virtualidades próprias. Assim, com as alterações introduzidas
ao Decreto-Lei n.° 445/91 pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro, passou a prever-se expressamente que, após a aprovação daquele
projecto, o interessado possa requerer e obter autorização municipal
para os trabalhos de escavação e contenção periférica até à profundidade do piso de menor cota (artigo 18.°), tendo o regime consagrado pelo
RJUE vindo admitir, para além das referidas acções, que o interessado,
após a aprovação daquele projecto, possa ainda proceder à demolição
dos edifícios que se pretendem substituir com a obra objecto da aprovação do projecto de arquitectura (n.os 1 e 2 do artigo 81.°).
Mais, este último regime legal veio ainda admitir expressamente
a possibilidade de emissão de uma licença parcial para a construção
da estrutura imediatamente após a aprovação do projecto de arquitectura, significando esta solução que se admite que este acto define, de
uma forma final e definitiva, todas as questões que têm a ver com a
estrutura da obra (implantação, cércea, área de construção, número de
pisos, volumetria, etc.).
(227) Como tivemos oportunidade de afirmar na anotação referida na nota anterior, com
a aprovação do projecto de arquitectura, determinados aspectos da pretensão ficam decididos
“de modo final”, em termos de o pedido apenas poder ser indeferido com base noutros motivos
“que não ponham em causa aquilo que já ficou decidido a propósito do projecto de arquitectura”.
(228) Com efeito, a aprovação do projecto de arquitectura concentra e esgota o exercício
dos poderes constitutivos urbanísticos dos órgãos municipais. Assim o afirma expressamente
A ntónio Duarte de A lmeida, “A natureza da aprovação do projecto de arquitectura e a responsabilidade pela confiança no Direito do Urbanismo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.°
45 (Maio/Junho de 2004), pp. 33-35.
235
Fernanda Paula Oliveira
Acresce, se atentarmos nos motivos taxativamente identificados
na lei para o indeferimento do pedido de licenciamento, que em todos
eles estão em causa questões que devem ser aferidas aquando da apreciação do projecto de arquitectura, o que significa que, cumpridas estas
(e aprovado o projecto), não existem motivos invocáveis pela Administração para indeferir o pedido de licenciamento.
Note-se que esta questão da natureza jurídica do acto de aprovação do projecto de arquitectura tem efeitos a vários níveis e com
diferentes escalas de relevância.
Desde logo, em termos de indemnizabilidade, quando a entrada
em vigor superveniente de um plano ou a prática de um acto administrativo posterior determinem a caducidade, anulação ou declaração de
nulidade ou revogação do mesmo. Neste caso, tem sido genericamente
aceite que a aprovação do projecto de arquitectura, ao configurar-se
como um acto prévio do procedimento de licenciamento de obras de
edificação, que define de forma estável determinados elementos que o
acto final do procedimento deve acolher, dará lugar, precisamente por
se tratar de um acto com efeitos constitutivos (mas não com eficácia
permissiva), ao pagamento da indemnização devida por afectação de
uma posição jurídica carecida de protecção do seu titular (cfr., neste
sentido, designadamente, o Acórdão da 1.a Secção do Supremo Tribunal Administrativo de 16.05.2001, Processo n.° 46 227).
Outra situação, cuja resolução é essencial para uma correcta caracterização deste acto em termos substantivos, coloca-se nas hipóteses em que a câmara municipal tenha já aprovado o projecto de arquitectura e, entretanto, antes do acto final de licenciamento, as referidas
regras urbanísticas se tenham alterado.
Não há dúvida que, se o plano determinar a caducidade da aprovação do projecto de arquitectura, o particular terá, do mesmo modo
que no pedido de informação prévia, direito a uma indemnização.
Contudo, a determinação da caducidade por efeito da entrada
em vigor de um novo ou modificado instrumento de planeamento não
configura, em face do princípio da aplicação das leis no tempo, a situação regra, o que não nos dispensa de questionar se, nas hipóteses em
causa, o acto final do procedimento deve respeitar estas normas ou se
deve inscrever a definição da situação feita no âmbito do projecto de
arquitectura que com elas não se conforma.
236
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Deve realçar-se, a este propósito, que a aprovação do projecto
de arquitectura é um acto que, relativamente à pretensão apresentada pelo particular, aprecia apenas (mas de uma forma completa) parte
da pretensão, ou seja, apenas, embora todos os aspectos relativos à
arquitectura (a estrutura da obra, a respectiva implantação, a sua inserção na envolvente, a respectiva cércea, alinhamento, o respeito das
condicionantes dos planos em vigor, etc.). Uma vez apreciados, ficam
estes aspectos definitivamente decididos, faltando apenas responder às
questões relativas às respectivas especialidades. Estamos, neste caso,
perante um único procedimento dividido em duas partes, em que o
legislador entendeu que o momento adequado para a apreciação da
conformidade com o plano é o da apreciação do projecto de arquitectura (que, para além do mais, não se prevê ser repetida na hipótese de
mudança das regras jurídicas aplicáveis).
Não teria, por isso, lógica, até por uma questão de economia
procedimental, que, estando definitivamente decidida a questão da
conformidade da pretensão com o plano, a mesma tivesse de voltar a
ser apreciada no momento da emissão da licença de construção. Assim, tendo em consideração que a conformidade do projecto com os
instrumentos de planeamento territorial, deve ser verificada na fase
da apreciação do projecto de arquitectura, qualquer alteração posterior
daqueles instrumentos é irrelevante, excepto quando o plano disponha
ele próprio noutro sentido.
Com efeito, tendo em consideração o princípio anteriormente referido do tempus regit actum (que determina que a validade de um acto
administrativo depende das normas legais e regulamentares aplicáveis
em vigor à data da sua prática) e a natureza de verdadeiro acto administrativo da aprovação do projecto de arquitectura, teremos de concluir
que ele será validamente emitido se não contrariar as normas vigentes
no momento em que for praticado, sendo indiferente qualquer alteração normativa que se venha a verificar posteriormente, tanto mais que
o momento em que se deve verificar a referida conformidade é precisamente o da apreciação do projecto de arquitectura.
Ora, se no momento em que for aprovado o projecto de arquitectura forem cumpridas todas as normas que nessa data estão em vigor,
tal significa que aquela aprovação é válida, razão pela qual, tratando-se de um acto constitutivo de direitos (pelo menos do direito a que as
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Fernanda Paula Oliveira
questões por ele apreciadas não voltem a ser questionadas no decurso
do procedimento), não poderá ser posto em causa pelo plano director
municipal que entrou em vigor supervenientemente, sob pena de violação, aqui sim, do disposto no artigo 140.° do CPA (229).
3. O regime da garantia do existente
Uma questão relevante no que concerne às obras de edificação
diz respeito ao regime especial que é deferido para os edifícios existentes o qual se encontra plasmado entre nós no artigo 60.°. Este regime
tem particular relevo já que corresponde à consagração, entre nós, do
princípio da garantia do existente, quer na sua vertente passiva, quer
activa.
A primeira destas vertentes, encontra-se prevista no n.° 1 daquele
normativo e corresponde à consagração da situação geral de aplicação
das normas no tempo traduzida no princípio tempus regit actum que
se encontra consagrada no artigo 67.° – normativo que determina que
a validade das licenças ou autorizações depende da sua conformidade
com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da
sua prática. Por isso se afirma que as edificações construídas ao abrigo
do direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por
normas legais e regulamentares supervenientes.
Para este efeito, deve considerar-se como edificações erigidas
ao abrigo do direito anterior aquelas que, no momento da respectiva
construção, cumpriram todos os requisitos materiais e formais exigíveis, o que significa que o regime a que aqui nos referimos diz respeito
às edificações legalmente existentes, não correspondendo à fixação de
um regime especial para legalizações.
Note-se, porém, que o regime previsto no n.° 1 (assim como o
constante do n.° 2) do artigo 60.° é aquele que vale quando o plano
nada determine a respeito da sua aplicabilidade. É que os instrumen(229) Sobre esta questão, vide Fernanda Paula Oliveira, “Anotação ao Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo de 20.06.2002”, Processo n.° 143/02 (1.a Secção)”, in
RevCEDOUA, n.° 9, 2002. Para uma apreciação crítica da jurisprudência do STA que nega a natureza de acto constitutivo de direitos à aprovação do projecto de arquitectura, e que, portanto,
refere a aplicação do princípio tempos regit actum ao momento do licenciamento e não da aprovação do projecto de arquitectura, vide A ntónio Cordeiro, Arquitectura e Interesse Público,
Coimbra, Almedina, 2008.
238
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
tos de planeamento, como acontece como todas as restantes normas
jurídicas, podem regular expressamente a sua aplicação no tempo atendendo à transitoriedade das situações que regulam, podendo dispor em
sentido contrário do que decorre do disposto no n.° 1 do artigo aqui
referido (230).
Por sua vez, o n.° 2 do artigo 60.° consagra o princípio da garantia do existente na sua vertente activa, que configura, ao contrário da
anterior, um desvio ao princípio do tempus regit actum (como, aliás,
resulta expresso da parte final do artigo 62.°). Assim, tratando-se de
uma edificação existente relativamente à qual o interessado pretenda
promover obras de reconstrução ou de alteração, poderá não ser exigido, na medida em que não seja possível, o cumprimento de novas exigências legais e regulamentares entradas em vigor supervenientemente
à construção originária. Admite-se, assim, que possam ser licenciadas
ou admitidas obras de reconstrução ou de alteração que não cumpram
as regras em vigor no momento da decisão, desde que tais obras se
refiram a edificações legalmente existentes anteriores à entrada em
vigor dessas normas e estas edificações não originem ou agravem a
desconformidade com as normas em vigor ou tenham como resultado a
melhoria das condições de segurança ou salubridade da edificação.
O princípio que aqui se encontra consagrado visa, como se afirmava no preâmbulo da versão inicial do RJUE, garantir a recuperação
do património construído (e consolidado) já que se permite a realização de obras susceptíveis de melhorar as condições de segurança e de
salubridade das edificações existentes que, de outra forma, não fosse a
instituição deste princípio, teriam de ser indeferidas.
Deste âmbito de “protecção do existente” excluir-se-ão, em princípio, as obras de ampliação. Porém, a própria definição disjuntiva sobre os fundamentos para a realização das obras admitidas pelo artigo
60.°, e o facto de elas se poderem fundar na melhoria das condições
de segurança e salubridade da edificação, objectivo muitas vezes impossível de conseguir com obras de reconstrução ou de mera alteração
(como sucede com a integração de casas de banho em casas antigas) é
um elemento que pode levar a admitir alguma ampliação (ainda que
(230) Para mais desenvolvimentos sobre esta questão, vide o nosso “A Regulamentação
de situações intertemporais pelos Planos Directores Municipais”, in Revista de Direito Público
e Regulação, CEDIPRE, em: http://www.fd.uc.pt/cedipre/revista/revista_2.pdf.
239
Fernanda Paula Oliveira
esta devesse ser balizada, em termos de área, nos instrumentos de planeamento aplicáveis) (231).
III. Alguns aspectos comuns às várias operações urbanísticas, independentemente dos procedimentos a que estão sujeitos
1. Obrigações e ónus do requerente ou promotor de operações
de loteamento, obras de urbanização e obras de edificação
O RJUE fixa um conjunto de condutas a cargo do promotor de
uma operação urbanística, que constituem um conjunto de deveres e
ónus a cumprir por ele. De uma forma tópica, estes são, designadamente:
Deveres
Ónus
•Publicidade do requerimento ou comunicação prévia – artigos 12.° e 98.°, n.°
1, alínea i).
• Pagamento das taxas devidas – artigo
116.°: taxa pela concessão da licença
ou admissão da comunicação prévia
e taxa pela realização das infra-estruturas urbanísticas.
•Publicidade do alvará e da admissão
da comunicação prévia – artigos 78.° e
98.°, n.° 1, alínea j).
• Cedência de parcelas de terrenos para
a implantação de espaços verdes públicos e equipamentos de utilização
colectiva e as infra-estruturas que, de
acordo com a lei e a licença ou comunicação prévia, devam integrar o
domínio municipal – artigo 44.° (232).
•Realização das obras de urbanização
de acordo com os projectos aprovados
e dentro dos prazos fixados – artigo
98.°, n.° 1, alínea b).
• Pagamento de compensações em numerário ou em espécie se: o prédio
já estiver servido pelas infra-estruturas referidas na alínea h) do artigo
2.°; não se justificar a localização
de qualquer equipamento ou espaço
verde público (233).
(continua)
(231) A realização de obras de ampliação em relação a edifícios existentes é expressamente admitida no Regime Jurídico da Reabilitação Urbana (cfr. artigo 51.° do Decreto-Lei n.°
307/2009, de 23 de Outubro).
(232) Estas cedências podem ser feitas ora para o domínio público, ora para o domínio
privado do município. Esta última solução justifica-se particularmente quando se trate de par-
240
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
(continuação)
Deveres
Ónus
•Existência de um livro de obras no local onde estas decorrem – artigos 97.°
e 98.°, n.° 1, alíneas l) e m).
• Prestação de cauções, no domínio dos
loteamentos para garantir a realização
das obras de urbanização – artigo 54.°.
•Limpeza da área e remoção de entulhos e demais detritos – artigo 98.°, n.°
1, alínea n).
•No caso de obras de edificação, afixação
de uma placa em material imperecível
no exterior da edificação ou a gravar
num dos seus elementos exteriores,
com a identificação dos técnicos do respectivo projecto de arquitectura e do
director técnico da obra – artigo 61.°.
2. Direitos dos promotores das operações urbanísticas
No que concerne aos direitos e garantias do requerente e do beneficiário dos actos de gestão urbanística, apontam-se como os mais
importantes:
a) Direito à informação
O direito à informação, que decorre do artigo 268.°, n.os 1 e 2,
da CRP e que se encontra regulado nos artigos 61.° a 65.° do CPA, tem
também um importante relevo em matéria de licenciamento ou autoricelas destinadas a equipamentos de utilização colectiva, uma vez que, podendo estes ser privados, facilita os negócios jurídicos que podem ser realizados sobre aquelas parcelas, ainda que
não possam ser alienados em direito de propriedade, uma vez que o legislador quis garantir uma
titularidade dos mesmos pelo município.
(233) A lei refere-se, ainda, ao pagamento das compensações ou quando as áreas necessárias para espaços verdes, equipamentos e infra-estruturas fiquem propriedade privada nos
termos do n.° 4 do artigo 43.°, solução que a aplicar-se literalmente não pode deixar de estar sujeita a críticas, já que a figura das compensações deve ser vista como um mecanismo de reposição da igualdade entre, por um lado, os administrados que são onerados com cedências ou com
a previsão de áreas que se mantêm na sua titularidade privada e, por outro, aqueles que não são
onerados com qualquer uma destas imposições. Por esse motivo, consideramos que tais compensações devem ligar-se não ao facto de haver (ou não) cedências para o domínio municipal,
mas ao facto de se mostrarem respeitados os parâmetros de dimensionamento aplicáveis. Neste
sentido, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda
M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., pp. 328 e segs.
241
Fernanda Paula Oliveira
zação de operações urbanísticas, encontrando-se regulado, no que diz
respeito a esta matéria, no artigo 110.° do RJUE. Nos termos deste
artigo, o direito à informação engloba o direito à informação sobre
normas em vigor que podem condicionar a realização de operações
urbanísticas [n.° 1, alínea a)], direito à informação procedimental, ou
seja, sobre o estado e o andamento dos procedimentos que lhe digam
directamente respeito [podendo o requerente ser informado, designadamente, dos actos já praticados e respectivo conteúdo, e daqueles que
ainda devam sê-lo, bem como dos prazos aplicáveis a estes últimos
(n.° 1, alínea b)], e o direito à consulta dos processo e à passagem de
certidões (n.os 3 e 4). Nos termos do n.° 6 do artigo 110.°, o direito à informação é extensivo a qualquer interessado que prove ter um interesse
legítimo no conhecimento dos elementos que pretendem e, ainda, para
a defesa de interesses difusos definidos na lei, a quaisquer cidadãos
no gozo dos seus direitos civis e políticos e a associações e fundações
defensoras de tais interesses. Deste direito deve distinguir-se o pedido
de informação prévia a que nos referimos supra.
b) Fixação de prazos para a emissão de pareceres e para a tomada de decisões
O facto de, ao longo de todo o RJUE, o legislador se ter preocupado em fixar prazos dentro dos quais as entidades devem praticar os
actos procedimentais (quer se trate de pareceres, autorizações ou aprovações, quer se trate do acto principal do procedimento: licença, admissão da comunicação prévia, autorização, informação prévia) traz para
o requerente a vantagem decorrente da maior previsibilidade quanto ao
seu desenrolar e, por outro lado, tem como consequência, na falta de
decisão dentro do prazo, de fazer funcionar o previsto no artigo 111.° e
segs. relativos aos efeitos jurídicos do silêncio da Administração.
c) Silêncio da Administração (artigo 111.°)
O silêncio da administração, quando esta tem o dever legal de
decidir de forma expressa (234), tem, no domínio deste diploma, con(234) Deixamos fora de consideração o procedimento de comunicação prévia, onde o silêncio (a não rejeição) significa a admissão da comunicação, já que, neste caso, ao contrário das
situações referidas no texto, a Administração não tem o dever legal de decidir de forma expressa
se estiverem cumpridas todas as normas legais e regulamentares aplicáveis ao pedido.
242
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
sequências jurídicas diversas, consoante estejamos perante um procedimento de licenciamento ou perante os restantes procedimentos de
controlo preventivo. Assim:
– se se tratar de acto que devesse ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito de um procedimento de licenciamento, o interessado pode pedir ao tribunal administrativo de círculo a intimação
da autoridade competente para proceder à prática do acto devido (deferimento ou indeferimento da pretensão ou emissão de alvará) [alínea
a) do artigo 111.° e 112.°].
Decorrido o prazo fixado pelo juiz sem que se mostre praticado
o acto devido, o interessado pode iniciar e prosseguir a execução dos
trabalhos de acordo com o requerimento apresentado, excepto se o acto
em falta for a aprovação do projecto de arquitectura, pois neste caso o
que o particular pode fazer é juntar os projectos de especialidades ou,
no caso de o ter feito conjuntamente com o requerimento inicial, inicia-se a contagem do prazo que a câmara municipal decida sobre o pedido
de licenciamento (artigo 112.°, em especial, o n.° 10) (235).
– se se tratar de qualquer outro acto (autorização (236), informação prévia), considera-se tacitamente deferida a pretensão nos termos
gerais (isto é, nos termos do disposto no artigo 108.° do CPA) (237).
d) Impugnações administrativas
Os pareceres expressos que sejam emitidos por órgãos da Administração central ou regional podem ser objecto, para efeitos do presente diploma, de impugnação administrativa autónoma (artigo 114.°).
(235) Assim, o RJUE determina, relativamente aos actos a praticar por órgão municipal
no âmbito do processo de licenciamento, que o particular pode recorrer à intimação para a
prática de acto legalmente devido, logo no primeiro momento em que se verifique o silêncio da
Administração. Isto significa que, em caso de silêncio, o procedimento só avança se houver a
interposição de uma acção de intimação para a prática do acto devido. Se o particular não lançar
mão desta via processual, o silêncio da Administração não produz quaisquer efeitos.
(236) No que concerne às autorizações, não poderá deixar de se ter em conta o facto de
o respectivo alvará não ser já condição da sua eficácia, não obstante o pagamento da respectiva
taxa (que é efectuada quando é requerido o alvará) ser condição para que se possa legitimamente utilizar os edifícios. Para mais desenvolvimentos sobre esta questão, cfr. Fernanda Paula
Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da
Urbanização e Edificação, cit., pp. 588-589.
(237) Para mais desenvolvimentos, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce L opes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação,
cit., comentários aos artigos 111.°, 112.° e 113.°.
243
Fernanda Paula Oliveira
e) Promoção de consultas
O interessado, com vista a imprimir maior celeridade procedimental ao procedimento que visa desencadear, pode solicitar previamente os pareceres autorizações ou aprovações legalmente exigidos
junto das entidades competentes, entregando-os juntamente com o
requerimento inicial ou comunicação prévia, nos termos previstos no
artigo 13.°-B.
f) Fixação taxativa dos fundamentos de indeferimento
A fixação pela lei dos únicos fundamentos que podem ser invocados pela Administração municipal para indeferir a pretensão urbanística requerida funciona como importante factor de previsibilidade
para os particulares já que conhece, à partida, os aspectos a que a Administração se deve/pode ater na apreciação do seu projecto.
g) Direito de reversão das parcelas cedidas
Nos termos do artigo 45.°, as parcelas cedidas nos termos do artigo 44.° para um fim diferente do aí referido confere ao cedente, ou aos
proprietários de pelo menos um terço dos lotes o direito de reversão das
mesmas se elas forem utilizadas para fim diferente do que justificou a
cedência, ainda que esta tenha sido efectuada para o domínio provado
do município. Como alternativa ao exercício deste direito, a lei admite
que aqueles exijam uma indemnização por parte do município, que será
determinada com referência ao fim a que se encontra afecta a parcela calculada à data a que pudesse haver lugar a reversão (artigo 45.°, n.° 3) (238).
Porém, as parcelas revertidas ficam afectas à mesma finalidade
que a prevista para a cedência, salvo quando destinada a equipamento
de utilização colectiva, pois neste caso ficará afecta a espaço verde,
procedendo-se ao averbamento desse facto no respectivo alvará e integração na admissão da comunicação prévia (artigo 45.°, n.° 4).
(238) Neste aspecto, o actual regime é mais favorável aos interessados. Efectivamente,
ao abrigo do Decreto-Lei n.° 448/91, o particular teria sempre de requerer a reversão, mesmo
que não tivesse interesse em ficar com a parcela revertida, tendo o direito, após a efectivação da
reversão, de exigir a expropriação da parcela revertida. Agora fica tudo mais simples na medida
em que o particular que não esteja interessado na reversão pode logo, em alternativa, exigir a
respectiva indemnização por a parcela cedida ter sido utilizada para um fim diferente.
244
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
3. Validade/invalidade dos actos urbanísticos
a) A validade dos actos urbanísticos depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares em vigor à data da sua
prática (tempus regit actum) – artigo 67.°.
Excepção expressa a esta situação é, como se referiu, a prevista
no artigo 60.° que determina a garantia activa de edifícios legalmente
existentes à data da entrada em vigor do plano, admitindo-se a licença
ou admissão de comunicação prévia de obras de alteração ou de reconstrução num momento em que as normas em vigor já não o permitem.
Sendo a licença, a admissão da comunicação prévia, a autorização bem como a informação prévia actos administrativos, aplicam-selhes todas as regras que valem, em geral, para esta forma de actividade
da Administração Pública e, por isso, também, as referentes à respectiva invalidade.
No que concerne aos tipos de invalidade, para além das causas
específicas de nulidade especialmente previstas no artigo 68.°, os mencionados actos serão ainda nulos nas situações previstas no artigo 133.°
do CPA, ou em todas as outras em que a legislação preveja especificamente esta forma de invalidade (v.g., o estabelecido no regime legal da
RAN e da REN).
Nas causas específicas de nulidade previstas no artigo 68.°, encontram-se a violação de instrumentos urbanísticos que dispõem de
eficácia directa e imediata em relação aos particulares ou a violação
da licença ou admissão da comunicação prévia de loteamento (que é
equiparável do ponto de vista material, a um plano de pormenor) bem
como, ainda, as medidas preventivas [alínea a) do artigo 68.°]. Trata-se, em qualquer destas situações, de invalidades decorrentes de vícios
de conteúdo, tal como o são as que decorrem da desconformidade com
pareceres (apenas se vinculativos e não, como o normativo parece indiciar, todos os obrigatórios), autorizações ou aprovações [alínea c) do
artigo 68.°].
Também vícios procedimentais podem determinar a nulidade
das licenças da admissão das comunicações prévias ou autorizações
[cfr. as alíneas b) e c), primeira parte].
Por não se ter previsto um regime especial de nulidade para os
actos urbanísticos, o regime que lhes é aplicável sempre foi o regime
245
Fernanda Paula Oliveira
geral da nulidade constante do artigo 134.° do CPA, que determina, designadamente, a não produção, por parte do acto nulo, dos respectivos
efeitos jurídicos, a possibilidade da sua impugnação a todo o tempo e
a respectiva insanabilidade (isto é, a sua insusceptibilidade de ratificação, reforma ou conversão).
Não obstante, sempre se suscitaram particulares questões a este
propósito, em especial, quando estão em causa actos permissivos, isto
é, actos que permitem a concretização de operações urbanísticas que se
consolidam de facto e que lhe são exclusivamente imputadas, ou seja,
produzidas ou criadas ao abrigo do acto, colocando a questão relevante
de saber se as mesmas devem ser “apagadas” (demolidas) por o acto
que lhes deu origem ser nulo.
Esta questão assume ainda maior relevo quando é certo que as situações que originam a nulidade são variadas, correspondendo algumas
delas a meras nulidades por determinação da lei – que não decorrem
de uma qualificação necessária ou natural que se imponha em face da
particular gravidade de uma infracção cometida pela autoridade administrativa (e que, deste modo, corresponderia também a uma nulidade
por natureza), convertendo-se antes, muitas vezes, numa qualificação
contingente, variável em função da táctica legislativa (239).
Por isso, a doutrina vinha apelando para a necessidade de o legislador, em determinadas situações que apelam para uma peculiar necessidade de conservação dos efeitos práticos decorrentes daqueles actos,
estabelecer um regime especial de invalidade, cujo fundamento estaria
em evidentes razões de segurança jurídica que impedem o desconhecimento daquelas situações que se apresentam como consolidadas, o que
torna particularmente premente a criação de um regime especial que
atendesse à diversidade de causas de nulidade, associada à variedade
de interesses públicos que, por via do estabelecimento daquela forma
de invalidade, se pretende salvaguardar.
(239) Só assim se compreende que uma mesma infracção possa determinar, em função
da concreta opção legislativa que a cada momento se faça, a nulidade ou a anulabilidade – veja-se, a este propósito, a diferente qualificação em matéria de invalidade, em sucessivos diplomas
legais, da consequência decorrente da ausência de promoção de consulta a entidades exteriores
ao município. Sobre esta questão, vide Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “O Regime
da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operações
urbanísticas”, cit., p. 36.
246
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
b) A resposta a esta questão veio dada pela Lei n.° 60/2007 que,
contudo, em vez de responder ao repto da doutrina – de criação de um
regime cujos efeitos fossem moldados consoante as causas de nulidade,
a boa ou má-fé do requerente, os interesses públicos protegidos pela
norma violada, etc. –, se limitou a estabelecer uma limitação temporal
(10 anos) para a declaração de nulidade pela Administração bem como
para os factos serem comunicados ao Ministério Público.
Mais, o regime instituído coloca um conjunto de dúvidas que
não deixarão de se colocar na prática.
A primeira delas é a de saber se este prazo de 10 anos vale apenas para o órgão que emitiu o acto ou deliberação e o Ministério Público ou também pode ser aplicado quando, por exemplo, um particular
vizinho, que se sinta prejudicado pelo acto nulo, pretende impugná-lo
ou quando qualquer outro particular o pretende fazer ao abrigo do direito à acção popular.
Contudo, a letra do preceito afigura-se clara ao limitar-se a referir “o autor do acto ou deliberação e o Ministério Público”, o que
afasta as situações que acabámos de referir. Por estar em causa um ius
singulare, isto é, “um regime oposto ao regime-regra e directamente determinado por razões indissoluvelmente ligadas ao tipo de casos
que a norma excepcional contempla” (240), o mesmo não comporta uma
aplicação analógica, nos termos do artigo 11.° do Código Civil.
Por outro lado, o regime também não é claro quanto à data ou
momento a partir do qual se deve contar o prazo dos 10 anos. Se parece
ser claro, quanto ao autor do acto, que o mesmo se conta da data da
sua emissão, já quanto ao Ministério Público se suscitam dúvidas que
decorrem, no seu essencial, de se utilizar a expressão “se os factos que
determinaram a nulidade não forem participados ao Ministério Público nesse prazo”: por um lado, coloca a questão de saber se o prazo é
apenas para a participação dos factos ao Ministério Público e não para
a interposição da acção por este e, por outro lado, suscita a dúvida se
o preceito se aplica às acções que o Ministério Público pode interpor
com base no conhecimento oficioso dos factos geradores da nulidade.
(240) Baptista M achado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina,
Coimbra, 1994.
247
Fernanda Paula Oliveira
Na nossa óptica, tendo por base os interesses prosseguidos pelo
legislador e que se prendem especialmente com a necessidade de garantir a estabilidade e segurança das relações jurídicas, que se faz especialmente sentir nesta matéria, se em relação ao órgão que praticou o
acto nulo, passados 10 anos sobre a sua prática se vê extinta a possibilidade de o mesmo declarar a sua nulidade deve, de igual modo, quanto
ao Ministério Público, decorridos 10 anos sobre a prática do acto nulo,
se os factos geradores da nulidade não lhe forem participados nem de
qualquer modo chegarem ao seu conhecimento, por via oficiosa, considerar-se extinto o direito de arguir judicialmente a nulidade (241). Com
efeito, as mesmas razões de estabilidade e segurança apontam para a
extinção do prazo ainda que os factos cheguem ao seu conhecimento ou
lhe sejam participados no limite do prazo de 10 anos. Isto não obstante
a deficiente construção da norma, que parece apontar para a ausência
de um prazo se os factos forem participados ao Ministério Público dentro do prazo de 10 anos, ainda que seja no último dia deste. É que se a
norma não for lida neste sentido, torna-se ainda mais flagrantemente
desprovida de sentido. Efectivamente, só se entenderia literalmente o
n.° 4 do artigo 69.°, se ao Ministério Público fosse fixado um prazo
específico para, recebida uma participação, intentar a correspondente
acção. Como tal não sucede, não se encontrando igualmente previsto
no Estatuto do Ministério Público um período geral para o efeito, ficar-se-ia sempre na dúvida sobre qual o prazo para intentar a acção de
declaração de nulidade, o que eliminaria a réstia de segurança jurídica
que este artigo pretende incutir.
Finalmente, coloca-se a questão de saber se o prazo de 10 anos
vale apenas para as situações futuras, que vierem a verificar-se após a
entrada em vigor do diploma, ou se afecta também as situações em curso.
Aplicando ao caso as regras gerais de aplicação de leis no tempo,
terá de se concluir que são abrangidas no âmbito de aplicação do n.° 4
do artigo 69.° as próprias relações já constituídas, que subsistam à data
da sua entrada em vigor (242).
(241) É o que se defende em Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/
/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., comentário
ao artigo 69.°.
(242) Cfr. Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., p. 448.
248
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
Falta porém determinar, ainda, a data a partir da qual se conta
o novo prazo de 10 anos, para cuja resposta não pode ser mobilizado
o artigo 297.° do Código Civil, que não prevê directamente a hipótese
da lei nova estabelecer pela primeira vez um prazo (já que se refere
expressamente ao encurtamento destes). A doutrina vem defendendo
que se a lei nova estabelecer, pela primeira vez um prazo, “este só deve
ser contado, qualquer que seja o momento inicial fixado, a partir do
início de vigência da nova lei” (243), no mesmo sentido apontando a
jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (cfr. o Acórdão de
9 de Outubro de 2008, Processo n.° 0335/08).
O que parece apontar no sentido de que o prazo de caducidade
de 10 anos referido no n.° 4 do artigo 69.° se conta a partir da data da
respectiva emissão, no caso de actos e deliberações nulas que venham
a ser proferidos após a entrada em vigor da Lei n.° 60/2007. No que
concerne aos actos e deliberações nulos que subsistam, eles só podem
ser declarados nulos ou participados ao Ministério Público, dentro de
10 anos a partir do início de vigência daquele diploma.
Não obstante, esta solução deixa por resolver situações em que
se justificaria alguma modelação dos efeitos da declaração de nulidade,
tendo, por isso, ficado muito aquém daquilo que dela seria de esperar.
c) Embora, como referimos, o legislador não tenha configurado
o regime da nulidade dos actos administrativos de gestão urbanística
em função de um conjunto de factores que poderiam fazer sentido (designadamente, a específica causa de nulidade ocorrida), tal diferenciação pode contudo ter algum sentido quando se trata de afastar, como
consequência imediata da declaração de nulidade, a demolição das
operações concretizadas com base neles, apelando antes para outras
soluções: a legalização e a atribuição de efeitos jurídicos às operações
urbanísticas (jurisdicização) (244).
d) Note-se que o município responde civilmente pelos prejuízos
causados em caso de anulação ou declaração de nulidade das licenças
p. 243.
(243) Cfr. Baptista M achado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit.,
(244) Sobre cada uma destas vias, vide Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “O
Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar
operações urbanísticas”, cit.
249
Fernanda Paula Oliveira
e autorizações sempre que a sua causa resulte de conduta ilícita dos titulares dos seus órgãos ou dos seus funcionários e agentes. Os titulares
dos órgãos do município e os seus funcionários e agentes respondem
solidariamente com aquele quando tenham dolosamente dado causa à
ilegalidade que fundamenta a anulação ou a declaração de nulidade (245).
Se a ilegalidade da licença ou da autorização municipal resultar
de parecer vinculativo, autorização ou aprovação legalmente exigível, a
entidade que o emitiu responde solidariamente com o município (artigo
70.°, n.° 3) (246).
4. Caducidades urbanísticas
As licenças e admissões de comunicações prévias de operações urbanísticas podem cessar os seus efeitos por caducidade (isto é,
pelo decurso de um prazo), podendo as caducidades urbanísticas ser
divididas em dois grupos: o primeiro diz respeito às situações em que
está em causa o decurso do prazo para que, uma vez licenciada a operação ou admitida a comunicação prévia, seja requerido o respectivo
título (quando este seja o alvará) – valendo, neste domínio, como regra,
o prazo de um ano que, contudo, pode ser prorrogado (artigo 76.°, n.os
1 e 2) (247) –, o segundo é referente às situações em que está em causa
(245) Neste caso, o mesmo regime previsto para a anulação e declaração de nulidade
aplica-se às situações de revogação da licença ou da autorização.
(246) Sobre as consequências resultantes da declaração de nulidade das licenças ou
autorizações urbanísticas, vide Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “O Regime da
nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operações
urbanísticas”, cit.
(247) Quanto esteja em causa a comunicação prévia ou licenciamento de operações de
loteamento que envolvam a necessidade de realização de obras de urbanização (que serão objecto, elas próprias, de decisão administrativa através de admissão de comunicação prévia), a lei
desenha os dois procedimentos como sucessivos, pelo que deve ser apresentada a comunicação
prévia para as obras de urbanização no prazo de um ano a contar, respectivamente, da notificação do acto de licenciamento ou da admissão do loteamento e, uma vez concedidas aquelas, terá
de ser requerido o alvará único (cfr. n.° 3 do artigo 76.°) também no prazo de um ano, sob pena
de caducidade das licenças ou admissões anteriores. Haverá situações, porém, em que, por se
sucederem duas comunicações prévias: da operação de loteamento e das obras de urbanização,
não haverá lugar à emissão de alvará único. Nestes casos, para além de considerarmos que os
efeitos registais do loteamento só devem operar-se com a admissão da comunicação prévia das
obras de urbanização será aplicável o n.° 1, alínea a), do artigo referido, fixando o prazo de um
ano para o procedimento de comunicação prévia de obras de urbanização.
250
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
o decurso do prazo para a realização de obras (quer de edificação lato
sensu, quer de urbanização, embora estas, se integradas no âmbito de
um loteamento, possam ter efeitos sobre a eficácia da respectiva licença ou admissão de comunicação prévia).
No que concerne a estas últimas, determina a lei que, a licença ou admissão de comunicação prévia caducam quando:
– as obras respectivas não forem iniciadas no prazo de nove
meses desde a data da emissão do alvará (ou, nos casos de silêncio, da
data do pagamento das taxas, do seu depósito ou da garantia de pagamento) (248);
– se as obras estiverem suspensas por período superior a seis
meses, salvo se a suspensão decorrer de facto não imputável ao titular
da licença ou da admissão de comunicação prévia;
– se as obras estiverem abandonadas por período superior a
seis meses; ou
– se as obras não forem concluídas no prazo fixado na licença
ou comunicação prévia ou suas prorrogações, contados da emissão do
respectivo alvará ou do prazo previsto no n.° 1 do artigo 36.°.
Tem havido alguma dificuldade em enquadrar juridicamente as
caducidades aqui referidas, na medida em que, sendo este um instituto que nasceu no ordenamento jurídico civilístico, a sua “importação”
para o direito administrativo não é isenta de dúvidas. Desde logo porque, em especial no direito administrativo, a mesma assume contornos
muito heterogéneos, falando-se de uma caducidade preclusiva distinta
de uma caducidade-sanção ou por incumprimento. Ou seja, ao lado da
caducidade em sentido estrito – em que o direito se extingue pelo seu
não exercício no prazo fixado –, fala-se em caducidade-sanção para
designar situações de perda de direitos por incumprimento de deveres
ou de ónus no contexto de uma relação duradoura entre a Administração e um particular. Neste caso, a noção de sanção deve ser entendida
em sentido amplo, como toda a reacção desfavorável da Administração
à infracção pelos particulares de normas ou de actos administrativos.
(248) Neste caso, e quando em causa estejam operações sujeitas a comunicação prévia,
o prazo de nove meses colide com o de um ano previsto no n.° 2 do mesmo artigo, pelo que,
quando ambos forem potencialmente aplicáveis, se deve optar pelo prazo mais lato para retirar
consequências ligadas à caducidade do acto.
251
Fernanda Paula Oliveira
Efectivamente, em muitas situações, a designada caducidade-sanção
não visa punir o particular que não cumpriu o dever, mas a satisfação
directa do interesse público específico, perturbado com a infracção,
tendo a medida repressiva por objectivo garantir a tutela directa da
relação jurídica estabelecida com a Administração.
Independentemente do conceito de sanção que esteja em causa na
caducidade por incumprimento, o seu reconhecimento tem a vantagem
de acentuar que esta se distingue da caducidade preclusiva, designadamente para efeitos da diferenciação do respectivo regime jurídico.
Ora, no âmbito dos licenciamentos urbanísticos, a caducidade
que aí está em causa não é, em regra, a caducidade preclusiva já que não
lhe está associado, na maior parte das vezes, nenhum interesse público
em que o direito tenha de ser exercido num determinado prazo, sob
pena de não o poder mais ser, acentuando-se, até, pelo contrário, que o
que aí está em causa é a necessidade de as operações urbanísticas serem
efectivamente realizadas (designadamente, os artigos 84.° e 85.°).
Não menos relevante é o facto de a Administração dispor de
maior ou menor margem de liberdade de apreciação e valoração quanto à verificação ou não de algumas causas de caducidade, designadamente a aferição da existência ou inexistência de causa imputável ao
particular.
Pode dizer-se que, não sendo a licença ou admissão de comunicação prévia emitida no interesse exclusivo do respectivo titular, mas
também no interesse da colectividade, a caducidade tem como objectivo sancionar a inércia do promotor, com vista a evitar que se prolonguem no tempo situações de pendência contrárias ao interesse geral
urbanístico. Mas, mais do que sancionar este, pretende garantir-se o
interesse público dominante de que a operação urbanística seja efectivamente realizada (ver, em especial, a necessidade de que as obras de
urbanização se concretizem efectivamente de modo a assegurar que as
parcelas colocadas pelo loteador à disposição dos adquirentes de lotes
para construção estejam dotadas de todas as infra-estruturas urbanísticas necessárias e a garantir o bem-estar e a qualidade de vida dos
futuros adquirentes e residentes).
A finalidade da caducidade não é, assim, a de impedir que as
obras se realizem, visando antes incentivar e obrigar o promotor do
loteamento a cumprir as condições fixadas, ou seja, a realizar as obras
252
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
de urbanização. Compreende-se, deste modo, que as câmaras municipais disponham do poder de gerir, com certa margem de liberdade, as
situações de caducidade analisadas.
Por isso, qualquer decisão que se pronuncie concretamente pela
caducidade da licença ou admissão de comunicação prévia, não pode
limitar-se a verificar o decurso do prazo fixado para o exercício de
faculdades inerentes ao respectivo título ou para o cumprimento de
determinadas condições ou deveres, devendo ainda avaliar, entre outros factores, as causas do não cumprimento imposto, no contexto da
situação concreta, e considerar se, para a consecução do interesse público, a melhor solução é a extinção do título, a sua reabilitação ou a
prorrogação do prazo.
Significa, isto, pelas razões apontadas, que a caducidade não
opera de forma automática, tendo antes de ser declarada no âmbito de
um procedimento que garanta a audiência do interessado.
Ora, parecendo ir ao encontro destas teses, determina o n.° 5 do
artigo 71.° que “as caducidades previstas no presente artigo são declaradas pela câmara municipal, com audiência prévia do interessado”,
confirmando-se a natureza sancionatória desta caducidade.
Na verdade, no que concerne à natureza jurídica da declaração
de caducidade, estando aqui em causa uma caducidade-sanção ou por
incumprimento, esta supõe, além da verificação de um pressuposto objectivo, traduzido no decurso de um prazo, a conduta do destinatário
do acto ou titular do direito. Daí afirmar-se que a caducidade “não
produz efeitos imediatos (ex lege), ou seja, não é uma manifestação automática de eficácia legal, mas um efeito que se faz valer ex voluntate
da Administração” (249).
Tal declaração tem, nestes domínios, natureza constitutiva e não
meramente declarativa, tendo em consideração a margem de discricionariedade de que dispõe a Administração na apreciação da caducidade,
isto porque várias das causas de caducidade necessitam de ser compro-
(249) Fernanda M açãs, “A caducidade por incumprimento e a natureza dos prazos na
atribuição da utilidade turística”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 48 (Novembro/Dezembro de 2004). No mesmo sentido, cfr. o Parecer n.° 40/94-complementar do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 26 de Setembro de 2002 (publicado no Diário
da República, II.a Série, n.° 11, de 14 de Janeiro de 2003).
253
Fernanda Paula Oliveira
vadas ou qualificadas juridicamente para averiguar se correspondem
ou não ao estabelecido no acto.
Para alguma doutrina, a declaração de caducidade apenas terá
carácter obrigatório nas situações em que o poder administrativo em
causa seja vinculado (v.g., no que concerne ao cumprimento das normas relativas a prazos máximos de prorrogação ou nas situações em
que tendo decorrido o prazo, não existam motivos de relevante interesse público que possam fundamentar a manutenção da licença). Quanto
a esta hipótese particular, afirma-se que “decorridos os prazos máximos fixados e não podendo a Administração prorrogá-los, podemos
dizer que a licença ou autorização caducam por razões estritamente
ligadas à necessidade de pôr cobro ao estado de pendência gerador
de incerteza e instabilidade jurídicas (caducidade preclusiva). Nestes
casos, ainda que não se prescinda da emissão de uma pronúncia administrativa a declarar a caducidade (…), tal declaração tem eficácia
meramente declarativa” (250). Deve, contudo, ser ponderado se, mesmo
nestas situações, não existirão reais razões de interesse público que
permitam a manutenção dos efeitos da licença em detrimento da declaração da caducidade (o que pode ocorrer quando, na fase da audiência
prévia, o promotor comprove pretender e estar em condições de concluir as obras).
Caso a licença ou admissão de comunicação prévia tenham caducado, pode ainda o seu titular requerer novo licenciamento ou comunicação prévia, que segue os termos e se submete às regras em vigor
à data do novo procedimento, não obstante poderem ser utilizados no
novo processo os elementos que instruíram o processo anterior, nos
termos referidos no artigo 72.°, n.° 2. Por seu turno, também o artigo
88.° admite a concessão de uma licença especial para obras inacabadas,
ou a apresentação de comunicação prévia para o mesmo efeito, quando
as obras já tenham atingido um estado avançado de execução, nas hipóteses em que licença ou a comunicação prévia tenham caducado.
Refira-se, por fim, que legislador admite, como exercício de
ponderação de interesses, que se excluam da declaração de caducidade os lotes para os quais tenha já sido aprovado um licenciamento
(250) Neste sentido, pronuncia-se Fernanda M açãs, “A caducidade por incumprimento
e a natureza dos prazos na atribuição da utilidade turística”, cit., p. 9.
254
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ou apresentada uma comunicação prévia (pensamos que o legislador
pretendeu aqui referir-se à admissão desta comunicação, porque só
com esse momento se estabilizaram os efeitos jurídicos pretendidos
inicialmente no âmbito do loteamento). Esta solução legal coloca no
entanto a questão de apenas se poderem manter ou concretizar os lotes
isolados relativamente aos quais tais requisitos estejam preenchidos, e
não as parcelas comuns ou públicas a eles afectas, o que pode levar à
existência de verdadeiras ilhas urbanas no meio do nada. Nestes casos,
pensamos que o município deve poder declarar parcialmente a caducidade ressalvando as parcelas ligadas àquele lote, para assegurar uma
sua funcionalidade urbana.
5. Medidas de tutela da legalidade
5.1. Embargo
O presidente da câmara municipal pode embargar as obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos quando estejam a ser executados sem
a necessária licença ou admissão de comunicação prévia; estejam em
desconformidade com o respectivo projecto ou com as condições do
licenciamento ou comunicação prévia ou em violação de normas legais
e regulamentares aplicáveis. Quando se trate de embargo determinado
pelos dois últimos motivos indicados, o presidente da câmara municipal
pode ainda, quando for caso disso, ordenar a realização de trabalhos de
correcção ou alteração da obra, fixando um prazo para o efeito, tendo
em conta a natureza e o grau de complexidade dos mesmos. Decorrido
este prazo sem que os trabalhos se encontrem realizados, a obra permanece embargada até decisão final definitiva sobre a situação jurídica.
Tratando-se de obras de urbanização ou de outras obras indispensáveis
para assegurar a protecção de interesses de terceiros ou o correcto ordenamento urbano, a câmara municipal pode promover a realização de
trabalhos de correcção ou alteração por conta do titular da licença ou
autorização (artigos 102.°, n.° 1, e 105.°).
As regras procedimentais aplicáveis à concretização do embargo
estão fixadas nos n.os 2 a 8 do artigo 102.°.
255
Fernanda Paula Oliveira
O embargo determina a suspensão imediata, no todo ou em parte
(consoante se trate de embargo total ou de embargo parcial) dos trabalhos de execução da obra. Tratando-se de obras licenciadas ou objecto
de comunicação prévia, o embargo determina igualmente a suspensão da eficácia da respectiva licença ou autorização bem como, no
caso das obras de urbanização, da autorização de loteamento a que as
mesmas respeitam. O embargo determina também a obrigatoriedade
de suspensão do fornecimento de energia eléctrica, gás e água às obras
embargadas, devendo para o efeito ser notificadas do acto que determinou o embargo as entidades responsáveis por tal fornecimento.
Mesmo que se trate de embargo parcial, ele tem como efeito a
suspensão do prazo que estiver fixado para a execução das obras no
respectivo alvará de licença ou de autorização.
O embargo é apenas uma medida de tutela da legalidade de carácter provisório compreendendo-se, assim, que caduque logo que seja
proferida a decisão que defina a situação jurídica da obra com carácter definitivo. Também por se tratar de um acto provisório, o embargo
deve ser determinado por um prazo fixado para o efeito sendo o mesmo
de seis meses prorrogável por uma única vez por igual período, na falta
de fixação expressa desse prazo (artigo 104.°, n.os 1 e 2).
5.2. Demolição da obra e reposição do terreno
O presidente da câmara pode, quando for caso disso, promover
a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que este se encontrava antes do início das obras e dos trabalhos, fixando um prazo para o efeito (n.° 1 do artigo 106.°).
A demolição deve funcionar, no entanto, como ultima ratio, na
medida em que ela pode ser evitada se a obra for susceptível de ser
licenciada ou autorizada, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis,
mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração (n.° 2
do artigo 106.°).
Sobre o procedimento a seguir para a determinação da ordem de
demolição (designadamente a audiência prévia dos interessados), vide
n.° 3 do artigo 106.°.
Em caso de incumprimento, deve proceder-se à execução coerciva da ordem de demolição ou da realização dos trabalhos de correcção
256
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão
ou de alteração, que devem, em todo o caso, ser realizados dentro do
mesmo prazo concedido ao seu destinatário. A execução coerciva pode
ser realizada por administração directa ou em regime de empreitada,
nos termos do n.° 9 do artigo 107.°. As despesas realizadas com a execução coerciva são da conta do infractor (artigo 108.°).
5.3. Cessação de utilização de edifícios
A cessação da utilização de edifícios ou suas fracções autónomas é determinada quando estes estejam a ser afectos a fim diverso do
previsto no alvará. Em caso de incumprimento, a câmara municipal poderá determinar o despejo administrativo. Este deverá, no entanto, ser
sobrestado quando, tratando-se de edifício ou sua fracção que estejam
a ser utilizados para habitação, o ocupante mostre, por atestado médico, que a execução do mesmo põe em risco de vida, por razões de saúde
aguda, a pessoa que se encontre no local. Neste caso, o despejo apenas
poderá prosseguir depois de a câmara municipal ter providenciado pelo
realojamento da pessoa em questão, a expensas do responsável pela
utilização indevida.
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265
Índice
Nota da Autora................................................................................
3
Siglas...............................................................................................
5
Parte I – A Planificação Urbanística..........................................
.....1. Os planos territoriais no contexto geral da
..... planificação administrativa..................................................
.....2. A Lei de Bases da Política de Ordenamento
..... do Território e de Urbanismo (LBPOTU): o sistema
..... de gestão territorial...............................................................
..... 2.1. A tipicidade dos instrumentos de gestão territorial......
..... 2.2. A classificação dos planos.............................................
.....
2.2.1. Os critérios de classificação da
.....
LBPOTU e do RJIGT.........................................
.....
2.2.1.1. Âmbito dos interesses prosseguidos.......
.....
2.2.1.2. Eficácia das respectivas normas.............
.....
2.2.2. Outros critérios de classificação.........................
.....
2.2.2.1. Âmbito territorial de aplicação...............
.....
2.2.2.2. A finalidade dos instrumentos
.....
de planeamento.......................................
.....
2.2.2.3. O grau analítico das suas disposições....
.....3. Breve estudo dos instrumentos de gestão territorial............
..... 3.1. O Programa Nacional da Política de
..... Ordenamento do Território (PNPOT)............................
..... 3.1.1. Noção.....................................................................
..... 3.1.2. Âmbito territorial..................................................
..... 3.1.3. Objectivos..............................................................
..... 3.1.4. Conteúdo material.................................................
..... 3.1.5. Conteúdo documental...........................................
..... 3.1.6. Elaboração.............................................................
..... 3.1.7. Eficácia jurídica.....................................................
..... 3.1.8. Situação actual......................................................
..... 3.2. Os planos sectoriais.......................................................
7
9
11
11
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15
15
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17
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20
21
21
21
21
21
22
23
23
23
25
..... 3.2.1. Noção....................................................................
..... 3.2.2. Âmbito territorial.................................................
..... 3.2.3. Conteúdo...............................................................
..... 3.2.4. Elaboração............................................................
..... 3.2.5. Eficácia jurídica....................................................
..... 3.2.6. Os planos sectoriais na prática.............................
..... 3.3. Planos Especiais de Ordenamento do Território...........
..... 3.3.1. Noção e tipos.........................................................
..... 3.3.2. Área territorial......................................................
..... 3.3.3. Objectivos.............................................................
..... 3.3.4. Conteúdo material.................................................
..... 3.3.5. Conteúdo documental...........................................
..... 3.3.6. Elaboração............................................................
..... 3.3.7. Eficácia jurídica....................................................
..... 3.3.8. A situação actual dos planos especiais
.....
de ordenamento do território.................................
..... 3.4. Planos Regionais de Ordenamento
..... do Território (PROT)......................................................
..... 3.4.1. Noção....................................................................
..... 3.4.2. Âmbito territorial..................................................
..... 3.4.3. Objectivos.............................................................
..... 3.4.4. Conteúdo material e documental..........................
..... 3.4.5. Elaboração............................................................
..... 3.4.6. Eficácia jurídica....................................................
..... 3.4.7. Ponto da situação...................................................
..... 3.5. Os Planos Intermunicipais de Ordenamento
.....
do Território...................................................................
..... 3.5.1. Noção....................................................................
..... 3.5.2. Âmbito territorial..................................................
..... 3.5.3. Objectivos.............................................................
..... 3.5.4. Conteúdo material e documental..........................
..... 3.5.5. Elaboração............................................................
..... 3.5.6. Eficácia jurídica....................................................
..... 3.5.7. Situação actual quanto aos
.....
Planos Intermunicipais..........................................
..... 3.6. Planos Municipais de Ordenamento
.....
do Território...................................................................
25
27
27
27
28
28
30
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41
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41
41
41
42
43
43
43
..... 3.6.1. Noção e tipos.........................................................
..... 3.6.2. Âmbito espacial....................................................
..... 3.6.3. As funções dos planos municipais
..... de ordenamento do território................................
..... 3.6.4. Conteúdo material.................................................
..... 3.6.5. Conteúdo documental...........................................
..... 3.6.6. Elaboração............................................................
..... a) A tramitação procedimental.............................
..... b) A ratificação governamental
.....
dos planos municipais.......................................
..... 3.6.7. Eficácia jurídica....................................................
..... 3.6.8. Situação actual dos PMOT...................................
.....4. Relação entre os instrumentos de gestão territorial.............
..... 4.1. Os princípios de relacionamento entre planos...............
..... 4.2. Do relacionamento entre planos
.....
antes da LBPOTU.........................................................
..... 4.3. Do relacionamento entre planos
.....
após a LBPOTU............................................................
..... 4.3.1. Relações com o PNOPT........................................
..... 4.3.2. Relações entre planos sectoriais,
..... planos especiais e planos regionais......................
..... 4.3.3. Relação dos planos de âmbito municipal
com os outros instrumentos
..... de gestão territorial..............................................
..... a) Os planos municipais de ordenamento
.....
do território......................................................
..... b) Os planos intermunicipais...............................
..... 4.3.4. Conclusão..............................................................
.....5. Da perequação de benefícios e encargos
..... decorrentes dos planos..........................................................
.....6. Apreciação global do sistema de gestão territorial..............
..... 6.1. O sistema instituído pela LBPOTU
e pelo RJIGT: Síntese....................................................
..... 6.2. A avaliação do sistema..................................................
..... 6.3. A evolução mais recente do sistema..............................
..... 6.4. O que repensar no sistema: alguns tópicos
.....
de reflexão.....................................................................
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85
Parte II – A Gestão Urbanística.................................................
87
Capítulo I – Gestão urbanística sem planos, com planos,
..... mas sem os contrariar e como execução
..... de planos...................................................................
.....1. Noção e lógicas distintas de gestão urbanística...................
.....2. Os instrumentos de gestão urbanística.................................
89
89
91
Capítulo II – A gestão urbanística e execução
.....
sistemática de planos..............................................
.....1. Os planos de pormenor e as unidades de execução..............
.....2. Admissibilidade de execução assistemática?.......................
.....3. A área relativamente à qual podem ser delimitadas
..... unidades de execução...........................................................
.....4. Objecto da discussão pública na delimitação
..... da unidade de execução........................................................
.....5. O reparcelamento como instrumento de execução
..... sistemática: remissão............................................................
Capítulo III – As expropriações por utilidade pública................
.....1. Conceito de expropriação.....................................................
.....2. Objecto da expropriação.......................................................
.....3. Pressupostos de legitimidade da expropriação por
..... utilidade pública...................................................................
..... 3.1. Princípio da legalidade...................................................
..... 3.2. Princípio da utilidade pública........................................
..... 3.3. Princípio da proporcionalidade em sentido
..... amplo ou princípio da “proibição do excesso”..............
..... 3.4. Indemnização.................................................................
.....4. O procedimento expropriativo: linhas gerais.......................
..... 4.1. O procedimento administrativo.....................................
..... 4.1.1. Pré-procedimento expropriativo...........................
.....
a) A “resolução de expropriar”..............................
.....
b) A tentativa de aquisição do bem pela via
.....
do direito privado...............................................
..... 4.1.2. Subprocedimento administrativo..........................
..... 4.1.3. Processo judicial...................................................
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.....5. As principais garantias dos particulares face
..... à expropriação.......................................................................
..... 5.1. Caducidade do acto de declaração
..... de utilidade pública........................................................
..... 5.2. O direito de reversão......................................................
..... 5.3. A indemnização.............................................................
..... 5.3.1. A justa indemnização na Constituição
.....
da República Portuguesa (CRP)............................
..... 5.3.2. A justa indemnização no Código
.....
das Expropriações................................................
..... 5.3.3. A natureza jurídica da indemnização...................
..... 5.3.4. A garantia do pagamento da indemnização.........
..... 5.3.5. Momento do pagamento da indemnização...........
..... 5.3.6. Formas de pagamento da indemnização..............
..... 5.3.7. Quem deve pagar e a quem deve ser paga
.....
a indemnização?....................................................
..... 5.3.8. A indemnização por expropriação acessória
.....
ao plano e a perequação de benefícios
..... e encargos.............................................................
Capítulo IV – Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.....
A. A “história” do diploma e a respectiva entrada em vigor.........
B. As questões Procedimentais do RJUE: procedimentos
e actos de controlo....................................................................
.....1. A evolução dos tipos de procedimento de controlo
..... preventivo até 2007...............................................................
.....2. Os procedimentos de controlo preventivo
..... na Lei n.° 60/2007.................................................................
..... a) A redelimitação do âmbito dos procedimentos................
..... b) O âmbito de aplicação dos procedimentos
.....
de controlo preventivo......................................................
..... α) O âmbito de aplicação das autorizações......................
..... β) Âmbito das comunicações prévias...............................
..... γ) Âmbito do procedimento de licenciamento..................
..... c) As isenções de controlo....................................................
.....3. A tramitação procedimental.................................................
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..... 3.1. A tramitação comum aos vários procedimentos............
..... 3.2. Algumas especificidades do procedimento
..... de licenciamento.............................................................
..... 3.3. Especificidades das comunicações prévias...................
..... 3.4. Especificidades das autorizações..................................
..... 3.5. Os títulos dos actos de gestão urbanística.....................
.....4. O procedimento de informação prévia.................................
.....5. As características dos actos de controlo preventivo
(em especial dos licenciamento)...........................................
..... 5.1. Carácter real...................................................................
..... 5.2. Submissão exclusiva a regras de direito
..... do urbanismo........................................................................
..... 5.3. Carácter federador.........................................................
..... 5.4. Irrevogabilidade.............................................................
..... 5.5. Carácter vinculado.........................................................
C. Operações urbanísticas e respectivo regime material..............
I. Algumas questões específicas das operações
de loteamento urbano e obras de urbanização...........................
.....1. A evolução legislativa do regime
..... dos loteamentos urbanos.......................................................
.....2. Conceito de loteamentos urbanos.........................................
..... a) Evolução do conceito: da divisão
.....
à transformação fundiária................................................
..... b) O loteamento em sentido estrito.......................................
..... c) Loteamentos urbanos versus conjuntos imobiliários.......
..... d) O reparcelamento urbano.................................................
.....3. Conceito de obras de urbanização........................................
.....4. Dos efeitos das operações de loteamento
..... (com ou sem obras de urbanização)
..... no mercado imobiliário.........................................................
II. Algumas questões específicas referentes às obras
.....de edificação.............................................................................
.....1. Noção . ............................................................................
.....2. O projecto de arquitectura e respectiva aprovação
..... como o momento central do procedimento de
controlo preventivo das obras de edificação.........................
.....3. O regime da garantia do existente........................................
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238
III. Alguns aspectos comuns às várias operações
..... urbanísticas, independentemente dos procedimentos
..... a que estão sujeitos..................................................................
.....1. Obrigações e ónus do requerente ou promotor de
operações de loteamento, obras de urbanização
..... e obras de edificação...........................................................
.....2. Direitos dos promotores das operações urbanísticas...........
..... a) Direito à informação........................................................
..... b) Fixação de prazos para a emissão de pareceres
.....
e para a tomada de decisões............................................
..... c) Silêncio da Administração (artigo 111.°).........................
..... d) Impugnações administrativas.........................................
..... e) Promoção de consultas....................................................
..... f) Fixação taxativa dos fundamentos de indeferimento......
..... g) Direito de reversão das parcelas cedidas........................
.....3. Validade/invalidade dos actos urbanísticos.........................
.....4. Caducidades urbanística......................................................
.....5. Medidas de tutela da legalidade..........................................
..... 5.1. Embargo........................................................................
..... 5.2. Demolição da obra e reposição do terreno...................
..... 5.3. Cessação de utilização de edifícios..............................
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255
255
256
257
. ............................................................................ 259
Atualizações
Fernanda Paula Oliveira
Capítulo IV
Regime Jurídico da Urbanização e Edificação
A. A “história” do diploma e a respectiva entrada em vigor
O Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante,
RJUE), foi aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro
(que deveria ter entrado em vigor em 4 de Abril de 2000), o qual, contudo, foi suspenso pela Lei n.° 13/2000, de 20 de Julho. Entretanto, a Lei
n.° 30-A/2000, de 20 de Dezembro, autorizou o Governo a introduzir
alterações àquele Decreto-Lei, as quais vieram a ser efectuadas pelo
Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Julho.
Mais recentemente, este regime jurídico sofreu uma alteração
mais global efectuada pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro (143).
O objectivo principal da versão inicial do RJUE foi a de proceder
a uma simplificação legislativa, juntando num mesmo matérias estritamente relacionadas, mas que se encontravam dispersas por vários diplomas, particularmente, as atinentes aos loteamentos urbanos e obras
de urbanização (144), às obras particulares de construção civil (145), às
medidas de tutela de legalidade urbanística (v.g., embargos, demolições, reposição de terrenos na situação anterior à infracção) (146), e à
conservação do edificado, estas últimas até aí tratadas no Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU).
A intenção confessada do legislador, ao juntar num só as matérias dispersas por vários dispositivos legais, foi a de preparar a ela(143) Isto para além das alterações mais pontuais efectuadas pela Lei n.° 15/2002, de 22
de Fevereiro, e mais recentemente pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n.° 116/2008, de 4 de Junho, e, mais recentemente, pelo Decreto-Lei n.° 26/2010, de 30 de
Março.
(144) Até aí objecto de regulamentação no Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro
(alterado sucessivamente pela Lei n.° 25/92, de 31 de Agosto, pelos Decretos-Lei n.os 302/94, de
19 de Dezembro, e 334/95, de 28 de Dezembro, e pela Lei n.° 26/96, de 1 de Agosto).
(145) Constante anteriormente do Decreto-Lei n.° 445/91, de 20 de Novembro (diploma
sucessivamente alterado pela Lei n.° 29/92, de 2 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de
15 de Outubro, e pela Lei n.° 22/96, de 26 de Julho).
(146) Reguladas no Decreto-Lei n.° 92/95, de 9 de Maio.
144
Fernanda Paula Oliveira
2. Os procedimentos de controlo preventivo na Lei n.°
60/2007
a) A redelimitação do âmbito dos procedimentos
A Lei n.° 60/2007 veio redelimitar o âmbito de aplicação dos
procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, visando, por um lado, objectivos de simplificação procedimental e, por
outro lado, de eliminação de controlo, nas situações em que, na óptica
do legislador, este manifestamente se não justificava.
A concretização deste desígnio traduziu-se na quase extinção
do procedimento de autorização – que fica limitado agora à utilização
dos edifícios ou suas fracções autónomas bem como às alterações de
utilização dos mesmos (n.° 5 do artigo 4.° em conjugação com o artigo
62.°) – e a sua substituição, praticamente na íntegra, pelo procedimento
de comunicação prévia, tendo, no entanto, mantido, na distinção genérica entre as operações que devem ficar sujeitas a licença e a comunicação prévia, os critérios que permitiam diferenciar e distinguir os
procedimentos de licença dos de autorização.
Assim, o que caracteriza o âmbito de aplicação da comunicação
prévia (tal como o que caracterizava antes o âmbito de aplicação das
autorizações) é, tendencialmente, o facto de em causa estarem operações urbanísticas que ocorrem em áreas para as quais os parâmetros aplicáveis se encontram previamente definidos com algum grau
de precisão, quer em instrumento de gestão territorial (plano de pormenor com determinadas características), quer em acto administrativo
(que tenha aprovado uma operação de loteamento ou uma informação
prévia muito precisa), quer na situação fáctica existente (zona urbana
consolidada).
Com esta alteração, perde-se, no entanto, a distinção doutrinária
entre licença e autorização que estava subjacente às versões anteriores,
ficando a autorização reservada para um só tipo de operação urbanística (a utilização dos edifícios), embora a comunicação prévia (ao contrário do anterior procedimento com o mesmo nome) tenha passado a
exibir as características típicas dos actos autorizativos.
152
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
b) O âmbito de aplicação dos procedimentos de controlo preventivo
É o artigo 4.° que regula actualmente o âmbito de aplicação de
cada um dos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas: o n.º 2 identifica as operações sujeitas a licenciamento, o
n.º 4 as operações sujeitas a comunicação prévia e o n.º 5 as operações
sujeitas a autorização. De uma leitura cruzada destes vários números
decorre ser agora a comunicação prévia o procedimento regra (ou procedimento supletivo, aplicável na ausência de uma opção expressa por
outro tipo de procedimento) – assim o determina o a alínea h) do n.º
4 do artigo 4.º, ao contrário da versão do RJUE resultante da Lei n.°
60/2007 que estabelecia como procedimento supletivo o de licenciamento (cfr. n.° 1 do artigo 4.° e a alínea g) do n.° 2 do mesmo artigo, na
versão daquela Lei).
[Texto e nota retirados]
[A ordem dos procedimentos foi alterada de acordo com a ordem
que aparece no artigo 4.°]
α) Âmbito do procedimento de licenciamento
[Texto retirado]
De acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 4.°, os loteamentos urbanos estarão sempre sujeitos a licenciamento (excepto, dizemos
nós, se a operação tiver sido precedida de informação prévia favorável
emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.°, situação em que deverá ser
desencadeado um procedimento de comunicação prévia) ou de um plano de pormenor com efeitos registais (situação em que o loteamento
opera directamente com o registo do plano juntamente com os contratos necessários no âmbito dos reparcelamentos, se for essa a configuração do loteamento urbano).
Também estarão sujeitas a licenciamento as obras de urbanização e os trabalhos de remodelação dos terrenos que não integrem
operações de loteamento [alínea b) do n.° 2 do artigo 4.°]; as obras de
(152) Nota retirada
153
Fernanda Paula Oliveira
reconstrução sem preservação de fachadas [alínea e) do n.° 2 do artigo
4.°]; e as obras de demolição quando não estejam previstas em licença
de obras de reconstrução [alínea f) do n.° 2 do artigo 4.°].
No que diz respeito às obras de construção, alteração e ampliação de edifícios, as mesmos estão sujeitos a licenciamento quando se
realizem em área não abrangida por operação de loteamento ou quando
a área não é abrangida por plano de pormenor com os elementos referidos nas alíneas c), d) e f) do n.° 1 do artigo 91.° do RJIGT [alínea c) do
n.° 2 do artigo 4.°].
[Texto retirado]
Ainda no que concerne a obras de reconstrução, ampliação, alteração, conservação ou demolição de imóveis classificados ou em vias
de classificação bem como de imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em vias de classificação, o procedimento é o de
licenciamento, estando também a ele sujeitos as obras de construção,
reconstrução, ampliação, alteração exterior ou demolição de imóveis
situados em zonas de protecção de imóveis classificados ou em vias de
classificação [alínea d) do n.º 2 do artigo 4.º].
[Texto e nota retirados]
β) Âmbito das comunicações prévias
Ao procedimento de comunicação prévia estão sujeitas as seguintes operações urbanísticas:
i. As obras de reconstrução com preservação das fachadas [alínea a) do n.º 4 do artigo 4.º];
ii. As obras de reconstrução sem preservação das fachadas,
quando antecedidas de informação prévia favorável emitida nos termos
do n.º 2 do artigo 14.º (n.º 1 do artigo 17.º);
iii. As operações de loteamento, se tiverem sido antecedidas de
informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do artigo 14.°
(n.° 1 do artigo 17.°);
iv. As obras de urbanização, quando em área abrangida por operação de loteamento [alínea b) do n.° 4 do artigo 4.°] ou tenham sido
(153) Nota retirada
154
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
antecedidas de informação prévia favorável emitida nos termos do n.°
2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
v. Os trabalhos de remodelação de terrenos, quando em área
abrangida por operação de loteamento [alínea b) do n.° 4 do artigo 4.°]
ou tenham sido antecedidas de informação prévia favorável emitida
nos termos do n.° 2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
vi. As obras de construção, alteração ou ampliação, se realizadas:
a) em área abrangida por operação de loteamento [alínea c) do
n.° 4 do artigo 4.°];
b) em área abrangida por plano de pormenor que contenha as
menções referidas nas alíneas c), d) e f) do artigo 91.° do RJIGT [alínea
c) do n.° 4 do artigo 4.°];
c) em zona urbana consolidada nas condições referidas na alínea
d) do n.° 4 do artigo 4.°;
d) com base em informação prévia favorável emitida nos termos
do n.° 2 do artigo 14.° (n.° 1 do artigo 17.°);
vii. As obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração
ou demolição de imóveis nas áreas sujeitas às servidões ou restrições
de utilidade pública identificadas nas várias sub alíneas da alínea c) do
n.° 4 do artigo 4.° (153a);
viii. A edificação de piscinas associadas a edificação principal.
[Texto retirado]
No que concerne às obras de urbanização, o tipo de controlo
preventivo a que as mesmas se encontram sujeitas depende de se encontrarem integradas ou não em loteamento. Na primeira situação, estão em causa duas operações distintas que, no entanto, porque directamente relacionadas, têm de ser decididas de forma sucessiva: primeiro,
o loteamento e, de seguida, as obras de urbanização. Ora, atendendo
a esta sucessão de procedimentos, o legislador veio determinar que as
obras de urbanização integradas num loteamento estão sujeitas a comunicação prévia, enquanto as obras de urbanização não integradas
(153a) Isto porque a sua sujeição a licenciamento baseava-se no facto de apenas neste tipo
de procedimento se poder promover consultas a entidades externas, sendo certo que estas consultas podem agora ser igualmente promovidas no âmbito dos procedimentos de comunicação
prévia. Já não há, pois, motivos para sujeitar estas operações urbanísticas a um procedimento
mais moroso, quando os mesmos objectivos podem ser alcançados num procedimento mais
célere.
155
Fernanda Paula Oliveira
num loteamento estão subordinadas a licenciamento, excepto se tiverem sido antecedidas de uma informação prévia formulada nos termos
do n.° 2 do artigo 14.°.
No que concerne às obras de construção, alteração ou reconstrução em área abrangida por operação de loteamento, algumas dúvidas se suscitam quando em causa estejam alvarás de loteamento antigos
que, embora ainda eficazes, praticamente não definem os parâmetros
de construção aplicáveis, não estando, assim, em relação àquelas obras
de edificação, verificados os pressupostos para que se possa desencadear uma comunicação prévia (já que esta pressupõe sempre uma
situação em que aqueles parâmetros estejam definidos com elevado
grau de precisão).
Algumas câmaras municipais têm vido a entender que, apesar
das operações urbanísticas se localizarem em áreas abrangidas por
operação de loteamento, podem estas obras de edificação, nas situações referidas, não estar sujeitas a comunicação prévia, mas sim a
licenciamento, leitura que nos parece legítima em face da teleologia
do regime legal, o qual aponta para o procedimento de comunicação
prévia apenas naquelas situações em que os parâmetros se encontram
concreta e especificamente definidos. Por este motivo se deve concluir
que as obras de edificação a levar a cabo em áreas abrangidas por operação de loteamento apenas estarão sujeitas a comunicação prévia caso
o alvará de loteamento contenha as especificações que são actualmente
obrigatórias (nos termos do artigo 77.°), o que significa que se o alvará
de loteamento for omisso relativamente a muitas dessas especificações
(como sucederá com os alvarás de loteamento anteriores ao Decreto-Lei n.° 448/91), haverá que submeter essa operação urbanística a um
licenciamento e não a comunicação prévia (até porque já se tem entendido que quando o alvará não fixa parâmetros, se aplicam, como
referentes para a operação de edificação a concretizar naquela área, os
parâmetros constantes dos instrumentos de planeamento em vigor na
área: na omissão do alvará, as pretensões têm de ser apreciadas à luz
dos parâmetros constantes da restante regulamentação em vigor, apontando para um procedimento de controlo distinto do que é efectuado no
domínio da comunicação prévia) (154a).
(154a) Alguns municípios, no sentido de evitar dúvidas quanto a esta questão, têm vido
a resolvê-la nos respectivos regulamentos municipais, estabelecendo, por exemplo, que “Estão
sujeitas a licenciamento as obras de edificação em área abrangida por operação de loteamento
156
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
No que concerne às obras de construção, de alteração ou de
ampliação em zona urbana consolidada, determina a alínea f) do artigo
6.° que as mesmas estão sujeitas a comunicação prévia, mas apenas se
respeitarem os planos municipais, exigência que parece estranha, considerando que o respeito dos planos municipais é condição de validade
dos actos de gestão urbanística. Na nossa óptica, o que aqui se pretende
afirmar, e com lógica, é que apenas deve ocorrer comunicação prévia
– procedimento que se destina a verificar, de forma perfunctória, se a
operação cumpre os parâmetros da zona – naquelas situações em que
o plano municipal identifica a área como zona consolidada a manter.
Com efeito, se, apesar de estar em causa uma zona urbana consolidada
[isto é, com as características descritas na alínea o) do artigo 2.°], a opção do plano municipal for a de a transformar (o que pode ser indiciado
quer pela designação da categoria “zona consolidada a transformar”
quer pelo tipo de parâmetros definidos: quantitativos e não morfo-tipológicos), então o procedimento não poderá ser o de comunicação
prévia, mas de licenciamento.
Ou seja, e em suma, as obras de construção, alteração ou ampliação em zona urbana consolidada estão sujeitas a comunicação prévia,
se se tratar de uma zona urbana consolidada que, nos termos do plano
municipal em vigor, deva manter as características existentes. Deste
modo, estando em causa uma zona urbana com as características referidas na alínea o) do artigo 2.°, a determinação do tipo de procedimento
ficará dependente do que tiver determinado o plano municipal em relação à manutenção ou não das características da área.
γ) O âmbito de aplicação das autorizações
De acordo com o disposto no n.° 5 do artigo 4.°, estão sujeitas
a autorização a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como a
alteração da utilização dos mesmos.
cujo alvará não contenha todas as especificações referidas na alínea e) do n.° 1 do artigo 77.°
do RJUE”. Solução que, na nossa óptica, se enquadra na teleologia do RJUE. Não nos parece
que neste caso se esteja a incumprir o disposto no n.º 2 do artigo 3.º – de que os regulamentos
municipais não podem alterar o disposto no RJUE quanto ao tipo de procedimento a aplicar –, já
que se trata de uma leitura das disposições legais (uma sua interpretação) em conformidade com
os seus objectivos (isto é, com a sua teleologia), que é legítima ao aplicador da lei.
157
Fernanda Paula Oliveira
A autorização de utilização dos edifícios e suas fracções, quando antecedida de obras, destina-se a verificar a conclusão da obra e a
sua conformidade com o projecto de arquitectura e arranjos exteriores
aprovados e com as condições do licenciamento ou comunicação prévia (n.° 1 do artigo 62.°); a autorização de utilização não antecedida de
obras sujeitas a controlo ou a alteração de uso destina-se a verificar a
conformidade do uso previsto com as normas legais e regulamentares
aplicáveis e a idoneidade do edifício ou fracção autónoma para o fim
pretendido (n.° 2 do artigo 62.°).
Tendo presente o disposto no n.° 5 do artigo 4.°, consideramos
sem sentido o disposto na alínea g) do n.° 2 do artigo 4.°, que manda
sujeitar a comunicação prévia as alterações à utilização dos edifícios
que envolvam a realização de obras não isentas de controlo prévio ou
que careçam da realização de consultas externas [texto retirado] (operações também sujeitas a autorização como expresso no n.° 2 do artigo
62.°). Com efeito, sendo a utilização de edifícios (e logo a sua alteração)
uma operação urbanística [alínea j) do artigo 2.° do RJUE] que se
encontrava na versão anterior sujeita a um procedimento de controlo
(licenciamento ou autorização, consoante os casos), não se perceberia
por que motivo, visando a Lei n.° 60/2007 simplificar procedimentos,
teria o interessado de desencadear agora dois procedimentos distintos e
(aparentemente) sucessivos: de autorização e de comunicação prévia.
Rejeitamos, por isso, qualquer leitura que aponte nesse sentido.
E não se afirme, para contrapor à nossa posição, que não estando prevista no procedimento de autorização uma fase especificamente
destinada à consulta de entidades externas quando as mesmas sejam
necessárias, terá de se desencadear um procedimento de comunicação
prévia para aquelas poderem ser promovidas.
Concordamos, com efeito, com a necessidade de ponderar como
serão consultadas estas entidades no procedimento de autorização, sobretudo nas situações em que não haja lugar a obras ou em causa esteja a
mudança de finalidade precedida de alterações no interior dos edifícios
não sujeitas a licença ou comunicação prévia. Parece-nos, contudo, excessivo exigir que, precedentemente à autorização de utilização, tenha
o particular de desencadear um procedimento de comunicação prévia,
apenas para, no âmbito deste, poderem ser exigidos os pareceres que se
apresentam como necessários ao abrigo de legislação especial.
158
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
A melhor solução para estes casos, por ser a que melhor pondera os interesses públicos e privados em presença, em particular os da
celeridade e simplificação procedimental, e que recupera os termos da
autorização na versão anterior à Lei n.° 60/2007, é a que determina que
os pareceres destas entidades externas devem ser pedidos pelo interessado e por ele entregues com o pedido de autorização (ou então com
indicação de que os mesmos foram pedidos e não emitidos, nos termos
previstos no n.° 2 do artigo 13.°-B).
Deste modo, evita-se o desencadear de um outro procedimento
prévio ou o decorrer dos 10 dias previstos no n.° 1 do artigo 64.° (uma
vez que é manifestamente impossível exigir tais pronúncias neste prazo, até em face do disposto em legislação específica quanto ao tempo
para emissão de pareceres), com os encargos que tal comporta para o
particular (já que seria obrigado a pagar duas taxas correspondentes a
cada um dos procedimentos), assegurando-se uma mais ampla conformação deste quanto ao procedimento a que pretende dar início (155).
c) As isenções de controlo
O RJUE integra dois tipos de isenções de controlo preventivo: as
isenções de carácter objectivo (em função do tipo de operação urbanística em causa) e as isenções de cariz subjectivo (em função da entidade
promotora da operação).
Nas primeiras, encontram-se as obras de conservação [alínea a)
do artigo 6.°], as obras no interior de edifícios [nas condições referidas
na alínea b) do n.° 1 do artigo 6.° (156) e as obras referidas no artigo
(155) De notar que, como as questões que ora se colocam se prendem essencialmente
com o uso e não com a localização do edifício, não intervirá a CCDR nos termos previstos no
artigo 13.°-A, pelo que não há obstáculos legais à atribuição ao interessado da responsabilidade
pela entrega de tais pareceres.
(156) As obras de alteração no interior dos edifícios estão isentas de controlo desde que
não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e
da forma dos telhados ou coberturas.
Não se faz agora exigência idêntica à constante da versão inicial do RJUE – que apenas
isentava estas obras de controlo prévio, desde que as mesmas não implicassem o aumento do
número de fogos (cfr. n.° 4 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 445/91) –, pelo que, actualmente, as
obras no interior dos edifícios não classificados ou suas fracções autónomas que não impliquem
modificações da estrutura de estabilidade dos edifícios, das cérceas, das fachadas e da forma
dos telhados, ainda que tenham como consequência o aumento do número fogos, não se encontram sujeitas a controlo municipal preventivo.
159
Fernanda Paula Oliveira
6.°-A, por remissão da alínea c) do n.° 1 do artigo 6.°], isto é, obras de
escassa relevância urbanística (157). Trata-se de situações que não se
encontram agora sujeitas a qualquer procedimento de controlo preventivo, ao contrário do que sucedia antes, já que, à excepção das obras de
conservação, as obras isentas de licença e autorização encontravam-se
sempre sujeitas a comunicação prévia (157a).
Apenas assim não será quando estas obras de escassa relevância
urbanística digam respeito a imóveis classificados ou em vias de classificação, de interesse nacional ou de interesse público, imóveis situados
em zonas de protecção de imóveis classificados ou em vias de classificação e imóveis integrados em conjuntos ou sítios classificados ou em
vias de classificação (n.º 2 do artigo 6.º-A), que passam a ficar sujeitas
a licenciamento [alínea d) do n.º 1 do artigo 4.º].
No âmbito das isenções objectivas, integram-se ainda os destaques desde que, ocorrendo dentro do perímetro urbano, dele apenas re(157) A versão inicial do RJUE atribuía aos municípios a tarefa da definição de obras de
escassa relevância urbanística para efeitos da dispensa de licenciamento ou autorização (embora se tratasse de obras sempre sujeitas ao procedimento de comunicação prévia). Com a Lei
n.° 60/2007, o RJUE passou a integrar, antes de mais, o conceito de obras de escassa relevância
urbanística no elenco das definições constantes do artigo 2.° como as “obras de edificação e de
demolição que, pela sua natureza, dimensão ou localização tenham escasso impacto urbanístico”, definição que coincide com a constante do n.° 2 do artigo 6.° da versão anterior. O legislador foi, contudo, mais longe, porque, ao invés de se limitar a remeter a concretização deste
conceito para os regulamentos municipais, veio identificar, ele próprio, um elenco de situações
que necessariamente considera reconduzirem-se a este conceito, embora admita o seu alargamento (mas não já a sua restrição), ao permitir que os municípios identifiquem, em regulamento
municipal, outras obras com estas características [alínea i) do n.° 1 do artigo 6.°-A], bem como
definir limites superiores às operações por si identificadas (n.° 3 do artigo 6.°-A).
Sobre alguns dos problemas práticos decorrentes do artigo 6.°-A do RJUE, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce L opes/Fernanda M açãs, Regime
Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 2.a ed., Coimbra, Almedina, 2009, anotação
ao artigo em referência.
(157a) Ao elenco inicial, o Decreto-Lei n.° 26/2010 veio aditar a instalação de painéis
solares fotovoltaicos ou geradores eólicos associada a edificação principal para produção de
energias renováveis, incluindo de microprodução, que não excedam os limites identificados na
alínea g), do n.º 1 do artigo 6.º-A, bem como de colectores solares térmicos para aquecimento de
águas sanitárias que não excedam aqueles limites bem ainda como a substituição dos materiais
de revestimento exterior ou de cobertura ou telhado por outros que, conferindo acabamento
exterior idêntico ao original, promovam a eficiência energética [alínea h) do n.º 1 do artigo
6.º-A]. No que concerne aos geradores eólicos exige-se que a sua instalação seja precedida de
notificação à câmara municipal instruída com elementos que identifiquem a localização do
equipamento, a cércea e raio do mesmo, o nível de ruído produzido por ele e o termo de responsabilidade onde o apresentante da notificação declare conhecer e cumprir as normas legais e
regulamentares aplicáveis à instalação de geradores (n.º 6 do artigo 6.º-A).
160
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
sultem duas parcelas confrontantes com arruamentos públicos e, tendo
lugar fora de perímetro urbano, a parcela destacada, qualquer que seja
a sua dimensão (respeitada a área mínima definida no plano), só seja
destinada a edifício para fins exclusivamente habitacionais com não
mais de dois fogos e a parcela restante respeite a área mínima fixada
no projecto de intervenção em espaço rural em vigor ou, quando aquele
não exista, a área da unidade de cultura fixada nos termos da lei geral
para a respectiva região.
Todas as situações identificadas correspondem a uma isenção de
controlo preventivo, que não significa, bem pelo contrário, uma isenção de cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis,
designadamente as constantes de planos municipais e especiais de ordenamento do território e as regras técnicas de construção (n.° 8 do
artigo 6.°) (158).
No que concerne às isenções de carácter subjectivo, as mesmas
encontram-se identificadas no artigo 7.°, no âmbito do qual estão isentas de licença as operações urbanísticas promovidas pelo Estado, mas
apenas as relativas a equipamentos ou infra-estruturas destinados à
instalação de serviços públicos ou afectos ao uso directo e imediato
do público [alínea b) do n.° 1]; as obras edificação ou demolição da
iniciativa de institutos públicos com atribuições específicas na promoção e gestão do parque habitacional do Estado e, agora também,
entidades da Administração Pública responsáveis pela salvaguarda do
património cultural, desde que estejam directamente relacionadas com
a prossecução das suas atribuições [alínea c) do n.° 1]; as obras de edificação e demolição promovidas pelas entidades com atribuições específicas na administração das áreas portuárias ou do domínio público
ferroviário ou aeroportuário, quando realizadas na respectiva área de
jurisdição e desde que estejam directamente relacionadas com a prossecução daquelas atribuições [alínea d) do n.° 1]; as obras de edificação
(158) O Decreto-Lei n.º 26/2010 veio resolver as dúvidas que se suscitavam acerca do n.º
10 do artigo 6.º ao determinar que “Os actos que tenham por efeito o destaque de parcela com
descrição predial que se situe em perímetro urbano e fora deste devem observar o disposto nos
n.os 4 ou 5, consoante a localização da parcela a destacar, ou, se também ela se situar em perímetro urbano e fora deste, consoante a localização da área maior. Sobre as dúvidas suscitadas na
versão anterior, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/
/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., comentário respectivo.
161
Fernanda Paula Oliveira
e demolição promovidas pelos concessionários de obras ou serviços
públicos, desde que se reconduzam à prossecução do objecto da concessão e desde que a entidade concedente esteja ela própria isenta de
controlo prévio, ao abrigo do disposto nas demais alíneas deste artigo
7.° [alínea e) do n.° 1].
A este elenco exaustivo acrescem as operações urbanísticas promovidas por empresas públicas relativamente a parques empresarias
e similares, nomeadamente, áreas de localização empresarial, zonas
industriais e de logística [alínea e) do n.° 1].
[Texto retirado]
Não obstante o artigo 7.º isentar a sujeição das operações urbanísticas referidas de qualquer procedimento de controlo preventivo,
consideramos que em situações específicas, pode justificar-se a submissão das utilizações destes edifícios de autorização de utilização:
naqueles casos em que as entidades referidas no artigo 7.° se associam,
através de parcerias, com privados (estando, assim, em causa operações muito próximas das sujeitas aos controlos preventivos do RJUE:
operações de iniciativa privada) ou o uso a dar aos edifícios seja estritamente privado, isto é, quando se trate de um edifício para colocar no
mercado, servindo a autorização de utilização para atestar o uso a que
os referidos imóveis devem estar adstritos.
Note-se que a isenção de licença, de comunicação prévia e de
autorização não significa uma desprocedimentalização destas operações urbanísticas, as quais, para poderem ser concretizadas terão de
cumprir um procedimento prévio, que, mais ou menos formal, terá
sempre lugar. No sentido da exigência deste procedimento aponta o n.°
7 do artigo 7.° que obriga que os projectos que digam respeito a estas
operações sejam elaborados por técnicos habilitados que declaram a
sua conformidade com as normas em vigor, nos termos do artigo 10.°,
e que manda publicitar o início e o fim do procedimento (artigos 12.°
e 78.°, com as devidas adaptações, o que implica que seja publicitada
a deliberação que inicia o procedimento e a que o finaliza, sendo o
título para registo a certidão desta última). Do mesmo modo, continua,
neste procedimento especial, a ser exigível a emissão de pareceres por
parte das entidades que legalmente estejam habilitadas para tal. Porém,
162
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
sempre que seja o município a promovê-las, não terá de recorrer aos
mecanismos previstos no artigo 13.°-A, podendo fazê-lo directamente. Já quanto à emissão de tais pareceres, respectivos prazos e efeitos,
consideramos aplicável o disposto no artigo 13.°, de modo a tornar mais
precisos os moldes em que tais consultas devem ter lugar.
Ainda neste procedimento, com excepção das operações da iniciativa dos municípios, terá de ser promovida a consulta à câmara municipal que emitirá parecer, embora não vinculativo.
Tratando-se de operações de loteamento e obras de urbanização
promovidas pelas autarquias locais e suas associações e se a área não se
encontrar abrangida por plano municipal de ordenamento do território,
as mesmas terão de ser sujeitas a consulta da comissão de coordenação
e desenvolvimento regional territorialmente competente e autorizadas
pela assembleia municipal.
Tratando-se de operações de loteamento e de obras de urbanização promovidas pelo Estado, devem ser previamente aprovadas pelo
ministro da tutela e pelo ministro responsável pelo ordenamento do
território, depois de ouvida a câmara municipal e a comissão de coordenação e desenvolvimento regional territorialmente competente.
Verifica-se, pois, existir uma tramitação procedimental prévia e
a emanação de um prévio acto autorizativo da realização da operação
em causa. De forma a não deixar qualquer tipo de dúvidas, decorre do
n.° 6 do artigo 7.° que a isenção de que aqui se fala é apenas a de licenciamento (ou de comunicação prévia e autorização municipal) e não
a de cumprimento das normas aplicáveis, quer se trate de disposições
normativas de instrumentos de planeamento, quer de normas técnicas
aplicáveis (constantes, designadamente, de regulamentos municipais
ou do Regime Geral das Edificações Urbanas), quer ainda de normas
atinentes à protecção do património cultural ou relativas ao regime jurídico aplicável à gestão de resíduos de construção e demolição (Decreto-Lei n.° 46/2008, de 12 de Março). Por exemplo, caso o acto emanado
pela entidade competente que autoriza a realização da operação urbanística viole um plano municipal de ordenamento do território o mesmo será nulo por força do artigo 103.° do RJIGT. É, precisamente por
estas operações terem de cumprir as normas em vigor que o artigo 93.°
relativo à fiscalização determina a ela estarem sujeitas todas as operações urbanísticas, independentemente de estarem sujeitas a licença ou
163
Fernanda Paula Oliveira
comunicação prévia e que as mesmas não se encontram excluídas das
medidas de tutela de legalidade, designadamente ordens de embargo e
de demolição.
3. A tramitação procedimental
3.1. A tramitação comum aos vários procedimentos
a) O RJUE trata, na Secção II, do seu Capítulo II, as questões
atinentes às formas de procedimento: o licenciamento, nos artigos 18.°
a 27.°, e a comunicação prévia, nos artigos 34.° a 36.°-A, antecedidas
das disposições que se apresentam como comuns aos vários tipos de
procedimento [requerimento ou comunicação (artigo 9.°); termos de
responsabilidade (artigo 10.°); saneamento e apreciação liminar (artigo
11.°); publicidade do pedido (artigo 12.°); consultas a entidades externas (artigos 13.° a 13.°-B); e eventual desencadeamento de um procedimento de informação prévia (artigos 14.° a 17.°)].
Todos os normativos referentes ao procedimento de autorização
(artigos 28.° a 33.°) se encontram revogados, parecendo indiciar a extinção desta forma procedimental de controlo, o que, como referimos, não
corresponde à realidade, uma vez que o n.° 4 do artigo 4.° determina
que a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como as alterações
de utilização dos mesmos estão sujeitas a autorização.
A opção da lei a este propósito foi a de tratar o procedimento
de autorização na parte em que regula, do ponto de vista substancial,
a operação urbanística a ele submetida (a utilização de edifícios), ao
contrário de todas as restantes situações em que as questões (e os trâmites) de ordem procedimental aparecem tratadas em separado das
questões de ordem material de cada operação urbanística. Por ter feito
esta deslocalização, a sistemática do diploma (designadamente, a opção de tratar separadamente as questões procedimentais e as questões
materiais) fica relativamente distorcida, suscitando algumas dúvidas,
designadamente, sobre se as normas constantes das disposições gerais
são igualmente aplicáveis ao procedimento de autorização.
Na nossa óptica, dada a inserção sistemática do procedimento
de autorização na parte referente à utilização de edifícios, a aplicação
164
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
a este procedimento daquelas disposições gerais apenas é feita quando
ocorra uma remissão expressa para as mesmas.
Note-se que, nos termos do artigo 8.°-A, qualquer dos referidos
procedimentos deve tramitar-se de forma desmaterializada, através de
um sistema informático regulamentado, de acordo com o preceituado
no n.° 2 deste artigo, através da Portaria n.° 216-A/2008, de 3 de Março,
que prevê a criação de dois sistemas informáticos ou plataformas – um
para os municípios e outro para a Administração central –, sistemas esses que devem articular-se de forma a permitir a sua interoperabilidade.
Enquanto não existirem estes sistemas informáticos ou em caso
de indisponibilidade dos mesmos após a sua criação, a tramitação continua a processar-se com recurso a suporte em papel, sem prejuízo da
eventual entrega de elementos em suporte informático, nos termos do
artigo 8.° da citada portaria.
Novidade também do ponto de vista procedimental é a previsão
de um gestor de procedimento que, embora não seja o instrutor, tem
por competência o acompanhamento da instrução.
A lei não determina o perfil do trabalhador da Administração local que deve ser escolhido para gestor do procedimento, ficando assim
essa escolha ao critério do presidente da câmara, a qual irá naturalmente depender muito dos circunstancialismos próprios de cada município
(dimensão, número de trabalhadores afectos ao departamento ou divisão de urbanismo, tipo do projecto, etc.), mas deve ter sempre presente
a razão de ser da criação desta nova figura pela lei: o acompanhamento efectivo dos processos, o controlo do cumprimento de prazos e a
existência de um único interlocutor no município, no que respeita aos
processos em concreto, para os munícipes e para a CCDR (que, por sua
vez, coordena e representa toda a Administração central, directa ou
indirecta, que intervém nos procedimentos, em razão da localização).
Ora, não cumprirá este objectivo legal a escolha de um gestor que não
tenha um conhecimento profundo dos processos que lhe foram distribuídos ou a quem sejam distribuídos processos em tal número que se
torna manifestamente impossível o respectivo acompanhamento. De
igual modo, não consegue cumprir esta tarefa o funcionário que se
encontrar inserido numa carreira que não pressuponha conhecimentos
técnicos adequados à interlocução com os munícipes e com a CCDR.
165
Fernanda Paula Oliveira
b) O artigo 9.° regula a fase procedimental correspondente à
iniciativa, sendo os procedimentos aqui em causa, procedimentos de
hetero-iniciativa.
O procedimento inicia-se com um requerimento ou comunicação.
Embora a regra seja a de que em cada requerimento (ou comunicação) apenas deva ser feito um pedido (n.° 2 do artigo 74.° do CPA),
admite o n.° 3 do artigo 9.° do RJUE que possam ser formulados conjuntamente pedidos referentes a operações urbanísticas directamente
relacionadas entre si. No caso de estarem em causa operações urbanísticas sujeitas a distintos procedimentos de controlo, a lei determina que
embora os pedidos possam ser tramitados e apreciados em conjunto (o
que pode significar, inclusive, um único gestor do procedimento), terá
de se aplicar a forma do procedimento correspondente a cada tipo de
operação. Considerando a diferente tramitação dos procedimentos de
licenciamento e de comunicação prévia e a celeridade procedimental
que é pretendida para estes últimos, designadamente em termos de timings, por comparação com os procedimentos de licenciamento, consideramos que dificilmente se conseguirá dar cumprimento à referida
exigência de tramitação e apreciação conjunta, que pressupõe um procedimento similar).
A Portaria n.° 232/2008, de 11 de Março, rectificada pela Declaração de Rectificação n.° 26/2008, de 9 de Maio, identifica os elementos que devem instruir os procedimentos aqui em referência.
Formulado o pedido ou apresentada a comunicação, estes são
publicitados sob forma de aviso, segundo o modelo aprovado pela Portaria n.° 216-C/2008, de 3 de Março, a colocar no local de execução da
operação de forma visível da via pública, no prazo de 10 dias a contar
da apresentação do requerimento inicial ou comunicação (artigo 12.°).
c) Segue-se a fase de saneamento e apreciação liminar que visa,
após a recepção do pedido ou comunicação, a apreciação das questões
de ordem formal e processual que possam obstar ao conhecimento do
pedido, correspondendo à concretização do disposto no artigo 83.° do
CPA que determina que “O órgão administrativo, logo que estejam
apurados os elementos necessários, deve conhecer de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento do procedimento ou impeça a
166
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
tomada de decisão sobre o seu objecto…”.
Serve esta fase para aferir a existência dos pressupostos procedimentos, quer de ordem subjectiva – competência do órgão e legitimidade do requerente –, quer objectiva – inteligibilidade, tempestividade
do pedido; inexistência de decisão sobre igual pedido do requerente
há menos de dois anos, etc. Em causa está a diferenciação entre o dever de pronúncia – que os órgãos administrativos sempre têm perante
qualquer assunto que lhe seja apresentado pelos particulares (artigo 9.°,
n.° 1, do CPA) – e o dever de decisão – que apenas existe caso estejam
verificados os mencionados pressupostos procedimentais.
Verificadas estas questões, o órgão administrativo competente
(no caso, o presidente da câmara que, para o efeito, é auxiliado pelo
gestor do procedimento) pode concluir:
– pela existência de todos os pressupostos procedimentais e pela
inexistência de qualquer irregularidade formal, dando andamento ao
procedimento para a fase de instrução (fase de recolha de elementos
que permitam tomar posição quanto ao pedido formulado);
– pela existência dos referidos pressupostos, mas com necessidade de correcção do pedido (ou dos documentos a juntar), situação que,
por as irregularidades serem sanáveis, deve dar origem a um despacho
nesse sentido, de forma a que, sanada a irregularidade, se possa dar
andamento ao procedimento. Este despacho é proferido no prazo de
oito dias (159);
– pela inexistência dos referidos pressupostos procedimentais ou
erros insanáveis no pedido formulado, devendo, neste caso, rejeitá-lo
(despacho de rejeição liminar, a ser proferido no prazo de 10 dias).
Embora a fase de saneamento sirva apenas para verificar a correcção formal e procedimental do pedido, admite-se que possa haver
já, neste momento, uma apreciação da questão de fundo. É isso que
decorre do disposto do n.° 4 do artigo 11.°, ao admitir despacho de rejei-
(159) Nesta hipótese, deve ser indicado, de forma expressa, o prazo dentro do qual devem
ser apresentados os documentos em falta ou corrigidas as irregularidades, referindo-se a lei,
a este propósito, a um prazo de 15 dias para que o pedido seja completado ou corrigido. Este
prazo é importante, na medida em que, caso o interessado não dê cumprimento ao determinado,
o procedimento considera-se extinto por deserção, valendo, no entanto, para esta extinção do
procedimento, o prazo especial aqui referido e não o prazo geral constante do artigo 111.° do
CPA (que é de seis meses).
167
Fernanda Paula Oliveira
ção liminar quando da análise dos elementos instrutórios resultar que o
pedido é manifestamente contrário às normas legais e regulamentares
aplicáveis. Neste caso, o despacho deverá ser emitido no prazo de 10
dias a contar da entrega do requerimento.
Consideramos não haver lugar, nesta situação, a audiência dos
interessados porque esta fase tendente a assegurar a participação, na
tomada de decisão, daqueles a quem a mesma diz respeito está pensada
para um momento distinto. Com efeito, determina o CPA que a mesma tem lugar “concluída a instrução e antes de proferida a decisão
final”, sendo, por isso, seu pressuposto um procedimento que tenha
decorrido normalmente, designadamente, por estarem presentes todos
os seus pressupostos procedimentais objectivos e/ou subjectivos, mas
que, após a instrução, se conclui no sentido do seu indeferimento. Ora,
no momento procedimental aqui em análise, estamos numa fase em
que não ocorreu qualquer instrução, quer porque faltaram os respectivos pressupostos procedimentais, quer porque dos elementos apresentados se conclui imediatamente pela ilegalidade do pedido formulado.
Tal não significa que o órgão competente para esta decisão não possa,
facultativamente, dar cumprimento à audiência dos interessados, mas
a sua falta não gera um vício procedimental do despacho de rejeição
liminar.
A fase adequada para apreciar as questões de ordem formal e
procedimental é aquela a que aqui nos referimos, determinando por
isso a lei que, não ocorrendo rejeição liminar ou convite para corrigir
ou completar o pedido ou comunicação nos prazos previstos, se presume que o processo se encontra correctamente instruído. Trata-se de
uma forma de disciplinar a actuação da Administração e de garantir
que a posição jurídica do interessado será salvaguardada ao impedir
que, a todo o momento, a Administração venha solicitar novos documentos ou pôr fim ao procedimento pelas razões referidas.
A presunção aqui instituída é, no entanto, uma presunção iuris
tantum já que o n.° 6 do artigo 11.° determina poder o presidente da
câmara, a todo o momento, até à decisão final, tomar conhecimento (e
actuar em conformidade) de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão
sobre o objecto do pedido, nomeadamente a ilegitimidade do requerente e a caducidade do direito que se pretende exercer.
168
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
Naturalmente que, numa situação destas, tratando-se de um aspecto fundamentador de rejeição liminar que apenas é detectado numa
fase já adiantada do procedimento, pode o particular, caso este facto se
tenha ficado a dever a causa imputável à Administração, pedir responsabilidade pelos danos daí decorrentes. É o que sucede se no momento
da decisão final do pedido de licenciamento de uma obra particular o
presidente da câmara chegar à conclusão que o interessado não tem,
afinal, legitimidade, embora os documentos referentes a este pressuposto procedimental estivessem no processo desde o início, podendo e
devendo, por isso, ter sido apreciados na fase de saneamento. No caso
de existir boa-fé do interessado, pode este imputar responsabilidade à
Administração pelas despesas referentes aos projectos de especialidades que mandou elaborar após a aprovação do projecto de arquitectura
no pressuposto da correcção formal e procedimental do pedido.
Naturalmente, se a ausência deste pressuposto procedimental
for imputável ao próprio requerente ou comunicante, não haverá responsabilidade da Administração como também não a haverá naquelas
situações em que, devido a um litígio privado, apenas já na fase de
decisão administrativa surge a decisão judicial a confirmar não ter o
interessado o direito que invocou no pedido ou comunicação (como se
verá infra, a contestação judicial do direito que fundamenta o pedido
não é, só por si, motivo suficiente para suspender o procedimento, que
andará até ao fim, mas sempre sob reserva de direitos de terceiros). Se
a sentença judicial surgir entretanto, confirmando a falta de legitimidade, mesmo que se esteja já em fase de decisão final, o pedido deve
ser rejeitado (questões de ordem formal) e não indeferido. Pela razão
anteriormente exposta, não é obrigatório, nesta situação, audiência prévia dos interessados.
d) Momento relevante da instrução dos procedimentos de gestão
urbanística é a dos pareceres a entidades exteriores ao município, encontrando-se a regulamentação desta matéria nos artigos 13.° e 13.°-A,
que passam a ser aqueles que regulam, em exclusivo, o relacionamento
da câmara municipal com as entidades exteriores aos municípios no
que concerne aos procedimentos de controlo preventivo das operações
urbanísticas (licenciamentos e comunicação prévias).
Com efeito, ao contrário do que sucedia com a versão anterior
às alterações de 2007, que excepcionava de alguns aspectos de regula169
Fernanda Paula Oliveira
mentação do artigo 19.° “o disposto em legislação especial”, o artigo
13.° não contém agora esta referência de excepção.
A inclusão das normas das consultas externas numa subsecção
referente às disposições gerais significa a aplicação destas disposições
aos procedimentos de comunicação prévia para além dos procedimentos de controlo prévio por licenciamento.
[Texto retirado]
Uma leitura conjugada dos artigos 13.° a 13.-B permite alcançar
as seguintes conclusões:
– O artigo 13.° contém regulamentação aplicável a todas as consultas externas, (prazo-regra (160), efeitos dos pareceres, autorizações
e aprovações não emitidos dentro do prazo legal (161), qualificação dos
pareceres como vinculativos (162)), ou seja, contém dispositivos aplicá(160) Este prazo é de 20 dias, com uma única excepção: a dos pareceres, autorizações
ou aprovações respeitantes aos imóveis de interesse nacional ou de interesse público, em que o
prazo é de 40 dias (n.° 3 do artigo 13.°-A).
(161) Findo o prazo referido na nota anterior sem que os pareceres tenham sido recebidos, considera-se haver concordância das entidades consultadas com a pretensão formulada.
(162) Na maior parte das vezes, em matéria urbanística, os pareceres mesmo quando
qualificados como vinculativos, apenas o são quando emitidos num determinado sentido (em
regra em sentido negativo), correspondendo àquilo que a doutrina designa como pareceres conformes. Assim, sendo negativo o parecer, a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de
nulidade [cfr. alínea c) do n.° 1 do artigo 24.°, em conjugação com a parte final da alínea c) do
artigo 68.°, ambos do RJUE]. Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal
tanto pode deferir o pedido de licenciamento ou admitir a comunicação prévia, como pode, por
motivos cuja apreciação lhe caiba efectuar, indeferi-lo ou rejeitá-la.
As três condições cumulativas estabelecidas no n.° 6 do artigo 13.° para qualificar os
pareceres como vinculativos são: que a lei lhes tenha conferido expressamente esse carácter,
regra, aliás, consagrada no CPA, que prescreve que os pareceres são obrigatórios e não vinculativos, salvo disposição em contrário; que se fundamentem em condicionalismos legais ou
regulamentares; que os mesmos sejam recebidos dentro dos prazos legais [a regra será o prazo
de 20 dias, excepto se se tratar de imóvel de interesse nacional ou de interesse público ou de
operações a realizar em áreas da Rede Natura 2000 (nas circunstâncias da alínea b) do n.º 4 do
artigo 13.º-A) em que o prazo é de 40 dias].
Para Pedro Gonçalves, em regra, os pareceres emitidos no âmbito dos procedimentos
urbanísticos conformam ou precludem o exercício do poder decisório dos municípios, pelo que
se devem inserir na categoria dos actos prejudiciais. Pedro Gonçalves, “Poderá o parecer vinculante ser um acto recorrível?”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 0 (Novembro/Dezembro de 1996), p. 38. Contudo, quanto à possibilidade de serem impugnados directamente pelos
particulares, o Autor citado exclui-a por entender que “na perspectiva do particular a quem se
destina o acto conclusivo do procedimento (…) o parecer vinculante não é senão um acto interno, no sentido de que os seus efeitos se esgotam no interior da administração”.
170
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
veis às consultas externas quer sejam solicitadas no âmbito do próprio
artigo 13.°, quer sejam solicitas no âmbito do artigo 13.°-A ou 13.°-B.
Define, ainda, o papel do gestor do procedimento no âmbito das consultas externas e quais as consultas que devem ser solicitadas directamente pela câmara municipal às entidades externas: consultas externas
respeitantes ao projecto de arquitectura, desde que essa solicitação não
respeite a aspectos ligados à localização desse mesmo projecto e consultas no âmbito dos projectos de engenharia das especialidades;
– O artigo 13.°-A regula as consultas às entidades externas solicitadas no âmbito do projecto de arquitectura, desde que essas consultas digam respeito à localização desse projecto. Estas consultas são
promovidas por uma entidade coordenadora (CCDR) que deve emitir
uma decisão global no que respeita às consultas externas referentes
ao projecto de arquitectura e requeridas atendendo à localização do
mesmo;
– O artigo 13.°-B estabelece a possibilidade de os interessados
solicitarem as consultas directamente às entidades externas.
Dos mesmos normativos decorrem também quais as consultas
que devem ser efectuadas directamente pela câmara municipal, de
acordo com o estabelecido no artigo 13.°:
– as consultas respeitantes ao projecto de arquitectura que não
tenham a ver com a sua localização;
– as consultas atinentes aos projectos de engenharia das especialidades, identificados no n.° 5 do artigo 11.° da Portaria n.° 232/2008, de
11 de Março, excepto nas situações previstas nos n.os 8 e 9 do artigo 13.°;
– a consulta a uma única entidade, ainda que esta tenha de se
pronunciar em razão da localização (com comunicação à CCDR territorialmente competente).
Daqui decorre que a CCDR territorialmente competente tem um
papel bastante limitado ou parcelar em matéria de coordenação das entidades que tenham de emanar pareceres. Apenas coordena aquelas que
tenham de se pronunciar sobre a localização, ficando todas as restantes
fora da sua alçada.
Para além do mais, apenas terão de ser consultadas por intermédio da CCDR aquelas entidades que tendo de se pronunciar sobre o projecto de arquitectura em função da sua localização, sejam
entidades que integram a Administração directa (central ou perifé171
Fernanda Paula Oliveira
rica) ou indirecta do Estado, do sector empresarial do Estado bem
como de entidades concessionárias que exerçam poderes de autoridade, o que pressupõe uma indagação da natureza jurídica da respectiva entidade e conhecimentos da organização administrativa.
Refere o n.° 6 do artigo 13.°-A que a CCDR deve convocar uma
conferência de serviços sempre que existam posições divergentes entre as entidades consultadas. Esta afirmação é tudo menos clara na
medida em que se tivermos em conta a organização administrativa do
Estado, onde cada Ministério e cada ente que integra a sua Administração indirecta detêm distintas atribuições, teremos de concluir que cada
uma se pronuncia sobre aspectos diferenciados de uma mesma pretensão. Por este motivo, consideramos não haver identidade entre posições
divergentes e posições não coincidentes. Assim, não consideramos que
seja divergente, a propósito da uma mesma pretensão, um parecer desfavorável em função de um interesse público e um parecer favorável
por motivos relacionados com outro interesse público. Afirmar que
não sendo coincidentes as posições das várias entidades, as mesmas
terão de acertar-se numa posição única que, se não for alcançada, é
proferida pela CCDR territorialmente competente, é pressupor, ainda,
que a CCDR tem atribuições naquelas matérias, o que claramente não
sucede. Na nossa óptica, uma entidade, para coordenar outras, terá de
se posicionar “acima” delas, o que não sucede com a CCDR, que se
integra, ela própria, num Ministério.
Deste modo, poderá não existir divergência, em nosso entender,
mesmo que uma das entidades sectoriais tenha uma pronúncia favorável e outra uma pronúncia desfavorável, dado que o âmbito da sua
intervenção pode incidir sobre pontos que não se cruzam, isto é, sobre
matérias em que não exista entre as duas análises qualquer interligação
ou possibilidade de acerto. Divergência pressupõe uma base comum de
análise pelo que se ela não existir nunca se poderão classificar as pronúncias como divergentes, mesmo quando uma seja favorável e outra
desfavorável, não devendo, nestes casos, ser convocada a conferência
decisória prevista no n.° 6 deste artigo (163).
(163) Sobre esta questão, vide Fernanda Paula Oliveira, “A alteração legislativa ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação: uma lebre que saiu gato…?”, in Direito Regional e
Local, n.° 00 (Outubro/Dezembro de 2007).
172
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
I
Uma questão que se pode colocar é a de saber se o parecer da
CCDR tem, em face da câmara municipal, carácter vinculativo. Com
efeito, o artigo 13.°-A apenas afirma expressamente que o parecer
da CCDR “vincula toda a Administração central “(rectius estadual)
– n.° 1. Na nossa óptica, uma vez que em causa está um parecer que
substitui vários pareceres que assumem, quando negativos, natureza
vinculativa, o mesmo tem, necessariamente, este carácter.
Uma outra novidade é trazida pelo n.° 9 do normativo aqui em
referência. Esta solução merece-nos, contudo, alguns reparos. Antes de
mais, aí se refere expressamente que o parecer pode ter um conteúdo
negativo por o projecto ser desconforme com instrumentos de gestão
territorial, o que coloca dois problemas: indicia, caso o instrumento de
planeamento em causa seja municipal, que cabe às entidades da Administração central apreciar o seu cumprimento, o que viola as atribuições municipais a quem esta tarefa se encontra atribuída; determina,
caso não se trate de um plano municipal ou de um plano especial, que
estes instrumentos de gestão territorial podem afectar os interessados,
levando ao indeferimento de pretensões urbanísticas privadas desde
que fundamentem um parecer negativo, quando o RJIGT é claro a determinar não serem estes planos dotados de eficácia plurisubjectiva,
apenas podendo os mesmos afectar os interessados após a integração
das suas opções nos planos directamente vinculativos dos particulares.
Por outro lado, admite, esta norma, que se possa vir a alterar um
plano para permitir uma operação que o mesmo impedia, legitimando,
assim, a modelação e o ajuste das soluções dos planos às operações
concretas e não o contrário. Esta solução, obviamente, apenas deve poder ser adoptada em situações excepcionais, o que se encontra salvaguardado pelo facto de o normativo em referência exigir que aquelas
alterações se fundamentem em relevantes interesses de ordem regional
ou municipal (164).
Refira-se, por fim, a possibilidade de o interessado poder promover directamente as consultas. A Lei n.° 60/2007 introduziu a este
propósito, algumas especificidades:
(164) Sobre estes pontos, vide Fernanda Paula Oliveira, “A alteração legislativa ao
Regime Jurídico da Urbanização e Edificação: uma lebre que saiu gato…?”, cit.
173
Fernanda Paula Oliveira
– Estabeleceu-se um prazo de “validade” dessas mesmas consultas que é, em princípio, de um ano, contado desde a emissão dos
pareceres, autorizações ou aprovações;
– Esse prazo pode ser prorrogado desde que não se tenham alterado os pressupostos de facto e de direito em que os mesmos se basearam.
Note-se que, como referimos, o n.° 5 do artigo 13.° é um dos
preceitos aplicáveis a todas as consultas externas, pelo que se considera
haver concordância das entidades externas se as suas pronúncias não
forem recebidas no prazo de 20 ou de 40 dias, ainda que solicitada pelo
interessado. Para estes efeitos, estipula o n.° 2 deste artigo que o requerimento inicial seja instruído com a prova da solicitação das consultas
do requerente ou comunicante e de que as consultas não foram emitidas
dentro dos prazos.
Perante a faculdade prevista nesta norma, é ilegítima a posição
de algumas entidades que se recusam a emitir parecer quando solicitado pelos particulares. Com efeito, como aqui se estipula, se aquelas
entidades não responderem dentro do prazo, o parecer considera-se favorável, ainda que tenha sido solicitado por estes. Note-se que, tendo
os pareceres sido solicitados pelo interessado, é inadmissível ao município promover nova consulta: basta a declaração do interessado (165).
Mesmo que a ausência dos pareceres gere a nulidade do acto, esta será
sempre imputável ao interessado.
Caso o interessado não tenha promovido todas as consultas, o
gestor do procedimento promove as que faltarem que, se respeitarem
à localização, serão solicitadas através da CCDR, enquanto entidade
coordenadora. Embora este artigo não seja claro, consideramos que ainda que o interessado tenha solicitado todas as consultas, deve o gestor
do procedimento identificar aquelas que deveriam ter sido solicitadas
pela CCDR e remeter para esta entidade as suas pronúncias de forma
a que a mesma confirme se as posições são convergentes (emanando
de imediato o parecer único da Administração central) ou, se forem
(165) Sobre este aspecto, vide o nosso “Repetição Devida ou Indevida”, Comentário ao
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Julho de 1998, Processo n.° 43 867, in
Revista do Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.° 14,
Ano VII – 2.04, pp. 115 e segs., Coimbra, Coimbra Editora.
174
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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divergentes, convoque a conferência decisória. Esta é a única forma de
se garantir o objectivo pretendido pelo legislador: que a Administração
estadual se pronuncie, perante o município, de uma só vez e a uma só
voz. Não importa, assim, para estes efeitos, quem solicitou os pareceres, mas sim a eventual divergência que encerrem.
3.2. Algumas especificidades do procedimento de licenciamento
a) Típico do procedimento de licenciamento é a existência de
uma fase formal de apreciação dos projectos (de arquitectura, de loteamento, etc.).
No que concerne às obras de construção, o procedimento de licenciamento está dividido em dois momentos (subfases): a primeira,
atinente à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura; a segunda, referente à apresentação dos projectos de engenharia de especialidades, conduzindo, caso estes não coloquem problemas específicos, ao licenciamento da obra.
Admite-se, desde a versão inicial do RJUE, que os projectos de
especialidade sejam entregues logo com o requerimento inicial (juntamente com o projecto de arquitectura), mas continua a existir a obrigação de o órgão competente apreciar primeiro o projecto de arquitectura
e, apenas caso este seja aprovado, passe para o momento seguinte, referente às especialidades.
Na situação, mais provável, de os projectos de engenharia de especialidades serem apresentados apenas após a aprovação do projecto
de arquitectura, tem o interessado um prazo de seis meses para o fazer,
prazo esse que pode ser prorrogado por uma só vez e por período não
superior a três meses, mediante requerimento fundamentado apresentado antes do respectivo termo. A falta de apresentação dos projectos
de engenharia das especialidades após estes prazos máximos, implica a
suspensão do procedimento de licenciamento pelo período máximo de
seis meses, findo o qual é declarada a caducidade após audiência prévia
do interessado (166).
(166) Este prazo de suspensão corresponde, na prática, a uma nova prorrogação do prazo
para a entrega dos projectos de especialidade.
175
Fernanda Paula Oliveira
É na apreciação do projecto de arquitectura que a câmara municipal analisa as questões de cariz urbanístico (aquelas pelas quais ela é
responsável), como o cumprimento dos planos municipais e especiais
de ordenamento do território, de medidas preventivas eventualmente
em vigor, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de construção prioritária; das servidões administrativas e das restrições de
utilidade pública; e ainda as questões atinentes à respectiva inserção
urbana e paisagística bem como sobre o uso proposto, devendo esta
apreciação ser efectuada na perspectiva formal e funcional, tendo em
atenção o edificado existente bem como o espaço público envolvente e
as infra-estruturas existentes e previstas (artigo 20.°).
É também desta perspectiva que são apreciados os projectos de
loteamento urbano (artigo 21.°).
Em grande parte desta apreciação é deixada à Administração
um espaço de apreciação própria que se reconduz, indubitavelmente,
ao domínio de discricionariedade administrativa.
b) Estando em causa o licenciamento de operações de loteamento, há lugar a uma fase de consulta pública (artigo 22.°). Tal como se
afirmava no preâmbulo inicial do RJUE, a submissão das operações
de loteamento a consulta pública tem como pressuposto o facto de se
entender que o impacto urbanístico provocado por uma operação deste
tipo em área não abrangida por plano de pormenor tem implicações no
ambiente urbano que justificam a participação das populações locais
no respectivo processo de decisão, não obstante poder existir um plano
director municipal ou plano de urbanização sujeitos, eles próprios, a
prévia consulta pública.
Não existindo prévio plano de pormenor, a operação de loteamento vai servir simultaneamente de instrumento de planeamento e de
execução urbanística, já que integra elementos essenciais de programação das regras aplicáveis a uma área determinada, pelo que os cidadãos
devem ter tanto ou mais interesse em participar na sua discussão pública como têm em participar na discussão dos diversos instrumentos de
gestão territorial.
Existe, no entanto, uma diferença fundamental entre planeamento municipal e licenciamento de loteamentos urbanos: neste caso, estamos já no âmbito dos actos administrativos de gestão urbanística que
176
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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apenas podem ser indeferidos nas situações expressamente previstas
na lei, não dispondo, por isso, a entidade administrativa, dos mesmos
poderes discricionários de que dispõe quando elabora instrumentos de
planeamento, o que pode colocar em causa a eficácia, pelo menos nos
termos pretendidos, desta consulta pública.
Talvez por isto, no regime actualmente em vigor, a regra é a isenção deste trâmite e a excepção a sua exigência: nas situações em que a
operação de loteamento exceda um dos seguintes limites: 4 hectares,
100 fogos ou 10% da população do aglomerado urbano em que a pretensão se insere. Abaixo destes limites, apenas haverá lugar a consulta
pública mediante previsão em regulamento municipal.
A lei não prevê, agora, os trâmites a que deve obedecer a consulta pública, nas hipóteses em que seja exigida (por exigência legal ou
regulamentar), dado não existir na actual redacção tal regulamentação
(contrariamente à anterior, que remetia esses aspectos procedimentais
para a discussão pública prevista no RJIGT, sem prejuízo de regular
especialmente as matérias referentes a prazos – mais curtos do que
os do RJIGT – e ao conteúdo documental que deveria ser objecto de
discussão pública). Na falta de previsão legal sobre os procedimentos
de consulta pública, terão que ser os regulamentos municipais a disciplinar estas matérias.
Ao contrário da sua versão inicial, o artigo 22.° não prevê agora a possibilidade de sujeição a consulta pública de outras operações
urbanísticas, ainda que mediante exigência regulamentar e desde que
com significativa relevância urbanística. Tal não impede, porém, que
o município faça essa opção, solução que tem razão de ser quando em
causa estão operações com impacte semelhante a um loteamento ou
com impacte urbanístico relevante.
c) A deliberação final do pedido de licenciamento consubstancia
o acto de licenciamento se for de deferimento (artigo 26.°) ou, no caso
de indeferimento, a negação desse mesmo pedido. Se a proposta de deliberação for desfavorável, deve ser promovida, previamente à deliberação de indeferimento, a audiência prévia do interessado, nos termos
do artigo 100.° do CPA, segundo o qual, “concluída a instrução, e salvo
o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos
no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser in177
Fernanda Paula Oliveira
formados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”, tratando-se de uma norma aplicável a todos os procedimentos administrativos,
mesmo aos especiais, criados ao abrigo de direito anterior.
O artigo 23.° estabelece os prazos máximos (prazos procedimentais, contados nos termos do artigo 72.° do CPA) para as deliberações
respeitantes a pedidos de licenciamento. Se, findos estes prazos, não
houver deliberação, pode o interessado pedir ao Tribunal Administrativo que intime a autoridade competente para proceder à prática do acto
que se mostre devido, nos termos do artigo 112.°.
A deliberação que consubstancia o deferimento do pedido de licenciamento corresponde ao momento constitutivo do procedimento
administrativo em causa, embora a lei entenda que este acto apenas
poderá produzir os respectivos efeitos jurídicos após a emissão do documento que serve de título à licença: o alvará, que assume, assim, a
natureza jurídica de acto integrativo da eficácia do acto de licenciamento por nada acrescentar à definição da situação jurídica do particular perante a possibilidade de realizar a operação urbanística, apenas
permitindo desencadear a sua operatividade. De facto, o alvará apenas
permite que o acto de licenciamento produza os seus efeitos, não relevando para a definição de momentos intrínsecos do mesmo, aliados
estes à noção de validade e não ao conceito de eficácia.
A licença corresponde a um verdadeiro acto administrativo que
“remove o limite legal ao exercício do “direito”de concretizar a operação urbanística” e que define as condições de exercício do mesmo
ou, se preferirmos, é o acto que confere ao promotor o direito a realizar
a operação urbanística pretendida. Trata-se de um acto que desencadeia benefícios para terceiros, na medida em que se assume como de
cariz favorável aos seus destinatários, podendo ainda ser considerada
como uma autorização constitutiva de direitos, pela qual a Administração constitui direitos em favor dos particulares, em áreas que, salvo
a prática deste acto administrativo, se lhes encontram vedadas, por se
considerar, em abstracto, que a sua atribuição aos mesmos lesaria o
interesse público.
O n.° 6 do artigo 23.° admite, no que concerne às obras de edificação, que estas possam iniciar-se antes mesmo de obtido o acto final
de licenciamento: desde que, imediatamente a seguir à aprovação do
projecto de arquitectura e tendo sido entregues todos os projectos de
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especialidade (de forma a evitar a caducidade daquela) bem como prestada caução, seja requerida e concedida licença parcial para a construção da estrutura do edifício (167).
d) A licença concedida pode ser objecto de alteração, quer antes do início das obras ou trabalhos, quer durante a execução da obra
(artigo 83.°).
São, designadamente, as seguintes as especificidades procedimentais a cumprir nas situações de alteração das licenças:
i. São dispensadas novas consultas a entidades exteriores ao
município, desde que os pedidos de alteração se conformem com os
pressupostos de facto e de direito dos pareceres, autorizações ou aprovações já emitidos (e desde que estes se hajam pronunciado sobre os
elementos agora sob apreciação).
ii. Podem ser utilizados no procedimento de alteração os documentos do procedimento inicial que se mantenham válidos e adequados, devendo ser aplicado aqui, por paralelismo de situações e ainda
que com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 72.° quanto à
possibilidade de utilização dos documentos noutro procedimento após
a caducidade do primeiro procedimento.
iii. A alteração dá apenas lugar a aditamento ao alvará de licenciamento e não à emissão de um novo alvará, que, no caso de operação
de loteamento, deve neste caso ser comunicado oficiosamente à conservatória do registo predial para averbamento.
Estando em causa a alteração de uma licença de loteamento, para
além do que acabámos de referir, poderá haver lugar a consulta pública (o que ocorrerá quando a mesma esteja prevista em regulamento
municipal ou quando sejam ultrapassados alguns dos limites previstos
no n.° 2 do artigo 22.°). Acresce ainda às regras gerais da legitimidade
atinente aos procedimentos urbanísticos – que exige que o interessado
(167) Esta licença parcial para a construção da estrutura é titulada por um alvará, estando a emissão deste sujeita, nos termos do n.° 4 do artigo 116.° do RJUE, ao pagamento de uma
taxa pela emissão da licença. Não se trata, contudo, de um novo facto sujeito a uma nova taxa,
mas da taxa pela emissão da licença que, sendo paga nesta fase, não o terá de ser com a emissão
do alvará definitivo. Em alguns regulamentos municipais, opta-se por fazer pagar uma parte da
taxa neste momento e a parte restante no momento da emissão do alvará definitivo, solução que
nos parece a mais adequada.
179
Fernanda Paula Oliveira
na alteração seja titular de um direito que lhe permita efectivar a mesma (168) – exigências acrescidas neste domínio, com vista à protecção
da confiança de terceiros adquirentes dos lotes.
Assim, para que a alteração a uma licença de loteamento possa
ser legitimamente aprovada, exige-se que não ocorra oposição da maioria dos titulares dos lotes constantes do alvará, ou seja, da totalidade da
área do loteamento. De forma a garantir que a não oposição decorra de
uma opção consciente dos adquirentes dos lotes, exige-se que o gestor
do procedimento notifique os proprietários dos lotes para esse efeito.
Na ausência de regulamentação própria em regulamento municipal, tal notificação terá de ser feita nos termos previstos no CPA.
Uma regulamentação municipal especial pode fazer sentido, ora
para permitir que o interessado apresente logo, com a apresentação do
requerimento para a alteração, os documentos comprovativos da referida não oposição, ora exigindo, tal como na informação prévia quando
pedida para prédios de terceiros, que os interessados entreguem as certidões do registo predial com a sua identificação.
Nos termos do CPA, para situações mais complexas em que esteja em causa um número elevado de interessados a notificar – como
pode suceder em muitas destas situações –, admite-se que a notificação
seja feita por edital, nos termos dos procedimentos de massas. Esta
possibilidade de notificação por via de edital aliada à regra agora vigente de inexistência de consulta pública (que apenas ocorrerá quando
prevista em regulamento municipal) torna, comparativamente com o
regime anterior à Lei n.° 60/2007, os adquirentes dos lotes mais desprotegidos na sua capacidade de intervenção (e de poder condicionar) a
alteração ao loteamento.
A tramitação anteriormente referida e a garantia de terceiros adquirentes dos lotes não tem de ser cumprida quando estejam em causa
alterações até 3% das áreas de implantação e de construção (com ou
sem variação do número de lotes) previstas na licença de loteamento
(n.° 8 do artigo 27.°), sendo aprovadas por mera deliberação da câmara
(168) Podendo ser o próprio município relativamente a lotes ou parcelas de que seja
titular, ainda que tenham sido objecto de cedências. Cfr. Fernanda Paula Oliveira, “Cedências
para o domínio público e alterações a loteamento: como conciliar?”, Anotação ao Acórdão do
STA de 20.10.1999, Processo n.° 44 470, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 21 (Maio/
/Junho de 2000).
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municipal, sem prejuízo do cumprimento das demais disposições legais e regulamentares aplicáveis.
3.3. Especificidades das comunicações prévias
O procedimento de comunicação prévia, que se perspectiva, na
óptica do RJUE, como um procedimento mais simples e mais célere,
tem, afinal, de cumprir uma tramitação procedimental com alguma
complexidade. Assim, para além das já referidas fases de entrega do
pedido (artigos 9.° e 35.°); publicitação do mesmo no local de execução da obra (artigo 12.°); saneamento e apreciação liminar (artigo 11.°);
eventual consulta a entidades externas (artigos 13.°, 13.°-A e 13.°-B),
tem ainda de ultrapassar as seguintes fases:
a) apreciação da comunicação (conjuntamente do projecto de arquitectura e de especialidades);
[Texto retirado]
b) eventual audiência prévia, nos termos do CPA (nos casos em
que se conclua que a comunicação é para rejeitar) (169);
c) a decisão final de rejeição da comunicação (artigo 36.°, n.° 1)
– a qual é expressa – ou de admissão da mesma (artigo 36.°-A, n.° 1) – a
qual resulta da ausência de decisão de rejeição.
Finda esta tramitação haverá, ainda, lugar, a:
a) notificação do acto de rejeição ou informação do acto de admissão;
(169) Questiona-se, em face da omissão no texto legal actual, se deve haver lugar a audiência prévia do interessado (artigo 100.° do CPA) no caso de o projecto de decisão final ser de
rejeição. Em nossa opinião, em face do tipo de trâmite que aqui está em causa, concretizador do
princípio constitucional da participação dos interessados, e da formulação do CPA que obriga,
ainda que supletivamente, à introdução deste trâmite nos procedimentos em que se prevê um
desfecho desfavorável para o interessado, a resposta tem de ser positiva. E não se diga que, por
em causa estar um acto vinculado, tal trâmite pode ser afastado por a participação do interessado não ter influência no sentido da decisão. É que, mesmo nestas situações, sempre poderá o
interessado impedir o surgimento de um acto por erro quanto aos pressupostos. Ora, a exigência
do trâmite da audiência prévia dos interessados não poderá deixar de ser tida em consideração,
pelo que os prazos para a admissão da comunicação prévia (de 20 ou de 60 dias) terão de ser
contabilizados em conformidade, o que não deixa de ser um factor de incerteza. Esta suspensão
é motivada, claramente, não no interesse do município, mas na garantia dos direitos procedimentais do interessado, pelo que se tem por admissível e devida.
181
Fernanda Paula Oliveira
b) titulação da admissão pelo recibo da sua apresentação e comprovativo de admissão (artigo 74.°, n.° 2). Enquanto o sistema informático não estiver a funcionar, titulação por uma certidão independente
de registo;
c) publicitação (artigo 78.°, n.° 5);
d) pagamento de taxas por autoliquidação (artigos 36.°-A, n.° 2,
80.°, n.° 2, e 116.°).
e) eventual celebração de “instrumento notarial próprio” para
transmissão das cedências (artigo 44.°, n.° 3) quando a elas haja
lugar (169a);
Uma análise comparativa entre o actual procedimento de comunicação prévia e aquele que se encontrava previsto no RJUE, antes das
alterações de 2007, permite concluir que se trata de dois procedimentos completamente distintos que apenas têm em comum a respectiva
designação (170).
No que concerne à natureza jurídica dos actos que procedem ao
desfecho do procedimento de comunicação prévia, da perspectiva do
legislador, os mesmos assumem sempre a natureza de acto administrativo. Quando o desfecho do procedimento for desfavorável à comunicação do interessado, o presidente da câmara pratica um acto que se
(169a) Após a alteração efectuada pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, a transmissão das cedências deve ocorrer no prazo de 20 dias após a admissão da comunicação prévia e não já antes de
decorrido este prazo.
(170) Na versão inicial do RJUE, o procedimento de comunicação prévia correspondia
a um procedimento de controlo bastante simplificado, previsto para operações com impacto
urbanístico muito reduzido. O pedido para a realização destas operações era dirigido, sob a
forma de comunicação, ao presidente da câmara, ao qual se anexavam as peças escritas e desenhadas indispensáveis à identificação das obras e à respectiva localização, bem como o termo
de responsabilidade assinado por técnico legalmente habilitado. Seguia-se uma fase de apreciação liminar, no âmbito da qual o presidente da câmara tinha um prazo máximo de 20 dias para
determinar a sujeição da obra a licença ou a autorização – o que ocorreria quando se verificasse
que as operações urbanísticas não se integravam no âmbito do procedimento de comunicação
prévia ou quando concluísse existirem fortes indícios de que a obra violava normas legais e
regulamentares em vigor. No caso de o interessado não ser notificado para sujeitar o seu pedido
a licenciamento ou autorização, podia iniciar as obras, 30 dias após a entrega da comunicação
prévia, o que significava que a ausência de resposta da Administração naquele prazo tinha um
efeito permissivo, podendo iniciar-se as obras pretendidas.
Característica deste procedimento era, como decorre do que foi descrito, a ausência
de uma decisão final expressa, fosse em sentido favorável à comunicação do interessado, fosse
em sentido desfavorável. Com efeito, sempre que no âmbito deste procedimento o presidente da
câmara concluísse que a obra violava normas legais e regulamentares aplicáveis, determinava a
182
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designa de rejeição (171), o qual deve, necessariamente, ser expresso e
ser praticado dentro do prazo legal, caso contrário, formar-se-á, por
força da própria lei, um acto de admissão (favorável à pretensão).
O que significa que o município, de modo a impedir a formação
do acto de admissão (o qual é fictício), deve praticar o acto contrário
no prazo previsto para o efeito, correspondendo a prática desse acto ao
exercício de um “direito de veto” fundamentado por parte da Administração.
O acto de admissão da comunicação prévia corresponde, nos
termos da lei, ainda que sendo meramente fictício, a um acto administrativo, não apenas por razões formais (cfr. a epígrafe do artigo 36.°-A),
mas pela equiparação que dele é feita à licença em vários normativos
legais – invalidade e nulidade do acto de admissão (artigos 67.° e 68.°),
revogabilidade (artigo 73.°), declaração de caducidade (artigo 71.°), renovação (artigo 72.°), prorrogação (artigo 53.°, n.° 3).
Note-se que, embora esteja em causa um acto que resulta do silêncio da Administração, este não coincide com o tradicional acto tácito, na medida em que este ocorre quando, tendo a Administração um
dever legal de decidir, não o faça dentro do prazo estipulado. Ora, no
caso da comunicação prévia, o órgão competente apenas tem o dever
legal de decidir se for para rejeitar a comunicação, não havendo um
correspectivo dever legal de decidir de forma favorável. Com efeito,
determina a lei que, se a pretensão cumprir todas as normas legais e
regulamentares aplicáveis, não tem a Administração de proferir uma
decisão expressa favorável, bastando que nada diga. Embora em causa
também esteja um acto resultante do silêncio, o qual também vale, para
todos os efeitos, como um acto administrativo, não tem os mesmos
pressupostos que o acto tácito.
sujeição do pedido a licenciamento ou autorização para que o mesmo pudesse ser devidamente
apreciado e eventualmente objecto de indeferimento expresso (cfr. n.° 2 do artigo 36.° do diploma ainda em vigor).
(171) Acto que não pode ser confundido com aquele que, na fase de saneamento e apreciação liminar, coloca fim ao procedimento por motivos de ordem formal ou procedimental. É
que na rejeição da comunicação prévia, considerando os fundamentos que podem ser invocados
para o efeito, está em causa um verdadeiro indeferimento material do pedido e não uma rejeição
formal da comunicação.
183
Fernanda Paula Oliveira
3.4. Especificidades das autorizações
A autorização de utilização destina-se actualmente a verificar a
conclusão da obra e a sua conformidade com o projecto de arquitectura
e arranjos exteriores aprovados e com as condições do licenciamento
ou da comunicação prévia (n.° 1 do artigo 62.°).
Nos casos em que esteja em causa a mudança de finalidade que
não implique a realização de obras ou quando se trate de alteração da
utilização ou de autorização de arrendamento para fins não habitacionais de prédios ou fracções não licenciados, nos termos do n.° 4 do
artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 160/2006, de 8 de Agosto, a autorização
destina-se a verificar a conformidade do uso previsto com as normas
legais e regulamentares aplicáveis e a idoneidade do edifício ou sua
fracção autónoma para o fim pretendido.
A decisão sobre o pedido de autorização deve ser proferida no
prazo de 10 dias a contar do respectivo requerimento, prazo que apenas
se alarga quando os termos de responsabilidade exigíveis não tiverem
sido entregues ou ocorra indício de violação do projecto ou suas condições ou que o edifício ou fracção não são idóneos para o fim pretendido, uma vez que neste caso terá de ser desencadeada uma vistoria.
Esta é determinada (e não apenas admitida) quando existam indícios sérios de desconformidade com o projecto de obra ou, no caso
de este não existir, de que o edifício ou fracção não são idóneos para
o fim pretendido, ao que acrescentaríamos, em qualquer dos casos, a
existência de indícios sérios de violação de normas legais e regulamentares, uma vez que também esta questão cabe no âmbito de apreciação
da autorização de utilização [alíneas b) e c) do n.° 2 do artigo 64.°].
Há uma hipótese, no entanto, em que a determinação da realização da vistoria passa a ser estritamente um acto vinculado: na situação
da alínea a) do n.° 2 do artigo 64.°: a não instrução com os termos de
responsabilidade previstos no artigo 63.°. Contudo, não sendo, neste
caso, realizada a vistoria, o requerente pode solicitar a emissão do alvará de autorização de utilização, a emitir no prazo de cinco dias, mediante a apresentação do comprovativo do requerimento da mesma nos
termos do artigo 63.° (cfr. n.° 3 do artigo 64.°).
184
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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3.5. Os títulos dos actos de gestão urbanística
Nos termos do artigo 74.°, existe sempre um documento que serve de título às decisões que põem termo aos procedimentos de gestão
urbanística: no caso do licenciamento e da autorização, o alvará; no
caso das comunicações prévias, o recibo da comunicação, juntamente
com o comprovativo da admissão (neste caso, apenas se não ocorrer
a situação prevista no n.° 2 do artigo 36.°-A). O alvará é condição de
eficácia da licença, mas já não da autorização (172).
No caso dos loteamentos que fiquem sujeitos ao procedimento
de comunicação prévia, é este título que deve ser levado ao registo,
sendo, assim, essencial, para que este desempenhe cabal e satisfatoriamente a sua função publicizante, que do mesmo constem todos os elementos enunciados no artigo 77.°, n.° 1. De forma a garantir que assim
seja, exige o legislador que as especificações previstas para o alvará de
loteamento sejam identificadas na apresentação do pedido a sujeitar a
comunicação prévia.
No caso do loteamento com obras de urbanização, estão em causa duas operações urbanísticas distintas, cada uma sujeita ao respectivo
acto de controlo. Embora se trate de operações urbanísticas distintas,
as mesmas, por se encontrarem directamente relacionadas, sempre foram objecto de um único título (um alvará).
Esta situação muda agora, já que, embora os loteamentos se encontrem sujeitos, em regra, a licenciamento, acto que é titulado por alvará, as respectivas obras de urbanização estão sujeitas a comunicação
prévia, cujo título não é aquele.
A este propósito, estipula o n.° 3 do artigo 76.° que, nestes casos,
será emitido um único titulo – o alvará – que titula os dois actos em
causa, o qual deve ser requerido no prazo de um ano a contar da admissão da comunicação prévia das obras de urbanização.
Pode, porém, a operação de loteamento, quando tenha sido antecedida de informação prévia favorável emitida nos termos do n.° 2 do
artigo 14.°, estar sujeita a comunicação prévia, situação em que teremos
a admissão da comunicação prévia do loteamento e a admissão da comunicação prévia das respectivas obras de urbanização.
(172) Sobre este ponto, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/
/Dulce Lopes/Fernanda M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., comentário
ao artigo 74.°.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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(continuação)
Deveres
Ónus
•Existência de um livro de obras no local onde estas decorrem – artigos 97.°
e 98.°, n.° 1, alíneas l) e m).
• Prestação de cauções, no domínio dos
loteamentos para garantir a realização
das obras de urbanização – artigo 54.°.
•Limpeza da área e remoção de entulhos e demais detritos – artigo 98.°, n.°
1, alínea n).
•No caso de obras de edificação, afixação de uma placa em material imperecível no exterior da edificação ou
a gravar num dos seus elementos exteriores, com a identificação do director
da obra – artigo 61.°.
2. Direitos dos promotores das operações urbanísticas
No que concerne aos direitos e garantias do requerente e do beneficiário dos actos de gestão urbanística, apontam-se como os mais
importantes:
a) Direito à informação
O direito à informação, que decorre do artigo 268.°, n.os 1 e 2,
da CRP e que se encontra regulado nos artigos 61.° a 65.° do CPA, tem
também um importante relevo em matéria de licenciamento ou autori-
celas destinadas a equipamentos de utilização colectiva, uma vez que, podendo estes ser privados, facilita os negócios jurídicos que podem ser realizados sobre aquelas parcelas, ainda que
não possam ser alienados em direito de propriedade, uma vez que o legislador quis garantir uma
titularidade dos mesmos pelo município.
(233) A lei refere-se, ainda, ao pagamento das compensações ou quando as áreas necessárias para espaços verdes, equipamentos e infra-estruturas fiquem propriedade privada nos
termos do n.° 4 do artigo 43.°, solução que a aplicar-se literalmente não pode deixar de estar sujeita a críticas, já que a figura das compensações deve ser vista como um mecanismo de reposição da igualdade entre, por um lado, os administrados que são onerados com cedências ou com
a previsão de áreas que se mantêm na sua titularidade privada e, por outro, aqueles que não são
onerados com qualquer uma destas imposições. Por esse motivo, consideramos que tais compensações devem ligar-se não ao facto de haver (ou não) cedências para o domínio municipal,
mas ao facto de se mostrarem respeitados os parâmetros de dimensionamento aplicáveis. Neste
sentido, vide Fernanda Paula Oliveira /M aria José Castanheira Neves/Dulce Lopes/Fernanda
M açãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, cit., pp. 328 e segs.
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Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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3. Validade/invalidade dos actos urbanísticos
a) A validade dos actos urbanísticos depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares em vigor à data da sua
prática (tempus regit actum) – artigo 67.°.
Excepção expressa a esta situação é, como se referiu, a prevista
no artigo 60.° que determina a garantia activa de edifícios legalmente
existentes à data da entrada em vigor do plano, admitindo-se a licença
ou admissão de comunicação prévia de obras de alteração ou de reconstrução num momento em que as normas em vigor já não o permitem.
Sendo a licença, a admissão da comunicação prévia, a autorização bem como a informação prévia actos administrativos, aplicam-se-lhes todas as regras que valem, em geral, para esta forma de actividade
da Administração Pública e, por isso, também, as referentes à respectiva invalidade.
No que concerne aos tipos de invalidade, para além das causas
específicas de nulidade especialmente previstas no artigo 68.°, os mencionados actos serão ainda nulos nas situações previstas no artigo 133.°
do CPA, ou em todas as outras em que a legislação preveja especificamente esta forma de invalidade (v.g., o estabelecido no regime legal da
RAN e da REN).
Nas causas específicas de nulidade previstas no artigo 68.°, encontram-se a violação de instrumentos urbanísticos que dispõem de
eficácia directa e imediata em relação aos particulares ou a violação
da licença ou admissão da comunicação prévia de loteamento (que é
equiparável do ponto de vista material, a um plano de pormenor) bem
como, ainda, as medidas preventivas [alínea a) do artigo 68.°]. Trata-se, em qualquer destas situações, de invalidades decorrentes de vícios
de conteúdo, tal como o são as que decorrem da desconformidade com
pareceres (apenas se vinculativos e não, como o normativo parece indiciar, todos os obrigatórios), autorizações ou aprovações [alínea c) do
artigo 68.°].
Também vícios procedimentais podem determinar a nulidade
das licenças da admissão das comunicações prévias ou autorizações
[cfr. alínea c), primeira parte].
Por não se ter previsto um regime especial de nulidade para os
actos urbanísticos, o regime que lhes é aplicável sempre foi o regime
245
Fernanda Paula Oliveira
e autorizações sempre que a sua causa resulte de conduta ilícita dos titulares dos seus órgãos ou dos seus funcionários e agentes. Os titulares
dos órgãos do município e os seus funcionários e agentes respondem
solidariamente com aquele quando tenham dolosamente dado causa à
ilegalidade que fundamenta a anulação ou a declaração de nulidade (245).
Se a ilegalidade da licença ou da autorização municipal resultar
de parecer vinculativo, autorização ou aprovação legalmente exigível, a
entidade que o emitiu responde solidariamente com o município (artigo
70.°, n.° 3) (246).
4. Caducidades urbanísticas
As licenças e admissões de comunicações prévias de operações urbanísticas podem cessar os seus efeitos por caducidade (isto é,
pelo decurso de um prazo), podendo as caducidades urbanísticas ser
divididas em dois grupos: o primeiro diz respeito às situações em que
está em causa o decurso do prazo para que, uma vez licenciada a operação ou admitida a comunicação prévia, seja requerido o respectivo
título (quando este seja o alvará) – valendo, neste domínio, como regra,
o prazo de um ano que, contudo, pode ser prorrogado (artigo 76.°, n.os
1 e 2) (247) –, o segundo é referente às situações em que está em causa
(245) Neste caso, o mesmo regime previsto para a anulação e declaração de nulidade
aplica-se às situações de revogação da licença ou da autorização.
(246) Sobre as consequências resultantes da declaração de nulidade das licenças ou
autorizações urbanísticas, vide Pedro Gonçalves/Fernanda Paula Oliveira, “O Regime da
nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operações
urbanísticas”, cit.
(247) Quando esteja em causa a comunicação prévia ou licenciamento de operações de
loteamento que envolvam a necessidade de realização de obras de urbanização (que serão objecto, elas próprias, de decisão administrativa através de admissão de comunicação prévia), a lei
desenha os dois procedimentos como sucessivos, pelo que deve ser apresentada a comunicação
prévia para as obras de urbanização no prazo de um ano a contar, respectivamente, da notificação do acto de licenciamento ou da admissão do loteamento e, uma vez concedidas aquelas,
terá de ser requerido o alvará único (cfr. n.° 3 do artigo 76.°) também no prazo de um ano, sob
pena de caducidade das licenças ou admissões anteriores. Haverá situações, porém, em que,
por se sucederem duas comunicações prévias: da operação de loteamento e das obras de urbanização, não haverá lugar à emissão de alvará único. Nestes casos a lei determina, sob pena de
caducidade, a necessidade de serem pagas as taxas dentro do prazo de um ano após a admissão
da comunicação prévia (n.° 2 do artigo 71.°) [Texto retirado].
250
Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão – Parte II
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o decurso do prazo para a realização de obras (quer de edificação lato
sensu, quer de urbanização, embora estas, se integradas no âmbito de
um loteamento, possam ter efeitos sobre a eficácia da respectiva licença ou admissão de comunicação prévia).
No que concerne a estas últimas, determina a lei que, a licença
ou admissão de comunicação prévia caducam quando:
– as obras respectivas não forem iniciadas no prazo de nove
meses desde a data da emissão do alvará (ou, nos casos de silêncio, da
data do pagamento das taxas, do seu depósito ou da garantia de pagamento) ou da data do pagamento das taxas, no caso da comunicação
prévia [nota retirada];
– se as obras estiverem suspensas por período superior a seis
meses, salvo se a suspensão decorrer de facto não imputável ao titular
da licença ou da admissão de comunicação prévia;
– se as obras estiverem abandonadas por período superior a
seis meses; ou
– se as obras não forem concluídas no prazo fixado na licença
ou comunicação prévia ou suas prorrogações, contados da emissão do
respectivo alvará ou do pagamento das taxas, no caso de comunicação
prévia.
Tem havido alguma dificuldade em enquadrar juridicamente as
caducidades aqui referidas, na medida em que, sendo este um instituto que nasceu no ordenamento jurídico civilístico, a sua “importação”
para o direito administrativo não é isenta de dúvidas. Desde logo porque, em especial no direito administrativo, a mesma assume contornos
muito heterogéneos, falando-se de uma caducidade preclusiva distinta
de uma caducidade-sanção ou por incumprimento. Ou seja, ao lado da
caducidade em sentido estrito – em que o direito se extingue pelo seu
não exercício no prazo fixado –, fala-se em caducidade-sanção para
designar situações de perda de direitos por incumprimento de deveres
ou de ónus no contexto de uma relação duradoura entre a Administração e um particular. Neste caso, a noção de sanção deve ser entendida
em sentido amplo, como toda a reacção desfavorável da Administração
à infracção pelos particulares de normas ou de actos administrativos.
(248) Nota retirada
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Fernanda Paula Oliveira
O embargo determina a suspensão imediata, no todo ou em parte
(consoante se trate de embargo total ou de embargo parcial) dos trabalhos de execução da obra. Tratando-se de obras licenciadas ou objecto
de comunicação prévia, o embargo determina igualmente a suspensão
da eficácia da respectiva licença ou admissão da comunicação prévia
bem como, no caso das obras de urbanização, da licença ou admissão
da comunicação prévia de loteamento a que as mesmas respeitam. O
embargo determina também a obrigatoriedade de suspensão do fornecimento de energia eléctrica, gás e água às obras embargadas, devendo
para o efeito ser notificadas do acto que determinou o embargo as entidades responsáveis por tal fornecimento.
Mesmo que se trate de embargo parcial, ele tem como efeito a
suspensão do prazo que estiver fixado para a execução das obras no
respectivo alvará de licença ou estabelecido para a admissão da comunicação prévia.
O embargo é apenas uma medida de tutela da legalidade de carácter provisório compreendendo-se, assim, que caduque logo que seja
proferida a decisão que defina a situação jurídica da obra com carácter
definitivo. Também por se tratar de um acto provisório, o embargo deve
ser determinado por um prazo fixado para o efeito, sendo o mesmo de
seis meses prorrogável por uma única vez por igual período, na falta de
fixação expressa desse prazo (artigo 104.°, n.os 1 e 2).
5.2. Demolição da obra e reposição do terreno
O presidente da câmara pode, quando for caso disso, promover
a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que este se encontrava antes do início das obras e dos trabalhos, fixando um prazo para o efeito (n.° 1 do artigo 106.°).
A demolição deve funcionar, no entanto, como ultima ratio, na
medida em que ela pode ser evitada se a obra for susceptível de ser
licenciada ou autorizada, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis,
mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração (n.° 2
do artigo 106.°).
Sobre o procedimento a seguir para a determinação da ordem de
demolição (designadamente, a audiência prévia dos interessados), vide
n.° 3 do artigo 106.°.
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